Samenvattingen Rechtsfilosofie en ethiek en juridisch handelen

Verzameling van samenvattingen bij artikelen rond het thema Rechtsfilosofie en ethiek en juridisch handelen. Deze set is ontstaan door het verzamelen van voorgeschreven teksten bij diverse univeritaire bachelor vakken van Nederlandse universiteiten.

Page access
Public
Supporting content I (full)
Genealogie van de moraal van Friedrich Nietzsche - Artikel

Genealogie van de moraal van Friedrich Nietzsche - Artikel


Over Nietzsche

Friedrich Nietzsche werd in 1844 geboren in de Duitse plaats Röcken, als zoon van een Lutherse predikant.

Zijn vader werd krankzinnig en stierf toen Nietzsche nog vrij jong was. De jonge Friedrich groeide op als enige man in een vrouwengezin. Hij was een uitstekende student en maakte zo’n indruk op zijn hoogleraar aan de universiteit dat hij, voordat hij zelfs een dissertatie had geschreven, een doctoraat en hoogleraarschap op de leeftijd van 24 jaar kreeg. Hij was zelf onder de indruk van de filosofie van Kant en Schopenhauer, ook al zou hij beide personen later bekritiseren.

De jonge Nietzsche diende in 1870 als medisch assistent in de Frans-Pruisische oorlog, waarbij hij dysenterie, difterie en mogelijk zelfs syfilis opliep. Zijn gezondheid werd steeds slechter, hij leed voor de rest van zijn leven aan migraine, slapeloosheid, indigestie en was bijna blind.

Terwijl het nieuw gevormde Duitsland in de tijd van Nietzsche gekenmerkt werd door een tomeloos optimisme in de toekomst van de wetenschap, kennis en het Duitse volk, werd de tijd waarin Nietzsche leefde door hem als ‘nihilistisch’ bestempeld. Hij beschouwde het Christendom, nationalisme en het antisemitisme dat Duitsland destijds domineerde als tekenen van een ontaarde cultuur waarin het ontbrak aan positieve waarden. Nietzsche voorspelde dat wanneer het Europese nihilisme ongecontroleerd doorgang kon vinden, de volgende eeuw te maken zou hebben met oorlogen van een formaat die de mensheid nooit eerder had meegemaakt.

Het eerste boek van Nietzsche, The Birth of Tragedy, werd gepubliceerd in 1872. Hierin prees hij zijn vriend Richard Wagner. Zijn bewondering voor Wagner nam af gedurende de jaren ’70 van de 19e eeuw, voornamelijk vanwege het antisemitisme, nationalisme en Christendom van Wagner. Door de vroege invloed van Wagner en Nietzsches zus, die eveneens nationalistisch en antisemitisch was, sprak Nietzsche zich gedurende zijn carrière in het bijzonder uit tegen het Duitse nationalisme en antisemitisme.

De volwassen periode van Nietzsche ving aan met de publicatie van ‘Human, All-Too-Human’ in 1878, en bereikte zijn hoogtepunt met ‘Thus Spoke Zarathustra’, welke in vier delen werd gepubliceerd tussen 1883 en 1885. Toen zijn gezondheid snel verzwakte begon hij meer en meer te schrijven. Hij schreef ‘Beyond Good and Evil’, ‘On the Genealogy of Morals’, ‘The Twilight of the Idols’, ‘The Antichrist’, ‘Ecce Homo’, ‘The Case of Wagner’ en ‘Nietzsche Contra Wagner’ tussen 1886 en 1888. In januari 1889 klapte hij ineen op straat en werd hij krankzinnig. De laatste elf jaar van zijn leven leefde hij als een kasplantje, hij stierf in 1900.

De zus van Nietzsche was zijn ‘literair executeur’ en zij gebruikte de bekendheid van haar broer om haar eigen proto-nazi visie onder de aandacht te brengen, de denkwijzen van Friedrich te verdraaien en publiceerde selectief om het erop te laten lijken dat hij haar standpunt steunde. Voor de eerste helft van de 20e eeuw werd Nietzsche onterecht beschouwd als de voornaamste filosoof van het Nazisme, ook al bleek zijn haat voor het Duitse nationalisme en antisemitisme expliciet uit zijn geschriften.

Nietzsche heeft het denken van de 20e eeuw meer beïnvloed dan bijna alle andere denkers. Hij is in deze eeuw een inspiratie geweest voor bijna elke nieuwe beweging in de Continentale filosofie, en zijn visies en methodologie waren hun tijd ver vooruit. Enkele personen die hij heeft geïnspireerd zijn Martin Heidegger, Thomas Mann, Michel Foucault, James Joyce, Jean-Paul Sartre en W.B. Yeats.

Eerste essay

Nietzsche begint dit essay met het uiten van zijn misnoegen ten aanzien van Engelse psychologen die hebben getracht de oorsprong van moraliteit uit te leggen. Zij stellen de historici van moraliteit te zijn, maar zij missen een historische geest. Hun theorieën suggereren dat, oorspronkelijk, mensen die profiteren van de niet-egoïstische acties van anderen deze acties aanmoedigen en hen ‘goed’ noemen. Wat goed was en wat nuttig was, werd als een en hetzelfde gezien. Na verloop van tijd zouden we de originele betekenis vergeten, en de gewoonte om niet-egoïstische acties ‘ goed’ te noemen zou tot de conclusie leiden dat zij in de kern goed zijn. Nietzsche is het hier niet mee eens, hij stelt dat zij aan wie ‘goedheid’ wordt getoond niet bepalen wat ‘goed’ is. Het zijn de ‘goeden’ zelf, dat wil zeggen de nobelen en machtigen, die de term ‘goed’ bepalen. Zij zijn zichzelf als goed gaan zien toen zij het verschil zagen tussen zichzelf en de personen die onder hen stonden, het gewone volk, de zwakken en de armen. Hun machtspositie omvatte de macht om te bepalen wat ‘goed’ en wat ‘slecht’ kan worden genoemd. Ter ondersteuning van zijn argument wijst Nietzsche op de gelijkenis tussen het Duitse woord voor ‘slecht’ en de woorden voor ‘simpel’ en ‘eenvoudig’. Hij merkt bovendien op dat het woord voor ‘goed’ in de meeste talen afgeleid is van dezelfde bron als de woorden voor ‘machtig’, ‘rijk’ en ‘meesters’. Zo wordt het woord ‘goed’ in de Griekse taal geassocieerd met ‘waarheid’. Arme, eenvoudige en laag gezinde mensen worden geassocieerd met liegen en lafheid. Nietzsche merkt tevens op dat ‘donker’ en ‘zwart’ gebruikt worden als negatieve termen, waarschijnlijk omdat Europese donkerharige personen het aflegden tegenover blonde, Arische veroveraars. Er bestaat volgens hem een verbinding tussen ‘goed’ en ‘oorlog’ en ‘oorlogszuchtig’. Nietzsche neemt vervolgens de verandering in taal in overweging die plaatsvindt wanneer de priesterlijke klasse macht krijgt. Dan worden ‘zuiver’ en ‘onzuiver’ tegenovergestelden die geassocieerd worden met ‘goed’ en ‘slecht’. Deze puurheid bestaat uit een onthouding van seks, vechten, bepaald voedsel en een verloochening van de gewoonten van nobele strijders. Door deze priesters wordt alles gevaarlijker: zij hebben afwisselend emotionele uitbarstingen en overdenkingen, en hun willen zijn veel scherper en sterker. Nietzsche merkt echter ook op dat mensen interessanter worden dankzij priesters. Door hen verkrijgt de menselijke geest eigenschappen die hem onderscheidt van dieren: de geest verkrijgt diepte en wordt slecht.

Ondanks dat de priesterlijke wijze van evolutie voortkomt uit de ridderlijke-aristocratische wijze, wordt het hiervan het tegenovergestelde, en zijn meest gehate vijand. Omdat priesters onmachtig zijn, leren zij om te haten, en wordt hun haat krachtiger dan elke van de oorlogszuchtige eigenschappen van de nobelen. Nietzsche ziet de Joden als het beste voorbeeld van de priesterlijke klasse, de meest geraffineerde haters in de geschiedenis van de mensheid. De Joden is het gelukt een complete omkering in morele waarden teweeg te brengen. Zij associëren zichzelf, de armen, de miserabelen, de zachtzinnigen met ‘goed’, en de wellustige, machtige en nobele personen als ‘slecht’, vervloekt voor de eeuwigheid. Deze door de Joden tot stand gebrachte herwaardering van waarden vond zo langzaam plaats dat het niet is opgemerkt. De bekroning ervan was de ontwikkeling van het Christendom: christelijke liefde, gecreëerd door brandende haat. Nietzsche ziet Jezus als de ultieme belichaming van de Joodse idealen en zijn kruisiging als het ultieme lokaas. Alle tegenstanders van de Joden zouden kant kunnen kiezen voor Jezus en tegen de Joden, waardoor zij zijn en hun Joods-Christelijke morele code ongemerkt overnemen. Met de komst en de bloei van het Christendom wordt de omkering van de morele code volgens Nietzsche volledig: wat eens ‘goed’ was is ‘slecht geworden en wat eens ‘slecht’ was is ‘goed’ geworden.

Commentaar

In dit onderdeel gaat het om de tegenstelling die Nietzsche omschrijft als de 'meestermoraliteit' en de 'slaafmoraliteit'. Meestermoraliteit is de moraliteit van de meesters, de nobelen, de krijgers; die zichzelf en hun acties zien als 'goed'. Kracht, macht, welzijn, welvaart en geluk worden als 'goed' beschouwd. De meesters nemen een bepaalde afstand waar tussen henzelf en zij die arm, ongezond, zwak of onmachtig zijn. Dit zijn allemaal onwenselijke eigenschappen en worden door de meesters dan ook als 'slecht' bestempeld. Dit is de tegenstelling tussen 'goed' en 'slecht', welke de meestermoraliteit kenmerkt. Personen die tegenover de meesters staan ontwikkelen een slaafmoraliteit. Nietzsche stelt de slaafmoraliteit gelijk met de priesterlijke klasse, ook al stelt hij het in een ander werk gelijk met slaven of het plebs. Deze personen zijn arm, ongezond, zwak en onmachtig, en zij leren om de macht en het welzijn van de meesters te haten. Zij bestempelen hun meesters als 'slecht' en vinden zichzelf 'goed'. Slaafmoraliteit wordt derhalve gekenmerkt door de tegenstelling tussen 'goed' en 'slecht'. Het contrast tussen slaafmoraliteit en meestermoraliteit is een van de meest bekende aspecten van Nietzsches denken, maar kan ook snel tot verwarring leiden. Het is gemakkelijk, doch naief, om te stellen dat Nietzsche op de tegenstelling wijst om de meestermoraliteit te roemen en de Joods-Christelijke slaafmoraliteit die zijn (en onze) tijd beheerst af te kraken. Door achteloze lezers van zijn werk wordt hij gezien als antisemitisch of een Nazi, die het Arische meesterras aanmoedigt om de Joodse slaafmoraliteit te bestrijden.

Laten we nogmaals kijken naar de kritiek van Nietzsche op de Engelse psychologen: zij zouden geen historische geest hebben. Omdat de Engelse philosofie omtrent moraal werd beheerst door utilitarisme, hebben deze psychologen de gehele geschiedenis van moraliteit uitgelegd in termen van 'nuttigheid': de termen 'goed' en 'nuttig' betekenden hetzelfde. Nietzsche is teleurgesteld door het gebrek aan historisch inzicht, omdat het hen niet lukt boven de morele vooroordelen van hun tijd uit te stijgen: zij zien geschiedenis door de lens van hun eigen moraliteit. Dit gebrek aan perspectief kan desastreus zijn wanneer de geschiedenis van de moraal wordt ontcijferd. Nietzsche is voorstander van een uitleg van geschiedenis die zo los mogelijk staat van een morele waardering.

Nietzsche meent dat de slaafmoraliteit voortvloeit uit Joodse haat, maar dit betekent niet per se dat hij zich uitspreekt tegen slaafmoraliteit, de Joden of zelfs haat. Het is in zijn geval zelden zo eenvoudig als 'dit is goed en dit is slecht'. Nietzsche probeert kritisch te zijn ten aanzien van wat wij 'goed' of 'slecht' zouden noemen. Nietzsche lijkt voornamelijk een voorkeur te hebben voor de meestermoraliteit, maar hij lijkt ook te stellen dat deze meesters niet interessant zijn. Zo noemde hij de haat die ontstaat in de priesterlijke klasse iets dat mensen 'interessant'maakt. Een dergelijke diepte kan niet worden gevonden in de meestermoraliteit, en het ontwikkelt het concept van slechtheid, welke niet gevonden kan worden in dieren.

Tot slot een opmerking over de houding van Nietzsche ten opzichte van de verhouding tussen het Christendom en het Jodendom. De populaire antisemitische gedachte in Duitsland was dat Jezus en Christendom in elk opzicht tegenovergesteld waren aan de Joden. Eén antisemiet ging zelfs zo ver dat hij stelde dat Jezus zelf geen Jood was, maar Arisch, en dat hij geboren was tussen de Joden zodat zijn grootheid nog duidelijker zou blijken tegen de achtergrond van de Joodse verdorvenheid. Nietzsche is tegen de Duitse antisemitische beweging van zijn tijd, door Jezus en Christendom niet uit te leggen als het tegenovergestelde van het Jodendom, maar als de meest verfijnde uitdrukking ervan. De meest verfijnde uitdrukking van Joodse haat is Christelijke liefde, en Jezus is de meest verfijnde prediker van Joodse slaafmoraliteit. Wat Nietzsche in het Jodendom ziet, herkent hij zelfs meer in het Christendom. Hetgeen de 'Christelijke' antisemieten verafschuwen aan het Jodendom, is zelfs meer aanwezig in hun eigen Christendom.

Access: 
Public
Thomas van Aquino – Over de wet

Thomas van Aquino – Over de wet


Inleiding

Quaestiones 90-97 zijn net als de rest van de Summa Theologica als volgt opgebouwd. Thomas leidt de quaestio in door kort aan te geven wat hem tot dit vraagstuk leidt en geeft vervolgens aan hoe hij dit vraagstuk zal behandelen.

Na de inleiding volgen de articuli, de artikelen, waarin Thomas de in de inleiding opgesomde vraagstukken behandelt. Hij doet dit eerst door, als ware hij een advocaat van de duivel, de misconcepties omtrent het besproken onderwerp te bespreken. Hij geeft onderbouwde stellingen, de tegenwerpingen (obiectiones), weer die het tegenovergestelde zijn van zijn eigen conclusie. De tegenwerpingen eindigen dan ook steevast met zijn eigen stelling, het zogenaamde sed contra (Latijn voor: integendeel). Deze korte stelling onderbouwt Thomas daarna in zijn antwoord, het respondeo (Latijn voor: ik antwoord). Hierna reageert Thomas kort op de afzonderlijke tegenwerpingen, waarbij hij door logica en door te refereren aan kerkvaders als Augustinus maar ook heidense filosofen als Aristoteles (door hem simpelweg aangeduid als “de filosoof”) zijn stelling onderbouwt.

In deze samenvatting is deze structuur niet gevolgd maar is de centrale gedachte van de artikelen weergegeven en waar nodig, voorzien van extra commentaar ten aanzien van enkele tegenwerpingen.

Quaestio 90 – Over het wezen van de wet

Artikel 1 – Of de wet iets van de rede is

De wet is iets van de rede omdat de wet gebiedt en verbiedt. Dit zijn bevelen en bevelen is iets van de rede; de wet is dus iets redelijks. De wet is een regel en maat van het menselijk handelen; de rede is op haar beurt de principiële regel en maat van het menselijk handelen. De wet valt dus “onder” de rede.

Er zijn ook andere dingen die “wet” genoemd worden. De wet die Paulus bedoelt in de eerste tegenwerping is niet een echte wet maar wordt alleen zo genoemd omdat het lijkt alsof er een bepaalde ordening in is.

De praktische rede beheerst het menselijk handelen. Voor die praktische rede zijn de wetten een soort algemene voorschriften die tot een bepaalde conclusie leiden, namelijk hoe je moet handelen in een bepaald geval. Dit is te vergelijken met hoe de beschouwende rede haar conclusies trekt op grond van bepalingen en beweringen. Tot slot is het zo dat de rede de wil feitelijk beheerst in het handelen en het doel van de wil verwezenlijkt.

Artikel 2 – Of de wet altijd tot het gemeenschappelijke goede geordend is

De wet is altijd tot het gemeenschappelijke goede geordend. Het eerste beginsel van de praktische zaken waarop de praktische rede gericht is, is het uiteindelijke doel. Het uiteindelijke doel van het menselijk leven is gelukzaligheid. De praktische rede, die de menselijke handelingen beheerst, is dus vooraleerst op de gelukzaligheid gericht en derhalve moet de wet zich ook op de verhouding met die gelukzaligheid betrekken. Het individu maakt altijd uit van een gemeenschap; zijn gelukzaligheid is dus onvolmaakt ten opzichte van de gelukzaligheid van de gehele gemeenschap. Daarom moet de wet gericht zijn op de gelukzaligheid van de gehele gemeenschap: het gemeenschappelijke goede.

Hoewel sommige wetten gericht lijken te zijn op afzonderlijke doelen en particuliere belangen, is het belangrijk om te beseffen dat deze als deel van het geheel uiteindelijk herleid kunnen worden tot het gemeenschappelijke goede. Als iets dat op een wet lijkt omdat het middels de rede tot stand is gekomen niet tot het gemeenschappelijke goede herleid kan worden, kan het geen wet zijn.

Artikel 3 – of de rede van eenieder een wet kan maken.

Niet iedereen kan een wet maken, omdat een wet betrekking heeft op de hele gemeenschap. Om deze reden kan alleen de hele gemeenschap van mensen of die van publieke personen die van die gemeenschap een mandaat daartoe hebben gekregen, wetten maken.

De wet kan niet alleen in iemand zijn die de wet maakt, maar ook door deelhebbing in iemand die geregeld wordt door de wet. Zo is iedereen een wet voor zichzelf voorzover hij deel uitmaakt van een orde van iemand die regels stelt. Dat betekent echter niet dat iedereen wetten kan maken.

Bovendien kan niet iedereen gehoorzaamheid aan de wet afdwingen en zo de deugd bevorderen. Particuliere personen kunnen alleen vermanen maar niet dwingen; dat kunnen alleen de hele menigte van de gemeenschap en de eerder genoemde gemandateerde publieke personen.

De vorst kan voor iedereen wetten maken. De vorst is tot de staat wat de huisvader is tot het gezin; dus kan de huisvader wetten maken voor het gezin. Dat gezin maakt op zijn beurt echter deel uit van de politieke gemeenschap waar de vorst de wetten maakt; de regels die de huisvader voor het gezin maakt zijn daarom geen wetten.

Artikel 4 – of afkondiging tot het wezen van een wet behoort

Afkondiging behoort tot het wezen van de wet omdat de wet, om bindende kracht te krijgen, toegepast moet worden op de mensen die zij moet meten en regelen. Die toepassing vindt plaats door afkondiging zodat de mensen kennis van de wet hebben. Afkondiging van de wet is dus noodzakelijk en zo is een definitie van de wet te geven: een van de rede afgeleide regel ten bate van het algemeen belang die gemaakt is door degene die zorg draagt voor de gemeenschap en is uitgevaardigd.

De wet geldt ook voor mensen die niet bij de afkondiging ervan aanwezig waren omdat zij kennis ervan vergaren of kunnen vergaren middels anderen. Verder geldt een wet als afgekondigd voor toekomstige generaties zolang haar schriftelijke versie bewaard wordt, omdat op die wijze ook kennis ervan genomen kan worden.

Quaestio 91 – Over de verschillende soorten wetten

Artikel 1 – Of er een eeuwige wet is

Er is een eeuwige wet die de hoogste rede vormt en onveranderbaar en eeuwig is. De wet is niets anders dan een uitspraak van de praktische rede die afkomstig is van de vorst die een gemeenschap bestuurt. God heerst over alle mensen en heeft een wet uitgevaardigd die gebaseerd is op Zijn eeuwige goddelijke rede; derhalve bestaat er een eeuwige wet.

Het argument dat er geen eeuwige wet is omdat een wet altijd aan iemand opgelegd moet worden, gaat niet op. God had het begrip van de wet al bedacht. Ook de afkondiging van de eeuwige wet is al geschied omdat zowel het goddelijke Woord als het boek des levens eeuwig zijn.

Tot slot zijn God en zijn eeuwige wet één omdat het goddelijke bestuur God zelf als doel heeft en zijn wet derhalve tot God geordend is. Simpel gezegd: God bepaalt zelf wat zijn wet is en op grond daarvan is wat God zegt, wet.

Artikel 2 – Of er in ons een natuurlijke wet is

De natuurlijke wet bestaat als een deelname van het redelijke schepsel – de mens – aan de eeuwige wet. De wet kon immers niet alleen bestaan in iemand die de wet maakt maar ook in iemand die door de wet geregeld en gemeten wordt. De mens wordt door de natuurlijke wet geleid in zijn handelingen.

De natuurlijke wet is dus een deelname aan de eeuwige wet en derhalve niet een andere (overbodige) wet. Andere wezens nemen ook deel aan de eeuwige wet maar omdat zij de rede niet hebben, kan er niet van een wet gesproken worden.

Artikel 3 – Of er een menselijke wet is

Er bestaat zoiets als een menselijke wet, die de uitwerking van de algemene beginselen van de natuurlijke wet vormt. Middels de praktische rede worden die algemene beginselen en voorschriften tot bijzondere regelingen uitgewerkt die, mits zij voldoen aan de eisen die in quaestio 90 besproken zijn, als wet beschouwd kunnen worden: een menselijke wet. De menselijke wet vormt dus een verdere uitwerking van de deelname in de eeuwige wet waartoe de natuurlijke wet ook in ons geplaatst is. De menselijke rede kan wetten produceren voor zover deze zien op de dingen die door de mens gedaan moeten worden. De mens kan dus de mens wetten stellen maar niet de natuur.

De menselijke wet is nooit onfeilbaar omdat zij middels de praktische rede wordt vastgesteld; die praktische reden heeft altijd betrekking op praktische, toevallige aangelegenheden die nooit volledig geregeld kunnen worden door de mens.

Artikel 4 – Of het nodig is geweest dat er een goddelijke wet is

Het is om vier redenen nodig dat de mens een goddelijke wet naast de natuurlijke wet heeft om de mens te leiden.

  1. Omdat de mens als doel de eeuwige gelukzaligheid heeft kunnen de natuurlijke wet en de menselijke wet niet volstaan, omdat dat doel niet in verhouding staat tot zijn natuurlijke vermogens; het gaat de mens simpelweg te boven.

  2. Omdat het menselijk oordeel inherent onzeker is en zeker met betrekking tot de toevallige en bijzondere omstandigheden, komen niet alle mensen tot dezelfde wetten. De mens moet deze wetten kunnen toetsen aan een hogere, goddelijke wet waarvan vast staat dat deze juist is.

  3. Zowel inwendige als uitwendige handelingen van de mens moeten juist zijn. De mens kan alleen zijn uitwendige handelingen beoordelen en daarom kan de menselijke wet ook niet de inwendige handelingen beheersen. Daarom is een goddelijke wet, die dat wel kan, noodzakelijk.

  4. De menselijke wet kan niet alle slechte dingen bestraffen of verbieden omdat dat tot gevolg zou hebben dat veel goede dingen ook verloren zouden gaan; dit schaadt het algemeen belang. Daarom is een goddelijke wet nodig die ervoor zorgt dat alle zonden verboden worden.

Omdat de mens een hoger doel heeft dan de mens zelf, namelijk de eeuwige gelukzaligheid, zal hij met de beginselen die in hem zijn geplaatst niet voldoende kunnen overwegen hoe hij dat doel moet bereiken. Hij moet hierin meer geleid worden dan door alleen de natuurlijke wet; en daarom is een goddelijke wet nodig.

Niet-redelijke wezens hebben dit hogere doel niet en hebben daarom geen goddelijke wet nodig.

Artikel 5 – Of er slechts één goddelijke wet is

De goddelijke wet is tweevoudig, zoals ook Paulus zegt. Dit hangt samen met het Oude en Nieuwe testament. Thomas vergelijkt het Oude Testament met een kind dat onder toezicht staat van een opvoeder en het Nieuwe Testament met een volwassen man die niet onder toezicht staat. In die zin is het Oude Testament niet volmaakt terwijl het Nieuwe Testament dat wel is. Thomas beschouwt deze tweedeling vanuit drie gezichtspunten.

Ten eerste is de wet gericht op het gemeenschappelijke goede. Dit goede kan tweevoudig zijn: aards of hemels. Het Oude Testament richtte zich vooral op het aardse gemeenschappelijk goede; het Nieuwe Testament richt zich op het hemelse gemeenschappelijk goede. Dit was omdat de mensen ten tijde van het Oude Testament nog niet klaar waren voor het hemelse gemeenschappelijke goede (de eeuwige gelukzaligheid). God moest hen daar eerst klaar voor maken.

Ten tweede is de tweedeling te zien in de richting van de gerechtigheid. De gerechtigheid in het Oude Testament richtte zich slechts op de uitwendige handelingen terwijl het Nieuwe Testament ook gericht is op de inwendige handelingen; de geest.

Ten derde beoogt de wet altijd mensen te bewegen zich aan de wet te houden. Het Oude Testament deed dit door mensen bang te maken voor de straf die daarop stond. Het Nieuwe Testament wil mensen zich aan de wet laten houden door de liefde.

De natuurlijke wet geeft, in tegenstelling tot de verschillende goddelijke wetten, algemene beginselen en voorschriften die van toepassing zijn op zowel de onvolmaakte als de volmaakte mensen. Daarom is er één natuurlijke wet. Echter, zoals eerder aangegeven was het nodig om aan onvolmaakte mensen en volmaakte mensen verschillende goddelijke wetten te geven.

Artikel 6 – Of er een wet van de neiging tot de zonde is

Thomas herhaalt dat alle neigingen of ordeningen, in de dingen die aan de wet onderworpen zijn, wet genoemd worden. Zij die aan de wet onderworpen zijn kunnen op twee wijzen neigingen verkrijgen uit een wet. Ze kunnen dat direct omdat de wet bepaalde handelingen bevordert bij bepaalde mensen; zo zullen soldaten andere dingen doen dan kooplui omdat er aparte wetten zijn voor soldaten en voor kooplui. Het kan ook indirect doordat de wet bijvoorbeeld regelt dat iemand van een bepaalde orde – bijvoorbeeld die van de soldaten – tot een andere orde – bijvoorbeeld die van de kooplui – laat overgaan; de wetgever ontneemt iemand een bepaalde waardigheid. Zo hebben verschillende mensen dus verschillende neigingen. Zo is ook het verschil tussen mensen en andere dieren; de wet van de mens bepaalt dat hij zich volgens de rede gedraagt en niet, zoals de dieren, volgens zijn verlangens.

Door de zondeval handelt de mens niet meer puur volgens de rede; de mens neigt nu ook tot het zinnelijke, tot het stillen van zijn verlangens. Waar voor dieren dit laatste echter “wet” is, vormt voor mensen de neiging tot de zonde nog steeds een afwijking van de wet die bepaalt dat de mens zich volgens de rede moet gedragen. Deze wet van de neiging tot de zonde is echter wel een wet voor zover zij een straf van God is die de mens van zijn waardigheid als mens berooft.

Om die reden is de neiging van de zonde op zichzelf geen wet, maar wel een wet voor zover zij een uitwerking – een straf - is volgens de goddelijke wet.

De wet van de neiging tot de zonde is geen wet in de zin van een maat en regel maar wordt een wet genoemd omdat zij aanwezig is in datgene dat door de (goddelijke) wet geregeld en gemeten wordt.

Nu is er volgens Thomas met de zinnelijke neigingen an sich niets mis, omdat zij wel degelijk op het gemeenschappelijke goede gericht zijn omdat zij de soort of het individu in stand houden. De mens heeft nu eenmaal ook behoeften maar deze behoeften zijn onderworpen aan de rede. Wanneer de zinnelijke neigingen deze rede echter te buiten te gaan spreekt men daarom van de neiging tot zonde.

Quaestio 92 – Over de gevolgen van de wet

Artikel 1 – Of het goed maken van mensen een gevolg van de wet is

Het goed maken van mensen is een gevolg van de wet omdat het gehoorzamen van wetten deugdzaam is; een wet heeft in ieder geval als doel dat ze gehoorzaamd wordt; derhalve zet zij aan tot deugd en is het goed maken van mensen dus een gevolg van een wet.

Het is waar dat mensen de deugd van God krijgen; dat is echter niet de enige deugd. De mens kan namelijk ook deugd verwerven, door zich goed te gedragen. De mens gehoorzaamt wetten niet alleen uit goedheid maar ook uit vrees voor straf of omdat dat simpelweg een gevolg is van de rede. Dit kan ook een begin van de deugd zijn – immers door het gehoorzamen van de wet handelt de mens goed.

Het gemeenschappelijke goede, waar de wet zich op richt, kan nooit gediend worden als de regenten niet goed handelen. Zolang zij deugdzaam zijn en dus goede wetten maken is het voldoende dat de overige burgers de wet gehoorzamen. Zijn zij echter niet deugdzaam maar tiranniek en hun wetten niet in overeenstemming met de redelijkheid, dan zijn de wetten die zij uitvaardigen eigenlijk geen wetten meer maar perversies van de wet.

Artikel 2

De handelingen van de wet zijn bevelen, verbieden, toestaan en straffen. Iedere wet is een voorschrift omdat het ofwel iets gebiedt of iets verbiedt, voorschrijft dat iets toegestaan is of een bepaalde straf voor een bepaalde overtreding voorschrijft. Het begrip “voorschrift” is dus een ruim begrip.

Al deze voorschriften hebben betrekking op het richten van menselijke handelingen. Er zijn drie soorten handelingen: deugdzame handelingen, die de wet middels een bevel voorschrijft; inherent slechte handelingen die verboden worden door de wet; en bepaalde handelingen die noch inherent goed noch inherent slecht zijn en welke door de wet worden toegestaan. De angst voor de straf bij het overtreden van het verbod of het niet naleven van het gebod beweegt mensen tot het gehoorzamen van de wet en is derhalve een gevolg van de wet.

Raad geven is geen gevolg van de wet; iedereen kan immers raad geven. Zo kan ook iedereen belonen, maar alleen de uitvoerder van de wet mag straffen. De handelingen van de wet zijn dus voorbehouden aan de wetgever en de uitvoerder van de wet en zijn raad geven en belonen dus geen handelingen van de wet.

Ten aanzien van het argument dat het gehoorzamen van de wet uit vrees iemand niet tot een goed mens maakt, stelt Thomas dat men na verloop van tijd uit eigen beweging de wet met genoegen zal naleven en zo zich goed zal gedragen.

Quaestio 93 – Over de eeuwige wet

Artikel 1 – Of de eeuwige wet het hoogste in God bestaande begrip is

God is als een ambachtsman die werkstukken maakt. In de geest van God zijn er begrippen, plannen, voor alles wat God gecreëerd heeft. Deze staan evenwel buiten de schepping zelf, net als het plan voor een werkstuk niet in het werkstuk zelf voorkomt. God is ook een bestuurder omdat hij alle handelingen en bewegingen van al zijn schepselen bestuurt. Hiertoe had God ook al een plan. Beide plannen zijn een begrip, een ratio. Het plan van God als bestuurder is, indien aan de andere eisen van een wet voldaan is, ook een wet: de eeuwige wet. De eeuwige wet is daarmee niets anders dan het begrip van de goddelijke Wijsheid.

Het goddelijke verstand is simpelweg waar omdat God alles gecreëerd heeft. Het menselijk verstand is echter niet waar omwille van zichzelf maar hangt af van de dingen. Als iets niet is, niet kan bewezen worden dat het is, en ik zeg dat het wel is, is mijn mening onwaar. Zou God echter zeggen dat iets is terwijl het niet is, dan zou het zijn. Het begrip van het goddelijk verstand is daarom de waarheid en dus het hoogste begrip.
 

Artikel 2: Of de eeuwige wet aan allen bekend is

Als de eeuwige wet een begrip is in de goddelijke geest kan alleen God dit begrip kennen. Men kan iets op twee wijzen kennen. Enerzijds kan men iets in zichzelf kennen, en anderzijds kan men iets kennen in de gevolgen. Aan de gevolgen van iets kan je iets echter nooit volledig kennen. Derhalve kan niemand de eeuwige wet in zichzelf kennen – behalve God en de gelukzaligen. Zoals Augustinus zegt is kennis van de eeuwige wet ons “ingedrukt”; dat is namelijk de natuurlijke wet, die ons bij de schepping is ingedrukt. Verder kunnen we aan de gevolgen van de eeuwige wet kennis van delen ervan ontlenen, maar volledig kennen zullen we haar nooit.

Artikel 3 – Of iedere wet van de eeuwige wet afgeleid is

Iedere wet is van de eeuwige wet afgeleid en dus tot de eeuwige wet te herleiden. Thomas vergelijkt dit met de regelgeving in een koninkrijk; de hoogste wetten komen van de koning, die lagere bestuurders de opdracht of toestemming geeft om lagere regelgeving te maken. Hetzelfde geldt voor de wetten die Thomas beschrijft; de natuurlijke wet, de menselijke wet en de goddelijke wet.

De wet van de neiging tot zonde is afgeleid van een wet omdat zij een straf is die volgt uit goddelijke gerechtigheid en derhalve afgeleid kan worden uit de eeuwige wet. De menselijke wet is ook een wet, voor zover zij een product is van de juiste rede; is zij niet in lijn met de rede, dan is zij onbillijk en eigenlijk geen wet. Desalniettemin is ook een dergelijke “wet” afgeleid van de eeuwige wet, omdat ze berust op de macht van de wetgever en alle macht is, zoals Paulus zegt, afkomstig van God. Ook menselijke wetten die bepaalde zaken toestaan die door de goddelijke voorzienigheid niet worden toegestaan zijn afgeleid van de eeuwige wet, omdat zij dergelijk gedrag simpelweg niet kunnen richten en dit daarom aan een hogere – goddelijke –gerechtigheid overlaten.

Artikel 4 – of noodzakelijke en eeuwige dingen aan de eeuwige wet onderworpen zijn

De eeuwige wet is het begrip van het goddelijke bestuur. Alles wat aan dat goddelijke bestuur ondergeschikt is, is dus ook ondergeschikt aan de eeuwige wet. Wat niet aan het goddelijke bestuur ondergeschikt is, is dat niet. Hetzelfde geldt voor het menselijke bestuur; het menselijke bestuur heeft niet de mens gemaakt dus de menselijke natuur is niet ondergeschikt aan het menselijke bestuur.

God heeft echter alles geschapen en dus is alles wat God gecreëerd heeft ondergeschikt aan de eeuwige wet. God heeft zichzelf echter niet gecreëerd en is dus niet aan de eeuwige wet ondergeschikt.

Zo is Gods wil dus niet ondergeschikt aan de eeuwige wet maar is Gods wil de eeuwige wet; en derhalve is Gods wil dus per definitie redelijk.

Jezus is ook niet ondergeschikt aan de eeuwige wet, omdat hij niet door God gecreëerd is maar uit hem voortgekomen is. Toch is Jezus omdat hij mens is ondergeschikt aan God.

Aldus zijn eeuwige dingen niet ondergeschikt aan de eeuwige wet. Noodzakelijke dingen als hemellichamen en dergelijke kunnen echter niet anders zijn dan zij zijn en behoeven daarom geen onderdrukking.

Artikel 5 - of toevallige natuurlijke dingen aan de eeuwige wet onderworpen zijn

De toevallige natuurlijke dingen zijn eveneens aan de eeuwige wet onderworpen. De mens kan de menselijke wet alleen opleggen aan de redelijke wezens die aan hem ondergeschikt zijn omdat zij de afkondiging kunnen begrijpen – een van de eisen aan een wet. Daarom kan een wetgever wetten maken; hij maakt een bepaalde “indruk” op zijn ondergeschikten. Strikt genomen kan de menselijke wetgever zichzelf daarom volgens Aquino geen wetten opleggen (!). De mens kan niet-redelijke wezens of andere zaken echter geen wetten opleggen. God kan echter in alles wat hij schept een indruk van de eeuwige wet leggen en daarmee alles, inclusief de toevallige natuurlijke dingen, aan de eeuwige wet onderwerpen. Door die indruk nemen zij deel aan de goddelijke rede en kan de goddelijke rede hen leiden.

Tot slot moet gezegd worden dat in de zin van de eeuwige wet toeval überhaupt niet bestaat, omdat niets de goddelijke voorzienigheid kan ontsnappen. Simpel gezegd: voor God bestaat toeval niet.

Artikel 6 – of alle menselijke aangelegenheden aan de eeuwige wet onderworpen zijn

Alle menselijke aangelegenheden zijn aan de eeuwige wet onderworpen. De manier waarop iets aan de eeuwige wet ondergeschikt is, is tweevoudig. Men kan deelnemen aan de eeuwige wet middels kennis van die eeuwige wet. Anderzijds kan men deelnemen door het uitoefenen en ondergaan van de eeuwige wet. Niet-redelijke wezens nemen op deze tweede manier deel. Mensen nemen echter op beide wijzen deel aan de eeuwige wet. De mens heeft enige kennis van de eeuwige wet maar heeft eveneens een natuurlijke neiging om zich in overeenstemming met de eeuwige wet te gedragen.

In slechte mensen zijn beide deelnames in de eeuwige wet echter gecorrumpeerd omdat men zonden en ondeugden begaat. In goede mensen zijn beide vormen van deelname echter volmaakter. De rechtvaardigen zijn dus volmaakt ondergeschikt aan de eeuwige wet terwijl de onrechtvaardigen ondergeschikt zijn aan de eeuwige wet omdat de eeuwige wet voorschrijft wat er met hen moet gebeuren; dit kan in menselijke wetten bepaald worden (bijvoorbeeld wat er met misdadigers moet gebeuren) of door God zelf bepaald worden (zoals of je naar de hel gaat of niet).

De citaten van de Apostel die aangehaald worden, worden volgens Thomas verkeerd begrepen als men denkt dat sommige mensen niet onder de eeuwige wet vallen; de handelingen die mensen onder leiding van Jezus of de Heilige Geest verrichten zijn volgens hem handelingen van Jezus en de Heilige Geest en niet zozeer van die mensen. Zoals eerder aangegeven vallen Jezus en de Heilige Geest niet onder de eeuwige wet.

Ook zij die beheerst lijken te worden door het verlangen van het vlees zijn ondergeschikt aan de eeuwige wet, omdat zij ten eerste gestraft zullen worden volgens de goddelijke gerechtigheid voor hun zonden.

Ten tweede kan niemand volledig overheerst worden door het verlangen van het vlees en zo niets van zijn goede natuur over hebben; er blijft in mensen nog altijd de neiging overeenkomstig de eeuwige wet te handelen en derhalve is ieder mens ondergeschikt aan de eeuwige wet.

Ten slotte impliceert, zoals Thomas zegt, het feit dat je al verdoemd bent omdat je in strijd met de eeuwige wet hebt gehandeld niet dat je niet meer aan die eeuwige wet ondergeschikt bent; ook als je de gelukzaligheid al hebt verdiend ben je nog steeds ondergeschikt aan de eeuwige wet. Zou immers de zwaartekracht die een steen op de grond liet vallen wegvallen, dan zou de steen ook weer los van de grond komen.

Quaestio 94 – Over de natuurlijke wet

Artikel 1 – of de natuurlijke wet een hebbelijkheid is

Iets kan op twee manieren een hebbelijkheid zijn. De eerste manier in eigenlijke zin en wezenlijk. Iets is een wezenlijke hebbelijkheid wanneer men daardoor handelt. De natuurlijke wet is in deze zin geen hebbelijkheid. De tweede manier waarop iets een hebbelijkheid kan zijn, is doordat het door een hebbelijkheid gehouden wordt. Zoals de verhouding van de natuurlijke wet tot de rede; soms worden de beginselen van de natuurlijke wet overdacht door de rede en soms worden zij gebruikt als middelen door de rede; en zo zijn zij derhalve als hebbelijkheid in de rede.

Het argument van Aristoteles dat de natuurlijke wet een hebbelijkheid is omdat zij niet een van de vermogens of hartstochten van de ziel is gaat niet op omdat deze drie dingen niet het enige in de ziel zijn. Omdat Aristoteles die andere dingen (zoals de wil, de onsterfelijkheid van de ziel en het kennen) niet meerekent, klopt zijn conclusie niet.

De synderese die Basilius aandraagt is slechts een hebbelijkheid die de voorschriften van de natuurlijke wet bevat; zij is niet zelf de natuurlijke wet.

Thomas volgt de derde tegenwerping dat de natuurlijke wet geen handeling is omdat zij altijd in de mens is; zij is dus een hebbelijkheid. Het argument dat de natuurlijke wet geen hebbelijkheid is omdat ze ook aanwezig is in kinderen en verdoemden volgt Thomas niet, omdat normale mensen die hebbelijkheid ook niet altijd kunnen gebruiken, bijvoorbeeld wanneer ze slapen. Zo kunnen kinderen de hebbelijkheid niet gebruiken omdat zij een tekort hebben aan leeftijd.

Artikel 2 - of de natuurlijke wet meerdere voorschriften bevat of slechts één.

De voorschriften van de natuurlijke wet zijn voor de praktische rede wat de beginselen van bewijsvoeringen voor de beschouwende rede zijn; zij zijn beide vanzelfsprekende beginselen. Iets kan op twee manieren vanzelfsprekend zijn: enerzijds op zichzelf beschouwd en anderzijds in verhouding tot ons. Op zichzelf beschouwd is iedere bewering waarvan het gezegde besloten ligt in het begrip van het onderwerp vanzelfsprekend. In verhouding tot ons hoeft dat niet per se zo te zijn. Er zijn bepaalde stellingen of beweringen die zo bekend of dermate logisch zijn dat iedereen ze kent. Het eerste beginsel in deze zin voor ons bevattingsvermogen is dat van het zijn; iets wat is kan niet tegelijkertijd niet zo zijn. Zo is in de praktische rede het eerste beginsel het goede. De inhoud van dat begrip is “datgene wat alle dingen nastreven”. Daarom is het eerste voorschrift van de wet dat men het goede moet nastreven en het kwade moet mijden. Dit is het voorschrift waarop alle andere voorschriften van de natuurlijke wet gebaseerd zijn.

Alle natuurlijke neigingen van de mens zijn deel van de rede en derhalve goed; hun tegendelen zijn slecht en moeten vermeden worden. Deze neigingen behoren tot de natuurlijke wet.

De eerste neiging is die waardoor het leven van de mens behouden blijft; iedere zelfstandigheid probeert immers haar bestaan te handhaven. De tweede neiging is het voortplanten en het opvoeden van kinderen, een neiging die de mens met andere zintuiglijke wezens deelt. Ten derde is er de neiging tot het goede wat uit de rede volgt, die de mens als enige schepping heeft.

Zo zijn alle voorschriften van de wet van de natuur omdat zij uit een eerste algemeen voorschrift voortkomen, één natuurlijke wet. Het zijn evenwel meerdere voorschriften die op één grondslag terug te voeren zijn. Het feit dat de mens maar één rede heeft doet hier niet aan af; anders zou geen enkele wet meer dan één voorschrift kunnen hebben.

Artikel 3 - of alle handelingen van de deugden door de wet van de natuur voorgeschreven zijn

Alle deugdzame handelingen zijn onderworpen aan de wet van de natuur. Er kan op twee manieren van deugdzame handelingen gesproken worden. Enerzijds voor zover zij deugdzaam zijn en anderzijds voor zover zodanige handelingen in de eigen soort bezien worden.

Op de eerste manier behoren alle deugdzame handelingen tot de wet van de natuur, omdat immers alles tot de wet van de natuur behoort waartoe de mens van nature geneigd is. Alles is geneigd om te werken overeenkomstig zijn vorm. De mens is een redelijk wezen en zal daarom geneigd zijn redelijk te handelen; al het handelen volgens de rede is overeenkomstig de deugd.

Deugdzame handelingen op zichzelf daarentegen, beschouwd in hun eigen soort, behoren echter niet allemaal tot de wet van de natuur. Dit zijn handelingen waar de natuur in principe niet toe neigt maar waartoe mensen middels de rede zijn gekomen teneinde goed te kunnen leven.

Ook de handelingen van de gematigdheid – eten, drinken, geslachtelijke omgang – vallen onder de natuurlijke wet omdat zij geordend zijn tot het gemeenschappelijke goede van de natuur. Immers, zij zijn gericht op de handhaving van het individu en het voortbestaan van de soort.

Verder zijn alle zonden in strijd met de natuur en dus ook niet deugdzaam . Bepaalde zonden worden als perversies van de natuur gezien en daarom bewust als tegennatuurlijk benoemd.

Het derde tegenargument, namelijk dat sommige handelingen voor de een deugdzaam zijn en voor de ander niet en dat derhalve niet alle deugden door de natuur voorgeschreven worden, beziet de handelingen op zichzelf en neemt de verschillende gesteldheden van de mens niet in aanmerking.

Artikel 4 – Of de wet van de natuur voor allen dezelfde is

De natuur is voor allen hetzelfde; derhalve is de natuurlijke wet ook voor allen hetzelfde. Alle mensen zijn van nature geneigd volgens de rede te handelen. Anders dan de beschouwende rede, die zich bezig houdt met noodzakelijke dingen die nooit anders kunnen zijn en waarvan de waarheid dus gevonden kan worden, houdt de praktische rede zich bezig met toevallige dingen waarop menselijke handelingen betrekkingen hebben.

Die toevallige dingen laten zich maar deels in algemene regels vatten; wanneer je naar de bijzondere gevallen gaat kijken wijken deze steeds meer af van de algemene regels. De algemene beginselen van de praktische rede zijn voor iedereen hetzelfde; het gaat echter om de gevolgtrekkingen/conclusies uit die beginselen.

Nu is het zo dat waarheid en bekendheid twee verschillende dingen zijn. De waarheid die uit de conclusies van de beschouwende rede volgt, door van algemene regels naar bijzondere gevallen te redeneren, is voor iedereen hetzelfde maar verschilt in bekendheid. Niet iedereen weet dat de drie hoeken van een driehoek samen 180 graden vormen maar toch is dit altijd zo. Voor de conclusies uit de praktische rede geldt dat echter niet; de waarheid is daarin niet voor iedereen hetzelfde en de bekendheid is ook niet voor iedereen hetzelfde.

Ter illustratie: het is een algemene regel dat je zaken die iemand je in bewaring heeft gegeven, teruggeeft. Als je dat niet doet, is dat onrechtmatig. Maar in het geval dat iemand zijn wapens aan je afgeeft en ze later terugvraagt omdat hij zijn vaderland wil aanvallen, mag je die wapens niet teruggeven omdat dat onrechtmatig is.

Zo moet geconcludeerd worden dat de beginselen van de praktische rede – de natuurlijke wet – voor iedereen hetzelfde zijn maar de uitwerking ervan in bijzondere gevallen dat niet is.

Het is zo dat in het Evangelie en de Wet de hele natuurlijke wet overgeleverd wordt; dat is echter niet het enige wat in het Evangelie en de Wet staat.

De rechtvaardigheid waar Aristoteles het volgens Thomas over heeft gaat ook over de hiervoor genoemde uitwerkingen van de algemene beginselen. De algemene beginselen zijn voor iedereen hetzelfde; de bijzondere uitwerkingen kunnen echter wel verschillen.

Tot slot herhaalt Thomas dat hoewel die neigingen tot zingenot en eerbejag bestaan, zij alsnog geordend worden tot de rede. De rede, en daarmee de natuurlijke wet, beheerst de neigingen van de mens.

Artikel 5 – Of de wet van de natuur veranderd kan worden

Het veranderen van de natuurlijke wet kan op twee manieren gezien worden. Ten eerste als het toevoegen van nieuwe dingen aan de natuurlijke wet; op deze wijze kan de natuurlijke wet wel degelijk veranderd worden. Zo zijn al veel zaken aan de natuurlijke wet toegevoegd door zowel de goddelijke als de menselijke wet.

De natuurlijke wet kan echter niet veranderd worden door dingen er uit te verwijderen en op deze wijze zijn de eerste beginselen van de natuurlijke wet geheel onveranderlijk.

De verbetering van de natuurlijke wet waar de eerste tegenwerping over spreekt moet volgens Thomas dan ook begrepen worden als een aanvulling op de natuurlijke wet door haar uit te werken of als een verbetering van de natuurlijke wet in de harten van sommigen, die verdorven was geraakt.

Hoewel het in strijd met de natuurlijke wet lijkt te zijn kunnen moord en overspel “gelegitimeerd” worden door God omdat God uiteindelijk over alles beschikt. God schenkt leven en doodt de mensen en God is heer van alle dingen.

Tot slot, naar aanleiding van de derde tegenwerping, kan iets op twee manieren tot het natuurlijke recht behoren. Ten eerste omdat de natuur ertoe neigt, zoals dat je een ander geen onrecht mag aandoen. Ten tweede omdat het tegendeel niet uit de natuur volgt.

Zo is de mens van nature naakt omdat de natuur de mens geen kleren heeft gegeven. De mens heeft kleren echter uitgevonden om zijn leven beter te maken; zo is ook het natuurlijke gemeenschappelijke bezit van alle dingen en de natuurlijke algemene vrijheid door de mens veranderd in een systeem van bezittingen en slavernij omdat uit de rede volgde dat het leven van de mens zo beter kon worden. En zo is er iets toegevoegd aan de natuurlijke wet.

Artikel 6 – Of de wet van de natuur uit het hart van de mens gewist kan worden

De wet van de natuur kan niet uit het hart van de mens gewist worden omdat zij als het ware in de harten van de mensen “gegrift” staat. Het gaat dan wel om de meest algemene voorschriften van de natuurlijke wet.

De mens kan de natuurlijke wet echter wel bij bijzondere handelingen “vergeten” omdat zijn begeerte of hartstocht de overhand krijgt in zijn handelingen.

Corruptie van de bijkomende voorschriften bij de natuurlijke wet door bijvoorbeeld de overtuiging van bepaalde volken als de Germanen, dat roof geen zonde was, leidt er echter niet toe dat de natuurlijke wet uit hun hart gewist wordt.

De wet van de natuur kan dus nooit in haar algemeenheid uit het hart gewist worden, ook niet door de schuld zoals de eerste tegenwerping betoogt. Alleen de bijkomende voorschriften bij de natuurlijke wet – de uitwerkingen van de algemene beginselen van de natuurlijke wet - kunnen gewist worden.

Het argument dat de wet van de natuur gewist kan worden omdat zij minder effectief is dan de wet van de genade, die door de schuld gewist kan worden, gaat niet op omdat de genade weliswaar effectiever is maar de natuur wezenlijker en dus blijvender in de mens is.

Ook de derde tegenwerping gaat niet op omdat de redenering dat menselijke wetten de natuurlijke wet kunnen wissen ziet op de bijkomende voorschriften bij de natuurlijke wet en niet de algemene beginselen van de natuurlijke wet zelf; voorts zijn wetten die in strijd met die bijkomende voorschriften zijn, onbillijk.

Quaestio 95 – Over de menselijke wet

Artikel 1 – Of het nuttig is geweest dat bepaalde wetten door mensen gesteld zijn

Wetten zijn nuttig en noodzakelijk omdat zij het best in staat zijn om mensen tot deugd aan te zetten. De mens moet onderwezen worden hoe deugdzaam te leven. Voor mensen met een goede aanleg zijn (vaderlijke) vermaningen veelal afdoende om hen tot deugdzaam gedrag te leiden maar voor mensen met een slechte aanleg is het dreigen met straf nodig om hen zo bang te maken voor de straf die ze krijgen als ze zich niet deugdzaam gedragen. Die straf ligt besloten in de wet en zo onderwijst de wet de mensen. Uiteindelijk moeten alle mensen uit zichzelf gewoon zijn zich deugdzaam te gedragen.

Het is om drie redenen beter om dit onderwijs in deugdzaamheid met wetten te doen in plaats van door rechters. Ten eerste is het makkelijker om een aantal mensen te vinden die goede wetten kunnen maken dan om genoeg mensen te vinden die over alle afzonderlijke gevallen goed kunnen oordelen. Ten tweede moet de mens veel overwegingen maken om tot een oordeel te kunnen komen over wat rechtvaardig is. Het maken van wetten biedt hier meer ruimte voor dan het op casuïstische basis oordelen over afzonderlijke feiten en gevallen zonder op regels terug te kunnen vallen. Ten derde oordelen wetgevers in het algemeen en over toekomstige zaken terwijl rechters over particuliere en actuele zaken oordelen waarbij zij - en daarmee hun oordeel - makkelijker beïnvloed kunnen worden door genegenheid of weerzin.

Simpel gezegd zijn er maar weinig mensen die geschikt zijn als rechter en zelfs die mensen zijn nog veranderlijk in hun oordeel. Daarom is het belangrijk dat de wet in feite de meeste beslissingen reeds neemt en slechts een kleine beoordelingsruimte aan de rechter laat.

Bepaalde bijzondere dingen kunnen echter niet door de wet geregeld worden en worden dus noodzakelijkerwijs overgelaten aan het oordeel van de rechter overgelaten, zoals de vraag of iets gebeurd is of niet. Stelt de rechter dat vast, dan bepaalt de wet vervolgens wat er gebeurt.

Artikel 2 – Of iedere gestelde menselijke wet van de natuurlijke wet afgeleid is

Voor mensen is iets rechtvaardig als het overeenkomstig de regel van de rede is. Nu de natuurlijke wet de eerste regel van de rede is, moet een menselijke wet afgeleid zijn uit de natuurlijke wet. Wijkt de menselijke wet hiervan af, dan is zij een perversie van de wet en geen wet. Nu kan iets op twee manieren uit de natuurlijke wet afgeleid worden. De eerste manier is als het trekken van een conclusie op basis van beginselen. Ten tweede kan iets afgeleid worden door bepaalde algemene dingen te concretiseren voor een bepaalde gemeenschap, de zogenaamde bijzondere vaststelling. Een voorbeeld van de eerste manier is het afleiden van de regel “je mag geen andere mensen doden” uit het natuurrechtelijke principe “niemand mag kwaad worden gedaan”.

Een voorbeeld van de tweede manier is het bepalen van de straf voor een dief als een natuurrechtelijk principe bijvoorbeeld bepaalt dat “een misdadiger gestraft moet worden”. Een natuurrechtelijk beginsel wordt geconcretiseerd op een manier die geschikt is voor een bepaalde gemeenschap.

De algemene beginselen van de wet van de natuur zijn weliswaar hetzelfde voor alle volken, toch kunnen zij niet op dezelfde wijze op allen toegepast worden omdat die volken verschillen. Daaruit komt het verschil in het positieve, menselijke, recht tussen de volken vandaan.

Het vierde argument ziet op een menselijke wet in de vorm van een soort vaste jurisprudentie of (rechts)overtuigingen die een bepaalde “beste beslissing” in bepaalde bijzondere gevallen geven, en volgens het argument niet van een reden voorzien kunnen worden – iets wat met afgeleiden van de natuurlijke wet wel kan . Om die reden kan niet gezegd worden dat alle menselijke wetten van de natuurlijke wet afgeleid zijn. Die overtuigingen van “edellieden” en “oudere, ervaren mannen” zijn echter allemaal bijzondere vaststellingen van de natuurlijke wet en daarom eveneens een afgeleide van de natuurlijke wet.

Artikel 3 – Of Isidorus’ weergave van de hoedanigheid van de positieve wet juist is

Isidorus geeft de hoedanigheid van de positieve wet juist weer. Ieder ding moet een vorm hebben waardoor het zijn doel kan dienen. Ook moet ieder gemeten en geregeld ding op dezelfde wijze in vorm in verhouding staan tot zijn maat en regel. De menselijke wet is enerzijds geordend op een bepaald doel – het nut van de mensen – en is anderzijds een maat en een regel die geregeld en gemeten is naar een tweevoudige hogere maat en regel: de goddelijke en natuurlijke wet. Om die reden zijn de drie voorwaarden die Isidorus stelt juist. De menselijke wet moet met de godsdienst overeenstemmen omdat zij in verhouding staat tot de goddelijke wet; zij moet met de tucht passen omdat zij in verhouding staat tot de natuurlijke wet en zij moet het welzijn bevorderen omdat ze in verhouding staat tot het menselijk nut, dat immers haar doel was.

De overige voorwaarden die Isidorus noemt, en die in de tegenwerpingen ook als overbodig worden gezien, zijn op deze drie voorwaarden terug te voeren; zij zijn uitwerkingen. De deugdzaamheid waar de wet aan moet voldoen komt overeen met het “overeenstemmen met de godsdienst”. De rechtvaardigheid, mogelijkheid en overeenkomst met de natuur en de gewoonten van het land, aangepast aan plaats en tijd corresponderen met het “passen bij de tucht”. De rechtvaardigheid ziet op de rede als basis van de natuurlijke wet. De mogelijkheid en overeenkomst met de natuur is terug te voeren op het individu; de wet moet immers rekening houden met de verschillen tussen individuen. Zo kan de wet niet een kind hetzelfde als een volwassene opleggen. Ook de menselijke gewoonten spelen een rol voor de wet omdat de mens altijd in een gemeenschap leeft. Tijd en plaats zijn eveneens belangrijke gegevens waar de wet rekening mee moet houden.

De noodzakelijkheid en het nuttige van de wet zien op respectievelijk het wegnemen van het kwaad en het bevorderen en verkrijgen van goede dingen.

De wet moet tenslotte duidelijk zijn opdat de onduidelijkheid van de wet geen nadelige gevolgen zal hebben.

Artikel 4 – Of Isidorus’ verdeling van de menselijke wetten juist is

De manier waarop alle dingen verdeeld kunnen worden hangt af van wat tot het begrip van dat ding behoort. Zo behoort de ziel tot het begrip van de zintuiglijke wezens; deze ziel kan redelijk of niet-redelijk zijn. Derhalve kunnen de zintuiglijke wezens verdeeld worden in de redelijke en niet-redelijke wezens. Zo kan ook de menselijke wet verdeeld worden aan de hand van wat tot haar begrip behoord.

Allereerst kan de menselijke wet verdeeld worden naar de manier waarop zij afgeleid is uit de natuurlijke wet; zie artikel 2 van deze quaestio. Het volkenrecht, dat alle volken gemeen hebben, wordt op de eerste manier uit de natuurlijke wet afgeleid; zij is een gevolgtrekking uit bepaalde algemene beginselen van de natuurlijke wet. Het burgerlijke recht daarentegen, wordt afgeleid door die algemene beginselen te concretiseren voor een bepaalde gemeenschap.

Ten tweede kan de menselijke wet verdeeld worden naar alle actoren die zich inspannen voor het gemeenschappelijke goede – waartoe de wet immers geordend is. Dus kunnen er verschillende menselijke wetten voor priesters, soldaten en bijvoorbeeld vorsten zijn.

Ten derde kan de menselijke wet onderscheiden worden naar het type bestuur van de politieke gemeenschap, omdat dat bestuur de menselijke wet immers vaststelt. Een voorbeeld daarvan is de monarchie, die een andere wet heeft dan bijvoorbeeld een democratie – welke volgens Thomas, die Isidorus aanhaalt, de beste regeringsvorm is.

Ten vierde kan de menselijke wet nog verdeeld worden naar de soorten handelingen waarop zij betrekking hebben.

Tot slot merkt Thomas nog op dat het volkenrecht weliswaar geldt voor alle mensen en derhalve natuurlijk is maar toch niet tot de natuurlijke wet gerekend moet worden.

Quaestio 96 – Over de macht van de menselijke wet

Artikel 1 – Of de menselijke wet in het algemeen of in het bijzonder gesteld moet zijn

De menselijke wet moet in het algemeen gesteld worden omdat de wet gericht is op het gemeenschappelijke goede. Het gemeenschappelijke goede heeft een wijd bereik en daarom moet de wet ook op veel zaken betrekking hebben, zowel qua personen als aangelegenheden als tijd.

Aristoteles onderkent drie soorten wettelijk positief recht. Allereerst zijn er de algemene wetten, die voorschriften bevatten die eenvoudig in het algemeen te stellen zijn. Dan zijn er nog de wetten die algemeen zijn maar ook bijzonder, omdat zij zien op bepaalde personen. Aristoteles noemt deze wetten “particuliere wetten” of voorrechten. Tot slot behoren ook de uitspraken die de algemene regels op bijzondere gevallen toepassen – dus (ook) de rechterlijke uitspraken - tot het wettelijk positief recht.

Het argument dat omdat de menselijke handelingen velerlei zijn, de wet zich ook beter in het bijzonder laat stellen, gaat niet op. Als er immers evenveel maten en regels zouden zijn als zaken die gemeten of geregeld moeten worden zou het een chaos worden omdat het nut van die maten en regels dan eigenlijk nihil wordt. Daarom moeten wetten in het algemeen gesteld worden.

Nu is het wel zo dat absolute zekerheid nooit aan een wet ontleend kan worden, juist omdat zij ziet op de toevallige dingen als natuurlijke dingen en menselijke aangelegenheden. Als de wet echter in de meeste gevallen een waarheid of uitkomst kan bieden, dan is dat voldoende zekerheid.

Artikel 2 – Of het tot de menselijke wet behoort om alle ondeugden te onderdrukken

De menselijke wet hoeft niet alle ondeugden te onderdrukken. Wetten worden opgelegd aan mensen naar gelang hun gesteldheid en hun vermogen. Nu is het zo dat voor volmaakt deugdzame mensen bepaalde ondeugdzame handelingen niet geduld worden terwijl deze bij niet-volmaakt deugdzame wel geduld worden.

De menselijke wet geldt echter voor de hele gemeenschap. Vastgesteld kan worden dat het grootste deel van de gemeenschap die door de wet wordt geregeld niet volmaakt deugdzaam zijn. De wet moet dus alleen die handelingen regelen die voor zowel de volmaakt als onvolmaakt deugdzame mensen niet te dulden zijn, zoals doodslag, diefstal en dergelijke.

De zonden die de naasten onrecht aandoen zijn het meest ernstig en worden daarom in ieder geval verboden. Als deze vergrijpen niet verboden worden, is het immers onmogelijk voor de menselijke gemeenschap om voort te bestaan.

De menselijke wet probeert, zoals eerder gezegd, de mensen deugdzaam te maken maar doet dit stap voor stap. Als ineens alle ondeugden verboden zouden worden, zou het merendeel van de gemeenschap niet aan deze voorschriften kunnen voldoen en, zo vreest Thomas, tot nog ergere daden vervallen omdat zij de voorschriften dan simpelweg naast zich neerleggen en er geen acht op slaan.

Tot slot hoeft de menselijke wet niet alle ondeugden te verbieden en te bestraffen, omdat deze ondeugden uiteindelijk toch nog door de eeuwige wet bestraft worden.

Artikel 3 – Of de menselijke wet de handelingen van alle deugden voorschrijft

Alle deugden kunnen teruggevoerd worden op hun voorwerpen: het particuliere goede van een of ander persoon of het gemeenschappelijke goede. De menselijke wet kan alle handelingen van de deugden die het gemeenschappelijke goede als voorwerp hebben, voorschrijven. De wet schrijft bepaalde handelingen van afzonderlijke deugden voor, net als zij bepaalde afzonderlijke ondeugden verbiedt.

Handelingen kunnen op twee wijzen tot de deugd gerekend worden. Ten eerste kan een mens deugdzaam handelen omdat hij bijvoorbeeld rechtmatig handelt of moedig handelt; hij handelt dan uit de deugden van gerechtigheid en moed. Dit soort handelingen schrijft de wet voor.

Ten tweede kan de mens deugdzaam handelen omdat hij deugdzame dingen op een deugdzame wijze doet. Het doel van de wet is mensen op deze manier te laten handelen; de mens handelt dan uit deugd en niet meer omdat het van de wet moet.

Artikel 4 – Of de menselijke wet de mens in geweten bindt

Menselijke wetten kunnen rechtvaardig of onrechtvaardig zijn. Als ze rechtvaardig zijn, binden ze de mens in geweten. Wetten zijn rechtvaardig wanneer ze geordend zijn tot het gemeenschappelijke goede, de macht van de wetgever niet overschrijden en zij de onderdanen naar verhouding gelijk belasten met het oog op het gemeenschappelijke goede. Dit houdt in dat een wet mensen mag belasten als dit maar ten goede komt van het gemeenschappelijke goede.

Wetten kunnen echter op twee manieren onrechtvaardig zijn. Als eerste kunnen zij onrechtvaardig zijn omdat zij niet geordend zijn tot het gemeenschappelijke goede maar juist tot de eigen hebzucht; of omdat de wet de macht van de wetgever te buiten gaat; of wanneer de lasten ongelijk verdeeld zijn over de gemeenschap ondanks dat de wet tot het gemeenschappelijke goede geordend is. Deze wetten zijn geen wetten maar daden van geweld. Dergelijke wetten binden in principe niet in geweten; er zijn echter uitzonderingen zoals wanneer dat tot onrust zou leiden.

De andere manier waarop wetten onrechtvaardig kunnen zijn is wanneer zij strijdig zijn met het goddelijke goede en de goddelijke wet. Wetten van tirannen die tot afgoderij oproepen zijn op deze wijze onrechtvaardig en mogen nooit in acht genomen worden omdat we daarmee lijnrecht tegen God in zouden gaan.

De menselijke wet kan dus in geweten binden omdat zij berust op een macht die van God komt; wie dus die macht weerstaat, weerstaat indirect God en is daarom schuldig in zijn geweten.

Echter, wanneer een wet bij onderdanen ernstig onrecht teweegbrengt kan gezegd worden dat die van God afkomstige macht van de menselijke wetgever niet zover strekt; en daarom kan de mens dan zonder schuld in zijn geweten die wet niet gehoorzamen.

Artikel 5 – Of allen aan de menselijke wet onderworpen zijn

Een mens kan op twee manieren aan een wet ondergeschikt zijn. Allereerst is een wet een regel van menselijke handelingen en ten tweede heeft zij dwingende kracht.

De eerste manier waarop de mens aan de wet ondergeschikt is, berust op het feit dat de wet een regel van menselijke handelingen is. De mens is ondergeschikt aan een macht en derhalve aan de wet die door die macht gemaakt wordt. Nu kan de mens op twee manieren niet ondergeschikt zijn aan een macht. De eerste manier waarop dat kan is als de mens geen deel uitmaakt van de politieke gemeenschap waar die macht aan het hoofd staat. De tweede manier is dat een mens (deels) onderworpen is aan een hogere macht. Zo kan een mens bijvoorbeeld onderworpen zijn aan de Heilige Geest en diens wet, die hoger is dan de wet van de mensen.

De andere manier waarop de mens ondergeschikt is aan een wet, is doordat de mens onderworpen is aan degene die de dwang die uit die wet volgt uitoefent. Alleen de slechte mensen zijn op deze wijze aan de wet ondergeschikt, omdat zij de wet niet willen volgen en er dus dwang nodig is om hen de wet te laten volgen. Goede mensen zijn niet op deze wijze ondergeschikt aan de wet omdat zij de wet uit eigen wil gehoorzamen.

Thomas besteedt apart aandacht aan de rechtspositie van vorsten. Enerzijds worden vorsten niet geacht onderworpen te zijn aan de dwingende kracht van de wet omdat zij zelf de wet gesteld hebben en de dwingende kracht van die wet berust op de macht van de vorst. De vorst behoort zich echter vrijwillig aan de wetten te houden. De vorst staat wel boven de wet omdat hij bijvoorbeeld de wet kan veranderen.

Artikel 6 – Of hij die aan de wet ondergeschikt is, buiten de letter van de wet om mag handelen

Iedere wet is geordend tot het gemeenschappelijke goede, het welzijn van alle mensen en daarom heeft zij kracht en aard van wet. Als de wet echter in die ordening tekortschiet, heeft zij geen bindende kracht meer.

In de meerderheid van de gevallen leidt toepassing of inachtneming van iets tot een nuttig resultaat en dient zij derhalve het gemeenschappelijke goede. In sommige gevallen, echter, leidt toepassing van hetzelfde tot zeer nadelige gevolgen.

Zoals eerder aangegeven wordt een wet opgesteld om de meerderheid van de gevallen te regelen met het oog op het gemeenschappelijke nut omdat de wetgever nooit alle afzonderlijke gevallen kan overzien. In voorkomende gevallen kan het dus zo zijn dat toepassing van de wet zeer nadelige gevolgen heeft. In sommige van dergelijke gevallen kan het dan aangewezen zijn om de wet buiten toepassing te laten.

Niet iedereen mag echter die beoordeling maken en de beslissing nemen om de wet buiten toepassing laten; die macht komt in principe alleen vorsten toe. Is een gevaar echter zo dringend dat men niet kan wachten tot de vorst geraadpleegd wordt, dan treedt de noodzakelijkheid voor de wet en wordt de wet dus buiten toepassing gelaten.

Een dergelijke buitentoepassingsverklaring moet niet gezien worden als een oordeel over de wet zelf maar als een oordeel over de toepasselijkheid van de wet in dat gegeven bijzondere geval. Hetzelfde doet diegene die de bedoeling van de wetgever volgt, zoals deze blijkt uit de wet; hij legt de bedoeling van de wet niet in het algemeen uit maar in het bijzondere geval. Is die bedoeling klaarblijkelijk een andere dan waar de toepassing van de wet in dat geval toe leidt, dan laat hij de wet buiten toepassing. Is er echter twijfel, dan moet hij volgens de letter van de wet handelen of het hogere gezag raadplegen.

Tot slot kan men niet anders dan de bedoeling van de wetgever in sommige gevallen interpreteren omdat de wetgever, zoals eerder gezegd, nooit alle afzonderlijke gevallen heeft kunnen voorzien.

Quaestio 97 – Over de verandering van de wetten

Artikel 1 – Of de menselijke wet op een of andere wijze veranderd moet worden

De menselijke wet moet wel degelijk veranderd worden. De menselijke wet is inherent tijdelijk en niet eeuwig van aard. Er zijn twee oorzaken voor een rechtmatige verandering van de menselijke wet: een redelijke oorzaak en een oorzaak die ligt bij de mensen van wie de handelingen door die menselijke wet geregeld worden.

De redelijke oorzaak ziet erop dat het natuurlijk is dat iets onvolmaakts als de menselijke wet langzamerhand vervolmaakt wordt, door bijvoorbeeld lacunes in de wet op te vullen. De menselijke rede is veranderlijk en onvolmaakt, in tegenstelling tot de natuurlijke wet, die altijd geldt.

Van de kant van de mensen die door de wet geregeld worden kan de wet veranderd worden omdat de gesteldheid van die mensen veranderd. Zo is een volk dat misdadigers en eerloze mensen het bestuur toevertrouwt misschien niet klaar om zelf die ambten te kiezen maar moet een aantal goede mensen in plaats daarvan die ambten vergeven.

Nu is het niet zo dat wetten dan maar op stel en sprong veranderd moeten worden; dat zou immers leiden tot grote onzekerheid. De menselijke wet moet zolang het mogelijk is onveranderlijk blijven.

Artikel 2 – Of de menselijke wet telkens behoort te worden veranderd wanneer zich iets beters voordoet

Zoals hiervoor kort gezegd is, moet de menselijke wet niet zomaar veranderd worden. Verandering van de wet is slechts rechtmatig wanneer hiermee het gemeenschappelijke goede gediend wordt. Verandering van de wet brengt echter altijd een zeker nadeel voor het gemeenschappelijke goede met zich mee omdat de gewoonte teniet gaat en de bindende kracht van de wet die in die gewoonte bestond daarmee ook verminderd wordt. Aristoteles zegt ook dat wetten de meeste kracht uit de gewoonte putten. Daarom moet een verandering in de wet zoveel voordeel met zich meebrengen voor het gemeenschappelijke goede dat dit nadeel opgeheven wordt; de wet moet dus niet zomaar veranderd worden.

Artikel 3 – Of de gewoonte kracht van wet kan verkrijgen

De menselijke wet berust op de menselijke wil die geregeld wordt door de rede. Die wil en rede kunnen zich zowel in het woord als in de handeling openbaren. Eerder werd al duidelijk dat het woord de wet zowel kan uiteenzetten als veranderen.

Uit het voorgaande volgt dat ook herhaalde handelingen, ofwel een gewoonte, een wet uiteen kunnen zetten of kunnen veranderen en ook iets met kracht van wet kunnen vestigen. Als iets immers herhaaldelijk gedaan wordt, worden daarin de wil en de rede kenbaar. De gewoonte is dus een afgewogen oordeel van de rede dat kracht van wet heeft en de menselijke wet opzij kan zetten en uitleggen. Hoewel de gewoonte een product is van particuliere personen en een wet eigenlijk door een publiek persoon – de wetgever – gemaakt moet worden, kan de gewoonte toch kracht van wet krijgen wanneer zij door die wetgever geduld wordt.

De gewoonte kan de wet opzij zetten wanneer de wet tekortschiet. Als de wet ergens niet in voorziet kan men buiten de wet om handelen en is deze handeling niet slecht. De gewoonte kan dan die tekortschietende wet opzij zetten omdat die wet niet meer nuttig is. Blijft de wet echter nuttig dan kan de gewoonte die wet niet opzij zetten.

De gewoonte kan niet de natuurlijke en goddelijke wet opzij zetten, omdat deze niet uit de wil van de mens maar uit het goddelijke gezag voortkomen. Een gewoonte die met deze wetten strijdt, kan nooit kracht van wet krijgen.

Artikel 4 – Of de bestuurders van de menigte van de menselijke wetten kunnen vrijstellen

Degene die de gemeenschap bestuurt heeft de macht om personen van de menselijke wetten vrij te stellen. Hij kan zo voorschrijven voor afzonderlijke mensen hoe een algemeen voorschrift in acht genomen moet worden. In gevallen die ook in artikel 6 van quaestio 96 aan de orde kwamen, kan het namelijk aangewezen zijn dat een wet buiten toepassing gelaten wordt omdat deze ten aanzien van een persoon of in een geval tekortschiet. Bij dit alles moet echter wel altijd het gemeenschappelijke goede in acht genomen worden; dit mag er niet door de vrijstelling op achteruit gaan.

Bij deze vrijstellingen geldt ook dat voor ongelijke personen een ongelijke behandeling geoorloofd is. Een bepaalde gesteldheid van een persoon kan zo tot een vrijstelling nopen terwijl dit bij een ander persoon die niet die gesteldheid heeft, niet tot een vrijstelling leidt.

Vrijstelling kan alleen van de menselijke wet verleend worden; nooit van de natuurlijke wet. De voorschriften van de natuurlijke wet schieten namelijk nooit tekort. Van de gevolgtrekkingen uit de algemene voorschriften van de natuurlijke wet kan echter wel vrijstelling verleend worden. Van het goddelijke recht kan niemand anders dan God of iemand aan wie hij het toevertrouwd heeft vrijstelling verlenen.

Access: 
Public
Samenvatting Ethica Nicomachea van Aristoteles

Samenvatting Ethica Nicomachea van Aristoteles

Deze Samenvatting bij de studie Ethica Nicomachea van Aristoteles is geschreven in 2017


Ethica Nicomachea, Aristoteles' belangrijkste studie over persoonlijke moraliteit en het doel van het menselijke leven, is al vele eeuwen een veelgelezen en invloedrijk boek. Zelfs al is het meer dan 2.000 jaar geleden geschreven, biedt het de moderne lezer veel waardevolle inzichten in de menselijke behoeften en het menselijk gedrag. Een van de opvallendste aspecten van het boek betreft de stelling van Aristoteles dat er geen absolute morele normen bekend zijn en dat elke ethische theorie - deels - gebaseerd moet zijn op een begrip van psychologie en stevig geaard moet zijn in de realiteit van de menselijke natuur en het dagelijks leven. Daarnaast vormt het boek een goed voorbeeld van de analytische methode van Aristoteles, welke de ultieme basis is van al het moderne wetenschappelijk onderzoek.

Mensen zijn niet erg veranderd in de vele jaren nadat Aristoteles voor het eerste doceerde over ethiek in het Atheense Lyceum. De typen mensen en problemen die hij besprak zijn nog steeds bekend bij iedereen. De gedragsregels en de uitleg van deugdelijkheid en goedheid die hij noemt kan de moderne mens helpen om een beter begrip te krijgen van zijn verantwoordelijkheden als een lid van de maatschappij en het doel van zijn bestaan.

De kernpunten van Aristoteles ethische filosifie:

  • Het hoogste goed en het eindpunt waarop elk menselijk handelen is gericht, is geluk. Dit kan worden gedefinieerd als een continue beschouwing van de eeuwige en universele waarheid.
  • Men bereikt geluk door het leiden van een deugdzaam leven en de ontwikkeling van verstand en theoretische kennis. Hiervoor zijn voldoende externe middelen vereist, ter verzekering van gezondheid, vrije tijd en de mogelijkheid voor deugdelijk activiteiten.
  • Morele deugdelijkheid bevindt zich tussen de uitersten overvloed en tekort, het is een relatief midden. In het algemeen ziet een moreel leven op 'alles met mate', met uitzondering van deugdelijkheid. Morele deugdelijkheid wordt verworven door een combinatie van kennis, zelfdiscipline en gewenning.
  • Deugdelijk handelen vereist een bewuste keuze, en een moreel doel of een morele motivering. De mens heeft een persoonlijke morele verantwoordelijkheid voor zijn handelen.
  • Morele deugdelijkheid kan niet abstract worden bereikt, het vereist morele actie in een sociaal milieu. Ethiek en politiek zijn hiermee nauw verbonden. Politiek is de wetenschap van het creëren van een maatschappij waarin men het goede leven kan leiden en zijn volledige potentie kan bereiken.

Boek 1

Hoofdstuk 1

Alle menselijke gedragingen en keuzes zijn gericht op iets goeds, dit kan worden gezien als het doeleinde van de gedraging of keuze. Er zijn evenveel soorten doeleinden als er soorten gedragingen zijn. De doelen kunnen verschillen, afhankelijk van de specifieke gedraging. Zo is het doel van de medische wetenschap een goede gezondheid en het doel van krijgskunde de overwinning. Sommige doelen zijn ondergeschikt aan andere doelen, omdat het andere doel het motief voor het naleven van het hoofddoel vormt. Zo is bijvoorbeeld het maken van een hoofdstel ondergeschikt aan de paardrijkunst, welke op zijn beurt ondergeschikt is aan krijgskunst.

Hoofdstuk 7

Wat is het 'goede'? Dit kan verschillen per gedraging en kunde, maar het zit in het doel van de betreffende activiteit. Bijvoorbeeld gezondheid ingeval van geneeskunde en een huis wanneer er gebouwd wordt. Wat altijd wordt gekozen als een doel op zichzelf en nooit als een doel voor iets anders is geluk. Plezier, intelligentie, deugdelijkheid en eer zijn slechts deels doelen op zichzelf: het einddoel is geluk. Omgekeerd kiest niemand voor geluk omwille van eer, plezier of iets dergelijks als einddoel.

We komen tot dezelde conclusie middels een ander argument. Het is algemeen geaccepteerd dat het uiteindelijke goed zelfvoorzienend is. Iets dat op zichzelf het leven de moeite waard maakt bijvoorbeeld. Het uiteindelijke goed kan niet gedefineerd worden als iets individueels, de mens is immers een sociaal en politiek wezen en leeft niet in isolatie. Geluk is het meest gewenst van alle dingen en daarmee zelfvoorzienend, het is niet een van de vele goeden. Geluk is aldus het doel waarop alle bewuste acties zijn gericht: het is zelfvoorzienend en finaal.

Het is banaal om geluk het hoogste goed te noemen, er is een duidelijker beeld nodig. Het is gemakkelijker om de aard van het geluk te begrijpen als we de functie van de mens kunnen vaststellen. Het is duidelijk dat het enkele 'leven' niet eigen is aan de mens, ook groenten en planten ondervinden verzorging en groei. Een stap verder dan het vegatieve leven is het leven dat gevoel ervaart. Over de levenswijze die overblijft kunnen twee uitspraken worden gedaan: 1) het behoort toe aan het rationale deel van de mens en 2) het wordt uitgedrukt middels handelen.

Het rationale deel van de mens kan actief of passief zijn. Het is passief wanneer het de dictaten van het verstand volgt. Het is actief wanneer het vermogen tot redeneren aanwezig is en wordt gebruikt. Enkele aannames en conclucies:

  • De functie van de mens is de activiteit van zijn ziel in conformiteit met een rationeel principe, het mag er in ieder geval niet van gescheiden zijn.
  • De functie van een individu en een goed invidiu in dezelfde klasse, bijvoorbeeld een harpspeler en een goede harpspeler, zijn in het algemeen hetzelfde, behalve dat de functie van de goede individu een superioriteit in de prestatie vereist. De functie van een harpspeler is het spelen van de hapr, de functie van een goede harpspeler is het goed spelen van de harp.
  • De functie van de mens betreft een zekere vorm van leven in combinatie met een rationeel principe of een redelijke gedraging of grondslag.
  • De functie van een goed mens is om conform deze levensvorm te leven.
  • Een functie wordt goed uitgevoerd wanneer dit gebeurd in overeenstemming met deugdelijkheid. Kortom, het goede voor de mens is een gedraging van de ziel in overeenstemming met excellentie of deugdelijkheid, of in overeenstemming met zijn beste en meest complete vorm. Deze gedraging moet een leven lang duren, omdat geluk geen momentsopname is. Een enkele dag of korte periode van blijdschap maakt de mens niet volkomen gelukkig.

Het bovenstaande is slechts een ruwe schets van het 'goede', de details moeten nog worden ingevuld. In gedachte moet worden gehouden dat ehtiek geen exacte wetenschap is. Precieze conclusies kunnen niet worden getrokken, we moeten tevreden zijn met schattingen. Daarnaast is ethiek een praktische wetenschap, het is vaak niet nodig om de oorzaak of reden ergens voor na te gaan. Het bestaan van een feit betekent in de ethiek vaak eveneens het bestaan van een principe. Sommige fundamentele principes kunnen indirect worden vastgesteld, anderen door bijvoobeeld gewenning of door te leren.

Hoofdstuk 8

Het eerste principe, de definitie van geluk, moet logisch worden getest, als een conclusie getrokken uit vooronderstellingen, en tevens in het licht van algemene opinies over de aard van geluk. Deze opinies zijn:

  • Goede dingen zijn gewoonlijk verdeeld in drie klassen: a) externe of wereldse goederen, b) goede dingen van het lichaam, c) goede dingen van de ziel. Deze laatste categorie betreft goede dingen in de hoogste en volste zin. Goede dingen van het lichaam en externe goede dingen zijn nodig voor compleet geluk, maar zij alleen kunnen geen geluk verschaffen. Geluk komt vanuit de ziel.
  • Een gelukkig mens leidt een goed leven, dit is in overeenstemming met onze definitie van geluk als een goed leven en een toestand van welzijn.
  • Alle eigenschappen die men zoekt in geluk - deugdelijkheid, praktische kennis, theoretische kennis, welvaart etc. - komen terug in de definitie van geluk.
  • Onze definitie van geluk is het eens met zij die geluk definiëren als deugdelijkheid of een bepaalde deugd, omdat we reeds hebben gezegd dat geluk een activiteit is in conformiteit met deugdelijkheid. Dit impliceert dat een gelukkig mens deugdelijkheid bezit. Gedragingen conform deugdelijkheid zijn van nature plezierig, het leven van de mens die deugdelijk leeft is dus op zichzelf plezierig. Iemand die niet geniet van deugdelijke gedragingen is geen goed mens. Het gevoel van plezier behoort toe aan de ziel, en alle mensen halen plezier uit hetgeen waar zij van houden, in dit geval, deugdelijkheid.

Opgemerkt moet worden dat geluk tot op zekere hoogte externe goederen vereist. Veel gedragingen kunnen enkel worden verricht met behulp van instrumenten, dit kunnen ook vrienden, rijkdom of politieke invloed zijn. De afwezigheid van bepaalde externe goederen, bijvoorbeeld een goede afkomst, een mooi uiterlijk of goede kinderen, kunnen verpesten wat het hoogste geluk had kunnen zijn. Dit is de reden dat mensen succes classificeren als geluk of deugdelijkheid, omdat de laatste twee een stevige basis van externe voorspoed vereisen.

Boek 2

Hoofdstuk 1

Er zijn twee soorten deugdelijkheid: intellectuele en morele. Intellectuele deugdelijkheid is het resultaat van leren. Morele deugdelijkheid daarentegen is het resulaat van gewoonte en praktijk. Morele deugden zitten aldus niet van nature in de mens. De mens wordt niet moreel of immoreel geboren, maar hij heeft het vermogen om morele deugdelijkheid te ontwikkelen en dit vermogen kan alleen worden ontwikkeld middels gewoonte.

De ontwikkeling van morele uitmuntendheid kan niet worden vergeleken met de ontwikkeling van andere menselijke capaciteiten. Iedereen heeft van nature bepaalde gaven. Het vermogen om deze gaven te gebruiken verwerft men voordat zij daadwerkelijk worden gebruikt. Zo kan de mens bijvoorbeeld zien voordat hij ziet en kan hij horen voordat hij hoort. De morele deugden worden echter verworven door ze te trainen, zoals een bepaalde kunstvaardigheid of ambacht. Iemand wordt een bouwer door te bouwen en men wordt een harpspeler door de harp te spelen. Deze gedachte kan ook worden waargenomen in ons politieke stelsel. Wetgevers proberen van hun burgers goede mensen te maken, door goed gedrag een gewoonte te maken middels goede wetten.

Dezelfde factoren die een uitmuntendheid of deugd tot stand brengen, kunnen deze ook vernietigen. Dit geldt ook ingeval van kunst of ambacht. Zo kan men door het spelen van de harp een goede of een slechte harpist worden. Ware dit niet zo, dan zouden leraren niet nodig zijn en zou iedereen geboren worden als hetzij een goede hetzij een slechte ambachtsman. Zo kan men eveneens alleen door daden en het omgaan met andere mensen bijvoorbeeld rechtvaardig of onrechtvaardig, moedig of laf worden.

Aldus ontwikkelen eigenschappen zich vanuit daarmee overeenstemmende activiteiten. We moeten er daarom zeker van zijn dat onze activiteiten de juiste zijn, elke variatie hierin zullen we terugzien in onze karakters. Dit onderstreept het belang van een vroege scholing, het maakt een groot verschil of iemand al dan niet ingeprent is met bepaalde gewoonten vanaf een vroege leeftijd.

Hoofdstuk 2

Ethiek is een onderwerp met een groot praktisch belang en bovendien theoretisch interessant, omdat we niet alleen geïnteresseerd zijn in het bepalen van de aard van goedheid, maar ook in de vraag hoe we goede mensen kunnen worden. Het is daarom nodig de problemen van goede en slechte gedragingen te onderzoeken, omdat onze acties de eigenschappen die we ontwikkelen bepalen.

Het is algemeen aanvaard dat men zich moet gedragen volgens hetgeen wordt beschouwd als het juiste principe.

De aard van morele kwaliteiten is zo dat deze kunnen worden vernietigd door een tekort of een overvloed. Net zoals teveel of te weinig voeding of beweging slecht is voor het lichaam, zo wordt iemand die overal bang voor is een lafaard en iemand die nergens bang voor is roekeloos. Geen van beiden is in staat de deugd 'moed' te ontwikkelen. Deze regel heeft betrekking op alle deugden. Een tekort of overvloed vernietigt hen. Dezelfde gedragingen die een deugd opleveren kunnen ofwel de totstandkoming ofwel de ondergang van die deugd zijn. Deugden komen tot uitdrukking in gedragingen van hetzelfde soort die hen oorspronkelijk tot stand heeft gebracht.

Hoofdstuk 3

Om te bepalen of iemand al dan niet in het volledige bezit van een bepaalde deugd of uitmuntendheid is, kan het genot of de pijn die gepaard gaat met de uitoefening van die eigenschap als index worden gebruikt. Morele uitmuntendheid is primair een zaak van genot en pijn. Enkele relevante punten:

  • Het najagen van genot en het vermijden van pijn zijn de hoofdoorzaken van slechte gedragingen, omdat genot de mens onedele dingen kan laten doen en pijn hen kan afhouden van het doen van nobele dingen. Plato zei daarom dat de juiste opleiding een kwestie is van het laten voelen van pijn en genot om de juiste redenen.
  • Deugdelijkheid heeft betrekking op gedragingen en gevoelens of emoties die gepaard kunnen gaan met genot of pain.
  • Pijn wordt gebruikt als een bestraffingsinstrument, omdat de natuur werkt in termen van tegenstellingen en pijn kan werken als een remedie ingeval van verdorven mensen.
  • Elke eigenschap van de ziel toont zijn werkelijke aard met betrekking tot die factoren die het beter of slechter kunnen maken. De mens wordt bedorven door genot en pijn, dan wel door het najagen of vermijden van genot of pijn van het slechte soort, of op het verkeerde tijdstip, of in de verkeerde manier. Dit geeft aan dat het leren voelen van pijn en genot voor de juiste redenen het onderwerp van ethiek is. We mogen aannemen dat morele goedheid de mens in staat stelt zich te gedragen op de best mogelijke wijze terwijl zij te maken hebben met pijn of genot, en dat ondeugdelijkheid het tegenovergestelde doet in dezelfde situatie.

Er zijn drie factoren die onze beslissingen ten aanzien van al onze gedragingen bepalen: a) de nobele of morele boete, b) de voordelige c) de plezierige. Er zijn ook drie factoren die vermijding in onze gedragingen bepalen: a) de grondslag, b) de nadelige, c) de pijnlijke. Waarschijnlijk zal de goede persoon de juiste beslissing kunnen maken en de slechte persoon de foute beslissing nemen, met name in gevallen betreffende genot.

Het vermogen tot genot, welke de mens deelt met dieren, is in mensen geworteld. In alle gedragingen worden genot en pijn als een standaard gebruikt. Het voelen van genot en pijn op een foute wijze is een belangrijk aspect in het menselijk gedrag. Deugdelijkheid moet niet worden uitgelegd als de vrijheid van genot en pijn. Dit zijn de juist middelen die, mits zij in de juiste vorm zijn gegoten, ons in staat stellen om deugdelijk te worden.

De volgende conclusies kunnen worden getrokken:

  • Deugdelijkheid of uitmuntendheid hebben betrekking op genot en pijn.
  • De gedragingen die deugdelijkheid voortbrengen zijn in de aard hetzelfde als zij die het verminderen.
  • Dezelfde gedragingen die verschillend worden uitgevoerd kunnen deugdelijkheid vernietigen.
  • Deugdelijkheid komt tot uitdrukking in dezelfde activiteiten die deugdelijkheid voortbrengen.

Hoofdstuk 6

Elke deugd beïnvloedt datgene waarvan het de deugd is op twee manieren: a) het brengt een goede toestand voort, b) het stelt het in staat zijn functie goed uit te voeren. Bijvoorbeeld de deugd van het oog maakt zowel het oog als diens functie goed, goed zicht is het gevolg van de uitmuntendheid van het oog. In overeenstemming hiermee kan worden gezegd dat deugdelijkheid in de mens die eigenschappen zijn die hem tot een goed mens maken en die ervoor zorgen dat hij zijn functie goed uitvoert.

Het is mogelijk om teveel of te weinig van elke emotie te ervaren, in beide gevallen wordt de emotie niet naar behoren ervaren. Het teken van deugdelijkheid is het ervaren van een emotie op het juiste moment, richting de juiste zaken of personen, om de juiste reden en op de juiste manier.

Zoals we hebben gezien heeft deugdelijkheid betrekking op emoties en acties. In dit kader bekritiseren we overvloed en tekort en loven we het evenwicht, de middenweg, welke volgens de meeste mensen zal leiden tot succes. Zowel lof als succes zijn tekenen van deugdelijkheid en uitmuntendheid. Deugdelijkheid is derhalve gericht op het evenwicht, het midden.

Het wordt vaak gezegd dat er veel manieren zijn om iets verkeerd te doen, maar er slechts één manier is om iets goed te doen. Volgens de pythagoreeërs is het goede beperkt en het slechte onbeperkt, het is gemakkelijker om slechte dingen te doen dan het goede te doen. In onze, vergelijkbare, visie is er één middenweg die omringd wordt door overmatige of gebrekkige alternatieven, waardoor het gemakkelijker is om de uitersten te vinden dan het midden. Het gezegde 'slechte mensen hebben veel manieren, goede mensen slechts eentje' ondersteunt dit.

Het is nu mogelijk om een meer precieze definitie te geven - deugdelijkheid is een gesteldheid van de ziel die, wanneer er gekozen moet worden tussen acties en gevoelens, de middenweg volgt. Deze middenweg wordt bepaald door een rationeel principe dat zou zijn geformuleerd door iemand met een goed verstand en praktische wijsheid.

De middenweg kan altijd worden bepaald op basis van de twee ondeugden overvloed en tekort. Alle ondeugden zijn te overvloedig of gebrekkig wat betreft emotie en actie, maar deugdelijkheid vindt en kiest altijd de middenweg. Deugdelijkheid is een midden, maar als het gaat om de algemene normen van juist en goed, is deugdelijkheid een uiterste.

Opgemerkt moet worden dat het met betrekking tot sommige acties of gevoelens onmogelijk is om een middenweg te kiezen. Emoties zoals afgunst en boosaardigheid, en acties zoals diefstal, overspel en moord zijn in elke vorm of gradatie slecht. Iemand kan nooit goed doen, wanneer men zulke emoties ervaart of zulke daden pleegt. Er kan geen middenweg bestaan in iets dat een overvloed of tekort (uiterste) is, en er kan geen overvloed of tekort in een middenweg zijn. Slecht is slecht in elke vorm of gradatie; goed is goed in elke vorm of gradatie.

Hoofdstuk 7

Aristoteles gedachten wat betreft de morele deugden en ondeugden kunnen besproken middels een tabel. De gedachte is dat de morele deugden het midden vormen tussen een teveel en een te weinig. De deugd 'moed' vormt bijvoorbeeld het midden tussen laf en roekeloos. De deugden kunnen opgedeeld worden in deugden van het intellect en deugden van het karakter. De deugden van het intellect komen voort uit het deel van de ziel dat kan redeneren, de deugden van het karakter komen voort uit het deel van de ziel dat niet zelf kan redeneren, maar de rede wel kan volgen. Een voorbeeld van een deugd van het intellect is rechtvaardigheid, een voorbeeld van een deugd van het karakter is moed. Onderstaande tabel bevat enkel deugden van het karakter.

GebiedTeveel (ondeugd)Midden (deugd)Te weinig (ondeugd)
Angst en zelfvertrouwenRoekeloosMoedLafheid
Genot en pijnLosbandigheidGematigheidOngevoeligheid
Ontvangen en geven van geldVerkwistingVrijgevigheidGierig
Eer en oneerEerzuchtGrootsheidAfwezigheid van eerzucht
WoedeLichtgeraaktheidGeduldigGelatenheid
Sociale omgangOverdienstigheidVriendelijkChagrijnigheid
SchaamteVerlegenheidBescheidenheidSchaamteloosheid
Eer en oneer (2)Over-ambitieusGematigd ambitieusGebrek aan ambitie

Hoofdstuk 8

Er zijn drie soorten gesteldheden. Twee ervan zijn kwaadaardig (de ene wordt gekenmerkt door overvloed, de andere door gebrekkigheid), en eentje is deugdzaam (de middenweg). Alle drie zijn tegenovergesteld aan elkaar, maar niet altijd op dezelfde manier. De twee uitersten (overvloed en tekort) zijn tegenovergesteld aan elkaar en aan de middenweg. De middenweg is, ook al is deze tegenovergesteld aan beide uitersten, overvloedig met betrekking tot gebrekkigheid en gebrekkig ten aanzien van overvloed. Zo lijkt een moedige man roekeloos in verhouding tot een lafaard, maar laf in verhouding tot een roekeloze man. Om deze reden beschouwen mensen van het ene uiterste de mensen die zich in het midden bevinden juist als mensen die zich aan het tegenovergestelde uiterste bevinden. Een laf persoon (ene uiterste) ziet een moedig persoon (midden) als tegenovergesteld, terwijl het de roekeloze persoon (andere uiterste) is die het andere uiterste is.

De uitersten zijn meer tegenovergesteld aan elkaar dan dat zij beide zijn ten aanzien van het midden, omdat zij zich verder van elkaar bevinden dan van het midden. Voorbeeld: als er een lijn A B C is, dan zijn A en C uitersten en is B het midden. Er lijkt vaak sprake te zijn van een gelijkenis tussen sommige uitersten en sommige middenwegen. Zo lijkt roekeloosheid soms op moed, en lijkt verkwisting op vrijgevigheid. Er is slechts weinig gelijkenis tussen de uitersten omdat zij het verst van elkaar verwijderd zijn, hetgeen hen tot tegenovergestelden maakt.

In sommige gevallen is een uiterste meer tegenovergesteld aan het midden dan aan het andere uiterste. Zo is bijvoorbeeld lafheid meer tegenovergesteld aan moed dan roekeloosheid is. Hiervoor zijn twee redenen: a) wanneer een uiterste dichterbij het midden ligt en hier meer op lijkt, dan nemen we vaak aan dat alleen het andere uiterste tegenovergesteld is aan het midden, b) hoe meer iemand ergens van nature tot wordt aangetrokken, hoe meer tegenovergesteld dit lijkt te zijn ten opzichte van het midden. Omdat mensen van nature aangetrokken zijn tot genot, neigen zij gemakkelijker naar onmatigheid dan naar zelfcontrole, en beschrijven zij onmatigheid als meer tegenovergesteld aan zelfcontrole dan aan het tegenovergestelde van onmatigheid (de ongevoeligheid voor genot).

Hoofdstuk 9

De volgende punten zijn vastgesteld:

  • Morele deugdelijkheid is een midden.
  • Het is een midden tussen twee ondeugden: eentje die wordt gekenmerkt door overvloed en de andere door gebrekkigheid.
  • Het is een midden in de zin dat het gericht is op het middelste punt in emoties en acties.

Voor degenen die het midden (of deugdelijkheid) zoeken, kunnen de volgende richtlijnen worden gegeven:

  • Vermijd het uiterste dat het meest tegenovergesteld is aan het midden dat je zoekt. Een van de twee uitersten is altijd fouter dan de andere. Als je van het goede pad moet dwalen, dan is het beter om te kiezen voor de minste van twee kwaden.
  • Bescherm je tegen de misstappen die je het meest waarschijnlijk zult maken door je natuurlijke geneigdheid, door jezelf te dwingen de andere richting op te bewegen. De natuurlijke neiging kan bepaald worden door te beoordelen hoeveel pijn of genot bepaalde dingen opleveren.
  • Onthoud dat je een paar fouten zult maken als je genot en plezierige dingen probeert te vermijden en ga weg bij hetgeen dat hiertoe het meest verleidelijk is.

Het is lastig om meer specifieke richtlijnen te geven, vooral omdat het om concrete situaties gaat. Soms kan iemand geprezen worden om een tekort aan boosheid, in andere omstandigheden kan iemand die buitengewoon kwaad is geprezen worden. Er is geen simpele formule die bepaalt hoe iemand zich moet gedragen in een bepaalde situatie en hoever iemand van het pad kan gaan voordat gezegd kan worden dat hij fout bezig is. De oplossing in elke situatie zit in ieders eigen morele gevoeligheid. Het volgende is wel duidelijk: op alle vlakken van menselijk gedrag is de middenweg het meest wenselijk, en het bereiken hiervan is de bron van alle morele deugdelijkheid.

De leer van het midden van Aristoteles wordt bekritiseerd op de volgende punten:

  • Een dergelijke abstracte wiskundige formule kan niet op elke situatie worden toegepast.
  • Het lijkt erop dat de meeste deugden maar één tegenovergestelde hebben en niet twee, en dat het concept van uitersten gekunsteld is. Soms valt hij terug op verwijzingen naar 'naamloze' (on)deugden.
  • De definities van deugden en ondeugden zijn gekunsteld vernauwd om ze binnen zijn formule te laten passen.
  • Zijn leer is voornamelijk aestetisch in plaats van moreel, en het is gebaseerd op normen die in zichzelf geen ethische waarde hebben.

Een belangrijk punt dat opgemerkt moet worden is dat de middenweg van Aristoteles geen rigide wiskundige abstractie is. Hij heeft meerdere malen aangegeven dat het om een relatief midden gaat, dat eigen is aan onszelf. Het verschilt voor personen met verschillende gesteldheden of in verschillende omstandigheden. Zijn doctrines zijn abstract geformuleerd, maar Aristoteles was zich ervan bewust dat goedheid en moreel gedrag niet beperkt kunnen worden tot formules of regels.

Boek 5

Hoofdstuk 1

De studie naar rechtvaardigheid en onrechtvaardigheid bevat drie hoofdelementen: a) het bepalen van het soort acties die binnen de scope van elk vallen, b) het bepalen van het soort midden dat rechtvaardigheid is, c) het bepalen van de uitersten waartussen rechtvaardigheid zich bevindt.

Het woord rechtvaardigheid heeft twee hoofddefinities - datgene dat rechtmatig of wettelijk is, en datgene dat eerlijk en gelijk is. Er is universele rechtvaardigheid en gedeeltelijke of specifieke rechtvaardigheid. Universele rechtvaardigheid valt samen met deugdelijkheid, een deugdelijk persoon gehoorzaamt de wet (vooronderstelt dat de wet gebaseerd is op deugdelijkheid). Universele rechtvaardigheid verschilt echter licht van deugdelijkheid, in die zin dat het betrekking heeft op de verhouding tussen mens en institutie, en niet tussen mensen onderling.

Hoofdstuk 2

Specifieke rechtvaardigheid is rechtvaardigheid die gerelateerd is aan het individu. In deze zin is rechtvaardigheid een onderdeel van deugdelijkheid. Er is sprake van specifieke onrechtvaardigheid wanneer meer of minder dan het rechtmatige deel van iets wordt genomen. Specifieke rechtvaardigheid is een middenweg tussen te veel en te weinig nemen.

Er zijn twee vormen van specifieke rechtvaardigheid:

  • Verdelende rechtvaardigheid. Hierbij gaat het om een eerlijke verdeling van eer, materiële goederen en andere dingen die verdeeld kunnen worden tussen leden van een gemeenschap.
  • Corrigerende of 'genezende' rechtvaardigheid. Dit heeft een herstellende functie ten aanzien van private transacties tussen individuen. Corrigerende rechtvaardigheid kan worden onderverdeeld in twee delen: 1) vrijwillige transacties (initatief van beide partijen is vrijwillig, zoals bij lenen, kopen, huren); 2) onvrijwillige transacties (een partij doet onvrijwillig mee, vaak criminele gedragingen. 2 klassen: - geheim: overspel, diefstal, vergiftiging; - geweld: gewapende overval, moord, aanranding etc.)

Hoofdstuk 3

Verdelende rechtvaardigheid heeft altijd betrekking op twee personen en twee dingen. Het doel ervan is het verdelen van de dingen op een zodanige wijze dat de relatieve posities van de twee personen voorafgaand aan de transactie behouden blijven na de transacties. Het ding wordt proportioneel verdeeld naar de verdienste van de betreffende personen. Een voorbeeld: er zijn twee mensen, A en B, en twee dingen, C en D. We nemen aan dat A en B gelijk zijn in verdienste en C en D gelijk in waarde. In overeenstemming met de verdelende rechtvaardigheid, wordt C aan A gegeven en D aan B. De relatieve posities van A en B zijn hetzelfde gebleven na de transactie. In dit geval is rechtvaardigheid een middenweg tussen het te veel of te weinig geven aan A of B dan waarop zij recht hebben. Iemand die onrechtvaardig handelt heeft meer dan hem toekomt, en iemand die onrechtvaardig wordt behandeld heeft minder dan hem toekomt.

Hoofdstuk 4

Corrigerende rechtvaardigheid heeft betrekking op zowel vrijwillige als onvrijwillige transacties. In het eerste geval zijn twee partijen vrijwillig een contract of relatie aangegaan en is een van de partijen schade toegebracht. Het is de taak van de rechter in zo'n geval om te corrigeren, niet om te bestraffen. Het is niet relevant of beide of een van de partijen goede of slechte personen zijn. De wet behandelt beide partijen als gelijken, het bepaalt om welke schade het gaat, wie de schade lijdt en probeert de balans te herstellen naar de situatie zoals die bestond voorafgaand aan de transactie.

De termen 'voordeel' en 'verlies' worden ook gebruikt terzake van onvrijwillige transacties, ook al zijn dit niet altijd de meest geschikte termen. Soms zijn zij misleidend. Stel, er vindt een gevecht plaats en de ene man steekt de ander neer. De stekende man zou dan voordeel hebben verkregen, terwijl de gestoken man verlies lijdt. In gevallen waarin het gaat om onvrijwillige transacties ziet de wet ook op het herstellen van de balans, maar omdat het bij de meeste onvrijwillige transacties om criminele handelingen gaat, is het nodig om voordeel en verlies in de breedste zin uit te leggen.

Herstellende rechtvaardigheid heeft een rekenkundig aspect. Er zijn twee gelijke partijen, A en B. A schaadt B, de schade heeft een omvang van 'C'. A heeft C, B heeft geen C meer: A C, B - C Om de balans te herstellen, neemt de rechter C van A en geeft het aan B. De nieuwe verhouding wordt dan: A C - C = B - C + C. De relatieve posities van de partijen zijn opnieuw hetzelfde.

Hoofdstuk 5

De pythagoreans definiëren absolute rechtvaardigheid als wederkerigheid. Rechtvaardigheid betekent volgens hen dat je iemand mag aandoen wat deze persoon jou heeft aangedaan (oog om oog). Het principe van wederkerigheid stemt niet in met die van verdelende en corrigerende rechtvaardigheid. Er zijn veel situaties waarin wederkerigheid en rechtvaardigheid niet hetzelfde zijn. In bepaalde situaties tussen personen, bijvoorbeeld als het gaat om economische transacties, is het principe van wederkerigheid wel van toepassing.

A is een bouwer, B is een schoenmaker, C is een huis en D is een schoen. De bouwer neemt het product van de schoenmaker (schoen) van de schoenmaker en geeft zijn eigen product (huis) ervoor terug. Een eerlijke wederkerige uitwisseling vindt plaats als er gelijkheid tussen de goederen zou zijn. Voordat eerlijke uitwisselingen plaats kunnen vinden, is het nodig om een standaard van waarde te vinden, waarmee de waarde van alle goederen en diensten kan worden gemeten. Dit is de functie van geld. Dit is ontwikkeld en in gebruik genomen om de waarde van goederen en diensten mee uit te drukken. Het vertelt ons bijvoorbeeld hoeveel schoenen gelijk zijn aan een huis. Geld is onderworpen aan waardefluctaties, net zoals alle andere handelswaar, maar het is stabieler dan goederen wiens waaarde specifiek gerelateerd is aan de vraag van personen op een gegeven moment. Door geld als een meetmiddel te gebruiken, is het mogelijk om goederen gelijk te maken, en dit maakt ruil en gemeenschap mogelijk. Uitwisseling vindt enkel plaats wanneer gelijkheid tussen goederen kan worden bereikt.

Met betrekking tot de hele discussie over rechtvaardigheid in al zijn vormen, kan worden gezegd dat juist gedrag een midden is tussen het onrechtvaardig handelen en onrechtvaardig behandeld worden. Onrechtvaardig handelen houdt in dat men meer heeft dan hem toekomt, en onrechtvaardig behandelt worden houdt in dat men te weinig krijgt.

Rechtvaardigheid kan worden gezien als een midden, maar het is niet zoals de andere deugden. Het zijn allemaal relatieve dingen die vastgesteld moeten worden met het oog op bepaalde uitersten. Rechtvaardigheid is een permanente houding van de ziel ten opzichte van het midden. Onrechtvaardigheid is op dezelfde manier gerelateerd aan ondeugd. We kunnen concluderen dat rechtvaardigheid de objectieve observatie van evenredigheid is ten aanzien van alle gebieden van het leven, welke gebaseerd is op een subjectieve perceptie van wat evenredig is.

Access: 
Public
Introductie tot: Natuurlijk recht en geschiedenis - Strauss - Artikel

Introductie tot: Natuurlijk recht en geschiedenis - Strauss - Artikel


Over de tekst

'Natuurrecht en geschiedenis' uit 1953 is een ambitieuze tekst van Leo Strauss (1899-1973). Het boek toont de interesse van Strauss voor de dialektiek tussen oud en modern denken en de strijd tussen 'natuurlijk recht' en 'historicisme' (volgens deze leer zijn waarden afhankelijk van de tijd waarin zij bedacht worden). De term natuurlijk recht verwijst naar de rechtvaardigheid die inherent is aan de natuurlijke orde. Het begrip komt dus niet overeen met natuurwet, het is door Strauss zelf bedacht en heeft betrekking op de natuurlijke orde / menselijke natuur. Volgens Strauss is natuurlijk recht, zoals dat door klassieke filosofen wordt uitgelegd, gebaseerd op een bewustzijn van de natuurlijke, hiërarchische orde van de vorming, activiteiten en verlangens van de mens. Uit deze natuurlijke orde vloeit een aantal overeenkomstige beginselen van sociale organisatie en een stel beweringen met betrekking tot de rechtvaardige verdeling van macht en middelen voort. De vermeende duurzaamheid van 'natuurlijk recht' maakte het volgens Strauss een krachtige en potentieel aantrekkelijke rivaal van de continue in ontwikkeling zijnde, cultureel gevormde normen, die het kenmerk zijn van het historicisme.

Exoterische boodschap en esoterische boodschap

Lezers van NRH zien onmiddellijk dat de tekst een unieke interpretatie vereist. Moeilijkheden ontstaan meteen door hetgeen Strauss 'het vergeten soort schrijven' noemt. Dit is een schrijven waarin de auteur zowel een exoterische boodschap als een esoterische boodschap overbrengt. Een exoterische boodschap stemt overeen met heersende veronderstellingen en is toegankelijk voor alle lezers middels het oppervlak van de tekst. De esoterische boodschap wordt overgebracht aan de ambitieuzere student, en bevat de werkelijke overtuigingen van de auteur. Deze moet tussen de lijnen door worden gelezen. De esoterische boodschap ziet dus op de verborgen denkbeelden van de auteur, die slechts toegankelijk zijn voor hen die hetzelfde denken omdat zij tussen de regels door zijn geformuleerd. Deze is dieper weggestopt in de tekst. De exoterische boodschap verbergt deze boodschap door aan de oppervlak in te stemmen met de gangbare gedachte waar de meeste lezers mee instemmen. Het karakter van esoterisme is het onderwerp van discussie. Zorgt esoterisch schrijven ervoor dat filosofen beschermd worden tegen vervolging, of beschermen zij het leven van de burger tegen de radicale gedachten van de filosofen? Of heeft het juist een hoofdzakelijk pedagogisch doel: het dwingen van studenten om zelf de waarheid te vinden?

Esoterisch schrijven komt ook terug in de werken van onder meer Plato (Phaedrus), Maimonides (The Guide to the Perplexed), al-Farabi en Nietzsche (Beyond Good and Evil). Strauss was zich goed bewust van de valkuilen van de esoterische interpretatie. Hij had echter gelijk toen hij in reactie op de critici stelde dat geen enkele interpreterende benadering helemaal waterdicht is, de waarde ervan moet van geval tot geval worden bewezen. Zo erkende ook Strauss dat voorzichtigheid betracht moet worden wanneer esoterische praktijken worden toegeschreven aan historische auteurs: we moeten alleen zoeken naar een verborgen betekenis wanneer - na zorgvuldig lezen - uit het oppervlak van de tekst zelf geen consistente betekenis blijkt.

Discussie en bedoeling in NRH: Strauss's introductie

Strauss begint zijn werk, middels twee bijbelse teksten, als een lofzang voor traditionele, 'gezond verstand moraliteit'. Zo noemt hij als eerste 2 Samuel 12, waarin een rijke man het geliefde lammetje van een arme man afpakt. De arme man liet het lammetje eten van zijn maaltijd, drinken uit zijn eigen beker, liet het liggen op zijn schoot, en had het lief als een dochter. De rijke man zette het lammetje echter als maaltijd voor aan zijn gast. Strauss geeft hierop geen commentaar, en citeert vervolgens de Onafhankelijkheidsverklaring: "we nemen deze waarheden aan als vanzelfsprekend, dat alle mensen als gelijken worden geschapen, dat zij door de Schepper zijn voorzien van zekere onvervreemdbare rechten, waaronder het recht op Leven, Vrijheden en het nastreven van Geluk. Strauss vraagt zich af waarom Amerika het vertrouwen in deze vanzelfsprekende waarheden heeft verloren, zonder enige onderbouwing van deze stelling.

Strauss legt uit dat relativisme en historicisme, komend uit Duitsland, verantwoordelijk zijn voor onze collectieve 'zelf-twijfel'. Niet alleen de gewone mens, ook de geleerden, en vooral sociale wetenschappers, zien de Verklarng als een ideaal of misschien wel als een ideologie. De sociale wetenschap is geïntrigeerd door de evolutietheorie en door een geloof in de controlerende kracht van vele 'driften en aspiraties', behalve in het geloof in de mogelijkheid van 'natuurlijk recht', welk volgens Strauss een noodzaak is. Onze sociale wetenschap, in de zin van onze hedendaagse uitdrukking van rationalisme, is conform het denken van Machiavelli of puur instrumentieel. De kritiek van Strauss op het utilitische rationalisme doet denken aan de tirades van Heidegger tegen technologie. Het verschil met Heidegger is echter dat Strauss zich specifiek richt tegen het idee dat de einden van het menselijk leven niet rationeel kunnen worden verklaard, en dat onze fundamentele beginselen niets meer zijn dan 'blinde voorkeuren', een 'krankzinnige' situatie die neerkomt op nihilisme.

Van de diefstal van een geliefd lammetje wordt snel overgegaan naar een totalitaire nachtmerrie. Het dramatische relaas van Strauss is ingegeven door het idee dat filosofie het meest zorgwekkende element is terzake van de verdediging van de vrije manier van leven. De retoriek zal het publiek aanspreken, met name jonge mensen, de moderne tegenhangers van Glaucon in Plato's Republiek, die zich zorgen maken over rechtvaardigheid en kijken naar filosofie als een intellectuele verdediging ervan. Maar wat als dit filosofie niet lukt? Strauss suggereert dat hij, als een professor in de politieke filosofie, kan aantonen dat filosofie de middelen biedt ter ondersteuning van natuurlijk recht traditie, en daardoor de bedreiging van het nihilisme kan weerstaan.

De boeman van de bespreking van Strauss is Heidegger. Strauss' analyse leidt tot een mogelijk verwoestende conclusie: liberaal relativisme vindt zijn wortels in de natuurlijk recht traditie van tolerantie of in het idee dat iedereen het natuurlijke recht heeft om geluk na te jagen, maar in de kern is het zelf een kweekschool van intolerantie. Zonder dit punt expliciet te stellen, levert de overweging een explosieve stelling op: de Onafhankelijkheidsverklaring, dat de nadruk legt op het recht op het najagen van geluk naar ieders goeddunken, kweekt nihilisme en leidt tot fanatiek obscurantisme. De Verklaring deelt een significante gemeenschappelijke grond met het Nazisme. Deze bewering is niet aannemelijk, het zou enkel aannemelijk zijn als we geloven dat liberale democratie fascistisch zal worden, tenzij het aantoonbaar geaard is in ideeën van natuurlijk recht, welke gewone burgers omarmen. Dat lijkt onjuist. Volgens de eigen reconstructie van Strauss begon de afwijzing van het modern natuurlijk recht op zijn minst met Machiavelli, maar liberale democratie slaat zich er doorheen sinds 1776.

De opening van Strauss heeft op dramatische wijze uitgelegd waarom filosofie vitaal is en hoe het moraliteit en de staat kan redden. Daarna heeft hij vraagtekens gezet bij de twijfelaars, in twee hoofdstukken over historicisme en de sociale wetenschap van Weber. Zijn kritiek stelde hem in staat om de mogelijke waarheid over klassiek natuurlijk recht te bevesitgen. Op basis daarvan heeft hij een theorie gevormd om uit te leggen waar en hoe modern, en met name Verlichting, rationalisme fout ging. De structuur van het boek is dialectisch: er vindt een dialoog plaats tussen de modernen en de ouderen, tussen historicisten en natuurlijk recht theoretici, tussen conventie en natuur, tussen berusting en wijsheid, tussen deugdzaamheid en hedonisme enzovoorts.

Pijnpunten

Toch zijn er drie pijnpunten opgedoken:

1) Strauss stelt een historische behandeling voor, omdat het probleem van natuurlijk recht vandaag de dag een kwestie van herinnering is, en niet zozeer van actuele kennis. Zijn filosofische beandering berust sterk op de geschiedenis van het denken, wat een paradox is, gelet op zijn visie over historicisme.

2) Strauss benoemt eerst de zorg dat de teologische fundamenten van het klassieke natuurlijke denken vernietigd zijn door het succes van de moderne wetenschap, maar weigert dit vervolgens in overweging te nemen.

3) Tot welk publiek richt Strauss zich? Strauss beoogde om aankomend studenten van hun 'nobele' zorgen over het politieke leven te leiden naar een positie waarin op Socratische wijze vraagtekens worden gezet bij alle idealen, nobel of niet.

Access: 
Public
Wetenschap als roeping - Weber - Artikel

Wetenschap als roeping - Weber - Artikel


Wetenschap als roeping (Science as a vocation) is een artikel geschreven door Weber over zaken die nog steeds actueel zijn. In dit artikel beschrijft Weber dillema’s zoals het nut van onderzoek. Verder bespreekt hij ook hoe er bijvoorbeeld les moet worden gegeven. Bovendien bespreekt hij het verschil tussen de systemen die landen gebruiken.

Amerikaans vs. Duits systeem

In het begin beschrijft Weber het verschil tussen een onderzoeker worden in Duitsland en in de Verenigde Staten. In Duitsland begin je als privaatdocent waarna de onderzoeker colleges geeft waar hij voor betaald wordt. De docent krijgt dus alleen geld als hij volle zalen trekt in de colleges. Maar de docent heeft wel een gelimiteerde hoeveelheid aan colleges die hij kan geven. Hij kan niet meer colleges opeisen want anders zou de docent de oudere docenten boven hem beledigen door hun werk in te pikken. Ook kan in het Duitse systeem een docent niet ontslagen worden, wel kan het zijn dat hij geen zalen krijgt. Een dergelijke privaatdocent gaat er bovendien vanuit mits hij het een paar jaar volhoudt dat er rekening met hem en zijn positie wordt gehouden. Dit leidt vaak tot een doceermonopolie waar een docent altijd lesgeeft over een specifiek onderwerp. Ook de benoeming tot hoogleraar is in het Duitse systeem een aparte. Een docent wordt niet gepromoveerd tot hoogleraar door zijn verdienste, maar puur door toeval. Een goede wetenschapper laat dit niet zijn gevoelens beïnvloeden, maar Weber zegt dat hij tot nu toe geen docent heeft gezien die geen wrok heeft tegenover dit systeem als er jaar na jaar een docent boven hem wordt gekozen die minder goed is. De universiteiten zelf zijn in het Duitse systeem constant in conflict met elkaar. De verschillende universiteiten proberen elke student te bemachtigen die ze kunnen en zijn niet bang om die studenten van andere universiteiten weg te lokken. Ook hebben de Duitse universiteiten een geestesaristocratie, waar verstand op nummer een staat.

In Amerika wordt je eerst aangesteld als assistent waar je na enkele jaren docent kan worden. Het Amerikaanse systeem is meer bureaucratisch. De beginnende onderzoeker krijgt vanaf het begin een klein salaris voor het lesgeven. Hij kan wel ontslagen worden als hij zijn werk niet goed doet. Het Amerikaanse model is ook wel een kapitalistisch model waar de leraar afhankelijk is van wat de overheid zegt. Ook bepaalt de overheid steeds meer de onderwerpen dat gegeven mag, op welke manier docenten les mogen geven en hoeveel tijd eraan mag worden besteden. Helaas genoeg, volgens Weber, begint het Duitse model daar ook op te lijken.

Vervolgens stelt Weber dat een goede docent hoort te weten waarover hij praat (hij moet dus gekwalificeerd zijn) maar de docent moet ook weten hoe je die informatie overbrengt. Zonder dit laatste zullen er geen studenten naar de colleges komen omdat ze niets kunnen oppikken. Volgens Weber moet je dus beide vaardigheden bezitten.

Innerlijke roeping

Een ander onderwerp waar Weber over spreekt is de innerlijke roeping tot wetenschap die wetenschappers hebben, of zouden moeten hebben. Deze roeping wordt mede bepaald door de specialisatie die er tegenwoordig plaatsvindt in het beroep wetenschapper.

Vroeger was deze specialisatie er niet. De opvatting is dat alleen door specialisatie je een volmaakte prestatie kan leveren. Je kunt immers niet iets bijdragen als je niet veel van een onderwerp afweet. In andere vakgebieden is er geen volmaakte prestatie. Bij die vakgebieden gaat het om nuttige vraagstellingen. De innerlijke roeping heeft ook te maken met gedrevenheid. Als wetenschapper moet je gedreven zijn in een bepaald vakgebied. Je hoopt dat jij degene zult zijn die de kans van zijn leven krijgt en een hypothese weet te bevestigen. En als je die kans krijgt, dan pas is je ‘belevenis van wetenschap’ (blz. 14) compleet. Een doorslaggevende voorwaarde om een kans te maken om een dergelijk hypothese waar te maken, is ingeving. Je hebt een ingeving nodig wil je komen tot het oplossen van een probleem, samen met hardwerken en doorzettingsvermogen. Vaak denkt men dat alleen wiskunde belangrijk is in de wetenschap, maar je hebt ook andere invalshoeken zoals die van een dilettant (een amateur wetenschapper). Een dergelijke dilettant zal nooit een hypothese kunnen bevestigen maar hij kan wel een nuttige bijdrage leveren aan wetenschap. Maar ook de gemiddelde wetenschapper zal nooit die kans in zijn leven krijgen, want een ingeving komt maar zeer zelden aangezien het afhangt van geluk en aanleg. Ook komt een inval nooit wanneer je het verwacht of wanneer je er hard over aan het nadenken bent (hoewel dit laatste natuurlijk wel een vereiste is). Maar een inval is ook niet van belang voor de wetenschapper zelf, maar voor de wetenschap in het algemeen.

Vooruitgang in de wetenschap

Weber stelt dat de wetenschap wordt gekenmerkt door vooruitgang. Daarbij vergelijkt hij wetenschap met kunst. Het leven van kunstenaars staat in teken van hun kunst. Ze zijn dus zeer gedreven, net zoals wetenschappers. Ook zal een kunstenaar misschien een keer in zijn leven een echt meesterwerk kunnen maken zoals een wetenschapper misschien een hypothese kan bevestigen. Maar de kunst verschilt in het onderwerp vooruitgang. Wetenschap is gebaseerd om vooruit te gaan, om nieuwe dingen te ontdekken en blijven te ontdekken. Het is geen proces dat ooit stopt. Kunst daarentegen kent geen vooruitgang. Er zijn in de loop van de jaren wel nieuwe technieken ontworpen maar je kunt niet zeggen dat kunst verouderd is. Daartegenover weet een wetenschapper dat zijn ideeën na 50 jaar zeer waarschijnlijk verouderd is. Dit stoort de wetenschapper niet omdat het betekent dat zijn idee verbeterd is. De zin van wetenschap is ook het steeds ontwikkelen van betere en nieuwe ideeën. Maar waarom zouden wetenschappers zich hiermee bezighouden, als ze toch nooit een theorie kunnen maken die af is? Ten eerste houden ze zich hiermee bezig omdat anders de verwachtingen van de gewone man niet uitkomt. Ontwikkeling zou dan tot stilstand komen. Ten tweede is de houding van de wetenschapper zelf dat vooruitgang het belangrijkste deel is van het intellectualiseringsproces. Dit proces betekent niet dat de mens slimmer is geworden in vergelijking met de mens die duizend jaar geleden rondliep. Wat het wel betekend is dat de mens, of sommige mensen, tegenwoordig in staat is om dingen die ze voorheen niet wisten snel op te lossen. Dit wordt ook wel de onttovering van de wereld genoemd. Niet veel blijft lang voor ons geheim.

Zin van wetenschap

Een ander aandachtspunt is de vraag die Lev Tolstoj opwierp in zijn werk: Heeft wetenschap zin? Tolstoj zelf kwam op deze vraag doordat hij aan het nadenken was of de dood een zinvol verschijnsel is. Hij vond van niet, omdat de mens is opgenomen in een proces van vooruitgang. En door dood te gaan, wordt zo’n vooruitgang beëindigd. Daarom concludeerde hij tot leven zelf geen nut had aangezien leven een limiet heeft. Tolstoj vond dat daarom wetenschap ook geen nut heeft. Ten slotte kon je met wetenschap geen antwoord geven op de vraag zoals wat het nut is van leven. Weber was het met hem deels eens. Hij vond dat hoewel wetenschap geen antwoord kan geven op die vraag, je wel kan zeggen hoe de mens nu leeft en je kunt er ook voor zorgen dat het leven verbeterd wordt met wetenschap. Wetenschap beantwoordt misschien niet grote vragen als ‘waarom zijn we hier’ maar wetenschap geeft wél praktische invulling in het dagelijks leven.

Vooronderstellingen

Een vooronderstelling is een aanname waarop je de rest van je theorie of denkwijze baseert. De vraag die wordt gesteld is nu: bestaat er zoiets als wetenschap zonder vooronderstelling? Het hangt af van wat je er precies onder verstaat. Een vooronderstelling die zonder uitzondering wordt gemaakt is de regels van de logica en de methodologie. Dit moet worden aangenomen voordat je kunt beginnen met een theorie te vormen. Hoewel deze niet zeer erg is, het is er toch een. Een andere vooronderstelling is het idee dat wetenschap iets produceert wat nuttig is om te weten. En deze vooronderstelling is wel een probleem volgens Weber. Deze valt niet te bewijzen en kan worden geïnterpreteerd op verschillende manieren. In zijn artikel geeft Weber enkele voorbeelden van vormen van wetenschap die nu zullen worden genoemd. Natuurwetenschappen zoals scheikunde of sterrenkunde hebben ook vooronderstellingen. Eentje is het aannemen dat de fundamentele wetten van de kosmische processen nuttig en waar is. Moderne geneeskunde heeft ook vooronderstellingen. Hier is de vooronderstelling dat het doel van geneeskunde het genezen van mensen is of ten minste het lijden zo goed mogelijk te verzachten. Ook al zijn er mensen die verlost zouden willen worden van het pijnvolle leven die ze leiden door omstandigheden en waar verlossing in de vorm van de dood zeer welkom is. Kunstwerken zijn ook geen uitzondering. Die heeft als vooronderstelling dat er kunstwerken bestaan. In rechtswetenschap wordt weer de vragen of er recht moet zijn en hoe we de regels moeten opstellen niet beantwoord. Kortom, wetenschap kan niet zonder vooronderstellingen.

Theologie en wetenschap

Nog een onderwerp waar Weber over sprak is theologie. Voor theologie geldt de vooronderstelling dat de wereld een zin moet hebben. De vraag in theologie is wat het zin van de wereld precies is en hoe je die moet duiden. Weber vond dat theologie eist dat je enkele vooronderstellingen als feit moet aannemen, zoals de vooronderstelling dat God bestaat. Hij vond dat dit geen kennis is, maar bezit. Ook was hij van mening dat je, om die vooronderstellingen te kunnen accepteren, je een offer van het intellect moet maken. Ten slotte geloof je in iets waar geen wetenschappelijk bewijs voor is. Verlossing van het rationalisme en het intellectualisme van de wetenschap is de basisvoorwaarde voor het leven in gemeenschap met het goddelijke, aldus Weber.

Manier van lesgeven

Ook spreekt weber over de collegezaal, hij merkt hier een paar dingen over op. Ten eerste zou hij het liefst zien dat een college op kleinere schaal wordt gegeven zodat er ruimte is voor discussie en meer persoonlijk contact. Hij hekelt de massacolleges die tegenwoordig worden gegeven. Ten tweede vindt hij dat politiek niet thuishoort in een collegezaal. Van zowel de studenten als de docenten niet. De studenten horen te willen leren van een docent, niet hun eigen mening verkondingen. De docenten horen informatie te geven aan de studenten. Ook hoort politiek daar niet thuis omdat in een collegezaal je niet de kans hebt om een discussie te houden. Daardoor zou de docent alleen maar zijn mening verkondingen in de hoop zijn studenten te beïnvloed. Maar de belangrijkste taak van docenten is juist het geven van ongemakkelijke feiten. Dit wordt zo gezien omdat door feiten te geven waar de studenten niet veel over weten of waarbij ze zich ongemakkelijk voelen, je studenten de mogelijkheid geeft om zichzelf te ontplooien. In de collegezaal is dus geen ruimte voor meningen en persoonlijk gevoel aangezien deze geen objectieve feiten zijn. Ook is het überhaupt onmogelijk om op een wetenschappelijke manier praktische standpunten te verdedigen aangezien mensen verschillende dingen waardevol achten. Weber noemt dit verschillende waardesferen. Ten derde vindt Weber dat de studenten van tegenwoordig het verkeerde zoeken in colleges. Ze zoeken in de docenten een leider terwijl een goede docent juist een leraar hoort te zijn.

Doel wetenschap

Volgens Weber is het doel van wetenschap praktische kennis geven, helderheid verschaffen over zaken in het leven en wat hij het belangrijkst vindt: rekenschap afleggen over een mens zijn eigen handelen. Volgens hem is wetenschap ook een vakmatig beroep. Weber onderscheidt drie 3 positieve bijdrage die wetenschap levert aan het leven. De eerste bijdrage is kennis over techniek waarmee het leven door middel van berekening kan worden beheerst. Ten tweede levert wetenschap denkmethoden, instrumenten en opleidingen voor het beheersen van het leven. Ten derde zorgt wetenschap voor helderheid over zaken die wetenschap bestudeert. Al met al vindt Weber dat je niet moet vragen naar het nut van wetenschap. Hij vindt dat je gewoon nuttig bezig moet zijn.

Access: 
Public
Law and the Modern Mind - Frank - 1949 - Artikel

Law and the Modern Mind - Frank - 1949 - Artikel

De familie Jones was geld verschuldigd aan de Blue & Gray Taxi Company in Kentucky. Dit bedrijf is een contract aangegaan met A. & B. Railroad Company in Kentucky. In dit contract werd besloten dat de Blue & Grey Taxi Company exclusief recht had op taxi zaken op en nabij het depot van A. & B. Railroad Company. De Purple Taxi Company negeerde dit contract echter en de familie Jones wilde ze aanklagen. De advocaat die ze consulteerde zei echter dat hun contract niet legaal valide is binnen het recht van Kentucky, omdat ze dit zien als het creëren van een onwettige monopolie, maar dat is bij de meeste rechtbanken buiten Kentucky niet het geval. Door een nieuw Blue & Grey Company in Tennessee te beginnen en het bedrijf daarheen te verplaatsen, kan er een federale zaak worden aangespand, omdat niet alle betrokkenen dan inwoners van Kentucky meer zijn. De zaak wordt gebaseerd op ‘diversity of citizenship’ van twee verschillende staten. Het was inderdaad het geval dat de rechtszaak naar de federale rechtbank zou gaan en dat het contract valide werd gevonden. De Purple Taxi Company ging echter met de zaak naar de Federal Circuit Court of Appeals, maar deze waren het eens met de uitspraak van de federale rechtbank. Zelfs de Supreme Court of the United States draaide de uitspraak niet terug, al waren drie van de negen rechters het er niet mee eens.


Chapter V. Legal Realism

De familie Jones was geld verschuldigd aan de Blue & Gray Taxi Company in Kentucky. Dit bedrijf is een contract aangegaan met A. & B. Railroad Company in Kentucky. In dit contract werd besloten dat de Blue & Grey Taxi Company exclusief recht had op taxi zaken op en nabij het depot van A. & B. Railroad Company. De Purple Taxi Company negeerde dit contract echter en de familie Jones wilde ze aanklagen. De advocaat die ze consulteerde zei echter dat hun contract niet legaal valide is binnen het recht van Kentucky, omdat ze dit zien als het creëren van een onwettige monopolie, maar dat is bij de meeste rechtbanken buiten Kentucky niet het geval. Door een nieuw Blue & Grey Company in Tennessee te beginnen en het bedrijf daarheen te verplaatsen, kan er een federale zaak worden aangespand, omdat niet alle betrokkenen dan inwoners van Kentucky meer zijn. De zaak wordt gebaseerd op ‘diversity of citizenship’ van twee verschillende staten. Het was inderdaad het geval dat de rechtszaak naar de federale rechtbank zou gaan en dat het contract valide werd gevonden. De Purple Taxi Company ging echter met de zaak naar de Federal Circuit Court of Appeals, maar deze waren het eens met de uitspraak van de federale rechtbank. Zelfs de Supreme Court of the United States draaide de uitspraak niet terug, al waren drie van de negen rechters het er niet mee eens.

Voordat de Blue & Grey Taxi company naar Tennessee werd overgebracht zou de wet geweest zijn, dat de familie Jones zou verliezen. Hierna kan er echter meer getwijfeld worden over de uitspraak, aangezien er niet één zaak was die op alle fronten steun bood. In de situaties hierop volgend was het nog onduidelijker wat de wet zou zijn en hing het van een aantal verschillende interpretaties en meningen af. Nadat de Supreme Court of the United States had besloten, stond de wet pas vast. De wet is op ieder moment (a) de daadwerkelijke wet en (b) de waarschijnlijke wet. Deze bestaat dus uit daadwerkelijke beslissingen uit het verleden en een voorspelling over daadwerkelijke specifieke beslissingen in de toekomst.

Chapter XII The Judging Process and the Judge’s Personality

Vanuit de psychologie begint beoordelen met een vage conclusie en hierna pas worden er premisen gevonden die de conclusie onderbouwen. Als deze argumenten niet gevonden worden, dan wordt de conclusie verworpen. Dit kan een advocaat echter niet doen, omdat de conclusie in zekere mate vaststaat. De advocaat zal feiten verzamelen op een manier die hem toelaat terug te werken vanuit het resultaat naar een premisse waarvan hij denkt dat de rechtbank deze zal accepteren. De premisse bestaat uit precedenten, regels, principes en standaarden die de aandacht trekken van de rechtbank. De rechter zou echter moeten beginnen met een regel of principe binnen de wet als een premisse, past deze toe op de feiten en komt zo tot een beslissing. Theoretisch gezien is dit correct, maar juridische beoordelingen zullen in het echt vaak terugwerken vanaf een conclusie.

Een voorbeeld: een dronken man rijdt een andere man aan, wat resulteert in ernstige verwondingen. Dit kan gezien worden als een aanvaring met de bedoeling om de ander te vermoorden of als roekeloos rijden. Aan de ene kant kan de intentie om te doden niet aangetoond worden, als er geen bewijs is van het daadwerkelijke doel on te doden. Aan de andere kant zou het genoeg kunnen zijn om aan te nemen dat er een dermate hoeveelheid desinteresse is voor de levens van ander mensen, dat deze roekeloosheid als equivalent gezien kan worden aan intentie om te doden. In Georgia is de straf of roekeloos rijden mild en is de ernst van de straf pas gelijk aan de straf in Iowa op roekeloos rijden, als de persoon wordt aangeklaagd met de intentie om te doden. Hier werd er gewerkt vanuit wat voor straf ze vonden dat de dronken bestuurder verdiende en vanuit die conclusie werd er terug geredeneerd.

Vaak baseren rechters hun beoordeling op een ‘hunch’, een onderbuikgevoel. Dit bepaalt hun redenatie en dus uiteindelijk het juridische proces en de wet. Op deze hunches zijn de politieke, economische en morele vooroordelen van de rechter van invloed. In de beoordeling van de rechter kan een onbewust nadelige houding tegenover een bepaald ras in naar voren komen, bijvoorbeeld. Deze vooroordelen zijn altijd aanwezig, dus al voordat de feiten worden gegeven. Het uiterlijk of de houding van een bepaald iemand (advocaat, getuigen, partijen) kan al veel invloed hebben op een hunch. Overal zitten dit soort ‘biasen’ in. Mensen zien wat ze willen zien en zoeken naar bevestiging. Getuigen kunnen nooit helemaal zeker zijn van de feiten, omdat ze deze al op een bepaalde manier geïnterpreteerd hebben. Hierin komt ook weer een bias naar wat zij als rechtvaardig zijn naar voren. Ze kunnen gaan geloven dat ze dingen gezien hebben, terwijl deze eigenlijk nooit plaats hebben gevonden.

In een voorbeeld waarbij een docent in Berlijn twee acteurs had ingehuurd om ruzie te maken in het klaslokaal en daarna met een nep pistool te schieten, gaven de studenten daarna verklaringen af waar veel fouten in zat. Dit was vooral het geval rondom het schot, omdat deze sterkere emoties bevatte. De studenten konden zich dingen herinneren die niet gebeurd waren en waren ze een hoop details vergeten, enzovoort.

Wanneer de getuigen een verklaring heeft gedaan, is de rechter daar weer getuigen van en moeten de interpretaties opnieuw geïnterpreteerd worden. persoonlijkheidstrekken, disposities, biasen en gewoontes van een rechter hebben invloed op zijn of haar beoordeling van de wet. Er bestaat hier weinig statistisch bewijs van, maar wordt wel zo ervaren door advocaten. Het enige statistische bewijs van de invloed van verschil in persoonlijkheid op beoordeling, is in een bestand uit 1914-196, waarin staat dat “de magistraten behoorlijk van mening verschilden in hun behandeling van overeenkomende zaken”. Van 546 dronken mensen werd 97% door de rechter schuldig bevonden, waarnaast van 673 mensen maar 21% schuldig werd bevonden door een andere rechter. We kunnen echter niet leren hoe rechters denken, tot rechters de mogelijkheid hebben tot en ook willen participeren in zelf-ontdekking. Hier zouden gedetailleerde autobiografieën bijvoorbeeld bij kunnen helpen. Hierin moet dan worden beschreven wat doorslaggevende factoren zijn voor het bepalen van een beoordeling.

Samengevat moet een advocaat dus rekening houden met het presenteren van de feiten, wat de rechter zich hierna van de feiten kan herinneren en wat de rechter in overweging zal nemen op basis van de herinnerde feiten. Er kan een vergelijking gemaakt worden tussen de rechter en een kind, aangezien een kind zijn eigen motieven nooit in overweging neemt en hier ook niet nieuwsgierig naar is. Ook uit deze vergelijking komt naar voren dat er een ‘kinderachtige’ vorm van afkeer tegen introspectie heerst.

Chapter XIII Mechanistic Law; Rules; Descretion; The ideal judge

Een rationalisatie houdt in dat iemand de rechter een formele verklaring mag geven voor de conclusie die ze hebben getrokken, zodat de rechter dezelfde conclusie trekt. Hierbij wordt er meer verborgen dan verklaart wat de wet is en belemmert dit het eigen denkproces van de rechter. Wanneer rationalisaties goed gebruikt worden en de rechter zelf meedenkt, kunnen ze echter van waarde zijn. De rechter gaat dan zelf na of een conclusie is getrokken zonder oneerlijke vervorming van de feiten en of deze gelinkt kan worden aan het algemene perspectief. Het is dan ook de bedoeling dat de rechter niet mechanisch omgaat met de regels en dus luiheid en roekeloosheid vertoond. De wet bestaat uit regels, maar regels omvatten niet alles wat de wet is.

Het accuraat beschrijven van de manier waarop de wet wordt gehandhaafd, baseert men op wettelijke principes en een hoop andere factoren. Deze principes zijn vaak tot op zekere hoogte gerelateerd aan juridisch werk. Regels en principes kunnen namelijk niet op zichzelf toekomstige keuzes voorspellen. De persoonlijkheid van de rechter is hierbij juist cruciaal. Dit maakt het onmogelijk voor de wet om uniform, zeker en continu te zijn. Er is alleen zekerheid op gebied van rechters die overeenkomstige mentale en emotionele gewoontes zullen hebben.

Het is vaak aan de rechter om te kiezen welke feiten er relevant zijn en hier komt dus een eigen interpretatie en mening bij kijken. Dit is een onbewust proces waarbij een combinatie van regels komen kijken die de rechter als logisch bevindt in zijn of haar beslissing. Het is dan ook onmogelijk voor een rechter om zijn of haar persoonlijke karakteristieken aan de kant kan zetten door blindelings de wet te volgen. Juridische discretie interfereert soms ernstig met vooroordelen, die onbewust invloed uitoefenen. Helaas maken alle rechters wel eens gebruik van discretie, namelijk het individualiseren van abstracte regels. Ze kunnen soms niet anders dan hun eigen interpretatie van een regel gebruiken, wat niet per se erg is, alleen moet dit proces dan niet geheim worden gehouden, maar juist open en bloot besproken worden. We moeten onze menselijke tekortkomingen niet negeren of doen alsof ze er niet zijn, maar we moeten ons er juist bewust van maken en hier gepast op reageren.

Access: 
Public
Typen vragen: een landkaartje - Quist - Artikel

Typen vragen: een landkaartje - Quist - Artikel


Welke verschillende perspectieven bestaan er op een situatie?

Het artikel geeft een landkaart van de verschillende typen vragen die over het recht gesteld kunnen worden. Naast de technisch-juridische (‘rechtsinterpretatieve’) kant, dient een jurist zich soms ook een beeld te vormen van de rechtsfilosofische of sociologische kant van een bepaalde zaak. Dit wordt geïllustreerd aan de hand van een casus waar enkele panelleden hun licht op laten schijnen vanuit verschillende invalshoeken. Het panel bestaat uit een juriste, een politiek filosoof en een statisticus. Tot slot worden verschillende typen vragen geanalyseerd.

Wat is de casus?

De casus betreft Margriet, die demonstreert op de Dam in Amsterdam. Zij demonstreert omdat, volgens haar, de regering miskent dat veel migranten werkloos zijn. Zo zitten 7 van de 10 Somaliërs in Nederland in de bijstand. Daarom roept Margriet: ‘Stop de massale bijstand aan migranten’.

Welk perspectief heeft de juriste?

De juriste buigt zich over de vraag of wat Margriet doet, valt binnen haar recht op vrijheid van meningsuiting in de zin van art. 7 Grondwet en art. 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). In art 7 lid 1 Grondwet leest de juriste dat er wettelijke grenzen gesteld kunnen worden aan de vrijheid van meningsuiting. Die grenzen staan onder andere in het Wetboek van Strafrecht (Sr). Het aanzetten tot haat of discriminatie is verboden volgens art. 137d Sr. De vraag die de juriste vervolgens wil beantwoorden is of de uitlatingen van Margriet vallen onder ‘aanzetten tot haat’ of ‘discriminatie’ in de zin van art. 137d Sr. Daarnaast kan de juriste met behulp van art. 10 EVRM bepalen of de staat de meningsuiting van Margriet wel mag beperken. Er moet in ieder geval sprake zijn van een wettelijke beperking (lid 1), waarbij een publiek belang wordt gediend zoals de openbare veiligheid (lid 2). En ten slotte moet de beperking noodzakelijk en ‘fair’ zijn in een democratische samenleving.

Welk perspectief heeft de filosoof?

De politiek filosoof kijkt niet per se naar de geldende regelgeving, maar hij denkt bijvoorbeeld na over welke waarden belangrijk zijn en beschermd moeten worden. En wat de rol van de staat daarbij is. De filosoof vraagt zich af of wat Margriet doet, zou moeten kunnen in een rechtvaardige samenleving. Hij raadpleegt daarvoor het werk van de Nederlandse filosoof Spinoza uit de 17e eeuw. Spinoza heeft een uitgebreide theorie over waarom het recht op vrije meningsuiting zo belangrijk is. Kort gezegd komt de filosoof tot de conclusie dat Margriet haar mening moet kunnen uiten, omdat zij op die manier haar vrijheid verwezenlijkt.

Welk perspectief heeft de statisticus?

De statisticus buigt zich over de vraag of de uitspraken van Margriet eigenlijk wel kloppen. Zo beweert Margriet dat relatief veel migranten bijstand ontvangen. De statisticus vraagt zich dus niet af of Margriet dat mag zeggen (juridisch), of dat ze dat zou moeten kunnen zeggen (filosofisch), maar of het klopt wat ze zegt. Hij raadpleegt daarom de cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS). Zo komt hij erachter dat 11.4% van de migranten bijstand ontvangt, tegenover 1,6% van de autochtone Nederlanders. Margriet heeft dus feitelijk gezien een punt, want migranten ontvangen ruim zeven keer zoveel bijstand als autochtone Nederlanders.

Welk typen vragen zijn er?

Hierboven is getoond hoe een breed perspectief op een situatie eruit kan zien. Zo’n breed perspectief bestaat uit meerdere enkelvoudige perspectieven. In het voorbeeld vulden drie perspectieven elkaar aan: het rechtsinterpretatieve (juridische) perspectief, het normatieve (filosofische) perspectief en het empirische (feitelijke) perspectief. Binnen deze perspectieven spelen een bepaalde soort vragen een belangrijke rol.

Je kunt verschillende typen vragen onderscheiden en classificeren. In het rechtsinterpretatieve perspectief spelen juridische vragen een belangrijke rol, zoals: is het aftappen van elektriciteit diefstal in de zin van art. 310 Sr? Dit soort vragen noemen we (rechts)interpretatieve vragen, omdat ze gaan om het vaststellen van betekenissen. In het recht gaat het dan om het uitleggen van juridische teksten aan de hand van erkende rechtsbronnen, zoals wet, jurisprudentie, gewoonterecht en ongeschreven rechtsbeginselen. Daarbij wordt gebruikgemaakt van juridische vormen van argumentatie, waaronder interpretatiemethoden en redeneerwijzen.

Het rechtsinterpretatieve perspectief is niet altijd genoeg om een casus op te lossen. Soms is in een rechtszaak bijvoorbeeld psychologische kennis nodig om uit te vinden of iemand ontoerekeningsvatbaar is.

Naast rechtsinterpretatieve vragen bestaan ook normatieve vragen. Een normatieve vraag evalueert een bepaalde situatie of fenomeen aan de hand van een maatstaf. Het gaat vaak over hoe iets zou moeten zijn. Of het gaat over of iets goed of fout is. Het betreft dus al snel rechtsfilosofie, moraal en ethiek. Denk aan vragen als: ‘wat is goed?’ en ‘is deze vorm van strafrechtelijk proces een eerlijk proces?’ Vaak wordt gesteld dat normatieve uitspraken alleen subjectief zijn, een kwestie van smaak. Dat is echter niet altijd het geval. Er kan wel degelijk objectief normatief gediscussieerd worden, als er maar een gefundeerde maatstaf is waaraan je standpunten kan toetsen. Over de vrijheid van meningsuiting kun je bijvoorbeeld discussiëren aan de hand van de maatstaf van vrijheid zoals die is betoogd door Spinoza. Het doel van normatieve theorieën is om normatieve uitspraken te doen aan de hand van een systematische argumentatie.

De derde categorie betreft empirische vragen. Deze gaan over waarneembare feiten en de samenhang tussen feiten, zoals in het voorbeeld van de statisticus hierboven. De laatste klasse van vragen noemen we de conceptuele vragen. Het gaat hierbij om het onderzoeken van de inhoud van begrippen. Wat betekent het begrip ‘vrijheid van meningsuiting’ bijvoorbeeld? Antwoorden op zo’n vraag kunnen op verschillende manieren gevonden worden. Zo kun je kijken naar hoe het begrip voorkomt in het dagelijks taalgebruik. Maar als er nog geen praktijkgebruik is, moet het begrip eerst worden gestipuleerd (ontwikkeld). Deze vraag moet vaak eerst beantwoord worden voordat andersoortige vragen aan de beurt komen. Hoe kun je namelijk iets zeggen over de juridische aspecten van vrijheid van meningsuiting, zonder dat er duidelijkheid is over wat het begrip eigenlijk inhoudt?

Wat is het verschil tussen een intern en een extern perspectief?

Tot slot kun je nog het interne en het externe perspectief onderscheiden. Het interne perspectief wordt bijvoorbeeld gevormd door een juridische (rechtsinterpretatieve) vraag, binnen het juridisch vakgebied, door het oog van juristen. De drie andere soorten vragen vormen het externe perspectief, want ze staan juist buiten het recht. De regeling van de hypotheekrenteaftrek kan volgens een jurist bijvoorbeeld juridisch waterdicht zijn (rechtsinterpretatief), maar volgens een econoom slecht zijn voor de huizenmarkt (empirisch en normatief).

Access: 
Public
Formalisme en regel-scepticisme: de open textuur van het Recht - van der Vliet (2003) - Artikel

Formalisme en regel-scepticisme: de open textuur van het Recht - van der Vliet (2003) - Artikel

I. De open textuur van het recht

In elke grote groep moet het voornaamste instrument van sociale controle bestaan uit algemene regels, maatstaven en beginselen en niet uit bijzondere richtlijnen die aan elk individu afzonderlijk gegeven worden. Daarom moet het recht overwegend, maar zeker niet uitsluitend, refereren aan klassen van personen en aan klassen van handelingen, van dingen en van omstandigheden; en dat het in grote delen van het sociale leven succesvol werkt, berust op een wijdverbreid vermogen om bepaalde handelingen, dingen en omstandigheden te herkennen als gevallen van de algemene classificaties uit de wet.


I. De open textuur van het recht

In elke grote groep moet het voornaamste instrument van sociale controle bestaan uit algemene regels, maatstaven en beginselen en niet uit bijzondere richtlijnen die aan elk individu afzonderlijk gegeven worden. Daarom moet het recht overwegend, maar zeker niet uitsluitend, refereren aan klassen van personen en aan klassen van handelingen, van dingen en van omstandigheden; en dat het in grote delen van het sociale leven succesvol werkt, berust op een wijdverbreid vermogen om bepaalde handelingen, dingen en omstandigheden te herkennen als gevallen van de algemene classificaties uit de wet.

Er kunnen twee verschillende methoden worden gebruikt om dergelijke algemene gedragsnormen bekend te maken: de eerste wordt getypeerd door wat we wetgeving noemen en de tweede door precedenten.

Overdracht door voorbeelden laat hoe dan ook een reeks van moeilijkheden open en daarom blijven er twijfels over wat er bedoeld is, zelfs over kwesties die de persoon die iets wil meedelen duidelijk op het oog had. Welk deel van het handelen moet geïmiteerd worden? In tegenstelling tot de onbepaaldheid van voorbeelden, lijkt het mededelen van algemene normen door expliciet algemene vormen van taalgebruik duidelijk, betrouwbaar en zeker te zijn. De hoofdpunten die als algemene richtlijnen voor gedrag moeten worden opgevat, worden hierbij in woorden geïdentificeerd.

Een groot deel van de rechtswetenschap van deze eeuw bestaat eruit dat men zich in toenemende mate rekenschap ging geven van het belangrijke feit (dat men soms heeft overdreven) dat het onderscheid tussen de onzekerheden van mededeling door middel van gezaghebbende voorbeelden (precedent), en de zekerheden van mededeling door middel van gezaghebbende algemene taal (wetgeving) veel minder scherp is dan deze naïeve tegenstelling suggereert. Op dit punt gekomen, kan het zijn dat de gezaghebbende algemene taal waarin een regel is uitgedrukt slechts een onzekere leidraad biedt, ongeveer zoals een gezaghebbend voorbeeld doet. Welk medium er ook gekozen wordt om gedragsnormen bekend te maken, precedenten of wetgeving, er zal blijken dat ze een zogenaamde open textuur vertonen. De eerste handicap is onze relatieve onwetendheid betreffende feiten; de tweede is de relatieve onbepaaldheid van onze doelen. Wanneer we desondanks een of andere algemene gedragsregels formuleren, dan legt de taal die in deze context gebruikt wordt de noodzakelijke voorwaarden vast waaraan wat dan ook moet voldoen om onder zijn bereik te vallen, en er kunnen ons bepaalde duidelijke voorbeelden voor de geest staan van wat in elk geval onder zijn bereik valt. En het doel dat we met deze wetgeving voor ogen hebben is daarmee tot op zekere hoogte bepaald, omdat we een zekere keuze hebben gemaakt. Daardoor hebben we ons oorspronkelijke doel nader bepaald en hebben we terloops een vraag over de betekenis van een algemeen begrip in verband met het doel van deze regel beantwoord

De open textuur van recht brengt met zich mee dat er op sommige rechtsgebieden zonder twijfel veel overgelaten moet worden aan nadere ontwikkeling door rechterlijke instanties of gezagsdragers die in het licht van de omstandigheden een afweging maken tussen strijdige belangen, die qua gewicht van geval tot geval verschillen. Niettemin, het leven van het recht bestaat er tot op zeer grote hoogte uit gezagsdragers en privépersonen te leiden door middel van welbepaalde regels die, anders dan bij de toepassing van variabele maatstaven, niet van geval tot geval een nieuw oordeel van hen vergen. Ook al kunnen er met betrekking tot de toepasselijkheid van welke regel dan ook op een concreet geval onzekerheden ontstaan (of die regel nu geschreven is of in de vorm van een precedent is gesteld.) Hier, aan de grens van regels en op de gebieden die door de theorie van precedentwerking onbeslist zijn gelaten, vervullen de rechterlijke instanties een regel scheppende functie die bestuurlijke lichamen centraal vervullen bij het uitwerken van variabele maatstaven.

II. Varianten van regelscepticisme

Regelscepticisme of de stelling dat het spreken van regels een mythe is die verhult dat recht in waarheid eenvoudig bestaat uit de beslissingen van rechterlijke instanties en de voorspelling daarvan, kan echter het geweten van een jurist sterk aanspreken. Hart meent: de bewering dat er beslissingen van rechterlijke instanties bestaan kan immers niet consistent gedaan worden, samen met de ontkenning dat regels bestaan.

Zoals we gezien hebben, is dit het geval omdat het bestaan van een rechterlijke instantie met zich meebrengt dat er secundaire regels bestaan die rechtsmacht verschaffen aan een veranderende opeenvolging van individuen, en die zo hun beslissingen gezaghebbend maken. In een gemeenschap van mensen die wel de notie van een beslissing en de notie van een voorspelling van een beslissing begrepen, maar niet de notie van een regel, zou de idee van een gezaghebbende beslissing ontbreken en daarmee de idee van een rechterlijke instantie. In enkele gematigde versies van de theorie wordt misschien wel toegegeven dat, willen er rechterlijke instanties kunnen bestaan, er ook rechtsregels moeten zijn die hen constitueren, en dat deze regels zelf daarom niet eenvoudig voorspellingen van de beslissingen van rechterlijke instanties kunnen zijn.

Hart is van mening: een bewering die karakteristiek is voor deze soort theorie zegt immers dat wetten geen recht zijn, maar slechts bronnen van recht totdat de rechter ze toepast en dit is inconsistent met de bewering dat slechts die regels bestaan die nodig zijn om rechterlijke instanties te constitueren. Er moeten ook secundaire regels zijn die wetgevende macht verschaffen aan een veranderende opeenvolging van individuen. De theorie ontkent immers niet dat er wetten zijn; ze haalt ze zelfs aan als louter bronnen van recht. Het kan heel goed zijn dat regelscepticisme nooit bedoeld is geweest als ontkenning van het bestaan van secundaire regels die rechtsprekende of wetgevende macht verschaffen. En dat het zich nooit gecommitteerd heeft aan de bewering dat men zou kunnen aantonen dat deze regels niet meer zijn dan beslissingen of voorspellingen van beslissingen. Er kan immers niet aan getwijfeld worden dat individuen in een moderne staat tenminste in sommige sferen van gedrag het hele scala aan gedragingen en houdingen vertonen die wij interne gezichtspunten hebben genoemd.

Wetten functioneren in hun levens niet slechts als gewoonten of als de basis voor het voorspellen van beslissingen van rechterlijke instanties of voor het voorspellen van de gedragingen van andere ambtsdragers, maar als aanvaarde juridische gedragsnormen. Dat wil zeggen, ze doen niet slechts met redelijke regelmaat wat het recht van hen verlangt, maar ze beschouwen het als juridische norm voor gedrag, refereren eraan bij het bekritiseren van anderen, of bij het rechtvaardigen van aanspraken en bij het erkennen van kritiek en van aanspraken van anderen. Nemen ze zonder twijfel aan dat rechterlijke instanties en andere ambtsdragers ermee door zullen gaan op bepaalde regelmatige en daarom voorspelbare manieren te beslissen en zich te gedragen, in overeenstemming met de regels van het stelsel. Deze vorm van de theorie ontleent steun aan een verscheidenheid van overwegingen van zeer verschillend gewicht.

De regelscepticus is in sommige gevallen een teleurgestelde absolutist(legist) hij heeft ontdekt dat regels niet al datgene zijn wat ze in een formalistische hemel zouden zijn, of in een wereld waar mensen goden waren en op alle mogelijke combinaties van feiten konden anticiperen, zodat open textuur niet een noodzakelijk kenmerk van regels was. De opvatting die een scepticus heeft van wat het wil zeggen dat een regel bestaat, zou zodoende wel eens een onbereikbaar ideaal kunnen zijn, en als hij ontdekt dat het niet bereikt wordt door wat we regels noemen, drukt hij zijn teleurstelling uit in de ontkenning dat er regels, welke dan ook, bestaan of kunnen bestaan. Zo wordt het feit dat de regels, waarvan rechters beweren dat die hen binden bij het beslissen van een casus, een open textuur hebben of uitzonderingen kennen die niet vooraf uitputtend gespecificeerd kunnen worden, en ook het feit dat het geen fysieke sanctie over de rechter afroept als hij van de regels afwijkt, vaak gebruikt om de zaak van de scepticus te staven. Hart meent: op deze manier argumenteren komt erop neer te negeren wat regels waarlijk zijn in enige sfeer van het werkelijke leven. Het suggereert dat we voor het dilemma staan: of regels zijn wat ze zouden zijn in de formalistische hemel en ze binden; of er bestaan geen regels, maar slechts voorspelbare beslissingen of patronen van gedrag. Dit is echter zonder twijfel een vals dilemma. Volgens Hart is een regel die eindigt met het woord tenzij, nog steeds een regel. Soms wordt het bestaan van regels die rechterlijke instanties binden ontkend, omdat de vraag of een persoon door op een bepaalde manier te handelen laat zien dat hij een regel aanvaardt die eist dat hij zich zo gedraagt, verward wordt met psychologische vragen over de denkprocessen die de persoon doormaakte voordat of terwijl hij handelde.

Heel vaak wanneer een persoon een regel als bindend aanvaardt en als iets dat hij en anderen niet vrijelijk mogen veranderen, kan hij in een gegeven situatie vrijwel intuïtief zien wat die vereist en dat ook doen, zonder eerst aan de regel en aan wat die eist terug te denken. Het is mogelijk dat rechters in een gegeven samenleving in eerste aanleg steeds intuïtief of door ingevingen tot hun beslissingen komen en vervolgens uit een catalogus van rechtsregels er slechts een kiezen waarvan ze voorgaven dat die op het onderhavige geval lijkt. Sommige rechterlijke beslissingen mogen dan dit karakter hebben, het is echter zonder enige twijfel duidelijk dat de meeste beslissingen net als de zetten van de schaakspeler genomen worden in een echte poging zich te conformeren aan regels die bewust opgevat worden als leidende maatstaven voor beslissingen.

De laatste maar ook interessantste vorm van het regelscepticisme berust, noch op het open karakter van rechtsregels, noch op het intuïtieve karakter van beslissingen; maar op het feit dat de beslissingen van een rechterlijke instantie een unieke plaats heeft als gezaghebbende en in het geval van de hoogste instanties als finale beslissing.

III. Finaliteit en onfeilbaarheid bij rechterlijke beslissingen

Hart is van mening dat recht is wat rechters zeggen dat het is. Hart bedoelt hiermee dat rechterlijke beslissingen finaal en gezaghebbend zijn. Hij geeft hierbij een voorbeeld van een scheidsrechter bij een spel. De regelsceptici bedoelen daarentegen dat rechters onfeilbaar zijn. Hart is echter van mening dat rechters niet onfeilbaar zijn.

 

Access: 
Public
Integriteit binnen het Recht - volgens Dworkin

Integriteit binnen het Recht - volgens Dworkin

Samenvatting gebaseerd op hoofdstuk 7 van Law's Empire van Ronald Dworkin, geschreven in 2016


In dit hoofdstuk uit Law's Empire van Ronald Dworkin staat het concept van recht als integriteit centraal. Dworkin construeert een nieuwe opvatting van het recht. Recht als integriteit houdt in dat juridische aanspraken eigenlijk een interpretatief oordeel zijn.

Zij interpreteren de hedendaagse juridische praktijk, die gezien kan worden als een politiek verhaal. Het recht als integriteit verwerpt de vraag of rechters het recht vinden of scheppen. Voorts ontkent het recht als integriteit dat zowel juridische uitspraken uit het verleden historische feite beschrijven (conventionalisme), als dat ze instrumentele programma’s voor de toekomst inhouden.

Dworkin zet zijn theorie van ’Law as integrity’ uiteen aan de hand van een voorbeeldcasus: de McLoughlin zaak. Mevrouw McLoughlins echtgenoot en haar vier kinderen werden verwond in een auto-ongeluk in Engeland rond 4 uur ’s middags. Mevrouw McLoughlin hoorde van het ongeluk van een buurman rond 6 uur.

Ze ging onmiddellijk naar het ziekenhuis, waar ze hoorde dat haar dochter dood was en zag hoe ernstig de toestand van haar man en andere kinderen was. Ze kreeg vervolgens een zenuwschok.

Enige tijd later begon mevrouw McLoughlin een rechtszaak tegen de automobilist die de botsing door zijn onzorgvuldig gedrag had veroorzaakt, alsmede tegen andere betrokkenen. Mevrouw McLoughlin eiste schadevergoeding wegens emotionele schade.

Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen twee dimensies van interpretatieve oordelen:

  1. Dimensie van fit: de beginselen die het best passen bij de wetgeving en jurisprudentie van het bestaande recht kunnen worden opgespoord door een systematische interpretatie van het positieve recht als geheel. De rechter probeert het best mogelijke antwoord te geven en dit antwoord moet rechtszekerheid bieden door aan te knopen bij huidig positief recht.

  2. Dimensie van Justification: omdat wetten en jurisprudentie in moeilijke gevallen geen uitsluitsel geven zal de rechter tegelijkertijd binnen de juridische mogelijkheden zoeken naar de oplossing die in zijn rechtscultuur verdedigd kan worden als meest rechtvaardig. De rechter oriënteert zich op beginselen die zouden volgen uit volmaakte morele theorie, want rechter tracht onbevredigend positief recht van het verleden in de toekomst te verbeteren door meer rechtvaardigheid.

Het oordeel van de rechter moet geconstrueerd worden door een interpretatie die zowel in het voorafgaande past en dit ook rechtvaardigt. De ideale rechter wordt ook wel Hercules genoemd. Hercules is een rechter met volmaakte kennis van normen en feiten die in staat in de juiste antwoorden te formuleren. In dit ideaalmodel heeft de rechter geen discretie, maar is hij alwetend. Hij moet vanuit een totaaloverzicht een oplossing zien te vinden voor een concrete situatie. Naar dit ideaal moeten alle feitelijke rechters streven. In feite vindt de rechter die enige juiste oplossing van een moeilijk geval dikwijls niet, maar het bestaat wel. De wetten en jurisprudentie moeten gereconstrueerd worden alsof ze een samenhangend geheel vormen dat je kunt begrijpen als uitvloeiselen van een aantal basisbeginselen. Deze grondbeginselen moeten zoveel mogelijk overeenkomen met de morele basis beginselen die rationele mensen in de samenleving aan hangen.

Zes interpretaties

Als Hercules in de zaak van McLoughlin zou moeten beslissen, moet hij zijn eigen blik op het probleem moeten werpen. Hij moet dit doen aan de hand van een methode. Hij begint met het uiteenzetten van verschillende opties voor een beste interpretatie. Hij zal de volgende lijst moeten opstellen:

  1. Niemand heeft een moreel recht op compensatie, behalve bij fysiek letsel.

  2. Mensen hebben een moreel recht op compensatie voor emotioneel letsel opgelopen bij het ongeval tegen iedereen die het ongeval roekeloos heeft veroorzaakt. Zij hebben echter geen recht op compensatie voor emotioneel letsel dat later is opgelopen.

  3. Mensen zouden compensatie moeten krijgen voor emotioneel letsel wanneer de manier waarop compensatie kan worden verkregen in de omstandigheden van het geval afbreuk zouden doen aan de kosten van het ongeval of op een andere manier de gemeenschap zouden verrijken.

  4. Mensen hebben een moreel recht op compensatie voor emotioneel en fysiek letsel, die het directe gevolg is van roekeloos gedrag, ongeacht de onwaarschijnlijk dat het gedrag in een ongeval zou resulteren.

  5. Mensen hebben een moreel recht op compensatie voor emotioneel en fysiek letsel, die het gevolg is van roekeloos gedrag, maar alleen als het ongeval redelijk voorzienbaar was voor de persoon die roekeloos handelde.

  6. Mensen hebben een moreel recht op compensatie voor redelijke voorzienbare ongevallen, maar niet in de omstandigheden dat het erkennen van zo’n recht een buitenproportionele financiële last zou leggen op de mensen die roekeloos handelden.

Volgens Dworkin zijn regels aangewezen op interpretatie. Regels moeten geïnterpreteerd worden volgens de best mogelijke bedoelingen die daarin tot uitdrukking komen. Regels betekenen wat zij volgens de best mogelijke achterliggende beginselen betekenen.

In de regels die we in ons recht maken drukken we bepaalde bedoelingen uit. We moeten die betekenis aan de rechtsregels geven die de impliciet in de regels liggende pretenties expliciet maken.

Recht als integriteit verlangt dat we het recht zien als een zo goed mogelijke uitwerking van bepaalde waarden en principes die in vroegere beslissingen zijn neergelegd. Regels zijn geen willekeurige verzameling van regels, maar een verzameling van regels die op grond van bepaalde inhoudelijke overwegingen gekozen zijn.

Het recht als integriteit verlang van rechters dat ze aannemen, zo ver als dat mogelijk is, dat het recht gestructureerd is door een coherente geheel van regels over gerechtigheid en rechtvaardigheid. Het vraagt van hen om deze beginselen in iedere zaak toe te passen, zodat alle zaken eerlijk en rechtvaardig zijn, volgens dezelfde standaard.

In de theorie van recht als integriteit hebben rechters een geheel andere positie dan wetgevers. De rechter heeft geen autoriteit om mensen aansprakelijk te houden. Rechters baseren hun beslissingen op grond van beginselen, niet op grond van beleid.

Scepticisme in het recht

Een sceptische criticus zou kunnen stellen dat de juridische praktijk te innerlijk tegenstrijdig is om coherent te interpreteren. Volgens Dworkin weet Hercules echter dat het recht verre van perfect is. Hercules kan in elke set van regels wel beginselen vinden en deze interpreteren. Volgens Hercules kunnen twee abstracte beginselen samengaan in een bepaalde interpretatie, ongeacht of ze conflicteren.

Critical Legal Studies

Critical legal studies is een stroming die opkwam in de jaren 70’ en 80’ van de vorige eeuw. Deze stroming voert tegen Dworkin aan dat het recht helemaal geen coherent geheel vormt, en evenmin een morele pointe bezit.

Wie kritisch naar het recht kijkt ziet dat het in feite slechts een lappendeken vormt, een politiek compromis van tegenstrijdige belangen en bijbehorende beginselen, waarbij de machtigste partij wint.

Dus niets gelijkheid, vrijheid en broederschap: zulke idealen fungeren hoogstens als ’window dressing’. Volgens CLS is er geen coherente theorie over het recht mogelijk, zelf niet over enig deel van het recht. De beginselen die in het recht te vinden zijn, strijden vaak met elkaar.

Bovendien vormen die principes niet de ethische achtergrond van het rechtsstelsel, en al helemaal niet de rechtvaardiging ervan. Geldend recht, met inbegrip van beginselen is volgens hen de toevallige en vergankelijke uitkomst van ideologische strijd.

Die strijd speelt zich af tussen maatschappelijke groepen die conflicterende opvattingen van het recht, rechtvaardigheid, het goede hebben. Het recht wordt derhalve bepaald door een ideologische machtsstrijd en niet door een of andere objectieve moraal.

CLS stelt dat het geldende recht innerlijk zo tegenstrijdig is, dat het niet aannemelijk is dat er een enkele samenhangende theorie van het recht mogelijk is die aan Dworkin’s eisen voldoet. Er is geen beste theorie over het geldende recht mogelijk.

Dworkin stelt daarentegen dat het geldende recht niet zo innerlijk tegenstrijdig is als CLS stelt. De innerlijke tegenstrijdigheden zijn niet belangrijk, het zijn vergissingen die de samenhang van het rechtsstelsel niet aantasten.

 

Access: 
Public
Amerikaans realisme (1997) - P.B. Cliteur - Artikel

Amerikaans realisme (1997) - P.B. Cliteur - Artikel


2. Een school? Een beweging? Een houding? 

Ten aanzien van het realisme is het zeker dat er geen gemeenschappelijk manifest, geen eenduidig credo en geen consensus over een substantieel deel van de uitgangspunten is. De bekende vertegenwoordigers van het realisme spreken nogal relativerend over de samenbindende factor van hun werk. De samenbindende factor bij de realisten is alles wat ze ontkennen. Llewellyn heeft een lijstje merk kenmerken van het realisme gepresenteerd. Volgens hem zou kenmerkend zijn dat men afstand neemt van het traditionalisme en scepticisme. Het gaat hierbij echter wel om kenmerken van een beweging. Deze onderscheid zich doordat de verschillende participanten een gemeenschappelijk vertrekpunt hebben. Hij noemt hierbij het volgende:

  • Het idee dat het recht een dynamisch geheel is en dat het door rechters wordt gemaakt;
  • Het idee dat het recht een middel is voor een bepaald doel en niet een doel in zichzelf;
  • Het idee dat de maatschappij in beweging is en sneller in beweging dan het recht
  • De tijdelijke scheiding van ‘is’ en ‘ought’ voor studiedoeleinden;
  • Een zeker wantrouwen tegenover de traditionele rechtsregels en rechtsconcepten voor zover deze voorgeven adequaat te beschrijven wat rechters en anderen doen;
  • De overtuiging dat een rechterlijke beslissing niet uit regels kan verklaren;
  • Het streven tot hergroeperen van gevallen en situaties in nauwere categorieën dan in het verleden werden gehanteerd;
  • Het idee dat het nodig is om het recht te beoordelen op zijn effecten;
  • Het idee dat het nodig is om voortdurend en programmatisch het recht te bekritiseren.

Deze lijst is echter opgesteld toen het realisme nog niet volledig was ontwikkeld. Latere ontwikkelingen zijn in deze beschouwing dus niet meegenomen. De schrijver kijkt niet naar een kenmerk dat men gemeenschappelijk heeft, dat zou een te beperkt beeld geven van het realisme. De schrijver geeft aan dat men een betere indruk van de rijkdom van de stroming kan krijgen door het opvoeren van tien kenmerken die men in verschillende combinaties bij vertegenwoordigers aan kan treffen. Het gaat om een normaaltypische benadering van het realisme. Deze kenmerken zijn hieronder nader uitgewerkt.

3. Het eerste kenmerk van het realisme: verzet tegen de methode van Langdell

Llewellyn en andere commentatoren hebben benadrukt dat het realisme zich van andere stromingen onderscheid doordat het een bepaalde traditie afwijst. De realisten wijzen de geest van Langdell af. Langdell introduceerde de case method voor de bestudering van het recht in zijn Cases on Contracts. Hij had een grote invloed op de ontwikkeling van de rechtenopleiding. Toen de realisten opkwamen was zijn reputatie op een hoogtepunt. De realisten zouden hem bekritiseren. Langdell vertegenwoordigde het boekenrecht, law in the books. Hij zat voortdurend in de bibliotheek. Langdell werkte voornamelijk achter zijn bureau en had een zeer teruggetrokken leven. Hij procedeerde zelden. Bovendien had hij weinig met het bedrijfsleven te maken. Hij had er dus niet veel kaas van gegeten.

De essentie van zijn filosofie van het recht ligt besloten in twee uitgangspunten. Het recht dient allereerst gezien te worden als een wetenschap. Ten tweede moet al het beschikbare materiaal van die wetenschap worden gevonden in gedrukte stukken, in boeken. De bibliotheek wordt door hem gezien als het belangrijkste veld van onderzoek voor de jurist. Wat iemand volgens Langdell kwalificeert om recht te onderwijzen is niet ervaring op een advocatenkantoor, maar geleerdheid in het recht.

4. Het tweede kenmerk van het realisme: het recht bestuderen in de praktijk

Langdell ontwikkelde het case-systeem. Studenten worden verondersteld bepaalde cases te behandelen. De realisten hebben daar in principe geen bezwaar tegen. Casus zijn immers praktijkvoorbeelden en kunnen daarmee rekenen op instemming van de realisten. Ze hadden echter wel bezwaren tegen de academische wijze waarop die casus werden behandeld. Frank stelt dat slechts een deel van die casus werden geanalyseerd. Hierbij ging het om het juridische deel, dus het deel dat vaak aan hogere rechters ter beoordeling wordt voorgelegd. Doordat men enkel het juridische deel analyseert blijven de feiten buiten beschouwing en daarmee ook hetgeen wat lagere rechters daarover zeggen.

Frank doet vier voorstellen om dit te veranderen.

  • Allereerst zou een deel van de docenten ervaring moeten hebben in de rechtspraktijk. In elke school moet bovendien nog plaats zijn voor de book-teacher.
  • Ten tweede moet het case-systeem worden veranderd in de zin dat de gehele casus tot voorwerp van de studie moet worden. De studieboeken moeten derhalve ook aangepast worden.
  • Ten derde houdt Frank een pleidooi voor vaardigheden. Het gaat er volgens hem om dat men leert doen.
  • Tenslotte vraagt Frank aandacht voor de interdisciplinaire aanpak van problemen. Ook andere wetenschappen moeten door de rechtswetenschapper worden bestuurd. De andere wetenschappen moeten niet gescheiden van het recht worden bestudeerd.

7. Holmes als grondlegger van de predictietheorie 

Holmes kan gezien worden als grondlegger van het Amerikaans realisme. Bovendien introduceert hij de predictietheorie. Hierbij kan men stellen dat de interpretatie van rechtsregels onzeker is, denk hierbij aan het aftappen van elektriciteit. Het enige wat een advocaat kan doen, is het uitspreken van vermoeden over hoe de rechter het geval zal gaan beoordelen. De theorie van Holmes heeft enige overtuigingskracht, maar er zijn ook een aantal bedenkingen. Men kan allereerst stellen dat over grote delen niet geprocedeerd wordt en dat deze delen derhalve buiten het perspectief van het rechtsbegrip vallen. Bovendien lijkt de omschrijving van Holmes nogal eenzijdig.

8. Het derde kenmerk van het realisme: de rechter centraal

Volgens Gray moeten we een scherp onderscheid maken tussen bronnen van recht en het recht zelf. Wetgeving, precedenten en gewoonte zijn bronnen van recht. De regels die de rechter hanteert bij het beslissen van de gevallen die hij voorgelegd krijgt is het recht zelf. Wetgeving is potentieel recht, wanneer het door de rechter wordt vertaald is het actueel recht. Het realisme ziet het recht als een expressie van de wil van de staat. Voor de realisten realiseert die expressie zich via een bepaald middel, te weten het oordeel van de rechter. Voor de realisten is de rechter dus soeverein. Austin ziet het recht als een bevel van een soeverein. Volgens Gray slaat Austin de plank mis. Een bevel van een soeverein dat niet wordt toegepast door een rechter is een dode letter en een dode letter is geen recht. Von Savigny voert het recht terug op het rechtsbewustzijn. Gray stelt echter dat voor het grootste deel dat wij recht noemen het volk volkomen indifferent is. De derde theorie is die van Carter. Hij bedeelt de rechterlijke activiteit een belangrijke rol toe. Hij houdt zich echter vast aan het standpunt dat de rechter het recht vindt en niet dat hij het maakt. Om deze reden wordt zijn theorie verworpen. Gray voert aan dat een rechter vaak beslissingen moet nemen in gevallen waarin geen juridische aanknopingspunten zijn. Verder wordt het recht door de rechter gemodificeerd.

9. Het vierde kenmerk van het realisme: regelskepticisme

In een stroming kiest men eerst voor een bepaald uitgangspunt. De tweede generatie denkers zal zich aan dat uitgangspunt committeren en het gedachtegoed realiseren. Regel-scepticisme kan men als een vierde kenmerk van het realistische gedachtegoed opvoeren. Zowel Frank als Llewellyn waren dit. Frank schreef het boek Law and the Modern Mind. Dit is zijn meest geslaagde boek en dit boek is het meest bekend. De visie van Gray op het recht heeft revolutionaire kanten, maar hij bleef trouw aan de traditionele opvattingen over het recht. Gray stelt dat rechters de regels toepassen die ze zelf maken, dit kan men aanmerken als revolutionair. De theorie van Gray heeft echter ook een traditionele kant, volgens hem bestaat het recht uit regels. Hij is hiermee in overeenstemming met de conventionele visie. Blackstone geloofde sterk in de betekenis van regels. Bij het recht moet het volgens hem altijd gaan om een regel. Frank stelt dat wanneer regels zouden bestaan, zij in ieder geval een kleinere rol spelen in het recht dan dat men van oudsher geneigd is te veronderstellen. Eerst heeft de rechter een vermoeden over het wenselijk resultaat van de rechtszaak en vervolgens zoekt hij daarbij de argumenten en regels die de beslissing rechtvaardigen. Er is volgens Frank geen sprake van rechters die zich door regels laten leiden. Het zijn volgens hem niet de regels van het recht die bepalen welk van de partijen wint, maar een spontane opwelling bij de rechter ten aanzien van de vraag wie hij vindt dat zou moeten winnen. Frank baseert zich daarbij op de theorie van Piaget. Hij stelt dat het verlangen om zekerheid aan het recht te willen ontlenen een kinderlijk verlangen is. Het is dus een substituut voor de zekerheid die vroeger aan het vaderlijk gezag ontleenden.

10. Zes gronden voor regelskepticisme

Rumble onderscheidt zes factoren die het regelscepticisme stimuleerden:

  • De veelheid van precedenten, de realisten meenden echter dat er zoveel precedenten waren dat voor elk standpunt wel een lijn van precedenten zou zijn aan te voeren als rechtvaardiging voor de beslissing;
  • De technieken om precedenten te interpreteren zijn veelvuldig;
  • Uit de feitelijke beslissingen van rechters kan men geen regel deduceren;
  • Ambiguïteit van de rechtstaal;
  • Sterke sociale dynamiek, waardoor het onmogelijk was om de maatschappelijke werkelijkheid in een geheel van regels te vangen;
  • Een nadruk op het unieke van de feitelijke situaties die zich in elk geding voordoen.

11. Het voldragen regelscepticisme van Richard Taylor 

Taylor is primair een algemeen filosoof, maar hij heeft toch zoveel over recht en politiek geschreven dat het verantwoord lijkt om hem een plaats te geven in de geschiedenis van de rechtsfilosofie. Zijn rechtsfilosofische opvattingen vertonen zoveel overeenkomst met ideeën zoals deze zijn gepresenteerd door vroegere realisten dat er inderdaad iets voor te zeggen valt Taylor bij het realisme in te delen. Bovendien weet hij een filosofische onderbouwing te geven aan realistische overtuigingen. Hij zet het regelscepticisme voort en geeft daaraan een nieuwe wending. Taylor behandelt het streven om het gedrag van mensen aan morele regels en juridische regels te binden in het kader van een kritiek op wat hij noemt casuïstiek. Het gaat hierbij om een manier van denken en werken die we ook aantreffen in de ethiek. Taylor probeert aan te tonen dat mensen op een andere manier moreel oordelen dan geleid door regels. Bij de morele beoordeling spelen de regels helemaal niet de rol die we geneigd zijn daaraan toe te kennen. Taylor geeft daarbij aan dat er geen moreel principe is dat aangeeft hoe we onder alle omstandigheden moreel juist kunnen handelen. Op een dergelijk beginsel worden bovendien altijd uitzonderingen toegelaten. Deze uitzonderingen kunnen niet op het beginsel zelf worden gebaseerd. De uitzonderingen kunnen enkel worden gemaakt op basis van een nog hoger principe of een andere grond. Dat men geen uitzondering kan maken op basis van een hoger principe is te verklaren door het feit dat er op dat hogere principe ook weer uitzonderingen mogelijk zijn. Bovendien wijst Taylor op de betekenis van ordinary human feeling. Het alledaagse gevoel leidt ons bij onze morele beslissingen, hierdoor zijn de morele principes overbodig.

12. Hoe rechtvaardigt men dat men geen dienst wil nemen in het leger? 

Een voorbeeld hierbij is het geen gehoor geven aan de dienstplicht. Indien men geen gehoor wilt geven aan de dienstplicht moet men of het land verlaten of in de gevangenis geplaatst worden. Vraag is of hij ook voor een commissie kan verschijnen die zijn beweegredenen om te weigeren kan beoordelen. Het is van belang dat het principe dat is geformuleerd elke keer wordt aangepast om bepaalde gevallen uit te sluiten. Ten tweede is de vraag relevant naar de reden waarom die zaken van het bereik van het beginsel worden uitgesloten. Dit was niet het geval omdat het beginsel daar niet op van toepassing zou zijn. Het beginsel had eigenlijk enkel tot functie om uit te sluiten dat men dienst zou moeten nemen in het leger. Kennelijk worden voortdurend zaken van het beginsel uitgesloten op basis van een idee van wat ethisch juist en wat ethisch verwerpelijk is. Regels spelen niet de rol die sommige voorgeven dat zij spelen, want zij worden telkens aangepast wanneer de toepassing van een regel ons niet bevalt.

De visie van Taylor, die ziet op het geringe belang van regels, is van eminent belang voor de rechtswetenschap en voor de rechtsvinding. Echt goed kan het systeem dus niet werken. In de traditie die bekend staat als common law heeft men daar iets op gevonden. Men stelt rechters in staat nieuwe wetten uit te vinden als de omstandigheden daartoe aanleiding geven. Zou men dat uitsluiten dan zou een rechtssysteem niet mogelijk zijn, omdat men dan geen uitzonderingen op regels kan maken. Men maakt immers voortdurend uitzonderingen op regels op basis van overwegingen die rechters ad hoc bedenken. De rechters laten de toepassing van een regel achterwege als blijkt dat de toepassing meer kwaad veroorzaakt dan dat deze goed zal doen. De rechters hebben dus ook een vorm van common sense.

13. De visie van Taylor toegepast op een juridisch voorbeeld

De visie van Taylor ziet op het geringe belang van regels. In de common law traditie heeft men iets gevonden door rechters in staat te stellen om nieuwe wetten uit te vinden als de omstandigheden daartoe aanleiding geven. Als dat niet mogelijk is, is er geen rechtssysteem mogelijk. Taylor verwijst naar de zaak Riggs v. Paler. Er is een regel die aangeeft dat een erflater zijn vermogen aan een erfgenaam kan nalaten. Die regel geeft ook aan onder welke omstandigheden een rechter een testament ongeldig kan achten. Tot die uitzonderingen behoort niet het moment dat de erflater is vermoord door de erfgenaam. De rechter kent in dat geval de erfenis niet toe. Hij zou dit als wetgever opgenomen hebben onder de uitzonderingen wanneer hij hierover had nagedacht. Dit leert ons iets over het redelijk oordelen van de rechter. De rechters laten de toepassing van een regel achterwege wanneer zij weten dat de toepassing meer kwaad dan goed zal doen. Deze manier van werken wordt ook toegepast bij het definiëren van termen in de wet. Het uitleggen van termen in de wet wordt aangeduid als interpretatie. Volgens Taylor is dat een misleidende term. Deze term suggereert volgens hem dat er een onderliggende betekenis is die als het ware wacht om ontsloten te worden door een rechterlijke activiteit. Een betekenis is niet iets dat men vindt, maar dat men toekent aan een term. 

16. Het vijfde kenmerk van het realisme: feitenscepticisme

Men kan naast de regelsceptici ook feitensceptici onderscheiden. Het zijn in die zin ook regelsceptici in de zin dat zij menen dat naar andere zaken moet worden gekeken dan de regels van het rechtssysteem. Feitensceptici gaan verder in hun onderzoek naar factoren die het rechterlijk gedrag verklaren. Ze stimuleren het gedrag naar de lagere rechters. Cohen verzet zich tegen de gedachte dat we alleen met logica kunnen voorspellen hoe het rechterlijk gedrag zich zal voltrekken. Volgens Cohen kunnen we psychologie, economie en politiek al een eind komen. Frank verwerpt dat als een illusie. Frank stelt dat indien er een bepaalde rechtsregel bestaat een bepaald rechtsgevolg zal intreden als bepaalde feiten zich voordoen. Een rechtsregel (R) wordt in verband gebracht met bepaalde feiten (F). Daaruit zal een beslissing van de rechter volgen (D). Traditionele realisten stellen dat men geen zekerheid omtrent het recht meer kan verkrijgen, doordat er sprake is van een beweeglijke samenleving. Frank trok uit het regelscepticisme de conclusie dat het recht uit beslissing zou bestaan in plaats van regels.

17. Het zesde kenmerk van het realisme: decisionisme

Men zou het decisionisme daarom als zesde kenmerk van het realisme op kunnen voeren. Holmes en Gray onderschrijven een dergelijke opvatting echter niet. Frank stelt zich op het standpunt dat men geen uitputtende definitie van recht kan geven. Men kan zich echter wel afvragen wat recht betekent voor de doorsnee mens. Frank stelt dat het recht voor een willekeurige leek niet meer is dan een beslissing van de rechter. Voor dat de beslissing van de rechter er is, is het enige recht dat ter beschikking staat de mening van de juristen met betrekking tot feiten en het recht. Dat is niets meer dan een gissing van wat de rechter zal beslissen.

Recht heeft daarom niet altijd iets met rechtspraak te maken en kan werkelijk recht zijn. Dat is een bepaalde beslissing uit het verleden die betrekking heeft tot die situatie. Het kan ook waarschijnlijk recht zijn. Hierbij gaat het om een gissing met betrekking tot een toekomstige beslissing. Het decisionisme kan men ook aantreffen bij Taylor. Hij combineert het decisionisme met een Austiniaanse nadruk op de afdwingbaarheid als kenmerk van recht. Volgens Taylor zijn alleen die oordelen van de rechter recht die afgedwongen kunnen worden. Taylor onderscheidt de volgende vormen van recht: goddelijk recht, natuurrecht, positief recht, gewoonterecht en bevelsrecht. Het rechtsbegrip van Taylor bestaat uit de volgende drie elementen:

  • Recht als beslissing
  • Recht als afdwingbare beslissing
  • Recht als afdwingbare beslissing van ook anderen dan rechters

Recht als concrete beslissing

Volgens Taylor gaat het bij recht om particuliere bevelen die bepaalde mensen tot andere mensen richten. Het gaat bij recht vaak om het concrete en particuliere bevel van de ene mens naar de andere. Hierbij kan men denken aan het bevel om schadevergoeding te betalen. Door het uitspreken van het bevel vestigt de rechter een juridische verplichting voor de partij die in het ongelijk is gesteld. Door de uitspraak wordt de verplichting gevestigd. De verplichting bestond voor de uitspraak immers niet. Onbezielde geschreven woorden binden en dwingen nog niemand. Alleen mensen kunnen andere mensen verplichten. De wetgeving kunnen we alleen maar recht in afgeleide zin noemen.

Afdwingbaarheid

Recht bestaat volgens Taylor uit bevelen die men moet gehoorzamen. Het gaat hierbij om een feitelijk moeten. Wanneer de macht tot dwang ontbreekt heeft een rechterlijk oordeel geen rechtskracht, ook al is aan alle voorwaarden voor de legitimiteit en geldigheid voldaan. De feitelijke macht om andere te dwingen om van recht te spreken is noodzakelijk en voldoende.

Anderen dan rechters

Recht kan alleen uitgaan van soevereiniteitsdragende instellingen. Ook ambtelijke instellingen kunnen beslissingen nemen die bindend zijn voor anderen. Er is dan ook geen bron van geldig recht.

18. Het zevende kenmerk van het realisme: onderzoek naar de ware determinanten voor het rechterlijk oordeel

Indien alles zich concentreert op het oordeel van de rechter; wanneer de rechter bij zijn beslissingen niet door regels wordt geleid; wanneer de feiten door die rechter verkleurd worden waargenomen, vloeit het zevende kenmerk hieruit voort. In dat geval dient zich de noodzaak om het rechterlijke gedrag te gaan bestuderen op een andere manier dan die de jurist van oudsher is gewend. De jurist probeert immers om het gedrag van de rechter te begrijpen als een vorm van regelgeleidheid en dat gedrag kan volgens de jurist worden verklaard door naar de regels te verwijzen. Realisten zijn de mening toegedaan dat dit onmogelijk is. De realisten proberen op een sociaalwetenschappelijke manier de determinanten van het rechterlijke gedrag op het spoor te komen. Door deze manier wilde men zekerheid verkrijgen over de verborgen factoren die de rechter konden beïnvloeden. Frank maakte hierbij een onderscheid tussen bewuste en onbewuste vooroordelen. Over de determinanten van het rechterlijke oordeel kan men gemakkelijk speculeren, maar de realisten deden ook op dit terrein serieus wetenschappelijk onderzoek. Volgens Rodell moest men kijken naar hetgeen waar de rechterlijk werkelijk voor kiest, los van de redenen die hij daartoe aanvoert. De realisten hadden dus belangstelling voor allerlei niet juridische factoren die van invloed zijn op de rechterlijke beslissing. Het lag daarom ook voor de hand dat zij zouden kiezen voor rechtssociologisch onderzoek. Bij dat onderzoek maakte men gebruik van nieuwe onderzoekstechnieken en methoden. Tevens werd de nieuwe discipline, jurimetrie, ontwikkeld. Deze discipline stond voor het bestuderen van het rechtsvormingsproces met behulp van statische methoden.

19. Het achtste kenmerk van het realisme: instrumentalisme

Recht werd dus niet op zichzelf gezien als een doel, maar als een middel voor een bepaald doel. Op dit punt kon men derhalve aansluiting zoeken bij rechtssociologen. Op de realisten was Pound van grote invloed. Volgens hem was het van belang dat men de verschillende politieke beleidsdoelen zou analyseren die de wetgever zou moeten realiseren in het recht. Volgens Pound legt de geschiedenis van het recht getuigenis af van een steeds groeiende erkenning en voldoening van menselijke wensen, aanspraken of verlangens door middel van sociale controle. Summers geeft aan dat er verschillende problemen zijn bij een instrumentalistische benadering van het recht. Summer wijst hierbij op de volgende vier bezwaren.

Een rechtsregels dient volgens instrumentalisten altijd een doel, maar volgens Summer gaan achter de meeste rechtsvormen zeer complexe en wisselende doelstructuren schuil. De instrumentalist kan daarbij bij een voorschrift een middel-doelhypotese zien. Kenmerkend voor veel voorschriften is vaak echter dat ze meerdere doelen dienen.

Volgens Summer kunnen we het recht als een intrinsiek doel zien. Door de interpretatieleer weten we dat recht uit middel-doelconstellaties bestaat. In de teleologische interpretatie gaan we ervan uit dat we niet vast kunnen stellen wat een regel is, zonder dat we weten waartoe die regel dient.

Volgens Summer is het recht een menselijk artefact is en het daarom tot een of ander doel is bestemd. Wanneer de vorm zo gebrekkig dat hij geen doel kan dienen, kunnen we zeggen dat er geen sprake is van een rechtsvorm.Middel en doel zijn vaak moeilijk te onderscheiden in het recht.Het realisme werd vaak getypeerd als een kritische stroming, een manier van denken over het recht die kon worden getypeerd met de dingen waar het tegen was. Bij sommige vertegenwoordigers van het realisme krijg je een beeld van het opbouwende deel van hun theorie. Het opbouwende deel van de theorie blijkt het beste uit de opvattingen over de hervorming van de rechtenopleiding en de hervormingsstellen voor het Amerikaanse constitutionele systeem.

20. Het negende kenmerk: de opleiding tot jurist

Regelmatig klaagden de realisten over een eenzijdig accent op het leren van de regeltjes. Douglas stelde dat de opleiding niet meer in harmonie was met wat men te weten was gekomen over hoe het juridische bedrijf in elkaar zat. Volgens Douglas was je een botanist als je je alleen oriënteert op geschreven bronnen. Volgens Douglas gaat het in het recht om voorspellingen. Hoewel hij kritisch tegenover de bestaande rechtenopleiding staat, is hij optimistisch over de mogelijkheden om verandering te brengen in het curriculum. Het gevolg is dat de horizon van het recht werd verbreed en er nieuwe wegen werden ingeslagen. Men stelt ook wel dat hierdoor minder aandacht wordt besteed aan de harde analyse. Wat men wel kan zeggen is dat er een analyse wordt gepleegd van andere soort feiten. De taak van een docent in het onderwijs is voor een belangrijk deel het onderzoek. Hierbij ziet het op het onderzoek om op de hoogte te blijven van de snel gaande stroom van de menselijke activiteit. De kritiek op het onderwijs zien we echter niet enkel terug bij de realisten. Cardozo bepleitte immers dat verschillende disciplines iets van elkaar kunnen leren. Ook Pound, die strikt genomen geen realist is, bepleitte en verandering van de juridische opleiding in de richting van een studie die interdisciplinair is. Volgens Pound moet een jurist niet alleen het geheel van wetten kennen, maar ook kennis hebben van de rechtsorde en van het proces hoe een rechter zich een oordeel kan vormen. In de rechtenopleiding kan men derhalve onderscheid maken in het algemene deel en de specialistische vakkennis.

22. Het tiende kenmerk van realisme: kritiek op Amerikaanse instituties

Rodell schreef het boek ‘Nine Men’. Hierin staan twee zaken uit de geschiedenis van de Supreme Court centraal. Je hebt allereerst de tegenstelling tussen twee grote rechter uit de Amerikaanse geschiedenis: Marshall en Holmes. Het tweede thema van het boek is thematisch. Het is een kritiek op het Amerikaanse constitutionele systeem. Rodell begint met een aanval op het toetsingsrecht. Hij hanteert het oude gezegde dat de regering een regering van wetten is en niet van mensen. Een van de meest problematische kanten is de levenslange benoeming. Aangezien het de president de leden naar voren schuift, kan een land door een slecht benoemingsbeleid jarenlang worden opgezadeld met middelmatige rechters. Een tweede punt van kritiek is het ondemocratische karakter van het systeem. Dit komt onder meer tot uiting in het toetsingsrecht. In een ware democratie zou het volk of de vertegenwoordigers alle wetten gemakkelijk moeten kunnen wijzigen. Het Amerikaanse systeem is geen democratie omdat een minderheid de wil van de meerderheid kan tegenhouden.

Bovendien hanteert Rodell het argument dat recht feitelijk politiek is. Zijn geschiedenis van het Hof is een geschiedenis waaruit blijkt dat de rechters uit het Hof heel wat meer voor ogen hadden dan een constitutie. Als je naar de geschiedenis van het Supreme Court kijkt volgt dat ze meer in de bres zijn gesprongen voor de bescherming van de belangen van een financiële elite, dan voor de veel bezongen bescherming van onze burgerlijke vrijheden. De meeste burgers van de VS beschouwen het Supreme Court met dezelfde eerbied als die Britten hebben terwijl ze hun blik richten op het koningshuis. Maar net als met het koningshuis is er ook hier sprake van een mythe.

De eerste mythe is dat het Hof een soort coherente eenduidige macht is, een collectieve geest die opereert als eenheid binnen het regeringsgebouw. Deze mythe wordt ondersteun door de veronderstelling dat de rechters geen recht maken, maar dat ze enkel vaststellen wat recht is. De tweede mythe ziet zich op het feit dat men verondersteld dat rechters politiek neutraal zijn. De macht die door het Hof uit wordt geoefend is in de ogen van Rodell een onverantwoordelijke macht. In de eerste plaats omdat de leden van het Hof aan niemand verantwoording schuldig zijn. Ten tweede kunnen ze geen verantwoordelijkheid nemen voor positieve sturing; ze kunnen enkel een bepaalde beleidsvorm afkeuren. Ten derde omdat ze hun macht kunnen gebruiken zonder te vertellen waarom ze deze zo gebruiken.

De macht van het Hof komt niet enkel tot uitdrukking wanneer ze een wet buiten toepassing laten, maar ook op het moment dat de rechters een wet interpreteren.

Access: 
Public
Uw procesorde is de mijne niet! Het gezag van de rechter en de wijze van omgaan met de goede procesorde - Verburg - 2015 - Artikel

Uw procesorde is de mijne niet! Het gezag van de rechter en de wijze van omgaan met de goede procesorde - Verburg - 2015 - Artikel

De nadruk ligt op het laat inbrengen van nieuwe beroepsgronden of bewijsstukken, voornamelijk door de burgerpartij. Hier is er een beweging van hard toegepaste formele regels naar maatwerk op grond van een inhoudelijke belangenafweging. Met deze vagere grenzen komt het vaker aan op kwesties van goede procesorde. Met de komst van de NZB bij de rechtbanken, waarbij de zitting veel vroeger plaatsvindt dan voorheen, is het minder bezwaarlijk de zaak aan te houden, waardoor laat ingebrachte gronden en stukken in beginsel wel in de beoordeling worden betrokken. De criteria ter beoordeling of laat ingebrachte gronden of stukken in strijd met de goede procesorde komen, zijn te reduceren tot twee: (A) worden de nieuwe gronden of stukken verwijtbaar zo laat ingediend dat de andere partijen worden belemmerd daarop adequaat te reageren en (B) wordt de goede voortgang van de procedure daardoor anderszins te veel belemmerd.


Waar staan we nu?

De nadruk ligt op het laat inbrengen van nieuwe beroepsgronden of bewijsstukken, voornamelijk door de burgerpartij. Hier is er een beweging van hard toegepaste formele regels naar maatwerk op grond van een inhoudelijke belangenafweging. Met deze vagere grenzen komt het vaker aan op kwesties van goede procesorde. Met de komst van de NZB bij de rechtbanken, waarbij de zitting veel vroeger plaatsvindt dan voorheen, is het minder bezwaarlijk de zaak aan te houden, waardoor laat ingebrachte gronden en stukken in beginsel wel in de beoordeling worden betrokken. De criteria ter beoordeling of laat ingebrachte gronden of stukken in strijd met de goede procesorde komen, zijn te reduceren tot twee: (A) worden de nieuwe gronden of stukken verwijtbaar zo laat ingediend dat de andere partijen worden belemmerd daarop adequaat te reageren en (B) wordt de goede voortgang van de procedure daardoor anderszins te veel belemmerd.

Gezag in de problemen

Een rechter maakt een beslissing op basis van procesrecht, niet vanuit gezag. Gezag is niet meer automatisch en kan tegenwoordig openlijk bekritiseerd worden, dus moet de rechter zich legitimeren naar de maatschappij. De verhouding tussen institutioneel gezag en persoonlijk gezag is daarnaast een tweerichtingsverkeer geworden. Institutioneel gezag is op de voorgrond aanwezig, maar na confrontatie neemt persoonlijk gezag die plaats in.

Beslotenheid is belangrijk voor een gepaste afstand tot de samenleving, maar transparantie is belangrijk voor het vertrouwen van het publiek. Bij ontevredenheid kan je kiezen voor vertrekken (exit) of onvrede uiten (voice), maar deze opties zijn niet altijd mogelijk of praktisch, tegelijk of los. Toenemende mobiliteit maakt exits vaker mogelijk en aanwezig, maar dit kan meestal niet binnen een rechtszaak. Onder mythisch gezag wordt gezag verstaan dat uiteindelijk van bovenaf wordt opgelegd. Hier staat gezag van onderaf tegenover en daarnaast is er communicatief gezag.

En hoe nu verder met de goede procesorde?

De rechter kan gebruik maken van transactionele analyse, geweldloze communicatie of bij voorkeur procedurele rechtvaardigheid. Hierbij is de treatment fairness: ervaart een partij de interactie met de rechter als eerlijk en rechtvaardig? In een dialoog tussen de rechter en partijen moet duidelijk worden dat de rechter de zaak serieus neemt en dat de partijen een volwassen en volwaardige rol spelen in hun zaak. Partijen hebben namelijk een wens om een rol te spelen, dus moet er in begrijpelijke taal verteld worden hoe dat kan, maar de rechter kan zich waarschijnlijk moeilijk in de partij verplaatsen, omdat die partij dit pas voor het eerst meemaakt.

De juridische analyse bestaat uit (A) en (B), maar hier komt ook een subjectief deel bij kijken, namelijk de manier waarop de rechter beslist. Hierbij zijn transparantie en communicatie belangrijk. Wanneer partijen voice krijgen op gebied van goede procesorde, worden hun standpunten door de rechter in overweging genomen (due consideration), behandelt de rechter partijen met respect, hebben partijen invloed op hoe de procedure verder gaat, is hun de procedure duidelijk en hebben de partijen direct contact met de rechter.

De rechter is verantwoordelijk voor het bespreken van de inbreng van nieuwe elementen, laat de partijen hun standpunt hierover uitspreken, neemt deze standpunten in overweging, laat de voor- en nadelen zien en bespreekt deze, schept duidelijkheid over het beslissingskader en laat de partijen meedenken, praten en bepalen. Op deze manier is er sprake van transparantie en communicatieve gezagsuitoefening. Het communicatieve deel van de wijze van omgaan met de goede procesorde behoeft de aandacht van empirisch veldonderzoek.

Access: 
Public
Waar gaat het over? - Verschoof - 2013 - Artikel

Waar gaat het over? - Verschoof - 2013 - Artikel

Artikelsamenvatting bij Waar gaat het over? - Verschoof - 2013


Het oplossen van een conflict als nieuwe gedragsnorm?

Bij aandacht voor conflictoplossing gaat het erom dat de rechter niet slechts zoekt naar de feiten voor het oplossen van het juridische geschil. De rechter moet ook zoeken naar (de partijen en belangen omtrent) een mogelijk achterliggend conflict. Een conflict is niet hetzelfde als een geschil, het is zelfs breder. Een conflict doet zich voor als partijen bepaalde doelen nastreven, belangen hebben of waarden hebben, die net met elkaar te verenigen zijn. Een geschil voldoet ook aan deze kenmerken, maar de auteur van het artikel spreekt dan (in plaats van een geschil) over een gejuridiseerd conflict. Vaak draait een conflict om iets heel anders dan het juridische geschil behelst. Het conflict is dat waar het voor partijen daadwerkelijk over gaat. Voorbeelden hiervan zijn het gemis of de behoefte aan erkenning of een verontschuldiging.

Het gaat er dus om dat de rechter van een eis dan wel verweer komt tot de belangen of behoeftes van de partijen. Indien de rechter dit verzuimt, valt er nog slechts te onderhandelen. In sommige gevallen is dit niet anders, maar vaak is een dergelijke situatie zeer ongewenst.

Conflictoplossing als taak van de rechter?

Er zijn verschillende manieren van conflictoplossing. Dit zijn technieken om tot een gesprek over belangen en behoeftes te komen. De vraag is of de rechter ook over dergelijke technieken en inzichten, die voornamelijk veel in mediation gebruikt worden, moet beschikken. Immers maakt het feit dat een rechter deze technieken inzet, de rechter niet tot mediator. De technieken kunnen weliswaar nuttig zijn voor de bemiddelingsvaardigheden van de rechter, maar wat is bemiddeling anders dan een schikking? De rechter heeft het rechtstatelijk gezag. Over het algemeen wordt aangenomen dat partijen geen rechtszaak zijn begonnen met als doel een regeling te treffen. Partijen kunnen door de rechter wel tot inzicht gebracht worden dat zij een regeling moeten verkiezen boven een uitspraak. Zowel het beslechten van een geschil als het beproeven van een regeling is het werk van een rechter. De houding die de rechter dient aan te nemen bij beide disciplines, verschilt echter. Bij het tot stand laten komen van een regeling dient de rechter op te treden als een faciliterende rechter. De rechter houdt de regie en heeft de inhoud in handen. Dit moet niet verward worden met de beslissende rechter, die de inhoud actief naar zich toetrekt.

De praktijk: conflictoplossing tijdens een zitting

Tegenwoordig wordt door civiele rechters op de comparatie steeds meer gezocht naar het achterliggende conflict. Echter is tot op heden weinig onderzoek hiernaar gedaan, waardoor onzeker is hoe vaak en hoe systematisch rechters conflictoplossing wordt ingezet door rechters. In 2009 zijn bij diverse rechtbanken op verschillende rechtsgebieden wel pilots gehouden. Hierbij werd gebruik gemaakt van varianten van zittingen die sterk gericht waren op conflictoplossing. Hieruit werd duidelijk dat conflictoplossing zich in de praktijk nog in een beginfase bevindt.

Het dejuridiseren van het conflict bleek voor de rechters lastig wegens het feit dat rechters door hun opleiding en werkervaring vaak de neiging hebben om zich volledig te concentreren op het juridische verhaal.

De procedurele rechtvaardigheid

Tegelijkertijd is in de pilots opgevallen dat er bij partijen grote ontevredenheid bestond over de techniek die door de rechters werd gehanteerd. In zaken waar de rechter daadwerkelijk aan conflictoplossing toekwam, kwam de kern van het conflict aan de orde en voelde de partijen zich wezenlijk gehoord. Zij voelden zich gerespecteerd. Uit een oogpunt van effectiviteit bleken de partijen ook veel positiever. De naleving van zelf bereikte oplossingen gebeurt immers beter dan de nakoming van opgelegde verplichtingen in rechterlijke uitspraken. Volgens de auteur leidt dergelijke conflictoplossing tijdens zittingen in gerechtelijke procedures tot (een toename van de) procedurele rechtvaardigheid. Bovendien is de techniek en het gedrag van de rechter tijdens een zitting erg van belang voor het gevoel van procedurele rechtvaardigheid.

Waar gaat het over?

Voor partijen gaat het altijd om de kern van de zaak. Deze is vaak gelegen in het conflict, en niet in het geschil. De rechter moet zich met de kern van deze zaak bezighouden om zo tot conflictoplossing te komen. Er is een noodzaak dat de moderne rechter over bepaalde technieken beschikt om tot dergelijke oplossingen voor conflicten te komen. De civiele rechter is immers een ultimum remedium; een persoon die de knopen in een zaak moet kunnen doorhakken. Daar gaat het volgens de auteur van dit artikel over.

Access: 
Public
Iudex mediator: naar een herwaardering van de juridische professie - Hol & Loth - 2009 - Artikel

Iudex mediator: naar een herwaardering van de juridische professie - Hol & Loth - 2009 - Artikel

In dit artikel wordt gekeken naar een aantal veranderingen in de rechtscultuur. Daarna wordt gekeken welke gevolgen deze hebben gehad voor de juridische professie. Tot slot wordt gekeken naar het toegenomen belang van procedurele rechtvaardigheid.
Zo kan het spanningsveld tussen traditionalisme en pragmatisme wat betreft de juridische professie beter worden begrepen.


Klassiek en modern recht

De veranderingen die zich de afgelopen eeuwen hebben voorgedaan, vonden plaats in twee rechtsculturen: klassiek recht en modern recht. Beide rechtsculturen zijn nog zichtbaar, maar er is wel sprake van een verschuiving. Het moderne recht heeft de afgelopen tijd een grotere rol gekregen.

In het klassieke recht wordt gedacht dat mensen van nature vrij en gelijk zijn. Dat zijn inherente waarden aan het menselijk wezen. De functie van het recht en de staat is om de positie die mensen van nature toekomt te beschermen en te garanderen. De mens is dus vrij en gelijk, maar doordat mensen elkaar tegenkomen, ontstaat er strijd en verdeeldheid. Hierdoor wordt de oorspronkelijke natuurlijke vrijheid van de mens gecorrumpeerd.

De vrijheid zal dus op kunstmatige wijze moeten worden gegarandeerd. Dit is de taak van het recht. Het recht dient daartoe wel boven de maatschappij te staan en abstraheert van de bijzondere belangen die de dynamiek van de maatschappij bepalen. De algemene wil is de grondslag van het recht; het recht concentreert zich rondom het algemeen belang. De wet heeft daarom een algemeen karakter en algemene gelding.

In het moderne recht wordt er heel anders gedacht, vooral wat betreft de plaats van het individu. Het idee is dat er een onvermijdelijke afhankelijkheid bestaat tussen individuen. De samenleving bestaat uit complexe afhankelijkheidsverhoudingen.

Er kan een aantal verschillen worden genoemd tussen het klassieke en moderne recht. Het eerste verschil is dat in het moderne recht, in tegenstelling tot het klassieke recht, niet wordt gedacht vanuit een voor-maatschappelijke natuurlijke orde. Er is in het moderne recht dus geen sprake van aan de mens inherente waarden, zoals vrijheid en gelijkheid, maar van maatschappelijke rechten en plichten die ontstaan als gevolg van de complexiteit van afhankelijkheidsverhoudingen in de samenleving.

Een tweede verschil is dat er in het moderne recht geen algemeen belang bestaat. Het zijn de bijzondere belangen die de regels bepalen en de norm stellen.
Een derde verschil is dat de kracht om mensen te binden uit moet gaan van onderhandelingen en niet van de wet.

Het vierde en laatste verschil dat in dit artikel genoemd wordt is dat in het moderne recht de maatschappij en het recht niet tegenover elkaar staan, maar dat er sprake is van vermaatschappelijking van het recht. Het recht wordt gezien als het resultaat van de onderhandelingen tussen burgers. Het recht maakt deel uit van de maatschappij en staat er niet, zoals in het klassieke recht het geval is, boven.

Zowel het klassieke recht als het moderne recht zijn zichtbaar in de hedendaagse maatschappij, maar er doet zich wel een verschuiving voor naar het moderne recht. In het klassieke recht staat het algemeen belang centraal en is het dus belangrijk om scherpe en algemene rechtsregels streng toe te passen om dit belang te realiseren.

In het moderne recht verdwijnt het algemeen belang en komt het accent te liggen op oplossingen die goed zijn voor betrokken partijen. De principiële benadering wordt zo vervangen door een meer pragmatische. Er wordt ook gezegd dat er sprake is van verplaatsing van toepassingsjurisdictie naar belangenjurisdictie. In plaats van dat een vooraf gegeven norm dicteert hoe in een bepaald geval moet worden beslist, wordt de beslissingsnorm achteraf gecreëerd en dicteren de omstandigheden hoe de norm moet worden ingericht.

Rol van de rechter

Door deze ontwikkelingen is de rol van de rechter veranderd. Eerst was hij een toepasser van de wet, maar nu wordt hij steeds meer een bemiddelaar tussen botsende belangen en conflicterende waarden. De rechter wordt in het moderne recht ook wel als iudex mediator aangemerkt. De verschuiving van het algemeen belang naar bijzondere belangen kan zowel negatief als positief gewaardeerd worden. Een voordeel is dat de individuele vrijheid van burgers beter aan bod komt. Het kan echter ook tot maatschappelijke desintegratie leiden. Een ander punt is dat er sprake kan zijn van verwetenschappelijking van het recht.

In dit artikel wordt gezegd dat recht dient als voortzetting van de communicatie met andere middelen. De waarde van het recht is dat het conflicten mogelijk maakt, doordat het datgene waarover burgers met elkaar van mening verschillen, conceptualiseert en het daardoor mogelijk maakt dat we daarover communiceren.

Men moet zich wel voegen naar de spelregels van het recht. Belangrijk daarbij is dat het uiteindelijke oordeel aanvaard moet worden en dat men zich kan verenigen met speciale communicatievormen die binnen het recht zijn ontwikkeld.

Van verzoening is binnen het recht meestal geen sprake. Er wordt een oordeel gegeven door de rechter en dit is vaak niet voor elke partij gunstig.

Naast het oordeel is ook de weg die wordt bewandeld belangrijk. De juridische rituelen dragen daaraan bij. De speciale tijd en ruimte leveren een bijdrage aan de eerlijkheid van het proces. De uiteindelijke waarde van de rechtspraak voor de samenleving ligt besloten in de mogelijkheid die het biedt voor conflicten, waarbij deze conflicten langs de weg van communicatie kunnen worden beslecht.

Access: 
Public
Rechtsfilosofie en Rechtstheorie. Inleiding voor Perspectieven op recht - Rosier - Artikel

Rechtsfilosofie en Rechtstheorie. Inleiding voor Perspectieven op recht - Rosier - Artikel

Wat wordt er zoal verstaan onder rechtstheorie en rechtsfilosofie? Aan deze begrippen kunnen verschillende betekenissen gegeven worden, maar ze kunnen ook als synoniem van elkaar worden gebruikt. Dit gebeurt bijvoorbeeld in Duitsland. In Engeland is er nog een derde term, de jurisprudence. Hoe kan het dat de begrippen door elkaar kunnen lopen? Dit komt doordat vragen die binnen de rechtstheorie worden gesteld, kunnen worden aangeduid als filosofische vragen.


Wat is rechtstheorie en rechtsfilosofie?

Wat wordt er zoal verstaan onder rechtstheorie en rechtsfilosofie? Aan deze begrippen kunnen verschillende betekenissen gegeven worden, maar ze kunnen ook als synoniem van elkaar worden gebruikt. Dit gebeurt bijvoorbeeld in Duitsland. In Engeland is er nog een derde term, de jurisprudence. Hoe kan het dat de begrippen door elkaar kunnen lopen? Dit komt doordat vragen die binnen de rechtstheorie worden gesteld, kunnen worden aangeduid als filosofische vragen.

Wat is de filosofie?

Filosofie houdt zich bezig met de vragen zoals ‘wat is werkelijkheid’? ‘Waarom bestaat de mens’? De vragen komen voort uit nieuwsgierigheid en verbazing, maar ook opstandigheid. Filosofen zijn vaak op zoek naar een aanvaardbare rechtvaardiging voor een bepaalde manier waarop mensen zich gedragen. Al zolang de mensheid er is, is filosofie een belangrijk verschijnsel. In de 16e en 17e eeuw is dit voor een deel overgenomen door empirische wetenschappen en natuurwetenschappen.

Empirische wetenschap richt zich op vragen die beantwoord kunnen worden aan de hand van methodes, toetsing aan gegevens, die door zintuiglijke waarnemingen zijn verzameld.

Filosofie kan worden gezien als een activiteit. Mensen die filosoferen, houden zich bezig met het analyseren, bekritiseren en structureren van het denken. Filosofie onderzoekt de manier van ons denken, de visies, en waar deze visies vandaan komen (denk bijvoorbeeld aan opvoeding, les). Zoals de Engelse filosoof Blackburn zei: ‘’The philosopher studies the structure of thought’’. Zodra een filosoof een bepaald beeld heeft van de mens, toets hij deze ook aan deugdelijkheid. Zijn al die uitgangspunten waar men zich aan houdt wel zo vanzelfsprekend? Moeten deze uitgangspunten geen ruimte maken voor andere visies of zienswijzen? Eigenlijk is filosofie een soort zelfreflectie. Het stimuleert de mens om de horizon te verbreden. Dit wordt ook wel de verbeeldingskracht van de filosofie genoemd.

Wat is het verschil met rechtsfilosofie?

Rechtsfilosofie is hetzelfde als gewone filosofie, maar dan uitgebreider. Onderzoek is hierbij gericht op alles wat gerelateerd is aan het recht. Begrippen worden geanalyseerd, bekritiseerd en gestructureerd en zo kan aan deze begrippen een andere invulling worden gegeven. Wanneer is er bijvoorbeeld sprake van een leefbare omgeving? Voor wie gelden rechten? Wat wordt bedoeld met gelijke kansen? Kan ongelijkheid wel gerechtvaardigd worden? Dit zijn vragen waar de rechtsfilosofie zich mee bezig houdt.

Wat is rechtsgelijkheid?

Rechtsgelijkheid is een belangrijk begrip binnen het recht en de rechtsfilosofie. Wat is nou precies rechtsgelijkheid? Het gaat hierbij om gelijke kansen, gelijke bescherming, sociaaleconomische gelijkheid, het discriminatieverbod etc.

Stampvragen

  • Wat is filosofie en waar zijn filosofen vaak naar op zoek?

  • Wat wordt bedoeld met de verbeeldingskracht van de filosofie?

  • Met wat voor soort vragen houdt rechtsfilosofie zich zoal bezig? Bedenk zelf een voorbeeld.

Access: 
Public
Empirische bestudering van recht. Een inleiding voor Perspectieven op recht - van Rossum et al. - Artikel

Empirische bestudering van recht. Een inleiding voor Perspectieven op recht - van Rossum et al. - Artikel

De rechtssociologie onderzoekt het recht met behulp van empirische vragen. Omdat alle wetenschappen, waar het in dit artikel over gaat, zich bezighouden met menselijk gedrag, worden ze ‘sociale en gedragswetenschappen’ genoemd. Dat in tegenstelling tot rechtsgeleerdheid, welke doorgaans tot de geesteswetenschappen wordt gerekend, aangezien dat te maken heeft met geestesproducten van de mens. Rechtssociologie is een kruising tussen recht en sociologie. In de sociologie staan de interacties van mensen in de samenleving centraal. De sociologie bestudeert de mens als lid van een groep.


De rechtssociologie onderzoekt het recht met behulp van empirische vragen. Omdat alle wetenschappen, waar het in dit artikel over gaat, zich bezighouden met menselijk gedrag, worden ze ‘sociale en gedragswetenschappen’ genoemd. Dat in tegenstelling tot rechtsgeleerdheid, welke doorgaans tot de geesteswetenschappen wordt gerekend, aangezien dat te maken heeft met geestesproducten van de mens. Rechtssociologie is een kruising tussen recht en sociologie. In de sociologie staan de interacties van mensen in de samenleving centraal. De sociologie bestudeert de mens als lid van een groep.

Wat zijn empirische vragen?

Empirische vragen zijn vragen die beantwoord worden door een beroep te doen op zintuiglijke waarneming. Denk hierbij dus aan zien, proeven, voelen, ruiken en horen. Bij deze vragen moet er onderscheid gemaakt worden tussen dagelijks en wetenschappelijk taalgebruik. In het dagelijks taalgebruik is er vaak overeenstemming over begrippen, waar wetenschappers veel preciezer moeten zijn met de begrippen die ze gebruiken. Ze moeten eerst uitleggen wat ze precies onder het begrip verstaan, aangezien veel begrippen de feitelijke werkelijkheid lijken te beschrijven, maar bij nadere beschouwing hebben ze vaak een normatieve lading welke een oordeel over de feiten inhoudt.

Er zijn twee tradities te onderscheiden bij het stellen van empirische vragen. De positivistische traditie is gebaseerd op de natuurwetenschappen, de interpretatieve methode op de geesteswetenschappen. In de positivistische variant is men vooral geïnteresseerd in het kunnen doen van generaliserende uitspraken en het leggen van verbanden tussen cijfermatige onderzoeksgegevens. Het levert doorgaans cijfers en statistieken op waarmee de onderzoeker de sociale werkelijkheid wil beschrijven en verklaren. In de interpretatieve variant daarentegen, is men geïnteresseerd in de subjectieve percepties van actoren in het veld en de interpretaties en betekenissen die zij aan hun omgeving en het gedrag van anderen toekennen. Nogmaals, begrippen moeten duidelijk gedefinieerd worden. Als je wil weten of mensen te vertrouwen zijn, kan dat alleen als het begrip vertrouwen zodanig gedefinieerd wordt dat het meetbaar wordt.

De juristen stellen vooral de feiten van het geval vast, want het toepassen van een rechtsregel kan van één enkel feit afhankelijk zijn. De feiten van het geval zijn specifieke feiten, want het gaat om die feiten van die concrete casus. Deze specifieke feiten worden niet via een systematische wetenschappelijke methode gevonden en verantwoord. Juristen selecteren dus relevante feiten met het oog op de toe te passen rechtsregels. In plaats van met een wetenschappelijke methode zintuiglijk waarneembare feiten te onderzoeken, kijken juristen juist met een systematische wetenschappelijke blik naar het geheel van rechtsregels en jurisprudentie. Het is ook mogelijk dat juristen die primair rechtsinterpretatieve vragen aan het recht stellen juist wel gebruik maken van feiten die op wetenschappelijk verantwoorde wijze zijn verzameld. Het gaat dan bijvoorbeeld om statistisch onderzoek waaruit blijkt dat een bepaalde categorie mensen systematisch lager betaald krijgt dan andere.

Wat zijn de empirische disciplines?

Er zijn vier empirische disciplines die de werkelijkheid van het recht onderzoeken: rechtssociologie, rechtspsychologie, criminologie en rechtseconomie. Ze beschrijven en analyseren alle vier de werkelijkheid van het recht; ze beoordelen niet of die werkelijkheid goed of slecht is of verbetering behoeft. Daarom zijn het empirische disciplines.

Wat is de rechtssociologie?

De rechtssociologie bestond uit twee disciplines: de rechtssociologie en rechtsantropologie. De sociologie deed vooral kwantitatief (grootschalig, voornamelijk statistisch) onderzoek naar de relaties tussen sociale instituties als kerk en familie. De antropologie daarentegen verzamelde gegevens met kwalitatieve onderzoeksmethoden zoals participerende observatie. Nu spreken we over rechtssociologie als overkoepelende categorie.

De rechtssociologie bestudeert mensen als sociale wezens, als ‘groepsdieren’ en als wezens met sociale kenmerken die het individuele niveau overstijgen. Denk hierbij aan geslacht, leeftijd, opleiding en etnische achtergrond. Het gaat erom hoe groepen zich gedragen of wat er gemeenschappelijk is in een categorie. De rechtssociologie zoekt de interpretatie en verklaring van gedrag in relatie tot recht in de sociale omgeving.

In de rechtssociologie doet men zowel kwantitatief als kwalitatief empirisch onderzoek. In kwantitatief onderzoek worden zo veel mogelijk anonieme en op cijfers terug te brengen gegevens verzameld over gedrag in de maatschappij. De onderzoeker in kwalitatief rechtssociologisch onderzoek maakt onder andere gebruik van interviews en observaties om de beweegredenen van de actoren in de rechtspraktijk te achterhalen.

Wat is de rechtspsychologie?

De psychologie bestudeert het gedag en de mentale processen van individuen en binnen kleine groepen. Het bestudeert de werking van de menselijke geest in relatie tot het recht. Zo wordt onder andere de waarde van bewijsmateriaal onderzocht. De rechtspsychologie gebruikt, net als de rechtssociologie, kwantitatieve en kwalitatieve methoden, maar ze doet daarnaast ook experimenten. De rechtspsychologie nuanceert het uitgangspunt dat een rationeel denkende individu vrije keuzes maakt door te laten zien dat de vrije wil van mensen betrekkelijk makkelijk wordt beïnvloed en gemanipuleerd.

Wat bestudeert de criminologie?

De criminologie bestudeert crimineel gedrag, met inbegrip van de oorzaken en de maatschappelijke reactie daarop. De criminologie is eigenlijk geen aparte discipline, maar maakt gebruik van verschillende disciplines om het object ‘(oorzaken van) crimineel gedrag en de reacties daarop’ te bestuderen. Een juridische invalshoek is relevant vanwege strafrechtelijke normering van (crimineel) gedrag. De forensische psychologie is een bijzondere variant van de psychologie. Forensisch psychologen stellen een eventueel ziektebeeld (de diagnose) van daders en slachtoffers vast en proberen daders te behandelen. Vergelijkbaar hiermee is (neuro)biologisch onderzoek naar de oorzaken van crimineel gedrag. De vraag of strafbaar gedrag geheel of gedeeltelijk aangeboren is of door stoffen in de hersenen wordt veroorzaakt, kan eveneens gevolgen hebben voor de wijze waarop wij met daders omgaan.

Wat bestudeert de rechtseconomie?

De rechtseconomie bestudeert menselijk gedrag vanuit het perspectief van de mens als rationele actor die streeft naar economisch nut. Sterker dan de rechtssociologie probeert de rechtseconomie menselijk gedrag aan de hand van statistische verbanden te verklaren. Het onderzoekt recht en menselijk gedrag op efficiëntie en winstmaximalisatie. Soms hebben mensen niet alle informatie om alle kosten en baten correct tegen elkaar af te wegen en daarom geen rationele keuze maken. Er wordt tegenwoordig daarom gewerkt met een beperkt rationelekeuzemodel. Het rationaliseringsgebrek kan worden gebruikt om mensen aan te zetten tot wenselijk gedrag, het zogenaamde nudging.

De rechtseconomie gebruikt, net als de rechtspsychologie, kwantitatieve en kwalitatieve methoden en maakt gebruik van experimenten. De bijzondere variant daarin is het spel.

Hoe geschiedt theorievorming?

De sociale en gedragswetenschappen ontwikkelen theorieën. Daartoe worden conceptuele, interpretatieve en empirische vragen gesteld. Theorievorming gebeurt op in de positivistische wetenschappen toetsbare wijze, wat wil zeggen dat een theorie op juistheid moet kunnen worden geverifieerd en gefalsificeerd. Hoe meer weerleggingspogingen een uitspraak heeft doorstaan, hoe meer reden er is aan te nemen dat zij waar is. Theorievorming gebeurt door telkens opnieuw de sociale werkelijkheid te reconstrueren en omdat de (interpretatie van de ) werkelijkheid verandert, verandert ook de theorie

Stampvragen

  1. Welke onderzoeksmethoden gebruikt de rechtseconomie en noem een variant daarvan.

  2. Er zijn twee tradities voor het stellen van empirische vragen. Noem ze allebei en leg uit wat het verschil daartussen is.

Access: 
Public
Wat rechtsvergelijking vermag. Over onderzoeksdesign - Adams - Artikel

Wat rechtsvergelijking vermag. Over onderzoeksdesign - Adams - Artikel

Rechtsvergelijkend onderzoek strekt zich uit over meerdere nationale jurisdicties en heeft primair betrekking op een min of meer concreet juridisch relevant onderwerp en niet zo zeer op structuur van hele rechtsstelsels. Het gaat om verklarend onderzoek. Het onderzoek moet uiteindelijk leiden tot een positie over hoe de onderzochte jurisdicties zich tot elkaar verhouden. Afhankelijk van onderwerpen en de invalshoek van waaruit de onderzoeker verklaringen wil bieden, verschilt de onderzoekstechniek - de methodologie - die wordt gebruikt. De interdisciplinariteit die Maurice Adams bepleit is er een waarin het juridische perspectief dominant blijft, maar de andere discipline voor beantwoording van de onderzoeksvraag desondanks een noodzakelijke bron van kennis en informatie is. Er zijn vier onderzoeksstadia:

  1. Identificeren;

  2. Beschrijven van de onderzochte stelsels;

  3. Beschrijven van de overeenkomsten en verschillen;

  4. Vergelijken en verklaren.


Rechtsvergelijkend onderzoek strekt zich uit over meerdere nationale jurisdicties en heeft primair betrekking op een min of meer concreet juridisch relevant onderwerp en niet zo zeer op structuur van hele rechtsstelsels. Het gaat om verklarend onderzoek. Het onderzoek moet uiteindelijk leiden tot een positie over hoe de onderzochte jurisdicties zich tot elkaar verhouden. Afhankelijk van onderwerpen en de invalshoek van waaruit de onderzoeker verklaringen wil bieden, verschilt de onderzoekstechniek - de methodologie - die wordt gebruikt. De interdisciplinariteit die Maurice Adams bepleit is er een waarin het juridische perspectief dominant blijft, maar de andere discipline voor beantwoording van de onderzoeksvraag desondanks een noodzakelijke bron van kennis en informatie is. Er zijn vier onderzoeksstadia:

  1. Identificeren;

  2. Beschrijven van de onderzochte stelsels;

  3. Beschrijven van de overeenkomsten en verschillen;

  4. Vergelijken en verklaren.

In de eerste fase moeten de (rechts)regels of objecten die in de vergelijking worden betrokken worden geïdentificeerd. Om een omgang te vinden met problemen, vereist de functionele methode dat het startpunt van het onderzoek, zoals dat tot uitdrukking komt in de onderzoeksvraag niet zozeer het recht zelf is, maar veeleer de thematiek die het recht of juridische concepten en instituties beogen te reguleren. Het is dan noodzakelijk dat er in de onderzoekvraag verwijzingen naar bestaande rechtsconcepten worden vermeden en dat er neutrale concepten worden geïdentificeerd. De functionele methode is daarmee een kritiek op de ouderwetse dogmatische rechtsvergelijking, die zich exclusief richt op bestaande juridische concepten en dogmatiek zelf en waarvan onderzoekers vaak niet lijken te beseffen dat die zijn ingebed in een ruimer geheel.

Vervolgens dienen de geïdentificeerde regels te worden beschreven en geïnterpreteerd: wat betekenen die? Als jouw onderzoeksvraag gaat over euthanasie, zal je eerst uit moeten leggen wat jij onder het begrip euthanasie verstaat en wat de verschillende rechtsstelsels daaronder verstaan. Dit zal mede worden bepaald door de institutionele structuur en juridisch-politieke cultuur waarin ze zijn ingebed. Het punt is hier dat de onderzoeker goed moet beseffen dat hij, om de betekenis van het vreemde recht te achterhalen, de logica van de andere rechtsorde, zoals die daar door de participanten zelf begrepen wordt, moet blootleggen. Het gaat om een deelnemersperspectief. Teneinde betekenis aan alle gegevens van je onderzoek te kunnen geven, moeten die worden gedecodeerd en de interactie ertussen moet worden begrepen. De gelegenheid moet uitdrukkelijk worden genomen de te onderzoeken regels en instituten te bestuderen en te beschrijven.

De overeenkomsten en verschillen zoals die uit de landenstudies blijken dienen vervolgens in kaart te worden gebracht. Dit is in de vorm van een beschrijvende en toegespitste samenvatting.

Het gaat er in de vierde fase dan om de verzamelde gegevens ook met elkaar te confronteren en in verband te brengen en een visie te geven op hun onderlinge verhouding. Daaruit kunnen dan conclusies getrokken worden. Veel van dit werk zal in de tweede fase al geschied zijn.

Wat is de betekenis van het verhaal van twee jongens?

Er waren twee jongens, een uit Amsterdam en een uit Londen. Beide jongens zaten niet op een orthodoxe joodse school, omdat ze niet voldeden aan de standaard van de school. Beiden jongens waren de zoon van een moeder die zelf niet als joods werd beschouwd. Voor het vaststellen of iemand joods is of niet, wordt er gebruik gemaakt van een test waar, indien blijkt dat de moeder joods is, het kind ook joods wordt beschouwd.

Het Nederlandse Gerechtshof heeft in de zaak Maimonides besloten dat het schoolbestuur rechtmatig heeft gehandeld ten aanzien van de behandeling van de inschrijving, aangezien die gegrond is op grond van de godsdienstgelijke beleidsregels van de school.

Het Gerechtshof van het Verenigd Koninkrijk heeft daarentegen geconcludeerd dat de inschrijvingseisen van de JFS konden worden gekwalificeerd als rassendiscriminatie. Dit kan op drie manieren worden uitgelegd:

  1. Een verschil in de toepasbare wettelijke standaard;

  2. Een verschil in de historische achtergrond;

  3. Een ontwikkeling in de relatie tussen recht, maatschappij en religie.

Wat is beslist in de zaak Maimonides?

Het gerechtshof concludeerde dat er geen sprake was van rassendiscriminatie in deze zaak. De eiser haalde aan dat door het niet toestaan van de inschrijving van zijn zoon de school onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem, aangezien hij het fundamentele recht heeft om zijn zoon de joodse educatie te laten volgen.

De focus in de procedure lag op de conflicterende vrijheden, namelijk de vrijheid om educatie aan te bieden, de vrijheid van geloofsovertuiging en het gelijkheidsbeginsel. Samenvattend was er sprake van een botsing van mensenrechten. Het recht van de ouders om hun kind de educatie te laten volgen volgens hun eigen religie en filosofische denkwijze heeft geen horizontaal effect. Deze rechten hebben enkel een verplichtende vorm jegens de Staat niet jegens een privé-instelling, zoals de school in deze zaak.

Wat is beslist in de zaak JFS?

De juridische context van de JFS zaak is anders. In deze zaak werd de focus gelegd op het feit dat er een aanklacht was van rassendiscriminatie. Volgens de school had deze proportioneel gehandeld en was de school daarom niet schuldig aan deze zware aanklacht.

De voorzitter van het gerechtshof concludeerde dat de mitochondriale test de focus legt op het ras of de etniciteit van de vrouw van wie het individu afstamt. Bij definitie, is discriminatie die gebaseerd is op de test rassendiscriminatie. Tevens zijn de mensenrechten van de gedaagde hierin niet meegenomen. Dat kan gezien worden als een interessant tegenfeit.

Waarin zit het verschil tussen beide zaken?

Het juridische geschil in de zaak Maimonides was direct geïdentificeerd als een botsing tussen fundamentele rechten. Maar in de Engelse zaak was het juridische kader beperkt tot enkel de vraag of er wel of geen rassendiscriminatie aanwezig was in de desbetreffende zaak. Indien er sprake is van directe discriminatie, wordt er geen ruimte geboden aan de rechten en belangen van de tegenpartij. Het juridische kader kon geen doorslaggevende uitleg van de verschillende conclusies bieden.

Wat is de staatsrechtelijke achtergrond?

Nederland had geen officiële staatskerk. De scheiding van recht en Staat werd steeds strikter en belangrijker. Het Nederlandse systeem wordt gekwalificeerd als een pluralistische samenwerking.

De Nederlandse Staat heeft altijd de confessionele instanties gesteund die actief zijn in verscheidene sociale sectoren, voornamelijk in de educatie, met inachtneming van de grenzen van non-discriminatie tussen religies of geloofsovertuigingen. De scholen die financieel tekort kwamen, werden gesteund door de overheid, gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel. De Staat hield wel afstand en zo konden confessionele scholen ook hun eigen identiteit behouden. Dat is ook af te leiden aan de uitspraak van het Hof, die concludeert dat het niet aan de Staat is, maar aan het bestuur van de school om over deze zaak te beslissen.

Het Verenigd Koninkrijk heeft een andere geschiedenis. Vanaf de 16e eeuw werd Engeland gevormd door de scheiding van de Engelse kerk en de roomskatholieke kerk. De Engelse kerk was en is de staatskerk. Er zijn nooit barrières geweest tussen religie en politiek. Educatie was in eerste instantie aangeboden door de kerk en religieuze gemeenschap. Toen de Staat betrokken raakte bij educatie in de vorm van financiën en controle, vormden de religieuze scholen onderdeel van het systeem. Hierdoor wordt het niet raar gevonden dat de Staat zich bemoeit met de aanname, toegangseisen en/of behandeling van de inschrijvingen van de school.

Het verschil tussen de Nederlandse en Engelse aanpak is gebaseerd op de relatie die er is tussen kerk en staat. In Nederland is er een hele sterke scheiding en in Engeland niet.

Wat is de link tussen het secularisme en de gelijkheid?

Secularisme is steeds belangrijker geworden in de bovengenoemde periode. Het begrip refereert naar een ideologie die ervan uitgaat dat religie geen invloed mag uitoefenen op de maatschappij. De tweede trend die gerelateerd is aan secularisme, is het feit dat gelijkheid steeds belangrijker aan het worden is. Gelijkheid krijgt prioriteit boven de vrijheid van geloofsovertuiging. In plaats van alle mensenrechten als even belangrijk te beschouwen, merken we dat er wordt geneigd om prioriteit te geven aan gelijke behandeling boven de vrijheid van geloofsovertuiging.

Hoe relevant is de zaak Maimonides nog?

Dit in acht genomen, lijkt het erop dat de Maimonides zaak niet meer opgaat, zelfs als deze zaak nog steeds als leidend wordt beschouwd als jurisprudentie binnen het Nederlandse rechtssysteem, als het aankomt op de aanmeldingsprocedure van confessionele scholen. De JFS zaak past daarentegen prima bij de nieuwe ontwikkelingen.

Stampvragen

  1. Welke vier onderzoekstadia zijn er te onderscheiden?

  2. Waarin ligt het verschil tussen de zaak Maimonides en de zaak JFS?

  3. Wat is de huidige betekenis van beide zaken?

Access: 
Public
Hoeveel gerechtigheid verdraagt het burgerlijk recht? - Hol - Artikel

Hoeveel gerechtigheid verdraagt het burgerlijk recht? - Hol - Artikel

Is er plaats voor gerechtigheid in het burgerlijk vermogensrecht?

Langemeijer vraagt zich in zijn essay over 'de gerechtigheid in het burgerlijk vermogensrecht' af in hoeverre de gerechtigheid zich binnen dit rechtsgebied doet gelden. Niet alleen gerechtigheid speelt een rol in het vermogensrecht, ook doelmatigheid en rechtszekerheid moeten in acht worden genomen. Gerechtigheid kan tevens als inspiratiebron dienen. Het is echter de vraag hoeveel invloed gerechtigheid op het vermogensrecht kan, of zou moeten kunnen, uitoefenen. Hol hanteert als stelling dat de gerechtigheid zich enerzijds als baken voor de rechtontwikkeling steeds verder doet gelden in het burgerlijk vermogensrecht, doch anderzijds aan betekenis lijkt in te boeten. Uitgangspunt is dat het burgerlijk vermogensrecht mogelijk overvraagd wordt en zich daarom van de 'last' van de gerechtigheid wil ontdoen. Verstandigheid krijgt meer ruimte, ten opzichte van de kleinere rol die rechtvaardigheid lijkt te krijgen. Het burgerlijk vermogensrecht lijkt meer een domein van 'beleid' dan van 'recht' te worden.


Is er plaats voor gerechtigheid in het burgerlijk vermogensrecht?

Langemeijer vraagt zich in zijn essay over 'de gerechtigheid in het burgerlijk vermogensrecht' af in hoeverre de gerechtigheid zich binnen dit rechtsgebied doet gelden. Niet alleen gerechtigheid speelt een rol in het vermogensrecht, ook doelmatigheid en rechtszekerheid moeten in acht worden genomen. Gerechtigheid kan tevens als inspiratiebron dienen. Het is echter de vraag hoeveel invloed gerechtigheid op het vermogensrecht kan, of zou moeten kunnen, uitoefenen. Hol hanteert als stelling dat de gerechtigheid zich enerzijds als baken voor de rechtontwikkeling steeds verder doet gelden in het burgerlijk vermogensrecht, doch anderzijds aan betekenis lijkt in te boeten. Uitgangspunt is dat het burgerlijk vermogensrecht mogelijk overvraagd wordt en zich daarom van de 'last' van de gerechtigheid wil ontdoen. Verstandigheid krijgt meer ruimte, ten opzichte van de kleinere rol die rechtvaardigheid lijkt te krijgen. Het burgerlijk vermogensrecht lijkt meer een domein van 'beleid' dan van 'recht' te worden.

Wat wordt verstaan onder gerechtigheid binnen het burgerlijk vermogensrecht?

Het begrip gerechtigheid is niet gemakkelijk af te bakenen. Voor een goed inzicht kan het best worden aangesloten bij het onderscheid tussen verdelende en vereffende rechtvaardigheid. De verdelende rechtvaardigheid heeft betrekking op maatstaven voor de verdeling van maatschappelijke goederen. Hoe dient de taart verdeeld te worden? Een mogelijk criterium is volgens Aristoteles de verdienste. Iemand die zich meer verdienstelijk maakt voor de samenleving, heeft recht op een groter stuk taart. Wanneer de taart op een rechtvaardige wijze is verdeeld, is de status quo bereikt. Gerechtigheid impliceert dan dat deze status quo gerespecteerd wordt. Daarop inbreuk maken, is onrechtvaardig. De vereffende rechtvaardigheid ziet op maatstaven aan de hand waarvan kan worden bepaald wanneer sprake is van een inbreuk op de status quo en op welke manier deze hersteld moet worden. Deze rechtvaardigheid heeft betrekking op het vereffenen van een oneffenheid die is ontstaan door de inbreuk op de status quo. Binnen het burgerlijk vermogensrecht vormt de vereffende rechtvaardigheid de inspiratiebron. Het vermogensrecht biedt normen ter bescherming van de rechtvaardige verdeling, denk bijvoorbeeld aan het eigendomsrecht. Daarnaast bevat het vermogensrecht normen die aangeven onder welke voorwaarden op gerechtvaardigde wijze verschuivingen in vermogens kunnen ontstaan en in welke gevallen verschuivingen ongerechtvaardigd zijn en vereffening nodig is. Denk in dit geval aan het contractenrecht. Op basis van overeenkomsten zijn verschuivingen mogelijk. Is er sprake van dwang (wilsgebrek), dan zal de verschuiving aangemerkt worden als een een oneffenheid, die vereffend kan worden. Ook de criteria van de onrechtmatige daad geven aan wanneer een verschuiving in vermogens gerechtvaardigd is en wanneer niet.

Hoe verhoudt vereffende rechtvaardigheid zich tot autonomie?

Vereffende rechtvaardigheid heeft aldus betrekking op herstel van de status quo. Wanneer is herstel (vereffening) nodig? Welke maatstaf moet gehanteerd worden? Hierbij komt de notie van autonomie aan de orde. Wanneer een verdeling is gemaakt, is het van belang dat men naar eigen inzicht kan beschikken over het toebedeelde. Toebedeling impliceert derhalve autonomie. In het eigendomsrecht wordt deze autonomie eenvoudig herkent, de eigenaar is immers exclusief bevoegd om over zijn goed te beschikken. In het contractenrecht draait het om vrijwilligheid en vormt de partijautonomie het uitgangspunt. Als we kijken naar de onrechtmatige daad, wordt de vrijheid die eenieder binnen het maatschappelijk verkeer heeft mogelijk gemaakt door ervoor te zorgen dat anderen deze bewegingsvrijheid niet beperken. Men heeft een zekere zorgplicht, die er overigens niet toe mag leiden dat iemand zelf geen bewegingsruimte meer heeft. Het gaat om het evenwicht tussen jouw vrijheid en die van een ander: autonomie voor eenieder. Neem je teveel vrijheid voor jezelf, dan bega je een onrechtmatige daad. Te hard rijden met je auto binnen de bebouwde kom beperkt de vrijheid/autonomie van anderen, omdat het voor hen te gevaarlijk wordt om zich op dezelfde weg te begeven. Indien een onrechtmatigheid een verschuiving in vermogens tot gevolg heeft (schade), dan biedt het vermogensrecht de mogelijkheid van een vereffening (schadevergoeding).

Welke rol speelde autonomie in de periode tussen Verlichting en Romantiek?

We hebben zojuist gezien hoe de vereffende rechtvaardigheid en de daaraan nauw gerelateerde waarde van autonomie zich primair doet gelden binnen het burgerlijk vermogensrecht. De uiteenzetting van vereffende rechtvaardigheid sluit aan bij de wijze waarop het burgerlijk recht oorspronkelijk gestalte heeft gekregen. Voor het moderne vermogensrecht moet dit beeld worden bijgesteld. De verhouding tussen vermogensrecht en rechtvaardigheid is ingrijpend veranderd. Dit heeft te maken met de veranderende positie van autonomie. De waarde van autonomie is sterk geworteld in de traditie van de Verlichting. Dit houdt simpelgezegd in dat iedereen, dankzij de rede, beschikt over het vermogen om te kiezen. Dit impliceert dat men vrij en autonoom is. Deze autonomie moet het uitgangspunt zijn voor de inrichting van de samenleving en het recht. Volgens de Romantiek is de waarde van autonomie niet meer dan een ideaal en een abstractie van het werkelijke leven. We zijn volgens de romantici in ons leven afhankelijk van gewoonten, traditie, toevalligheden en dagelijkse behoeften. Vrijheid is relatief. De blik moet gericht worden op de werkelijkheid van het dagelijkse leven. Deze spanning reflecteert in de rechtsontwikkeling. De romantici van de historische school leggen de nadruk op gewoonterecht en verzetten zich tegen de verlichters die van de codificaties zijn. In de gehele ontwikkeling van het burgerlijk vermogensrecht zien we deze spanning terug. De romantische benadering lijkt hierin zwaarder te wegen. Het gaat niet om de abstractie van de autonomie of ratio, maar om het erkennen van de levenswerkelijkheid met de daaraan inherente afhankelijkheden, noden en passies. De beginselen van gelijkheid, solidariteit en genoegdoening vormen hierbij de kern.

Welke rol speelt gelijkheid?

In de 19e en 20e eeuw wordt doorzien dat het ideaal van autonomie in het alledaagse leven niet gerealiseeerd wordt. In veel situaties, zoals in de relatie werknemer en werkgever, huurder en verhuurder, is sprake van afhankelijkheden die terug te voeren zijn op verschillen in kennis en macht. Er is sprake van ongelijkheid. Afhanklijkheid en autonomie lijken te botsen. Het paradoxale is echter dat, wanneer ongelijkheid gecorrigeerd moet worden, ten aanzien van de autonomie water bij de wijn moet worden gedaan. Het recht spreekt de partijen dan immers niet meer in gelijke mate aan op hun eigen verantwoordelijkheid. In de historie van het burgerlijke vermogensrecht is deze verschuiving van autonomie en vrijheid naar gelijkheid merkbaar. Tegen deze achtergrond kunnen de ontwikkeling van bijvoorbeeld het huur- en arbeidsrecht worden begrepen. In deze rechtsgebieden wordt de jurididische positie van de zwakste partij versterkt, onder meer door het invoeren van dwingendrechtelijke bepalingen. Dit leidt ertoe dat partijen minder vrij zijn om de inhoud van hun rechtsverhouding te bepalen.

Welke rol speelt solidariteit?

Naast een verschuiving van vrijheid naar gelijkheid, speelt ook solidaireit een steeds grotere rol binnen het vermogensrecht. Mensen zijn in hun bestaan in verschillende opzichten afhankelijk van anderen. Deze afhankelijkheden roepen over en weer verplichtingen en aanspraken in het leven. Een voorbeeld betreft de verschuiving van schuldaansprakelijkheid naar risicoaansprakelijkheid, denk bijvooorbeeld aan de productenaansprakelijkheid. Voorheen was het aan iemand die schade had opgelopen als gevolg van een gebrekkig product om aan te tonen dat aan de zijde van de producent sprake was van een tekortkoming. Lukte dit niet, dan bleef de schade bij het slachtoffer liggen. Dit is te begrjpen vanuit het perspectief van de vereffende rechtvaardigheid en de waarde van autonomie. Vereffening komt pas in beeld wanneer de veroorzaker iets te verwijten valt. De schade valt onder de eigen verantwoordelijkheid, omdat men in staat moet worden geacht voldoende oplettendheid te betrachten om schade te voorkomen, ofwel rekening moet worden gehouden met pech en eventuele schade zelf moet dekken. Door de ontwikkeling van de sociale wetenschappen is er verandering opgetreden in dit denken. Niet het vrije individu, maar de onderlinge relaties staan voorop. Men is slechts deels autonoom, daar we afhankelijk zijn van het doen en laten van anderen. Dit geldt ook voor het gebruik van producten, al ben je nog zo voorzichtig, het is mogelijk dat een product gebreken zal vertonen. Dit blijft een risico.

Stampvragen

  1. Waarom zou er in het burgerlijk vermogensrecht geen plaats zijn voor gerechtigheid?

  2. Welk criterium hanteert Aristoteles voor rechtvaardigheid (het verdelen van de taart)?

  3. Wat houdt het in dat er sprake is van autonomie?

  4. Wat is de betekenis van gelijkheid en solidariteit binnen het vermogensrecht?

Access: 
Public
Draagt wetgeving bij aan gelijkheid? - Terlouw - Artikel

Draagt wetgeving bij aan gelijkheid? - Terlouw - Artikel

Hoe wordt gelijkheid benaderd en behandeld?

Gelijkheid kan formeel of materieel worden benaderd. Volgens de formele benadering zijn mensen gelijk voor de wet, hebben zij dezelfde rechten en plichten en is achterstelling verboden. Materiële gelijkheid is niet gericht op gelijke behandeling, maar op gelijke uitkomsten. De achterstand van mensen wordt zo veel mogelijk geminimaliseerd. De gedachte dat niet alleen gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld, maar dat daarnaast ook ongelijke gevallen ongelijk moeten worden behandeld, kreeg vooral betekenis in de tijd van de opkomst van de verzorgingsstaat. Er was toen namelijk aanvaarding dat sociaal beleid met het oog op compensatie van ongelijkheid noodzakelijk was.


Hoe wordt gelijkheid benaderd en behandeld?

Gelijkheid kan formeel of materieel worden benaderd. Volgens de formele benadering zijn mensen gelijk voor de wet, hebben zij dezelfde rechten en plichten en is achterstelling verboden. Materiële gelijkheid is niet gericht op gelijke behandeling, maar op gelijke uitkomsten. De achterstand van mensen wordt zo veel mogelijk geminimaliseerd. De gedachte dat niet alleen gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld, maar dat daarnaast ook ongelijke gevallen ongelijk moeten worden behandeld, kreeg vooral betekenis in de tijd van de opkomst van de verzorgingsstaat. Er was toen namelijk aanvaarding dat sociaal beleid met het oog op compensatie van ongelijkheid noodzakelijk was.

Sociale ongelijkheid wordt op twee manieren gedefinieerd. Ten eerste als het bestaan van vaste patronen van ongelijke verdeling van schaarse goederen in de samenleving. Ten tweede als bestaan van structurele verschillen in macht en daarmee verbonden privileges. De overheid probeert op verschillende manieren gelijkheid te realiseren. Dit doet zij bijvoorbeeld door het recht op gelijke behandeling, sociale wetgeving, nivellerende belastingwetgeving en door positieve verplichtingen in de wet op te nemen. De vraag die hieruit voortkomt: wordt met het formaliseren van het gelijkheidsbeginsel daadwerkelijk materiële gelijkheid bereikt?

In de rechtssociologie zijn er drie benaderingen voor het streven naar gelijkheid. In de eerste plaats vanuit de belangstelling voor sociale genese van het recht. In de tweede plaats kan onderzoek naar het succes van streven naar gelijkheid worden verricht op basis van de werking van de juridische instituties. De derde onderzoeksbenadering is vanuit de visie van de sociale werking van het recht en in het bijzonder de gelijkebehandelingswetgeving. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen algemene effecten en specifieke effecten. Bij specifieke effecten gaat het om het gebruik, het inroepen van recht om in een individueel geval regelconform gedrag te bewerkstelligen. Van een algemeen effect is sprake wanneer iemand het recht toepast op zijn eigen gedrag in een niet-conflictueuze situatie.

Hoe geschiedt de uitvoering van het gelijkebehandelingsrecht?

Het Nederlandse gelijkebehandelingsrecht gaat uit van een individual rights strategy. Dit betekent dat het slachtoffer initiatief moet nemen en een beroep moet doen op zijn rechten om deze te realiseren. Onderzoek heeft inzichtelijk gemaakt dat het om tenminste drie redenen lastig is voor slachtoffers om met behulp van de gelijkebehandelingswetgeving hun positie te verbeteren. In de eerste plaats zijn er drempels om te procederen. Daarnaast is er niet altijd sprake van equality of arms. Ten derde is het niet altijd eenvoudig om hun gelijk en dus de naleving van de uitspraak af te dwingen.

Hoe wordt gekeken naar drempels voor het procederen?

Een onderzoek door Miller en Sarat is op het eerste punt van toepassing. Van 1000 klachten die zij onderzochten, werden er slechts 50 aan de rechter ter beoordeling voorgelegd. We spreken hier van een klachtenpiramide die al erg snel spits wordt. Vooral in discriminatiezaken zijn de drempels om te procederen heel hoog, omdat slachtoffers daarvan pas een klacht indienen als ze naar hun gevoel niet meer om het feit heen kunnen of als er sprake is van een trigger event. Een tweede manier om naar de drempels voor het procederen te kijken, is ontwikkeld door Festinger, Abel en Sarat. Zij noemen hun drie stappen om te procederen naming, blaming en claiming.

Bij naming moet het slachtoffer zich realiseren dat er sprake is van ongelijke behandeling en het handelen als zodanig benoemen. Bovendien is nodig dat het slachtoffer zichzelf als slachtoffer definieert. Voorts is vereist dat hij of zij zich in de situatie van slachtoffer plaatst. Voor naming is tot slot nodig dat het slachtoffer de ongelijke behandeling ziet als gevolg van het behoren tot een groep, terwijl hij zichzelf wellicht liever als individu beschouwt. Vervolgens moet het slachtoffer de dader aanspraken op de ongelijke behandeling of de verantwoordelijke verantwoordelijk stellen in het kader van blaming. Hij moet daartoe weten wie er verantwoordelijk is en hij moet besluiten te reageren. Tot slot moet het slachtoffer een procedure starten onder het mom van claiming. Hiervoor dient het slachtoffer te weten wie hem daarbij kan helpen, wat de kosten zijn en heeft hij vooral moed nodig. Dat het niet makkelijk is om een procedure te starten, verklaart Black aan de hand van de relational distance theory. Hoe kleiner de afstand van het slachtoffer tot de voor de discriminatie verantwoordelijke, hoe moeilijker het voor hem is om een procedure te starten.

Met het bovenstaande hangt samen dat in situaties waarin er sprake is van een groot verschil in machtpositie, een grote vrees voor of kans op victimisatie bestaat. Victimisatie houdt in dat iemand er nadeel van ondervindt dat hij klaagt. Het kan bijvoorbeeld de arbeidsverhouding ontwrichten. De angst om een baan te verliezen, om problemen te krijgen met collega’s of leidinggevenden is een belangrijke reden om geen klacht in te dienen. Het risico van victimisatie is afhankelijk van de grond. Bij discriminatore bejegening op grond van ras door collega’s of directe leidinggevenden, waarbij het slachtoffer alleen staat, is het risico dat het slachtoffer nadeel ondervindt van zijn klacht het grootst.

Welke problemen zijn er wat betreft de gelijkheid in de procedure?

Zelfs als het slachtoffer de stadia naming, blaming en claiming heeft overwonnen, is specifieke werking van de gelijkebehandelingswetgeving daarom nog verre van gerealiseerd. Uit onderzoek blijkt dat er vaak sprake is van een individu tegenover een organisatie. Daarnaast is het onderscheid dat gemaakt is vaak lastig aan te tonen. De derde reden is dat discriminatieklachten tijdens het proces van klachtbehandeling worden getransformeerd tot klachten die binnen de gewone routine passen. Bij de eerste ontdekking gaat het tussen one-shotters en repeat-players. Zoals de naam al weggeeft, komen de eerste slechts een enkele keer bij de rechter en gaat het meestal om individuen. De laatstgenoemde procederen geregeld en hebben meer middelen, zoals juristen en deskundigen. Daarnaast liggen organisaties vaak niet wakker van een proces, een individueel persoon wel. Organisaties hebben daarnaast oom eenvoudiger toegang tot de relevante informatie en bij hen treedt het leereffect op, omdat ze vaker in een procedure terecht komen.
Naast de bovengenoemde problemen, zijn er bewijsproblemen. In het privaatrecht is de regel: wie stelt, bewijst. Dit is een belangrijke drempel voor slachtoffers van discriminatie. Ontkennen is in deze regel macht. Dit probleem is op Europees niveau onderkend. Het volstaat als de verzoeker feiten aanvoert die onderscheid kunnen doen vermoeden. Het is dan aan de verwerende partij om aan te tonen dat hij geen onderscheid heeft gemaakt.

Hoe wordt de wetgeving geëvalueerd?

Gelijk krijgen leidt lang niet altijd tot verbetering van de situatie. Bovendien kan het zo zijn dat naleving niet meer mogelijk is.

Recht is algemeen, maar de sterken/machtigen zullen vrijwel steeds beter in staat zijn om deze rechten af te dwingen en aan plichten te ontkomen dan leden van minderheidsgroepen of onderdrukte groepen. Wetgeving kan op verschillende wijzen worden geëvalueerd. Als het initiatief bij de burger ligt, is een van de vragen die in een evaluatie moet worden beantwoord of de burger dit initiatief ook neemt en in welke gevallen dit wel en niet succesvol is. Dit richt zich op specifieke effecten van de wet. Een andere mogelijkheid is om na te gaan of degenen, tot wie de gelijkebehandelingsnorm zich richt, uit zichzelf hun gedrag aanpassen. Dit worden de algemene effecten genoemd. De resultaten van de evaluaties naar de werking van de gelijkebehandelingswetgeving bevestigen over het algemeen de veronderstelling dat formele gelijkheid nog niet tot procedurele gelijkheid en materiële gelijkheid leidt. Een manier om dit wel te bewerkstelligen, kan zijn het opleggen van positieve verplichtingen aan de overheid. Men pleit er vooral voor de werking van de gelijkebehandelingswetgeving niet te zeer afhankelijk te maken van het initiatief van het slachtoffer, maar beter en meer gebruik te maken van de mogelijkheden die de wetgeving biedt om de algemene werking te vergroten, onder meer door betere informatie te verstrekken over de gelijkebehandelingswetgeving aan werkgevers en aanbieders van goederen en diensten.

Wat is het belang van rechtssociologisch onderzoek?

Formele gelijkheid (gelijkheid voor de wet) resulteert niet noodzakelijk en zeker niet vanzelf in procedurele gelijkheid (gelijke onderhandelingspositie) en materiële gelijkheid (gelijke resultaten). Het belang van rechtssociologisch onderzoek, voor effectiviteit van gelijke behandelingswetgeving en het strafrechtelijk verbod op discriminatie, is dat het aantoont dat het gelijkebehandelingsrecht er niet zonder meer in slaagt materiële gelijkheid te bewerkstelligen en alle obstakels weg te nemen.

Stampvragen

  1. Wat is het verschil in bewijsrecht in Nederland en Europa?

  2. Wat zijn de drie stadia die je moet doorlopen als slachtoffer om te procederen? Leg uit wat daar de vereisten voor zijn.

Access: 
Public
Meer van minder in de rechterlijke macht. Etnische diversiteit onder rechters in zes landen - Böcker et al. - Artikel

Meer van minder in de rechterlijke macht. Etnische diversiteit onder rechters in zes landen - Böcker et al. - Artikel

Wat is de probleemstelling?

Er is onderzoek gedaan naar de instroom van juristen uit etnische minderheden in de rechterlijke macht in zes landen. Voorafgaand hieraan bestond onder meer de indruk dat we in ons land weinig rechters hebben met een minderheidsachtergrond. De probleemstelling van het onderzoek omvatte de volgende vragen:

1) Hoe verloopt de instroom van leden van etnische minderheden in de rechterlijke macht in andere immigratielanden?

2) In hoeverre wordt de ondervertegenwoordiging van etnische minderheden in de rechterlijke macht in andere landen beschouwd als een probleem?

3) Is bij de werving en selectie van rechters al sprake van diversiteitsbeleid of vormen van positieve actie?

4) Welke omstandigheden belemmeren of begunstigen de toetreding van 'nieuwkomers' tot de rechterlijke macht? In hoeverre spelen barrières en mechanismen die voor vrouwelijke rechters zijn beschreven eveneens een rol bij de toetreding van 'allochtonen' tot de rechterlijke macht?

5) Wat voor lering kan Nederland trekken uit de ervaringen, discussies en het beleid in andere landen?

Het onderzoek richtte zich op Nederland, Duitsland, Frankrijk, Engeland, Canada en de VS. In 2004-2005 is het materiaal voor het onderzoek verzameld. Er is gebruik gemaakt van literatuuronderzoek, analyse van statistische gegevens, schriftelijke enquête en interviews.


Wat is de probleemstelling?

Er is onderzoek gedaan naar de instroom van juristen uit etnische minderheden in de rechterlijke macht in zes landen. Voorafgaand hieraan bestond onder meer de indruk dat we in ons land weinig rechters hebben met een minderheidsachtergrond. De probleemstelling van het onderzoek omvatte de volgende vragen:

1) Hoe verloopt de instroom van leden van etnische minderheden in de rechterlijke macht in andere immigratielanden?

2) In hoeverre wordt de ondervertegenwoordiging van etnische minderheden in de rechterlijke macht in andere landen beschouwd als een probleem?

3) Is bij de werving en selectie van rechters al sprake van diversiteitsbeleid of vormen van positieve actie?

4) Welke omstandigheden belemmeren of begunstigen de toetreding van 'nieuwkomers' tot de rechterlijke macht? In hoeverre spelen barrières en mechanismen die voor vrouwelijke rechters zijn beschreven eveneens een rol bij de toetreding van 'allochtonen' tot de rechterlijke macht?

5) Wat voor lering kan Nederland trekken uit de ervaringen, discussies en het beleid in andere landen?

Het onderzoek richtte zich op Nederland, Duitsland, Frankrijk, Engeland, Canada en de VS. In 2004-2005 is het materiaal voor het onderzoek verzameld. Er is gebruik gemaakt van literatuuronderzoek, analyse van statistische gegevens, schriftelijke enquête en interviews.

Welke factoren belemmeren of stimuleren?

De factoren die de instroom van minderheden in de rechterlijke macht beïnvloeden, kunnen in drie groepen worden ingedeeld: factoren aan de aanbodzijde (bijv. beeld van rechterlijke macht, aantal juristen met minderheidsachtergrond), factoren aan de vraagzijde (bijv. selectiecriteria en kenmerken selecteurs) en contextuele factoren (bijv. vooroordelen en stereotypen over minderheden, aanzien juridische beroepen bij minderheden).

Wat blijkt uit het onderzoek ten aanzien van factoren aan de vraagzijde?

In de literatuur over vrouwen in de juridische beroepen wordt vaak gewezen op het verschil tussen landen met een civil law en een common law traditie. In common law landen worden rechters gerekruteerd uit een beperkte groep van ervaren juristen of advocaten. Dit is in het nadeel van vrouwen. In Engeland had het systeem van coöptatie als gevolg dat vrouwen, die al lange tijd in de advocatuur actief waren, minder kans maakten op een uitnodiging tot solliciteren of om door de selectieprocedure heen te komen. Bij de selectie van kandidaten zijn studieresultaten vaak bepalend. Zo worden in Frankrijk de meeste kandidaten voor de rechtersopleiding in concoursen geselecteerd, waarin vrouwen hoge scores behalen. De instroom van vrouwen in de Franse rechterlijke macht is de laatste jaren dan ook rap toegenomen. Ook in Nederland worden door vrouwelijke kandidaten goede resultaten behaald.

In Engeland werkt het benoemingssysteem ook in het nadeel van juristen met een minderheidsachtergrond. In Canada en de VS lijkt dit minder het geval te zijn. In Duitsland en Frankrijk lijkt de sterke nadruk op studieresultaten in het nadeel van allochtone kandidaten te werken. In Nederland scoren zij ook relatief slecht in toelatingstest voor de rechtersopleiding. In vergelijking met de andere landen lijken de omstandigheden in ons land echter gunstig, omdat juristen kunnen kiezen uit verschillende toetredingsroutes.

Wat blijkt uit het onderzoek ten aanzien van factoren aan de aanbodzijde?

Er wordt vaak gewezen op de beroeps- en carrièrewensen van vrouwen in de juridische beroepen. Hiermee zou het hoge percentage vrouwelijke rechters in Nederland, Duitsland en Frankrijk te maken kunnen hebben. Vrouwelijke juristen worden aangetrokken door de arbeidsvoorwaarden (mogelijkheid deeltijd werken, recht op ouderschapsverlof etc.). Hiertoe zijn minder goede mogelijkheiden in de advocatuur. Hoe het zit met de carrière- en beroepswensen van juristen uit minderheidsgroepen is onduidelijk. In de meeste landen lijken zij de voorkeur te geven aan een loopbaan in de advocatuur. Dit geldt echter ook voor autochtone juristen. Het zou kunnen dat juristen uit minderheidsgroepen soms een extra sterke voorkeur voor de advocatuur hebben. Zo geniet dit beroep een hoog aanzien in Turkse kringen. Ook kan het zijn dat Turkse jongeren zich minder met bijvoorbeeld de Duitse staat verbonden voelen en aldus geen loopbaan in de rechterlijke macht willen. De toegang tot het rechterschap vereist de Duitse nationaliteit, dit geldt niet voor de advocatuur.

Belangrijk is voornamelijk het beeld dat men van de rechterlijke macht heeft. Allochtone rechtenstudenten worden mogelijk afgeschrikt door het gebrek aan (etnische) diversiteit van de rechterlijke macht. Dit kan een obstakel zijn voor allochtonen die een meer multiculturele omgeving gewend zijn. Waarschijnlijk zijn ook de toetredingskansen relevant. Allochtone rechtenstudenten en juristen schatten hun kansen op toelating tot de rechtersopleiding laag in.

Wat blijkt uit het onderzoek ten aanzien van contextuele factoren?

Juristen met een minderheidsachtergrond hebben te maken met bepaalde belemmeringen. Een voorbeeld is het gebrek aan toegang tot informele netwerken. Zo wordt in de interviews met juristen en rechtenstudenten gewezen op cultuurverschillen, bijvoorbeeld de humor op de werkvloer en de borrelcultuur. Daarnaast kenden weinig van hen al iemand die werkzaam is binnen de rechterlijke macht en hadden zij geen familieleden waarbij zij voor advies konden aankloppen. De genoemde factoren (cultuurverschillen, vooroordelen en stereotypen, sociaal kapitaal) spelen niet alleen in de rechterlijke macht of juridische beroepen. Deze belemmeringen gelden voor de instroom van minderheden en vrouwen in hogere functies in het algemeen. Bovendien kunnen nog andere structurele factoren de instroom in het hoger onderwijs en hogere functies voor minderheden belemmeren. Voor immigranten met een andere moedertaal is het hoger onderwijs minder toegankelijk geweest. Daarnaast is het opleidingsniveau van de minderheidsbevolking lager dan dat van de autochtone bevolking. Een andere factor betreft de selectiviteit van het onderwijssysteem. Kinderen met laag opgeleide ouders blijken minder goede resultaat te halen dan kinderen van hoogopgeleiden. In veel landen zijn kinderen van immigranten (met een onderwijsachterstand) ondervertegenwoordigd in het hoger onderwijs. Een derde factor betreft het 'lokale' karakter van de juridische beroepen. Vooral in Canada en de VS speelt dit. Immigranten zijn minder bekend met Canada en hebben daardoor minder toegang tot juridische beroepen. Voor immigranten die hun opleiding in het buitenland hebben gevolgd, zal ook in Nederland gelden dat juridische beroepen voor hen minder toegankelijk zijn.

Welke conclusie kan worden getrokken?

De diversiteit van de rechterlijke macht in een land is de uitkomst van een combinatie van factoren. Kenmerken van de minderheidsbevolking in ons land vormen een belangrijke factor in de ondervertegenwoordiging van minderheidsgroepen in de rechterlijke macht. Het gaat om relatief recent geïmmigreerde groepen met een gemiddeld laag opleidingsniveau, waardoor zij weinig juristen voortbrengen. De contextuele factor oefent hier de meeste invloed op uit. De afgelopen jaren zijn de aantallen rechtenstudenten en afgestudeerden echter toegenomen. Wanneer dit doorzet, zullen factoren aan de aanbod- en vraagzijde de komende jaren steeds meer op de voorgrond treden.

Welke lering valt er voor Nederland uit de ervaringen in andere landen te trekken?

Enkel in de drie common landen waren cijfers beschikbaar over de ontwikkeling van het aandeel van 'nieuwkomers' in de rechterlijke macht. De omvang van de minderheidsbevolking is in Engeland ongeveer even groot als in Nederland. Een verschil is dat de Engelse rechterlijke macht relatief minder leden telt dan de Nederlandse. Daarnaast zijn minderheden in Engeland meer dan evenredig vertegenwoordigd onder juristen. In Nederland volgen wel steeds meer jongeren een rechtenopleiding.

In de drie common law landen kwam de instroom van 'nieuwkomers' in de rechterlijke macht de laatste jaren pas zichtbaar op gang. De toename van het aantal juristen met een minderheidsachtergrond leidde niet automatisch tot een meer diverse rechterlijke macht. De instroom kan echter met redelijk eenvoudige maatregelen gestimuleerd worden. De instroom neemt bijvoorbeeld toe wanneer diversiteit een aandachtspunt in de benoemingsprocedure wordt. Zo kunnen de selectieprocedures doorgelicht worden en juristen uit minderheidsgroepen aangemoedigd worden te sollicteren etc. Dit soort maatregelen, en de ruime consensus omtrent de noodzaak van een diversere rechterlijke macht, heeft in Engeland tot een relatief groot aantal benoemingen van rechters met een minderheidsachtergrond geleid.

Tot slot

Het is goed mogelijk dat justitiabelen en het publiek een ander beeld van de rechterlijke macht krijgen wanneer 10% van de rechters een 'niet westerse allochtone' achtergrond zou hebben. Een gebrek aan diversiteit kan ten koste gaan van het vertrouwen van het publiek en daarmee van de legitimiteit van de rechtspraak. Een rechterlijke macht waarin etnische minderheden beter vertegenwoordigd zijn wordt overigens niet geacht bij te dragen aan de culturele homogeniteit van de rechterlijke macht. Het merendeel van de geinterviewde allochtone rechtenstudenten en juristen vond bijvoorbeeld dat van een rechter verlangd mag worden dat zij geen hoofddoek draagt. Er zijn tot slot nog twee opmerkingen te maken:

  1. Nieuwkomers uit minderheidsgroepen brengen deels andere kennis en ervaring mee (taal, cultuur, religie, omgangsvormen en kennis/ervaring uit lagere milieus). Dit zal zelden tot een andere beslissing in een zaak leiden, maar het kan wel een verrijking voor de rechtspleging en rechterlijke macht inhouden.

  2. De vertegenwoordiging van minderheden in de rechterlijke macht kan van symbolische betekenis zijn, in termen van representatie. Getoond wordt dat rechtspraak niet het prerogatief van een bepaalde etnische groep is. Voor de feitelijke rechtspleging is dit niet relevant, wel voor het vertrouwen van de bevolking in de rechtspraak.

Access: 
Public
Ethiek en Rechtsfilosofie - Verplaetse et al. - Artikel

Ethiek en Rechtsfilosofie - Verplaetse et al. - Artikel

Mensen zijn van nature ongelijk: iedereen ziet er anders uit, geniet een andere opvoeding en heeft andere gedachten en karakters. Uniek zijn, beschouwen we als iets positiefs. Mensen waarmee we ons niet verwant voelen, gaan we uit de weg. Je kunt niet met iedereen vrienden zijn en ieder heeft zijn eigen voorkeuren. Discriminatie en ongelijkheid zijn vanzelfsprekend. Het gelijkheidsbeginsel speelt in de politiek echter een grote rol. Gelijkheid is rechtvaardig en dus goed, ongelijkheid is onrechtvaardig en dus slecht. Hoe kan dit verklaard worden?


Wat houdt het gelijkheidsbeginsel in?

Is het gelijkheidsbeginsel een allemansvriend?

Mensen zijn van nature ongelijk: iedereen ziet er anders uit, geniet een andere opvoeding en heeft andere gedachten en karakters. Uniek zijn, beschouwen we als iets positiefs. Mensen waarmee we ons niet verwant voelen, gaan we uit de weg. Je kunt niet met iedereen vrienden zijn en ieder heeft zijn eigen voorkeuren. Discriminatie en ongelijkheid zijn vanzelfsprekend. Het gelijkheidsbeginsel speelt in de politiek echter een grote rol. Gelijkheid is rechtvaardig en dus goed, ongelijkheid is onrechtvaardig en dus slecht. Hoe kan dit verklaard worden?

Gelijkheid heeft een feitelijke inhoud en een normatieve betekenis. Er is enerzijds de feitelijke constatering dat er sprake is van ongelijkheid en anderzijds sprake van een normatieve inhoud wanneer je deze ongelijkheid onrechtvaardig vindt. Een mensenrechtactivist die gelijkheid nastreeft, wil niet dat iedereen blond haar heeft of even slim moet zijn, maar wel dat iedereen dezelfde basisrechten en gelijke kansen heeft.

Gelijkheid is een essentially contested concept, een beginsel dat veel verschillende invullingen en onderlinge tegenstrijdige definities kent. De een doelt hiermee op gelijke basisvrijheden voor iedereen, terwijl de ander wilt dat elke burger recht heeft op een gelijke mate van welvaart.

Wat houdt formele gelijkheid in?

Je kunt voor gelijkheid zonder egalitarisme zijn: gelijkheid zonder gelijke kansen, rechten, welvaart, bronnen. Bij Aristoteles vind je dit formele gelijkheidstreven terug. Hij formuleerde dit gelijkheidsbeginsel als 'behandel gelijke zaken gelijk'. Wanneer twee personen hetzelfde kenmerk hebben, moeten zij hetzelfde resultaat krijgen. Dit betekent tevens dat ongelijke zaken ongelijk behandeld moeten worden. Gelijkheid betekent in dit opzicht een consequente manier van handelen. Niet-bevriende of niet-verwante gelijken mogen niet anders behandeld worden. Het principe van formele gelijkheid vormt een bouwsteen voor het onpartijdigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Formele gelijkheid was een essentiële stap in de richting van een rechtvaardigere maatschappij. Het minpunt ervan is echter dat het geen inhoud heeft. Een barbaarse samenleving die consequent is, voldoet immers ook aan de eis van formele gelijkheid. Het gaat niet alleen om consequent handelen, ook hetgeen waarin mensen gelijk zijn en wat deze gelijkheid voor gevolgen heeft, is belangrijk. Ook 'behandel ongelijke zaken ongelijk' is een minpunt, elk verschil zou voldoende zijn om een verschillende behandeling te krijgen. Het maakt niet uit of dit verschil al dan niet relevant is. Het gelijkheidsconcept van Aristoteles is waardevol, maar schiet tekort. Het formele concept geeft geen antwoord op de vraag waarin mensen gelijk moeten zijn en voorkomt willekeur niet, terwijl het hiervoor wel bedoeld was.

Wat houdt rechtengelijkheid in?

Met de opkomst van de burgerij tijdens de Renaissance en Verlichting ontstond een nieuw idee van gelijkheid die niet langer gebaseerd was op standenmaatschappij en erfelijkheid. Er kwam een nieuwe sociale klasse op die zijn status niet ontleende aan geboorte, maar aan arbeid en bezit. Gelijkheid kreeg in deze burgerlijke maatschappij een nieuwe invulling. Het uitgangspunt was niet langer de aristocratische ongelijkheid, maar de gelijkwaardigheid van alle mensen. Onder meer Thomas Hobbes, John Locke en Jean-Jacques Rousseau hebben voor deze gelijkwaardigheid gepleit. Het kernpunt is de opvatting dat alle mensen een gemeenschappelijke natuur delen en daarom dezelfde aanleg hebben. Verschillen tussen mensen vloeien niet voort uit erfelijkheid, maar zijn het gevolg van materiële, culturele en sociale omgevingsfactoren. Aan de basis van sociale hiërarchieën ligt cultuur of maatschappij, niet de natuur. Ongelijkheid is geen afspiegeling van de natuurlijke orde, maar is het product van sociale en economische (wan)verhoudingen. Elke persoon moet de kans krijgen om handel te drijven, winst te maken en eigendom te verwerven, ongeacht zijn afkomst.

Wat zegt John Locke (1632-1704)?

In de filosofie staat Locke bekend als een empirist. Empiristen geloven niet in aangeboren ideeën. Kennis is het resultaat van waarneming. Mensen ontwikkelen hun kennis en vaardigheden door waarneming en opvoeding. Van nature zijn mensen vrij en gelijk. Er bestaat geen natuurlijk gezag waaraan mensen onderworpen zijn. Locke meent dat er toch zaken zijn waarop mensen recht hebben. Zo is de mens van nature de baas over zijn eigen lichaam en heeft hij recht op de voordelen van een door hem bewerkt land.

Locke (en Hobbes) zijn overtuigd van de noodzaak van een staat. Deze staat ziet via het rechtssysteem toe op de naleving van basisafspraken en biedt veiligheid. Van een absolutistische staat is echter geen sprake, een overheid moet de rechten van vrijheid en overheid garanderen. Locke was erg tegen ongelimiteerd en onrechtmatig overheidsingrijpen, de natuurrechten van burgers mogen nooit ontkend worden zonder een legitiem doel.

Wat houdt de natuurlijke gelijkheid van alle mensen in?

Tijdens de Verlichting werd met gelijkheid de natuurlijke gelijk(waardig)heid van alle mensen bedoeld. Alle burgers hebben recht op veiligheid, vrijheid en eigendom, omdat iedereen van nature gelijk is. Het doet er niet toe of iemand landbouwer of grootgrondbezitter is. Een staat is er om deze rechten te verdelen. Hiertoe moet een onafhankelijke rechtspraak worden gegarandeerd, politie op de been zijn, een stabiele munt bestaan en infrastructuur tot stand worden gebracht. Met meer zaken, zoals godsdienst, rijkdom, geaardheid etc. heeft de overheid zich niet te bemoeien. Deze invulling van gelijkheid beleefde zijn hoogtepunt in de 19e eeuw, waarin het klassieke liberalisme zegeviert. Zie bijvoorbeeld art. 1 van de Amerikaanse Onafhankelijkheidsverklaring. Er zijn twee grote voordelen van deze invulling:

  1. Gelijkwaardigheid is een sterk moreel concept: iedereen heeft dezelfde morele waarde. De een is niet meer waard dan de ander. Er bestaat geen morele reden voor een andere behandeling.

  2. Rechtengelijkheid erkent de eenheid van gelijkheid en vrijheid. Regels maken nooit een onderscheid tussen mensen en kunnen derhalve de vrijheid van mensen niet selectief beperken. Aan deze voordelen van rechtengelijkheid kleeft een nadeel: dit idee is nutteloos wanneer je de zwakkeren in de samenleving wilt helpen. Zij moeten het met dezelfde rechten doen, waardoor de kloof binnen de samenleving vergroot kan worden. Voor deze scheeftrekking biedt gelijkwaardigheid geen oplossing.

Kent de Verlichting en het 19e-eeuwse liberalisme een dubbele moraal?

Het klassieke liberalisme had niet de gelijkwaardigheid voor élk mens voor ogen. Alleen de blanke Westerse man heeft recht op een gelijke mate van vrijheid, veiligheid en leven. Tot halverwege de 20e eeuw vond men dat democratie, mensenrechten en gelijkheid niet universeel op iedereen konden worden toegepast. In de 18e en 19e eeuw, de tijd van het Westerse imperialisme, heerste de gedachte dat Europese volkeren de beschaving leidden en dit anderen bij moesten brengen. Voltaire, een van de grootste filosofen in de Verlichting, vond het vanzelfsprekend dat 'gelen, negers en blanken' niet van dezelfde oermens afstamden. Racisme was vanzelfsprekend, de universele menselijke natuur moet derhalve met een flinke korrel zout worden genomen. Pas aan het einde van de 20e eeuw vond men dat mensenrechten ook moesten toekomen aan mensen met een andere huidskleur of cultuur. Aan de eeuwenlange ongelijke behandeling van andere volken werd daadwerkelijk een einde gemaakt met de dekolonisatie na de Tweede Wereldoorlog.

Wat wordt bedoeld met de kansengelijkheid na WOII?

De overheid is gebonden aan rechtengelijkheid: iedereen moet als gelijkwaardig worden beschouwd. De overheid mag niet discrimineren. Rechtengelijkheid zegt echter niets over handelswijze tussen burgers onderling. Mag een particulier zelf uitmaken wie hij zijn goederen, diensten of werk aanbiedt? Ingevolge de rechtengelijkheid heeft iedereen deze vrijheid. Het is de kansengelijkheid die hier iets aan probeert te doen.

In het dagelijkse leven delen we mensen - al dan niet bewust - in categorieën in. Van sommigen denken we dat zij niet aan onze verwachtingen voldaan. Mensen uit de betreffende categorie hebben hierdoor minder kansen om deel te nemen aan het maatschappelijk leven. Voor hen is het bijvoorbeeld lastiger een baan of woning te vinden. Rechtengelijkheid is dan een lege huls.

Kansengelijkheid is de horizontalisering van rechtengelijkheid. Een modern liberaal is hier een voorstander van, een klassiek liberaal een tegenstander. Wanneer een grote onderneming homoseksuelen weigert aan te nemen, is dit volgens een klassiek liberaal geen reden tot overheidsingrijpen. Gelijkheid houdt immers een gelijke verdeling van onder meer het eigendomsrecht in en een onderneming leiden betreft een uiting van het eigendomsrecht. Je mag zelf bepalen wat je met je onderneming doet. Juridisch gezien blijven homoseksuelen gelijkwaardig. Een moderne liberaal wil vrijheid, veiligheid en eigendom aanvullen met kansengelijkheid en pleit voor anti-discriminatie wetgeving.

Kansengelijkheid is een controversieel onderwerp, vooral omdat discriminatie in het dagelijks leven vaak voorkomt. Let wel, het non-discriminatiebeginsel geldt niet in de privésfeer (relaties, feestjes e.d.), enkel in het publieke leven. Een aanpassing van het vrijheids- of gelijkheidsbeginsel zou dit niet oplossen. Juridische kader lossen dit probleem op middels verboden discriminatiegronden waarover nauwelijks discussie bestaat. Een voorbeeld is de Wet Gelijke Behandeling. Zo is onder meer het maken van onderscheid op grond van ras, geslacht, geaardheid en godsdienst verboden.

Het geheel verbieden van direct of indirect onderscheid is niet mogelijk. Een filmregisseur kan een vrouwelijke acteur zoeken, daar is niets mis mee. Ingeval van direct onderscheid geeft de wet uitdrukkelijk en limitatief aan welke uitzonderingen zijn toegestaan. Ten aanzien van indirect onderscheid wordt een open systeem gehanteerd. Het onderscheid is gerechtvaardigd als er sprake is van een legitiem doel en het middel noodzakelijk en proportioneel is.

Anti-discriminatiewetgeving heeft voordelen: er is minder discussie dankzij de lijst van discriminatiegronden en er wordt rekening gehouden met verborgen discriminatie (indirect onderscheid). Er is echter ook kritiek, zo is de lijst van gronden beperkt en is de open toetsing niet eenvoudig. Rechters kunnen discriminaties anders beoordelen. Het is voor de burger dus nog lastiger na te gaan of zij de juiste beslissing nemen.

Kansengelijkheid is waardevol in het proces naar een meer gelijke en vrije samenleving. Er zijn echter ook nadelen. Allereerst blijft het non-discriminatiebeginsel op gespannen voet staan met het vrijheidsbeginsel. Zo vinden sommigen dat werkgevers naar eigen goeddunken mogen discrimineren en vinden woningeigenaren die willen verhuren dat de overheid zich daar teveel mee bemoeit. Particuleren willen hun voorkeur volgen en pleiten voor compensatie wanneer de verboden discriminatiegronden tot een onzorgvuldige selectie en nadeel hebben geleid. Voorstanders van non-discriminatie pleiten juist voor meer waterdichte maatregelen, zoals het verplicht anoniem solliciteren. Het tweede nadeel houdt het tegenovergestelde in. Voorstanders vinden dat de kansengelijkheid niet ver genoeg gaat, het brengt geen grotere sociale mobiliteit. Er zou niet alleen geselecteerd moeten worden op relevante kenmerken, maar ook op de voorwaarden om die kenmerken te verwerven. Hier speelt het beginsel van compenserende kansengelijkheid een rol.

Wat houdt compenserende kansengelijkheid in?

De Amerikaanse filosoof John Dewey voorspelde dat door onderwijs sociale mobiliteit ontstaat, waardoor een arm, maar slim kind later directeur van een grote onderneming kan worden. Essentiële voorwaarde was dat iedereen die het wilde en talenten had, toegelaten zou worden (democratisering). Werd dit bereikt, dan kon iedereen op zijn werkelijke capaciteiten worden beoordeeld. Ruim een eeuw later zien we dat er wel sprake is van democratisering van het onderwijs (een arm, maar slim kind heeft meer dan voorheen kans op een studie), maar is de democratisering in relatieve zin mislukt. Dit is voornamelijk ten gunste geweest voor kinderen uit de midden- en hogere klasse, kinderen uit de lage klasse hebben veel minder geprofiteerd. De kloof tussen kansarm en kansrijk is juist vergroot, onderwijs heeft de sociale ongelijkheid niet verbannen. Als verklaring wordt vaak genoemd dat kinderen uit lagere klassen te weinig gestimuleerd worden door hun omgeving. Kinderen uit hogere klassen worden emotioneel en financieel beter gesteund. Zonder de middelen heb je weinig aan non-discriminatie, ook al heb je de juiste capaciteiten. Dit kansenprobleem komt niet alleen voor in het onderwijs of op de arbeidsmarkt. Iedereen heeft gelijke toegang en dezelfde capaciteiten om van diensten gebruik te maken, maar door belemmeringen en te weinig prikkels vallen zij buiten de boot.

Compenserende kansengelijkheid zorgt voor gelijke toegang én voor gelijke middelen of probeert de ongelijkheid ten aanzien van de middelen te verkleinen. Denk aan studiebeurzen en hogere belastingen voor veelverdieners. Mensen uit lagere klassen ontvangen iets, mensen uit hogere klassen leveren iets in. Compenserende kansengelijkheid betreft een substantiële vorm van gelijkheid en staat tegenover formele gelijkheid. Formele gelijkheid wil dat de procedure (om bijvoorbeeld een baan te krijgen) rechtvaardig verloopt, kansengelijkheid is hier een vorm van. Formeel heeft iedereen dezelfde kansen. Substantiële gelijkheid houdt in dat iedereen dezelfde uitgangspositie heeft bij het verkrijgen van bijvoorbeeld een baan. Iedereen heeft dezelfde reële kansen. Bij compenserende kansengelijkheid verschuift het accent van gelijke toegang (tot hetgeen verdeeld wordt) naar gelijke bronnen (die uitzicht geven op hetgeen verdeeld wordt).

Substantiële gelijkheid staat toe dat mensen verschillend worden behandeld met het oog op een ongeveer gelijk eindresultaat. Deze ongelijke behandeling heeft voor- en nadelen. Het voornaamste voordeel van compenserende kansengelijkheid is haar emancipatorisch streven. Een nadeel is dat de aristocratische ongelijkheid wederom opdoemt. Mensen behoren weer tot afzonderlijke categorieën, zoals kansrijken- en armen. Een ander nadeel is dat de compensatie een uitgebreide overheid verlangt, met aparte budgetten, administratie, wetgeving etc. De overheid moet controleren of een verzoek om compensatie terecht is. Fraude is altijd een risico. Tot slot kan ook het meritocratische ideaal zelf bekritiseerd worden. Al wordt er nog zoveel gelijkheid behaald, er blijven altijd conflicten bestaan tussen verschillende groepen in de maatschappij.

Wat houdt bronnengelijkheid in?

Ook capaciteiten kunenn ongelijk verdeeld zijn, de een heeft er nu eenmaal meer dan de ander. Iedereen heeft wellicht een talent, maar niet elk talent leidt tot een succesvolle toekomst. Dit verschil is voor een voorstander van compenserende kansengelijkheid nu eenmaal niet anders, ervan uitgaande dat er geen verschil qua stimulans of belemmering bestond. Het verschil zit enkel in de (aangeboren) talenten. Hier heb je zelf geen controle over, het is een kwestie van pech. Toeval en pech zijn redenen voor compensatie ingeval van ongunstige omstandigheden, waarom dan niet bij ongunstige capaciteiten? Bronnengelijkheid meent dat mensen eveneens recht hebben op compensatie voor biologische toevalligheden. Niet het toeval, maar enkel de keuze van mensen mag leiden tot ongelijkheden. Hierbij doen zich drie bezwaren voor: 1) de reikwijdte van de compensatie; 2) het onderscheid keuze/toeval is vaak onduidelijk; 3) hetgeen mensen nastreven en succes noemen kan verschillen en is dus subjectief. Als iemand niet rijk wil worden, waarom dan compenseren?

Een variant van de bronnengelijkheid is de politieke filosofie van John Rawls. Hij stelt dat onze aangeboren talenten even toevallig zijn als onze sociale omstandigheden. De aangeboren talenten mogen onze kansen op maatschappelijk succes niet bepalen. Hij vindt echter niet dat de overheid talenten moet compenseren. Rawls wijst op het verschilprincpe als rechtvaardigheidsbeginsel: een ongelijke verdeling kan enkel gerechtvaardigheid worden als deze in het voordeel van de minst begunstigden is. We moeten kiezen voor een herverdeling die hen met de mindere talenten en sociaaleconomische achtergrond het meest begunstigt.Aan hen moet een maximaal aantal primaire goederen wordt toegekend, te weten: 1) basisvrijheden; 2) vrijheid van beweging en beroepskeuze; 3) de macht en verantwoordelijkheid die verbonden zijn aan ambten en verantwoordelijke posities; 4) vermogen en inkomen; 5) de sociale grondslagen van zelfrespect. Iedereen heeft deze middelen nodig, evenals onderwijs en gezondheid. Ingevolge het verschilprincipe zijn ongelijkheden aanvaardbaar wanneer zij tot voordelen voor de minder fortuinlijken leiden. Iemand mag meer geld verdienen op basis van een aangeboren talent, als hij dan maar meer belasting betaalt. Iemand mag een machtige baan hebben, als de gewone werknemers ook beter worden van diens welvaart.

Access: 
Public
Dwarsverbanden. Interdisciplinair onderzoek in de rechtswetenschap - Taekema et al. - Artikel

Dwarsverbanden. Interdisciplinair onderzoek in de rechtswetenschap - Taekema et al. - Artikel

Juristen worden steeds vaker geconfronteerd met inzichten uit verschillende disciplines, zoals de wiskunde, sociologie of psychologie, terwijl zij hiertoe niet zijn opgeleid. Ook in de rechtswetenschap komt steeds meer interdisciplinair onderzoek voor. Het is de vraag hoe een jurist informatie uit andere disciplines kan begrijpen en beoordelen, hoe deze informatie verbonden moet worden met rechtswetenschappelijke kennis en of begrippen en methoden uit een discipline zomaar kunnen worden overgedragen naar een andere discipline.

Bij de beoordeling door een feitenrechter zijn deskundigenrapporten vaak erg belangrijk. Denk aan DNA-onderzoeken en medische rapporten in letselschadezaken. Hoe moet de kennis uit een andere wetenschappelijke discipline juridsch worden vertaald?


Juristen worden steeds vaker geconfronteerd met inzichten uit verschillende disciplines, zoals de wiskunde, sociologie of psychologie, terwijl zij hiertoe niet zijn opgeleid. Ook in de rechtswetenschap komt steeds meer interdisciplinair onderzoek voor. Het is de vraag hoe een jurist informatie uit andere disciplines kan begrijpen en beoordelen, hoe deze informatie verbonden moet worden met rechtswetenschappelijke kennis en of begrippen en methoden uit een discipline zomaar kunnen worden overgedragen naar een andere discipline.

Bij de beoordeling door een feitenrechter zijn deskundigenrapporten vaak erg belangrijk. Denk aan DNA-onderzoeken en medische rapporten in letselschadezaken. Hoe moet de kennis uit een andere wetenschappelijke discipline juridsch worden vertaald?

Hoe heeft de verschuiving van monodisciplinariteit naar interdisciplinariteit plaatsgevonden?

Dit kan worden getoond aan de hand van een dynamisch model. Dit model toont de mogelijke vormen van interdisciplinair onderzoek op een schaal van zeer beperkt gebruik van een andere discipline tot heel intensieve samenwerking tussen disciplines. Omdat de contouren van de disciplines niet vastliggen en door samenwerking kunnen veranderen, wordt het model dynamisch genoemd.

Een wetenschappelijke discipline wordt getypeerd door het gehanteerde begrippenapparaat, het object van onderzoek, de methoden, het probleembewustzijn en het doel van het onderzoek. De begrippen van een discipline, en het gebruik daarvan, vormen een eigen taal die alleen te begrijpen is door insiders. Daarnaast maken disciplines gebruik van hun eigen methoden: gestructureerde, vaste manieren ter kennisvergaring. Het object van onderzoek betreft de werkelijkheid of het fenomeen dat bestudeerd wordt. Het object is voor sommige disciplines nauw bepaald, bijvoorbeeld in de sterrenkunde. Voor andere disciplines, zoals het recht, geldt dit niet. Met het probleembewustzijn van een discipline wordt bedoeld dat verschillende disciplines aan hetzelfde object of dezelfde situaties verschillende onderzoeksproblemen verbinden. In bijvoorbeeld de medische wetenschap wordt anders naar het menselijk lichaam gekeken dan in de antropologie. Wat betreft de onderzoeksdoelen kan een onderscheid worden gemaakt tussen descriptieve (onderzoek gericht op het geven van een juiste beschrijving en een casaule verklaring van een bepaald fenomeen) en evaluatieve (onderzoek gericht op een normatieve beoordeling) doelen. Dit onderscheid toont bijvoorbeeld het verschil tussen rechtswetenschap en sociologie.

Naast de zojuist besproken wetenschapstheoretische kenmerken, zijn ook sociologische processen bepalend voor disciplines: de organisatie van het onderzoek in onderzoeksgroepen of op individuele basis, de financiëring van het onderzoek en de manier waarop nieuwkomers worden gesocialiseerd.

Op grond van de vijf kenmerken van disciplines kunnen diverse typen van interdisciplinair onderzoek onderscheiden worden van strikt monodisciplinair onderzoek tot geheel geïntegreerd interdisciplinair onderzoek. Voor de mate van interdisciplinariteit zijn het probleembewustzijn, de begrippen en methoden het meest bepalend.

Ten eerste kan een andere discipline heuristisch worden gebruikt: als inspiratiebron. Bijvoorbeeld het gebruik van klassieke literatuur in juridische teksten. De juridische onderzoek blijft hiermee binnen het krader van de traditionele rechtswetenschap.

Ten tweede kan een andere discipline fungeren als hulpwetenschap voor de rechtswetenschap, bijvoorbeeld een empirische wetenschap. Dit komt voor wanneer een probleem niet volledig met juridische methoden kan worden opgelost. Hiermee treedt het onderzoek buiten het juridische kader, maar de conclusies van het onderzoek zijn wel van juridische aard.

In het derde geval staan twee disciplines gelijkwaardig naast elkaar en worden zij in een vergelijkende studie op elkaar betrokken. De onderzoeksvragen worden geformuleerd vanuit allebei de disciplines en de methoden van beiden worden naast elkaar gehanteerd. Bijvoorbeeld een vergelijkende studie over zorgplichten (privaatrecht en zorgethiek naast elkaar). Er is dan sprake van een dubbel aantal conclusies (ethische en juridische).

Het vierde type onderzoek betreft het interdisciplinair onderzoek, waarbij een integratie van disciplines wordt beoogd. De probleemstelling, methoden en de onderzoeksconclucies komen tot stand en worden gerechtvaardigd vanuit beide disciplines. Er zijn twee subtypen: de perspectivistische en de geïntegreerde. In het eerste geval wordt uitgegaan van een gesloten systeem: disciplines hanteren altijd een eigen perspectief. De perspectieven van disciplines kunnen wel naast elkaar gehanteerd worden in een onderzoek naar een gezamenlijk geformuleerd probleem. In het onderzoek worden de eigen methoden van de disciplines gehanteerd. Zo kan geweld enkel door een combinatie van psychologisch, sociologisch en antropologisch onderzoek worden begrepen. Bij perspectivistisch interdisciplinair onderzoek blijkt de noodzaak van het hanteren van verschillende perspectieven uit de probleemdefinitie. Het onderzoek is gericht op een gezamenlijke conclusie op basis van beide disciplines, dit is een verschil met vergelijkend onderzoek.

Wanneer disciplines worden gezien als open praktijken, is integratie van disciplinaire perspectieven wel mogelijk. Ingeval van geïntegreerd interdisciplinair onderzoek worden elementen uit de twee disciplines gecombineerd om tot een gezamenlijke benadering te komen. Bij een volledige integratie doemt wel de vraag op in hoeverre nog gesproken kan worden van interdiscipilair onderzoek. Ontstaat er niet een nieuwe discipline? Daarom spreken we ook wel van een dynamisch model: de relaties tussen disciplines veranderen continue. Soms splitsen disciplines zich af, zoals de psychologie zich van de filosofie heeft afgesplitst. Het komt ook voor dat disciplines samengaan, een voorbeeld daarvan is de rechtsgeschiedenis.

Welke vraagstukken doen zich voor bij het doen van interdisciplinair onderzoek?

Er doen zich diverse wetenschapstheoretische vraagstukken voor bij het doen van interdisciplinair onderzoek. Hiervoor zijn geen eenvoudige antwoorden, maar gelet op het belang van de vraagstukken worden de meningen van vijf wetenschappers weergeven.

  1. Hoe kunnen juiste en onjuiste beweringen van elkaar onderscheiden worden? Aangenomen wordt dat het doel van wetenschap kennisvergaring is. Het verschilt per discipline wat als ware kennis geldt.

  2. Is wetenschap gericht op het begrijpen of verklaren van fenomenen? Sommigen zien het verklaren van waarneembaar verdrag als doel van onderzoek. Anderen menen dat het gaat om het doorgronden van menselijk handelen en denken in ruime zin.

  3. Kunnen normen en feiten worden gescheiden? Sommigen menen dat een onderscheid gemaakt kan worden tussen normatieve disciplines (waarden) en empirische wetenschappen (feiten).

  4. Is het mogelijk om concepten over te dragen van de ene naar de andere discipline? Dit is soms moeilijk, zo niet onmogelijk, omdat iedere discipline haar eigen vocabulaire kent.

  5. Is wetenschap een doel in zichzelf of moet zij maatschappelijk relevant zijn? Rechtswetenschappers vinden het hun taak de rechtspraktijk te informeren en te reageren op rechterlijke uitspraken en wetsvoorstellen. Dit heeft volgens sommigen de rechtsgeleerdheid gehinderd in haar ontwikkeling tot een 'echte' wetenschap.

Hoe kan een verantwoorde keuze worden gemaakt uit de verschillende typen onderzoeken?

Recht is continue aan verandering onderhevig, waardoor behoefte is aan monodisciplinair onderzoek (verzamelen, analyseren en systematiseren van rechtsnormen, vaak in combinatie met een waardering ervan). Een belangrijk pluspunt van een monodisciplinaire beandering is de hoge mate van harmonisering die in de gehanteerde concepten en methoden is bereikt. Rechtswetenschappers hebben een gedeelde taal gevormd om rechtsnormen te beschrijven en hermeneutische technieken om deze toe te passen op concrete gevallen. Op het moment dat methoden en concepten zijn gestabiliseerd, bestaat er weinig ruimte meer voor vernieuwing. Vernieuwing wordt ook niet gezien als waarde in de beschrijving en toepassing van rechtsnormen. De rechtswetenschap is erop gericht om een tekst op precieze en accurate wijze weer te geven. Dit is in het kader van de rechtszekerheid ook van groot belang. Een zuiver monodisciplinaire benadering van het recht draagt niet veel bij aan de innovatie van het wetenschappelijk denken. Meer ruimte voor vernieuwing ontstaat wanneer een rechtswetenschapper een andere discipline als inspiratiebron gebruikt. Door een hulpdiscipline als een heuristisch instrument te gebruiken ontstaan nieuwe inzichten waarmee de rechtswetenschap verrijkt kan worden. Zowel de heuristische als de monodisciplinaire beandering hebben het voordeel dat het de eenheid van methoden en concepten waarborgt. Een minpunt van de heuristische benadering is dat de nieuwe inzichten op een niet-systematische en toevallige wijze worden verkregen. Systematiek wordt bereikt wanneer een rechtswetenschapper een hulpdiscipline gebruikt als een noodzakelijke bijdrage aan juridisch onderzoek. Dit is enkel mogelijk als een onderzoek niet alleen het geldende recht weergeeft en waardeert, maar zich ook richt op de ontwikkeling en verbetering van het bestaande rechtssysteem. Suggesties hiertoe kunnen aan verscheidene bronnen worden ontleend. Het is echter de vraag waarom aan de ene hulpdiscipline de voorkeur wordt gegeven boven de andere en of men in twee disciplines voldoende thuis is met het oog op de beoordeling van de kwaliteit van de externe input. Tot slot kan door de overdracht van inzichten van de ene naar de andere discipline een verstoring van de eenheid van methoden en concepten optreden. Deze risico's worden verdubbeld ingeval van vergelijkend onderzoek, omdat de overdracht van inzichten dan van twee kanten plaatsvindt. De onderzoeker moet daarom zelf goed thuis zijn in beide disciplines. Er kunnen problemen ontstaan door de overdracht van nieuwe begrippen in één vocabulaire en wanneer disciplines tegengestelde inzichten opleveren. Anderzijds biedt vergelijkend onderzoek prima mogelijkheden voor vernieuwing in beide disciplines, mits een vruchtbare uitwisseling tussen beide bewerkstelligd kan worden. Tot slot geldt dat een geïntegreerde benadering de beste kansen voor kennisuitwisseling biedt. Echter, de disciplines verliezen hun eigenheid doordat de scheidslijnen tussen hen wegvallen en het risico bestaat dat uiteindelijk niets wordt gezien. Teveel brillen verbeteren het zicht vaak niet. Hoe succesvoller een integratie van disciplines is, hoe meer deze gaat lijken op een monodisciplinaire benadering (paradox).

Wat houdt de paradox van interdisciplinariteit in?

Door het dynamische model van interdisciplinariteit kan de tegenstelling tussen een monodisciplinaire benadering en een interdisciplinaire of geïntegreerde benadering worden gerelativeerd. Monodisciplinair onderzoek naar het recht sluit de mogelijkheid niet per se uit dat de rechtswetenschap kennis neemt van andere disciplines, zij het op het heuristische wijze. Anderzijds is het mogelijk dat een interdisciplinaire benadering zo succesvol is in de kennisintegratie uit verschillende bronnen, dat het op een zeker moment een op zichzelf staande discipline wordt.

Aan de twee uitersten van het model van interdisciplinariteit bevinden zich twee valkuilen die vermeden moeten worden: 1) de geslotenheid en rigiditeit van een strikt monodisciplinaire beandering en 2) teveel openheid en flexibiliteit monden uit in een ongerichte vermenging en verwarring van perspectieven.

Met de 'paradox van interdisciplinariteit' wordt bedoeld dat interdisciplinair onderzoek erop gericht is disciplines bij elkaar te brengen en te verbinden, terwijl het tegelijkertijd uitgaat van hun scheiding en scheidbaarheid. Er wordt een soort tussengebied gecreeërd waarop de kennisuitwisseling plaatsvindt. Hierdoor is het mogelijk om meerdere aspecten van het object te tonen, wat niet zo is ingeval van een traditionele benadering. De confrontatie van verschillende disciplines leidt tot nieuwe kennis.

Access: 
Public
Ja, geléérd zijn jullie wel! Over de status van de rechtswetenschap - Stolker - Artikel

Ja, geléérd zijn jullie wel! Over de status van de rechtswetenschap - Stolker - Artikel

De casus: een meisje, in rechte vertegenwoordigd door haar ouders, daagt het LUMC voor de rechter. Zij verwijt het ziekenhuis te zijn geboren. Het meisje is geestelijk en lichamelijk zwaar gehandicapt geboren en dat had (volgens de ouders) voorkomen kunnen worden als tijdens de zwangerschap een vruchtwaterpunctie of vlokkentest zou zijn uitgevoerd. Haar ouders hadden dan, bij een negatieve uitslag, ervoor kunnen kiezen het kindje te aborteren. De arts wordt in dit geval dus verweten dat hij de ouders de mogelijkheid van abortus heeft ontnomen.


Binnen dit artikel staat de casus ‘wrongful life’ centraal. Het doel van deze casus is om te laten zien hoe één rechtsvraag bij mensen tot volslagen uiteenlopende uitkomsten kan leiden.

Waar gaat de casus over?

De casus: een meisje, in rechte vertegenwoordigd door haar ouders, daagt het LUMC voor de rechter. Zij verwijt het ziekenhuis te zijn geboren. Het meisje is geestelijk en lichamelijk zwaar gehandicapt geboren en dat had (volgens de ouders) voorkomen kunnen worden als tijdens de zwangerschap een vruchtwaterpunctie of vlokkentest zou zijn uitgevoerd. Haar ouders hadden dan, bij een negatieve uitslag, ervoor kunnen kiezen het kindje te aborteren. De arts wordt in dit geval dus verweten dat hij de ouders de mogelijkheid van abortus heeft ontnomen.

Wat zijn de opvattingen over wrongful life-vorderingen?

In andere landen komt de wrongful life-vordering vaker voor, maar vrijwel iedere keer werd de vordering afgewezen, zelfs als vaststond dat de dokter of het ziekenhuis echt een fout had gemaakt.

Juristen vergelijken normaal gesproken de situatie voorafgaand aan het incident en de situatie daarna, maar dat kan in een wrongful life-casus niet. Had de arts zijn werk namelijk goed gedaan, dan zou het kind niet geboren zijn.

In verschillende landen gelden verschillende opvattingen over de wonderful life vordering. De eerste opvatting is dat het kind recht heeft op een volledige vergoeding van de schade (de Franse Cour de cassation, het Haagse Gerechtshof en tal van auteurs); binnen de tweede opvatting heeft het kind geen recht op schadevergoeding (het Duitse Bundesgerichtshof, de Engelse rechtspraak en Amerikaanse rechtspraak); Een laatste opvatting is dat niet het kind, maar de ouders compensatie moeten krijgen (Rechtbank Den Haag).

Recht als wetenschap?

Is er sprake van een wetenschap? Richard Posner denkt van niet. In The Problems of Jurisprudence schrijft hij dat het recht als wetenschappelijke discipline hooguit een blueprint is, maar geen bouwwerk. Natuurlijk lopen ook hier de meningen uiteen.

Wat is wetenschap eigenlijk?

Wanneer men denkt aan wetenschap wordt er vrijwel meteen gedacht aan natuurwetenschap. Het is de traditionele opvatting van wat wetenschap is: weten is meten. De natuurwetenschap streeft ernaar om door objectieve observaties van onderzoekers te combineren tot universele wetmatigheidsuitspraken.

Met de opkomst van de gedragswetenschappen werd het menselijk gedrag het onderwerp van onderzoek. Doordat objectief waarnemen te kort komt, ontwikkelt zich een subjectiverende benadering. Men moet begrijpen wat er in de mens omgaat (hermeneutische benadering). Dit alles leidt tot een idiografische kennis en wetenschap: er is dan sprake van individuele beschrijvingen naast een algemene onderzoeksmethode. Beide zijn nodig, in de gedragswetenschappen, maar ook in het recht.

Wat verstaat men onder recht?

Een populaire definitie over wat recht eigenlijk inhoudt, komt van Wendell Holmes. Hij stelt dat recht de voorspelling is van wat de rechter zal gaan doen. Glastra van Loon beschrijft daarnaast de belangrijkste functies van het recht, waaraan moet worden voldaan op zo’n manier dat het voldoet aan eisen van rechtvaardigheid, doelmatigheid en rechtszekerheid:

  • Ordening van de maatschappij;

  • Beslechting van geschillen;

  • Handhaving van orde en regels.

De rechter en het volk weerspiegelen elkaar. Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek bepaalt in art. 3:12 dat de rechter rekening moet houden met de algemeen erkende rechtsbeginselen en met in Nederland levende rechtsovertuigingen. De rechter moet dus ook rekening houden met tegenstrijdige opvattingen die in een land bestaan.

Het vinden van samenhang en orde in regels en rechterlijke beslissingen is de taak van de juridisch onderzoeker. Zijn werk is vaak gericht op verklaren en voorspellen, waardoor men gaat doordenken over nieuwe vragen.

Waardoor is de rechtswetenschap kwetsbaar?

Er zijn drie zaken die rechtswetenschap kwetsbaar maken: (1) het samenvallen van onderzoeker en onderzoeksobject, (2) de samenloop van wetenschappelijk onderzoek en rechtspraktijk, en (3) het normatieve karakter ('is' versus 'ought')

De relatie tussen onderzoeker en onderzoeksobject

Binnen de natuurwetenschap is het belangrijk dat de onderzoeker zo veel mogelijk losstaat van zijn onderzoeksobject. Binnen de rechtswetenschap wordt er juist vanuit gegaan dat de persoon van de wetenschapper van eminent belang is. Verschillende wetenschapsfilosofen stellen dat de reflectie op de eigen persoon en cultuur én het kunnen overstijgen daarvan, uitspraken op een objectiever, universeler en daarmee wetenschappelijker niveau zouden brengen.

Wetenschappelijk onderzoek en rechtspraktijk

Een ander kenmerk van de rechtswetenschap is dat onderzoek en (rechts)praktijk in elkaar overvloeien. Dit kan zowel functioneel als methodisch. Het is belangrijk om in te zien dat de verwevenheid van onderzoek en rechtspraktijk vooral geldt voor de rechtspraak, maar bijvoorbeeld niet bij de advocatuur. Rechtswetenschap en rechtspraak zijn op elkaar aangewezen. Rechtvaardigheid, doelmatigheid en rechtszekerheid kunnen alleen samenkomen wanneer het recht wordt beschouwd als een samenhangend systeem.

De verwevenheid van onderzoek en praktijk brengt gevaren met zich mee. Is er binnen de faculteiten bijvoorbeeld voldoende aandacht voor de vraag naar de onafhankelijkheid van de hoogleraar die ook advocaat is? Daarnaast is er sprake van een vrije rechtsvinding, met aandacht voor alle omstandigheden en belangen van het concrete geval, maar is deze aandacht er ook voldoende?

Is of ought?

Vaak komt naar voren dat rechtswetenschappelijk onderzoek zich meer richt op het recht zoals het zou moeten zijn (ought), dan op het recht zoals het is. Terwijl in vrijwel alle wetenschappen het omgekeerde het geval is. Een historicus zal zich bijvoorbeeld nooit uitlaten over de vraag hoe de geschiedenis had moeten verlopen. Rechtwetenschap is echter ook grotendeels normatief: moraal en inzichten over de inrichting van onze nationale en internationale samenleving klinken door in uitkomsten van de onderzoeker. Het gaat om het eigen oordeel van de onderzoeker.

Wat zijn de kenmerken van rechtswetenschappelijk onderzoek?

Het is aannemelijk dat van alle gezichtspunten doelmatigheid het gemakkelijkst te toetsen, verifiëren of falsifiëren is. Het doelmatigheidsonderzoek wordt gerekend tot het domein van bijvoorbeeld rechtssociologen en rechtspsychologen. Het gaat om disciplines met een meer empirische inslag. Dit zijn echter geen disciplines die aan het klassieke juridische onderzoek ten grondslag liggen.

Het is overigens niet zo dat iedere opvatting of theorie even goed of slecht is (even wetenschappelijk). Er is maar een minimale overeenstemming nodig tussen betrokkenen over betrouwbare methoden van onderzoek. Het rechtsgeleerde onderzoek zal namelijk niet gemakkelijk leiden tot theorieën die bevestigd kunnen worden door voldoende bewijsmateriaal ('verificationisme') of die weerlegbaar zijn ('falsificationisme'). Toch is het belangrijk om in gedachte te houden dat dit niet onmogelijk is.

Rechtswetenschappelijk onderzoek heeft een aantal taken en kenmerken:

  • Het object van onderzoek is het recht in maatschappelijke context;

  • Er wordt een onderzoeksvraag geformuleerd;

  • Op een kritische en integere wijze wordt er verzameld, geordend, geanalyseerd en geïnterpreteerd;

  • Men is sterk gericht op het debat, het vergroten van kennis en op het formuleren van theorieën;

  • Er wordt gezocht naar samenhang binnen het recht;

  • Er is aandacht voor de sociaal-wetenschappelijke aspecten;

  • Er is waakzaamheid als het gaat om de normatieve aspecten van de onderzoeksvraag en de resultaten van het onderzoek;

  • Het gaat om een gemeenschap waarin voldoende overeenstemming bestaat over de methode van goed rechtswetenschappelijk onderzoek.

Rechtswetenschappelijk onderzoek hoeft niet empirisch te zijn, maar de onderzoeker zal het belang daarvan wel in de gaten moeten houden. De rechtswetenschap moet oog hebben voor de kwaliteit en de kenbaarheid van haar methoden, het belang van een open, werkelijk wetenschappelijke structuur en voor de kwaliteit van de toetsing van haar resultaten.

Wat zijn de conclusies?

Wanneer het juridische onderzoek meer toetsbaar wordt, neemt het wetenschappelijke gehalte toe. Het is belangrijk om in samenspraak met andere wetenschappen kritisch na te denken over het wezen van het rechtswetenschappelijk onderzoek. Denk daarbij bijvoorbeeld aan vragen zoals: hoe doen we het? hoe gaan we om met het gevaar dat de onderzoeker ’samenvalt’ met zijn onderzoek? Waar publiceren we? De antwoorden op deze vragen komt in het artikel naar voren aan de hand van enkele suggesties.

Doordenken en ambitie gericht op innovatie

Vernieuwing en vooruitgang zijn kenmerken van alle wetenschap. Scholten stelt daarbij dat ’De rechtswetenschap de voortzetting is van het recht.’. Het eindpunt van het wetenschappelijk onderzoek kan dus niet het oordeel van de Hoge Raad of van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens overnemen. Er moet altijd verder worden gedacht.

Wetenschap kan daarnaast niet zonder durf, die veelal gericht moet zijn op ambitie.

Aandacht voor de onderzoeker

Binnen de rechtswetenschap speelt de ik-figuur van de onderzoeker een belangrijke rol. Het valt wel op dat er over deze ‘ik’ vaak heel weinig bekend is. Het lijkt logischer dat auteurs die de een wetenschappelijk stuk schrijven, onder die publicatie informatie behoren te verstrekken over mogelijke belangenverstrengeling. Daarnaast dient er informatie te worden gegeven over mogelijke externe financiers van het onderzoek.

Aandacht voor technieken

De auteur stelt dat waar dat nog niet gebeurt, er in de promotieopleiding meer aandacht zou moeten worden besteed aan methoden en technieken. Waar mogelijk zou dit ook al eerder in het onderwijs kunnen.

Rechtswetenschap als open systeem?

Wetenschap gaat niet om absolute waarheden, het vindt altijd plaats vanuit een bepaald perspectief en in een bepaalde context. De wetenschap behoort principieel open, controleerbaar en falsifieerbaar te zijn. Daarin verschilt de rechtswetenschapper van advocaten en rechters.

Het ontwikkelen voor factoren van goed onderzoek

Toetsbaarheid is belangrijk. Daarin speelt het medium waarin wordt gepubliceerd een grote rol. De rechtswetenschap kent namelijk nauwelijks refereed journals en evenmin een ranking in A-, B-, en C-tijdschriften. De vraag is of er niet toch beter zo’n shifting in kwaliteit plaats kan vinden.

Houding ten opzichte van niet-wetenschappers

Het is voor universitaire onderzoekers belangrijk om hun positie te markeren. Veel advocatenkantoren en verzekeraars produceren 'bundels', die een extra kwaliteitsdimensie geven aan het kantoor of bedrijf. Dit zijn echter vaak boeken waarin de grens tussen wettenschappelijke en vak publicaties nauwelijks aanwezig is en waarop vrijwel geen externe wetenschappelijke controle plaatsvindt. Het is voor de rechtswetenschapper beter om niet met deze trend mee te gaan.

Empirisch onderzoek

Binnen de rechtswetenschap is empirisch onderzoek schaars. Het stimuleren van theoretisch onderzoek en empirische verificatie van veronderstellingen kan de relevantie van de rechtswetenschap verder versterken.

Internationaal debat

Nederlandse onderzoekers zijn prominent aanwezig in het internationale debat. Er wordt veel gedaan aan rechtsvergelijking, maar resultaten worden nog te veel beperkt tot de Nederlandse markt.

Samenwerking

De auteur vraagt zich af of het niet slimmer zou zijn om binnen het geheel van de universiteit(en) meer zoeken naar interfacultaire samenwerking. Dit zou kunnen leiden tot een universitas scientiarum, een ontmoetingsplaats van alle wetenschappen. ,

De rechtswetenschap hoort meer aandacht te besteden aan haar status van wetenschap. Van andere wetenschappen kan zij leren hoe zij nog ' wetenschappelijker' kan worden.

Access: 
Public
Is rechtsfilosofische kennis nuttig voor de rechtspraktijk? - Cliteur et al. - Artikel

Is rechtsfilosofische kennis nuttig voor de rechtspraktijk? - Cliteur et al. - Artikel

Voor juristen is het belangrijk niet alleen kennis te hebben van regels van het recht, deze regels moeten namelijk ook geplaatst kunnen worden in een veel breder kader die aan het rechtsstelsel ten grondslag liggen. De omgang met recht is dan ook gecompliceerd. Rechtfilosofie is nuttig ter verdieping van inzicht in het recht. Een rechter zal moeten nadenken over de vraag wat recht zou moeten zijn, hij moet nadenken over de wenselijke inrichting van het staatsbestel.

De Amerikaanse rechtsfilosoof Ronald Dworkin heeft de rechter vaker een ‘Hercules’ genoemd. Net als Hercules heeft de rechter volgens Dworkin een zware taak: Een rechter is altijd een politiek filosoof en een rechtsfilosoof.


Voor juristen is het belangrijk niet alleen kennis te hebben van regels van het recht, deze regels moeten namelijk ook geplaatst kunnen worden in een veel breder kader die aan het rechtsstelsel ten grondslag liggen. De omgang met recht is dan ook gecompliceerd. Rechtfilosofie is nuttig ter verdieping van inzicht in het recht. Een rechter zal moeten nadenken over de vraag wat recht zou moeten zijn, hij moet nadenken over de wenselijke inrichting van het staatsbestel.

De Amerikaanse rechtsfilosoof Ronald Dworkin heeft de rechter vaker een ‘Hercules’ genoemd. Net als Hercules heeft de rechter volgens Dworkin een zware taak: Een rechter is altijd een politiek filosoof en een rechtsfilosoof.

Waarover ging de zaak Kadijk?

In 1994 beëindigde arts Kadijk het einde van een zwaar gehandicapte baby. Het motief hierbij was dat het leven voor het kindje meer bedreigend was dan de dood. Het had nauwelijks kans op een menswaardig bestaan. Binnen deze casus komt meteen al een eerste samenhang met filosofische, ethische en levensbeschouwelijke vragen naar voren, denk maar eens aan het vraagstuk rond euthanasie.

Artsen die euthanasie plegen, moeten dit melden bij het OM (Openbaar Ministerie). Kadijk voldeed aan deze meldplicht, waardoor het OM geen reden zag om de arts te vervolgen. Er ontstaat een conflict, de minister van Justitie wil dat de arts wel vervolgd wordt. De minister geeft het OM, in de persoon van officier Drenth, de opdracht de Kadijk alsnog te vervolgen. Drenth is echter van mening dat de meldingsplicht van artsen bij euthanasie in strijd was met het nemo-tenetur beginsel. Er kan niet van een verdachte worden verwacht dat hij bezwarend bewijsmateriaal tegen zichzelf verzameld. Drenth geeft bij de rechter dan ook aan dat hij handelt op last van een ander en dat hij het zelf niet eens is met de vervolging. Drenth krijgt vervolgens een berisping. De zaak Drenth ontstaat. Binnen de media kiest men partij voor Drenth of voor de minister van Justitie.

Hoe moet de rechter deze zaak beoordelen?

Om in te schatten hoe een rechter de zaak Drenth moet beoordelen moeten er vier gezichtspunten worden gebruikt:

  1. De wet;

  2. De meningen van schrijvers;

  3. De idealen van het recht;

  4. De betekenis van de eigen rolopvatting.

Wat stelt de wet?

De wet wordt gezien als een identificatiemiddel voor het geldende recht. In de tijd dat de zaak Kadijk speelde was een art. 5 RO van kracht, deze wet is inmiddels aangepast. In dit oude artikel stond dat ambtenaren bij het OM verplicht zijn om bevelen na te komen wanneer deze in hun ambtsbetrekking door de daartoe bevoegde macht worden gegeven. Art. 5 Ro stelt daarmee dat het OM ondergeschikt is aan de minister van justitie.

Het is belangrijk dat de rechter verder kijkt dan alleen naar art. 5 RO. Andere partijen kunnen andere artikelen als relevant aanhalen en afzonderlijke artikelen in de wet moeten met elkaar worden vergeleken. Het recht vormt namelijk een samenhangend geheel.

Art. 117 lid 1 Gw stelt dat leden van de rechterlijke macht, die met rechtspraak zijn belast, bij koninklijk besluit voor het leven worden benoemd. Wanneer de rechter zich verdiept in verschillende theorieën zal hem opvallen (in tegenstelling tot een letterlijke lezing van de tekst) dat er sprake is van een machtenscheiding. De rechterlijke macht wordt gescheiden van de uitvoerende en wetgevende macht.

Welke argumenten zijn er voor een onafhankelijk Openbaar Ministerie?

De aandacht van de rechter zal steeds meer worden gericht op de literatuur. Hij weet door art. 117 Gw meer over de scheiding der machten, maar zal ook het commentaar hierop bestuderen. Veel schrijvers blijken te pleiten voor een onafhankelijk OM. Zij hebben hiervoor zes argumenten:

  1. Kritiek op het centralisme in het staatsapparaat;

  2. Het instrumentalistisch gebruik van de wet;

  3. Niet alles wat in de wet staat moet worden nageleefd?;

  4. Het uitvoeren van opdrachten van hogergeplaatsten in de hierarchie gaat niet samen met magistratelijkheid;

  5. Het pas niet in de procesrechtelijke traditie. Nederland heeft gekozen voor een inquisitoir proces;

  6. Het is noodzakelijk dat het het OM vrijstaat politici te vervolgen. Dit kan niet wanneer het OM ondergeschikt is aan de uitvoerende macht.

Er zijn natuurlijk ook schrijvers die pleiten voor een afhankelijk OM. Deze schrijvers gaan ervan uit dat het feit dat wij in een parlementaire democratie leven er vanzelfsprekend voor zorgt dat de minister verantwoordelijk is voor beleid. De minister mag om deze reden een officier opdracht geven een bepaalde lijn te volgen. De rechter zal de nogmaals moeten kijken naar de argumenten voor een onafhankelijk OM en deze moeten vergelijken met de bijpassende argumenten van tegenstanders. Het wordt al snel duidelijk dat een rechter niet alleen te maken krijgt met het toepassen van regels van het recht, maar ook met talloze nevenvragen.

Het is belangrijk in te zien dat het recht leegt in teksten, redeneringen, opinies etc. Het is de taak van de rechter om al deze zaken te interpreteren, waardoor zij veel meer moeten kennen dan alleen de teksten van de wet. De vragen die bij deze interpretatie ontstaan vergen diep nadenken en serieuze studie, de antwoorden zijn namelijk niet gewoon in de literatuur op te zoeken. De rechter moet een eigen visie ontwikkelen op de grondslagen van het staatsbestel. Kennis van hulpwetenschappen is hierbij essentieel.

Wat zijn de idealen van het recht?

De rechter raakt zoals eerder gezien verstrikt in verschillende normatieve kwesties. De vraag is dan welke idealen van het recht voor de rechter beslissend zijn. Hij zal hierbij moeten onderzoeken welke idealen horen bij de constitutionele orde waarbinnen hij recht moet spreken. Twee idealen komen hierbij als relevant naar voren: (1) de democratie en (2) de rechtstaat.

De democratie

Binnen de democratie is sprake van ministeriële verantwoordelijkheid. De minister staat het dus vrij opdrachten te geven aan de officier van justitie. Wanneer dit niet zou mogen, zou de democratie in het geding zijn. Ditzelfde geldt voor verschillende argumenten voor een afhankelijk OM. Voor een veelzijdige rechter is het wel belangrijk ook in acht te houden wie de minister zou moeten controleren, namelijk de volksvertegenwoordiging.

Een meer pragmatische lijn van argumentatie

In de vorige paragraaf werd gesteld dat een veelzijdige rechter ook kijkt naar de wensen van het volk. Voorstanders van een onafhankelijk OM geven echter aan dat hieraan een beperking moet worden gesteld door het optreden van professionele experts. De rechter heeft de taak verschillende concepties van democratie en andere staatsvormen tegen elkaar af te wegen.

De rechtstaat

Het ideaal van de rechtsstaat verschilt van een democratie. Democratie gaat ervan uit dat burgers invloed kunnen doen uitoefenen op het overheidsbeleid. Rechtsstaat gaat er juist van uit dat overheidsmacht wordt beperkt door het recht. Het ideaal van constitutionele rechtsstelsels is om zowel een rechtsstaat als een democratie te zijn. Het ideaal van rechtsstaat speelt een rol in de discussie over de taken van het OM. Voorstanders van een onafhankelijk OM verdedigen dat een onafhankelijk OM een essentiële voorwaarde is voor een rechtsstaat.

Wat is de betekenis van de eigen rolopvatting van de rechter?

Het is belangrijk dat de rechter zijn eigen rolopvatting definiëert. Wat voor rechter wil hij zijn? Wil hij zich oriënteren op het beeld van rechters die zich opwierpen als interpreten van het recht? Of wil hij zich oriënteren op de rechter die weet dat het uiteindelijk de wetgever is die het laatste woord heeft, een woord dat door de rechter gerespecteerd moet worden. De rechter zal moeten kiezen waarop hij de nadruk legt.

Dworkin: ‘the moral reading of the constitution’

Schrijver Dworkin pleit voor een ‘moral reading of the constitution’, oftewel een morele lezing van de constitutie. Hij gaat ervan uit iedereen de abstracte clausuleringen van de grondwet interpreteert op een zodanige manier dat deze morele principes uitdrukken over wat politiek gewenst en rechtvaardig is. Het is belangrijk om in te zien dat deze benadering aanleiding geeft tot misverstanden. Een veel voorkomend misverstand is bijvoorbeeld dat de morale lezing van de iets bijzonders zou zijn, iets dat in de praktijk niet voorkomt. Echter blijkt het in de praktijk te gaan om een alledaagse activiteit. Dworkin stelt dat rechters het graag doen voorkomen alsof zij zich niet met de morele lezing bezighouden, een ‘schijnvertoning’. Dworkin stelt wel dat de rechter die dragende beginselen achter artikelen uit de wet moet interpreteren, niet zomaar elk willekeurig beginsel kan projecteren. Hij moet zich oriënteren op de morele beginselen die in deze constitutionele orde als dragend worden gezien.

Scalia: ‘Originalism’

Het perspectief van Dworkin verschilt de visie op de taak van de rechter van Antonin Scalia (Supreme Court Verenigde Staten). Volgens Scalia bestaat de neiging de rol van rechters op te blazen. Scalia ziet de rechter niet als politiek filosoof (Hercules). Hij stelt dat wanneer rechters zich bezighouden met het ideaal om politiek filosoof te zijn, de rechtspraak (de voortzetting van) een politiek middel wordt. Scalia gaat er dan ook van uit dat de rechter zich moet oriënteren op de wil van de makers van de constitutie, oftewel ‘originalism’.Men gaat terug naar de oorsprong van de constitutie.

De opvattingen van Posner

Rechter en rechtsfilosoof Richard Posner heeft de verschillende manieren van juridisch redeneren (Dworkin en Scalia) getypeerd als ‘Legal Reasoning from the Top Down and from the Bottom Up’. Bij het ‘van boven naar beneden’-redeneren begint een rechter met een theorie. Hij gebruikt die theorie om het materiaal dat voorligt te organiseren, bekritiseren, accepteren of verwerpen. Heel anders verloopt het van ‘beneden naar boven’-redeneren. Hier begint men met de tekst van een wettelijke bepaling en probeert vervolgens door het redeneren naar analogie andere vragen te beantwoorden. Het klassieke model voor juristen is altijd het ‘van beneden naar boven’-redeneren geweest. Posner zelf is overtuigd van de beperkingen van het ‘van beneden naar boven’-redeneren. Hij stelt dat we nooit beginnen met een verzameling casus of wetten en dat veel van de rechten die wij nu erkennen geen basis vinden in een letterlijke tekst van de constitutie.

Als conclusie kan worden gesteld dat rechtsfilosofie niet alleen nuttig is, maar ook onmisbaar.

Access: 
Public
De rechtspraak en de islamitische hoofddoek. De aloude discussie revisited - Dijkstra - Artikel

De rechtspraak en de islamitische hoofddoek. De aloude discussie revisited - Dijkstra - Artikel

Door de invoering van een nieuw politie-uniform, waarbij gediscussieerd werd over de vraag of deze ook moest voorzien in een hoofddoek, is er aan het begin van het millennium veel aandacht geweest voor de combinatie ambtenaar en hoofddoek. In mei 2016 oordeelde het College voor de Rechten van de Mens (het College) dat de Rechtbank Rotterdam in strijd met de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) handelde door een sollicitante naar de functie van buitengriffier af te wijzen, omdat zij vanwege haar islamitische geloofsovertuiging tijdens haar werkzaamheden in de zittingszaal een hoofddoek wilde dragen.

Door de bovenstaande ontwikkelingen werden al snel vragen gesteld over het dragen van een hoofddoek / kledingvoorschriften voor de rechterlijke macht. In de Nota Grondrechten in een pluriforme samenleving wordt verwoord hoe een rechter zich, gelet op de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid, in functie moet onthouden van het actief uitdragen van eigen opvattingen en overtuigingen, of die nu van politieke, religieuze of andere aard zijn.


Wat is de geschiedenis van het vraagstuk?

Door de invoering van een nieuw politie-uniform, waarbij gediscussieerd werd over de vraag of deze ook moest voorzien in een hoofddoek, is er aan het begin van het millennium veel aandacht geweest voor de combinatie ambtenaar en hoofddoek. In mei 2016 oordeelde het College voor de Rechten van de Mens (het College) dat de Rechtbank Rotterdam in strijd met de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) handelde door een sollicitante naar de functie van buitengriffier af te wijzen, omdat zij vanwege haar islamitische geloofsovertuiging tijdens haar werkzaamheden in de zittingszaal een hoofddoek wilde dragen.

Door de bovenstaande ontwikkelingen werden al snel vragen gesteld over het dragen van een hoofddoek / kledingvoorschriften voor de rechterlijke macht. In de Nota Grondrechten in een pluriforme samenleving wordt verwoord hoe een rechter zich, gelet op de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid, in functie moet onthouden van het actief uitdragen van eigen opvattingen en overtuigingen, of die nu van politieke, religieuze of andere aard zijn.

Wat zijn de oordelen van de Commissie en het College?

In het Kostuum- en titulatuurbesluit rechterlijke organisatie (het Besluit, artikel 2 lid 1) is bepaalt dat rechters en griffiers gekleed moeten zijn in een kostuum dat bestaat uit een toga en een bef, als zij binnen een gerechtsgebouw in de uitoefening van hun ambt tijdens een zitting aanwezig zijn, of wanneer zij buiten zitting een ambtsverrichting vervullen waarbij het dragen van een kostuum gepast is.

De Commissie en het College hebben getoetst of deze voorschriften aan de criteria van de AWGB voldoen. Uit artikel 5 lid 1 en sub a AWGB blijkt dat geen onderscheid mag worden gemaakt bij de invulling van vacatures. Sollicitanten mogen dus niet ongelijk worden behandeld op grond van onder meer godsdienst, politieke gezindheid, ras en geslacht. Dezes stelling omvat zowel direct als indirect onderscheid. Van direct onderscheid is er sprake wanneer de ongelijke behandeling rechtstreeks is gebaseerd op,bijvoorbeeld een bepaalde godsdienst; van indirect onderscheid is sprake als een op zichzelf genomen neutrale maatstaf of handelwijze personen met bijvoorbeeld een bepaalde godsdienst in het bijzonder treft (artikel 1 lid 1 sub b en c AWGB). Op grond van artikel 2 lid 1 AWGB is alleen indirect onderscheid toegestaan, maar alleen als dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn. De Commissie en het College oordelen dat de afwijzing van de sollicitatie een vorm van indirect onderscheid oplevert en dat het doel van die afwijzing op zichzelf legitiem is, maar dat daarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat. Het uitsluiten van sollicitanten met een hoofddoek is volgens de Commissie voor de functie van waarnemend griffier een zwaar middel, omdat zij hiermee voor die functie worden uitgesloten. Ook is het volgens de Commissie niet nodig om de kledingeis op een griffier van toepassing te verklaren.

De hele zaak rondom de griffier zorgde voor felle discussies tussen voor- en tegenstanders van het dragen van een hoofddoek. Men moet dan ook concluderen dat de combinatie rechtspraak en hoofddoek geen eenvoudige is. Een manier om het begrip voor dit onderwerp te vergroten, is door over de combinatie rechter en hoofddoek na te denken vanuit verschillende perspectieven.

In de oordelen van de Commissie en het College zijn drie beelden te herkennen: (1) de functionaris van de staat is aanwezig in het standpunt dat de rechtbank inneemt. In (2) het standpunt dat de Commissie/het College kiest, is het beeld van de rechter als individu herkenbaar, dat recht geeft op gelijke behandeling. De rechterlijke macht (3) als belichaming van de normen en waarden van de gemeenschap vereist dat als die normen en waarden multicultureel en multireligieus zijn, dit zijn reflectie vindt in de rechterlijke macht.

Op basis van de beelden: Wel of geen hoofddoek?

Binnen de Nederlandse rechtspraak komt het eerste beeld van de rechter dominant naar voren. Een typerend element is dat het niet om de persoon van de rechter gaat, maar om de zaak en om het recht: de persoonlijke opvattingen van de rechter zijn dus ondergeschikt. Bij uitspraken ontbreekt het opiniërende element en persoonlijke emoties komen niet voor.

Vanuit elk van de drie beelden zijn bezwaren te bedenken tegen het dragen van een hoofddoek door de rechter. Het bezwaar vanuit het eerste beeld is de breuk met het uitgangspunt dat de persoon van de rechter ondergeschikt is aan zijn ambt. Vanuit het tweede beeld kan het bezwaar worden gemaakt dat met de hoofddoek de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid in gevaar kan komen. Binnen het derde beeld is van doorslaggevend belang hoe de samenleving tegen een rechter met een hoofddoek aankijkt. De algehele teneur lijkt er hierbij een van grote terughoudendheid, ook onder rechters.

Access: 
Public
Supporting content II (teasers)
Boeksamenvatting bij The Concept of Law - H.L.A. Hart - 3e druk
Comments, Compliments & Kudos

Add new contribution

CAPTCHA
This question is for testing whether or not you are a human visitor and to prevent automated spam submissions.
Image CAPTCHA
Enter the characters shown in the image.