Hoorcollegeaantekeningen bij Insolventierecht - RUG - 2013/2014

Hoorcollege 1: Onderhands akkoord

Opzet

1. Algemene opmerkingen

2. Wat is een onderhands akkoord?

3. Waar moet een saneringsvoorstel o.a. aan voldoen?

4. Samenhang tussen onderhands akkoord en Wsnp

5. Onderhands dwangakkoord, met name de gedwongen schuldregeling ex art. 287a Fw

6. Recente ontwikkelingen: wetgevingsprogramma herijking Fw; Insolad-voorstel en pre-pack

1. Algemene opmerkingen

Schuldhulpverlening is een taak van de gemeente.
Aanvragen: 84.000 (2012), 76.000 (2011) en 47.500 (2010).

Door de vele verzoeken behandelen ze vaak enkel de schulden die te goede trouw zijn ontstaan.

Faillissementswet (Fw) bestaat uit gerechtelijk akkoorden, dat wil zeggen:

- akkoord tijdens faillissement

- akkoord tijdens surseance

- akkoord tijdens Wsnp

Veranderingen in de Faillissementswet:

- 2005: Drempels voor gerechtelijk akkoord verlaagd

- 2007: Voorontwerp Insolventiewet, maar niet gebruikt.

- 2008: Herziening WSNP (Wet sanering natuurlijke personen)

- November 2012: Herijking Faillissementswet

Insolad - Bestaat uit gespecialiseerde insolventieadvocaten, die samen voorstellen doen voor de vernieuwing van de wetgeving. Bijvoorbeeld dat schuldeisers van rechtspersonen (nu) gedwongen kunnen worden om aan een akkoord mee te werken.

Buitengerechtelijke schuldregeling (onderhands akkoord) in het minnelijk traject in geval van onvoldoende aflossingscapaciteit.

Aflossingscapaciteit: Hiervoor wordt er gekeken naar wat iemand in drie jaar kan aflossen.

Schuldeisers krijgen vaak maar 10% van het bedrag terug. Wanneer ze dat niet accepteren, dan is er soms de mogelijkheid tot een dwangakkoord.

2. Wat is een onderhands akkoord?
 

Terminologie: onderhands akkoord = minnelijk akkoord = buitengerechtelijke schuldregeling, zoals genoemd in art. 285 lid 1 sub f Fw.

Het onderhands akkoord staat verder niet in de Faillissementswet, maar wordt beheerst door het algemene vermogensrecht (Boek 3 BW) en door het verbintenissenrecht (Boek 6 BW), o.a. regels over aanbod en aanvaarding, regel over afstand van recht.

Hieronder valt ook art. 3:277 BW, de gelijkheid van (concurrente) schuldeisers. Als er ook maar een schuldeiser het onderhands akkoord weigert, dan gaat het niet door.

Het NVVK (vereniging voor schuldhulpverlening) heeft een gedragscode schuldregeling uit 2004.

Het is een meerpartijenovereenkomst, waar geen vormvoorschrift voor geldt. Meestal zal het wel schriftelijk zijn.

Dient een akkoord aangeboden te worden aan alle schuldeisers? Ja, ook aan schuldeisers die de vordering nog niet hebben opgeëist. Dit is vanwege 3:277 BW.

Wat is de inhoud van een akkoord?

Meestal biedt de schuldenaar aan een bepaald percentage van de schulden te voldoen (percentage-akkoord)

Variant 1: snelle ontvangst/onmiddellijke schone lei.

Schuldsanering. Hierbij regelt de schuldenaar dat hij ineen een groot deel van de schuld kan betalen door een saneringskrediet wat hij van de gemeentelijke kredietbank krijgt (GKB). Hierdoor begint de schuldenaar opnieuw met een schone lei. De schuld bij de GKB wordt dan (meestal) in drie jaar afgelost. Dit is vooral voor mensen die al een deel gespaard hebben, omdat de rente van de GKB best hoog is. Toch gebeurt het vaak, omdat schuldeisers in een keer veel geld krijgen altijd fijn vinden.

Variant 2: Ontvangst per jaar van een zeker (vast) bedrag. Dit is meestal met garantie door een derde. Er is sprake van schuldbemiddeling en een spaarakkoord.

Variant 3: Ontvangst per jaar van een onzeker bedrag

Schuldbemiddeling. Prognosevoorstel uitgedrukt in een percentage/spaarakkoord.

Dit is aantrekkelijk voor de schuldeiser als de schuldenaar waarschijnlijk meer gaat werken in de toekomst.

Bij alle drie de varianten wordt meestal uitgegaan van een afloscapaciteit over drie jaar tijd.

Alle schuldeisers moeten uitdrukkelijk toestemmen, anders gaat het akkoord niet door. Dit staat ook in het Payroll arrest.

Ontbindende voorwaarde ex art. 6:22 BW

Finale kwijting ex art. 6:160 lid 2 BW: afstand van alle rechten, dus afstand van

1. vorderingsrecht,

2. ius agendi en

3. de rechtsvordering

Dit is anders dan het gerechtelijk akkoord, zie art. 160 Fw. Daarbij doe je uitsluitend afstand van de rechtsvordering en blijft er een natuurlijke verbintenis bestaan. Deze is te gebruiken bij verrekening of het aanspreken van borg.
 

Voordelen onderhands akkoord voor de schuldenaar/ ondernemer: Stille sanering en schone lei. Daarbij mogelijkheid tot doorstart van de onderneming

Vergelijking akkoord in het minnelijk traject met akkoord in het wettelijk traject:

• Geen waarborg, omdat er geen onderzoek is naar de boedel en geen homologatie.

De schuldeisers hebben geen verificatieplicht en worden op hun woord geloofd. Er is geen controle door de schuldhulpverlener.

• Gelding gerechtelijk (dwang)akkoord: ten opzichte van tegenstemmende/niet reagerende schuldeisers

3. Waar moet een saneringsvoorstel onder andere aan voldoen?

• Uniform saneringsvoorstel, tenzij... (zie bijvoorbeeld 2:1-regel: preferente schuldeisers (bijvoorbeeld de fiscus) ontvangen het dubbele percentage ten opzichte van concurrente schuldeisers). Dit blijkt uit oude rechtszaken.

• Opgesteld en begeleid door een onafhankelijke deskundige (art. 48 lid 1 Wck jo. 288 lid 2, sub b Fw)

• Het aangeboden percentage is het maximaal haalbare.

• Voorstel moet controleerbaar zijn (inlichtingenplicht).

• Benadrukken van het feit dat dwarsliggende schuldeiser een relatief gering belang heeft: reflexwerking Fw?

Opmerkingen n.a.v. het saneringsvoorstel

• Kan de schuldenaar aannemelijk maken dat de dwarsligger minder zal ontvangen in het wettelijke traject?; vermogensvergelijking!; volledig dossier

• Schuldenaar moet stellen en zo nodig bewijzen dat de schuldeiser het aanbod heeft aanvaard

• Zijn er zwaarwegende belangen van derden (concurrentieverstoring, precedentwerking, etc.) of spelen maatschappelijke belangen een rol (misbruik-mag-niet-lonen-argument)?

Ook maatschappelijke belangen spelen een rol. Alle argumenten spelen mee.

4. Samenhang tussen onderhands akkoord en Wsnp

Samenhang buitengerechtelijke schuldregeling (minnelijk traject) en Wsnp (wettelijk traject): De Wsnp zou moeten werken als stok-achter-de-deur en het onderhands akkoord bevorderen. Dit werkt alleen niet. Schuldeisers gunnen een schuldenaar soms geen minnelijk traject, omdat ze er dan te makkelijk vanaf zouden komen. Sinds 1-1-2008 is de Wsnp daarom gewijzigd en zijn er strengere toelatingseisen gekomen.

Toen kwam er ook een tweede stok achter de deur voor het onderhands akkoord: art. 287a Fw. Zo kunnen schuldeisers via de rechtbank gedwongen worden om een minnelijk akkoord te tekenen. Eerder kon dit via het misbruik van recht in boek 3 BW. Nu er een apart artikel voor is kan het (bij natuurlijke personen) ook via de insolventierechter, die gespecialiseerder is.

Publicatie van de Nationale ombudsman: Schulden komen nooit alleen (juni 2012)

5. Onderhands dwangakkoord, met name ex art. 287a Fw
Gang naar de rechter (of dreigen ermee):

• Gewone rechter, bijv. voorzieningenrechter bij rechtspersoon/ondernemer

• Grondslag vordering tot medewerking: doorgaans art. 3:13 BW: misbruik van recht, soms art. 6:2, 6:248 of 6:162 BW

• Insolventierechter ex art. 287a Fw bij natuurlijke personen.

• Gelijktijdig Wsnp-verzoek; compleet dossier

Argumenten dwarsliggende schuldeiser: art. 3:276 BW, meer waarborgen voor schuldeiser in Faillissementswet, contracteervrijheid, Payroll-arrest, etc.

Het minnelijk traject wordt niet altijd voltooid, vaak maar door 20%. Wat gebeurt er met die mensen?

HR 12 augustus 2005, NJ 2006, 230 m.nt. PvS, JOR 2005/257 (Payroll): Payroll krijgt geld van Groenemeijer. De vordering van Payroll is ongeveer 0,2 % van de totale schuldenlast. Payroll weigert echter mee te werken met een akkoord, omdat hij het faillissement van Groenemeijer wil. De Hoge Raad geeft aan dat een schuldeiser in beginsel gewoon het recht heeft om een akkoord te weigeren. Alleen als er sprake is van misbruik van recht kan er niet worden geweigerd. Dit dus slechts onder ‘zeer bijzondere omstandigheden...’

Maar in de praktijk blijkt dat de insolventierechter nog steeds aardig zijn eigen gang gaat.

Is art. 287a Fw een ‘doodgeboren kindje’? Nee, zie M.Y. Nethe, ‘Dwangakkoord: enige beschouwingen rondom de toepassing van art. 287a Fw’, TvI 2009/4, p. 105-118 en www.wsnp.rvr.org/jurisprudentie.

Speelt het een rol dat de schuldenaar niet te goeder trouw was ten tijde van het ontstaan van de schulden? Goede trouw wordt niet genoemd in de MvT. De minister zei dat goede trouw wel een rol kán spelen bij art. 287a Fw. Bij de Wsnp speelt de goede trouw wel een rol.

Spelen maatschappelijke belangen een rol? Zie HR 9 juni 2010, LJN: BM3975, NJ 2010, 648 m.nt. Verstijlen, TvI 2010, p. 184-189 m.nt. Nethe (UWV/X)

Gerechtvaardigde redenen van het UWV om medewerking aan schuldregeling te weigeren, staan volgens de Hoge Raad niet in de weg aan bevel van de rechter (in die zin: onbeperkte bevelsbevoegdheid).

Volgens de Hoge Raad dienen de redenen voor weigering (zoals het misbruik-mag-niet-lonen-argument) door de rechter te worden betrokken bij zijn beoordeling of de schuldeiser (in casu UWV) in redelijkheid tot weigering heeft kunnen komen

Het misbruik-argument vormt dus één van de toetsingscriteria

Budgetbeheer, etc. (leven weer op de rails?)

Onderhands dwangakkoord: resumerend
Rechter toetst onder andere:

1. Is sprake van snellere ontvangst of van de ontvangst van een hoger bedrag dan bij toepassing van de Wsnp het geval zou zijn geweest?

2. Belang van de overige schuldeisers en

3. Voldoende waarborgen voor nakoming akkoord?

7e Wsnp-monitor, over het jaar 2010:

• Toegekend: 337 = 35%

• Afgewezen: 259 = 27%

• Ingetrokken: 357 = 37% (interessant!)

• Niet-ontvankelijk: 16 = 2%

Het instellen van een art. 287a-verzoek werkt als dreigement om een onderhands akkoord te doen ontstaan.

Stel dat iemand de drempels van de wnsp niet haalt en dat er geweigerd wordt om een onderhands akkoord te sluiten. Wanneer ook het art. 287a-verzoek tot een dwangakkoord wordt afgewezen, dan vallen ze tussen wal en schip.

Totaal ingediend in 2010: 1.112

[totaal ingediend in 2009: 682]

[totaal ingediend in 2008: 400]

Prof. mr. B. Wessels, Insolventierecht, Het akkoord, deel VI, 2010, nr. 6249, p. 131:

‘Bij een goed gedocumenteerd en onafhankelijk getoetst aanbod, waaruit blijkt dat de debiteur het uiterste doet om zijn schuldeisers te voldoen en bijvoorbeeld een berekening overlegt waaruit volgt dat bij spoedig faillissement* zij slechter af zijn, zal een weigering mijns inziens al snel misbruik opleveren.’

* Toevoeging M.Y. Nethe: of bij de toepassing van de Wsnp

Insolad-voorstel: art. 361i lid 5 ontwerp Fw (een kopie van art. 287a Fw, voor rechtspersonen)

Kritiek Vriesendorp c.s. in TvI 2013/12: de regeling schiet een schuldenaar niet preventief te hulp als hij (nog) niet precies weet wie van zijn schuldeisers mogelijk dwars gaat liggen of als de groep schuldeisers een onbekende omvang heeft. Voor herstructurering van met name grote ondernemingen zou volgens Vriesendorp c.s. gedacht moeten worden aan:

• schemes of arrangements (sanering aan de passiefzijde) en aan

• pre-pack (ter voorbereiding op een activatransactie); het merendeel van de rechtbanken faciliteert de pre-pack al in de praktijk door vóór een aanstaand faillissement aan te geven wie in dat faillissement zal worden benoemd tot curator. Deze toekomstige curator bereidt vervolgens – nog voordat het faillissement wordt uitgesproken – een doorstart na faillissement voor, die veelal neerkomt op een herstructurering van de onderneming en de overname van delen van de onderneming door andere partijen. Voordeel: voorkomen van onnodig tijd- en waardeverlies.

Hoorcollege 2: Inleiding Faillissementswet, WSNP

Plan van behandeling

1. Algemene opmerkingen

2. Doelstellingen van de Wsnp

3. Het uitspreken

4. De gevolgen

5. Het verloop

6. Beëindiging

1. Algemene opmerkingen
Inwerkingtreding Wsnp (Wet schuldsanering natuurlijke personen) per 1 december 1998

Voorstellen van de commissie Schone Lei II zijn uitgemond in wetsvoorstel 29 942 resulterend in: Wet van 24 mei 2007, Stb. 2007, 192 (herziening Wsnp), in werking getreden per 1 januari 2008. Deze herziening was nodig omdat de Wsnp werkte als een stok naar de deur, in plaats van als een stok achter de deur. De Wsnp moest een minnelijke oplossing stimuleren, maar de schuldeisers prefereerden de wsnp.

De wsnp wil zoveel mogelijk selectie aan de poort. Het is alleen voor mensen die er ‘klaar’ voor zijn, dus die financieel al zoveel mogelijk op orde hebben.

Meer weten over de Wsnp? Tijdschriften, etc.

Website Raad voor de Rechtsbijstand: www.wnsp.rvr.org

2. Doelstellingen

Hoofddoel: voorkomen van faillissement

Bij faillissement blijven alle schulden bestaan, waar je altijd last van houdt. Daarom is er de Wsnp. Zo heb je drie jaar om zoveel mogelijk af te dragen, om daarna met een schone lei verder te gaan.

Hoe is de schone lei te bereiken? Art. 358 Fw. Je restantschuld wordt dan een natuurlijke verbintenis en de schuldeiser heeft geen rechtsvordering meer.

Nevendoel: Bevorderen van het minnelijk traject, zoals genoemd in art. 285 lid 1 sub f Fw.

Afschrikwekkend effect:

- Schuldeisers moeten drie jaar wachten tot ze weten of ze iets krijgen. Het percentage van wat een schuldeiser terugkrijgt is gemiddeld 26%.

- Schuldeisers moeten hun rechtsvordering opgeven.

- Schuldeisers hebben geen vetorecht.

- Preferente schuldeisers kunnen via een gerechtelijk akkoord ook gebonden worden. Normaal zijn dit enkel concurrente schuldeisers.

De Wsnp heeft een 2:1-regel. Wanneer de concurrente schuldeisers 10% krijgen, dan krijgen de preferente schuldeisers 20%. Bij faillissement is er sprake van een rangorde. Eerst krijgen de preferente schuldeisers en daarna, als er nog geld over is, de concurrente schuldeisers. Bij de Wsnp krijgen de concurrente schuldeisers dus altijd wat, terwijl die kans veel kleiner is bij het faillissement.

Art. 332 lid 4 Fw. Dit is ook overgenomen in het faillissement en de surseance van betaling.

WODC-rapport: ‘Van schuld naar schone lei’ (2001) - Hierin stond dat de Wsnp een aanzuigend effect had. Men kreeg meer in het wettelijk traject. Dat is nu aangepast, maar er wordt nog steeds veel gebruik gemaakt van de Wsnp, omdat de schuldeiser de schuldenaar het minnelijk traject niet gunt.

Monitor Wsnp, 5e meting: slagingspercentages in het minnelijk traject dalen

Wanneer het Wsnp-verzoek wordt afgewezen en het minnelijk traject niet slaagt, dan vallen mensen tussen wal en schip. Dit is volgens de laatste cijfers ongeveer 18%.

Redenen voor het mislukken minnelijk traject: Schuldeisers hebben meer vertrouwen in rechters en bewindvoerders dan in schuldhulpverleners. Daarbij komt ook dat schuldhulpverleners de schulden niet controleren, zij geloven de schuldenaar op zijn woord.

Uitgangspunten van de Wet van 24 mei 2007

- Meer selectie aan de poort.

- Facultatieve afwijzingsgronden zijn veranderd in toelatingsvoorwaarden.

Wanneer een (ex-)ondernemer in de Wsnp terecht kwam, dan moest hij volgens richtlijnen zijn bedrijf afbouwen, ter voorkoming van meer schade. Dit gebeurt niet altijd. Een chauffeur die enkel bij een klus rijdt, maakt namelijk geen extra kosten.

Het is mogelijk om halverwege het faillissement je bedrijf te verkopen en vervolgens de Wsnp aan te vragen.

Vervolg doelstellingen; nevendoelstelling bereikt?

Slagingspercentages minnelijk traject volgens de Monitor Wsnp, 5e meting: in 2007: 29% en in 2008: 18%

Dwangakkoord ex art. 287a Fw in 2011: toegekend in 30%, afgewezen in 24%, ingetrokken in 41% en niet-ontvankelijk verklaard in 5% (bron: Monitor Wsnp, 8e meting)

Wijziging vergoedingssysteem (regeling in voorbereiding); subsidie en salaris uit de boedel

3. Het uitspreken van de toepassing van de Wsnp

• Reikwijdte en criteria in art. 284 lid 1 Fw.

• Art. 285 lid 1 sub f Fw (285-verklaring). Er moet een verklaring worden gegeven waarom het minnelijk traject is mislukt. Dit werkt als extra stok achter de deur.

zie HR 5 november 2010, NJ 2011, 31 en 32 m.nt. PvS. In dit arrest werd aangegeven dat een advocaat of bewindvoerder ook een artikel 285-verklaring kan afgeven, ook al is dit niet gemandateerd door het college van B&W. Een bemiddelaar om niet maar deze verklaring niet afgeven zonder gemeentelijke mandatering.

en HR 6 januari 2012, LJN BU6758, NJ 2012, 156. In dit arrest zei de bemiddelaar dat hij het om niet deed, maar hij kreeg van de familie een vergoeding. Ook al had hij een mandaat, hij mocht geen verklaring afgeven. De Hoge Raad wou dit niet toestaan, omdat zij dan op de stoel van de wetgever zou gaan zitten.

Verder is het vereist dat je een reële poging hebt gedaan voor een onderhands akkoord, anders strand het Wsnp-verzoek. Wanneer je schulden te kwader trouw hebt, dan moet je juist extra je best doen voor zo’n bemiddeling. De rechtbank bepaalt of een schuld te kwader trouw is, niet de gemeentelijke kredietbank. Wanneer iemands inkomen extreem laag is en een onderhands akkoord geen kans van slagen heeft, dan is er geen verklaring vereist.

• Samenloop van verzoeken (art. 3a Fw)

Bij een gelijktijdig verzoek voor faillissement en Wsnp, dan gaat de Wsnp voor. Wanneer iemand een faillissement aanvraagt, maar hij heeft nog geen Wsnp gehad, dan wordt de schuldenaar hierop gewezen en heeft hij twee weken om het te regelen. In deze twee weken moet hij dan ook een poging doen tot een minnelijk traject.

Is - indien na surseance ambtshalve faillietverklaring volgt - de toepassing van omzetting van faillissement in Wsnp mogelijk ex art. 15b Fw? Nee, zie HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 538

Vervolg: toelating tot de Wsnp

Gronden voor toewijzing van het Wsnp-verzoek: art. 288 lid 1 sub a, b en c Fw

Meeste aandacht gaat uit naar de voorwaarde: te goeder trouw ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden (art. 288 lid 1 sub b Fw)

Uitleg goede trouw-vereiste (zie jurisprudentie over art. 288 lid 2 sub b oud Fw: nog steeds van belang!)

Dit wordt onderzocht door de schuldenaar te ondervragen en te kijken naar de schulden. Bijvoorbeeld een jongen die zwart reed in de trein naar de zitting. Dit was een schuld te kwader trouw.

‘Hardheidsvereiste’ in art. 288 lid 3 Fw. Ondanks een gebrek aan goeder trouw kan iemand toch toegelaten worden tot de Wsnp. Diegene moet dan de oorzaak van de schulden onder controle hebben. Hij moet bijvoorbeeld hulp hebben gezocht bij een verslaving. De rechter moet hierover beslissen. Een verslavingsschuld is niet in elk geval te kwader trouw. Bijvoorbeeld bij een lage schuld kan iemand nog wel toegelaten worden. Ook moet er altijd hoop blijven voor de schuldenaar om toegelaten te worden.

Van belang is of iemand bij een schuld zelf geprobeerd heeft om het op te lossen.

Er wordt gekeken naar:

- Aard van de schuld

- omvang van de schuld

- Gedrag betreffende inspanning tot betaling van de schuld

- Is er een verwijt voor het ontstaan en de betaling van de schuld?

Toelating tot de Wsnp; goede trouw-vereiste

- HR 25 februari 2000, NJ 2000, 310 (S): Rechter mag acht slaan op stukken

- HR 26 januari 2001, NJ 2001, 178 (G): Bij de beoordeling van de goede trouw gaat het om een gedragsmaatstaf, rechter houdt rekening met alle relevante omstandigheden. De gedragsmaatstaf ziet niet enkel op de financiële sfeer. Bijvoorbeeld dat iemand ontucht heeft gepleegd telt ook mee.

- HR 10 januari 2003, NJ 2003, 195 m.nt. PvS: Relevant is de mate waarin de schuldenaar verwijt kan worden gemaakt van het bestaan van schulden.

Stelling van Noordam in TvI 2007, p. 90 e.v.: toelating tot de Wsnp is vanaf 1 januari 2008 ‘in nevelen gehuld’

Geen samenloop van insolventieprocedures bij echtelieden; zie HR 4 juni 2004, NJ 2004, 638 m.nt. PvS (echtelieden + gemeenschap van goederen); Arr. Ins. p. 890 e.v. Hierin waren echtgenoten A en B getrouwd in gemeenschap van goederen. A’s schulden waren te goeder trouw ontstaan, die van B niet. Beide opteren voor de Wsnp. Moet dit samen of los worden gezien?

De aanvragen moeten los worden gezien. De gemeenschap van goederen is niet genoeg om het verzoek van de echtgenoot te goede trouw (A) af te wijzen. Wel is het zo, dat als B in faillissement komt, de vereffening van het faillissement voorrang heeft op de Wsnp. De bewindvoerder van de Wsnp heeft dan opeens weinig te doen en drie jaar wordt dan wel heel lang.

4. De gevolgen van de toepassing van de Wsnp
Taak bewindvoerder (art. 316 Fw). Een bewindvoerder mag maximaal 250 zaken hebben.

Toezicht op bewindvoerder (art. 314 Fw) door rechter-commissaris

Rechtspositie van de schuldenaar (art. 296 en 297 Fw). Wat hoort er bij de boedel? Een Rashond van €7.000,-? Een dure ring met emotionele waarde? Wat ligt er boven de beslagvrije voet?

Eerste levensbehoeften: gas, water, elektriciteit (art. 304 Fw). Deze bedrijven mogen hun diensten niet opschorten.

Huur (art. 305 Fw). Niet betalen is geen grond voor ontbinding of opzegging van de huurovereenkomst. Bij een ontruimingsvonnis kan dit vonnis worden geschorst. De huurovereenkomst bestaat dan eigenlijk niet meer, maar de schuldenaar kan er wel tot het eind van de Wsnp blijven wonen.

5. Het verloop van de Wsnp
Duur van de Wsnp (art. 349a Fw). Dit is meestal drie jaar, maar kan tot vijf jaar worden verlengd. De staat van insolventie treedt direct in (art. 347 Fw)

Een Verificatievergadering (eventueel pro forma ex art. 328a lid 2 Fw) is mogelijk, maar is niet verplicht.

Gerechtelijk Akkoord (art. 332 Fw). Hier wordt in twee groepen gestemd, de preferente en de concurrente schuldeisers. De rechter-commissaris kan op grond van lid 4 het akkoord overrulen. Als er maar een preferente schuldeiser is, kan hij het akkoord dus in zijn eentje tegenhouden. Zie voor het eind van een akkoord de artikelen 335 lid 3 en 340 lid 4 Fw.

Uitdeling (art. 349 Fw): 2:1-regel, geen onderscheid tussen preferenties onderling. Dit is ook zo bij het minnelijk traject. Zie ook art. 21 Uitvoeringswet.

6. Beëindiging van de Wsnp

• Normale beëindiging (art. 358 Fw jo. art. 354 Fw)

• Tussentijdse beëindiging (art. 350 Fw) 

• Niet-nakoming van een of meer verplichtingen, zoals inlichtingenplicht (art. 350 lid 3 sub c Fw jo. art. 327 Fw jo. art. 105 Fw):

• HR 19 januari 2001, NJ 2001, 232; Arr. Ins. p. 560

• HR 15 februari 2002, NJ 2002, 259 m.nt. Wessels

Een Wsnp kent een materieel en een formeel eind. Het materiele eind is wanneer de rechter de schone lei uitspreekt. Het formele eind is wanneer de slotuitdelingslijst wordt bekend gemaakt. De tijdsduur tussen deze twee is onbekend. Iemand kreeg een erfenis na het materiele eind, maar voor het formele eind. Viel dit nog in de boedel? Volgens de Hoge Raad was dit niet het geval.

De wijzen waarop de saniet uit de Wsnp stroomt, is (mede) onderzocht in de Monitor Wsnp, 8e meting over het jaar 2011 (gepubliceerd in 2012)

De tabel is gebaseerd op de gegevens van het CBS StatLine. De tabel vermeldt de verschillende wijzen van beëindiging van de Wsnp; uit deze tabel blijkt dat de strengere selectie aan de poort haar vruchten afwerpt: minder uitval.

Werking wet (i.w.tr. 2008): aanvankelijk daling van het aantal zaken, thans terug op het niveau van voor 2008

Hoorcollege 3: Surseance van betaling, Recofa-richtlijnen

Plan van behandeling

• Algemene opmerkingen

• Uitstel van betaling

• Fasen van de surseance

• Surseanceakkoord

• Faillissement na surseance

• Enige verschillen tussen surseance en faillissement

Bron: www.curatoren.nl

Surseance van betaling = uitstel van betaling

Titel II: art. 214 t/m 283 Fw

Burgerlijk Wetboek (voornamelijk boek 2 en 7), onder andere:

• Art. 2:23a lid 4 BW,

• Art. 2:84/193 BW. Dit is om de boedel te spekken en de resterende bedragen op te vragen.

• Art. 2:136/246 BW,

• Art 2:50a/138/248/300a BW. Dit roept de bestuurders op bij faillissement.

• Art. 7:39 BW (Recht van reclame)

• Art. 7:662 e.v. BW (Wet overgang onderneming)

Vernieuwing Fw:

MDW-werkgroep - Wetsvoorstel 27244 - Wet van 24 november 2004, stb. 2004, 615. (in werking treding 15 januari 2005)

Deze werkgroep heeft minder veranderd dan gehoopt, omdat Kortmann het tegenhield. Hij wou dat er gesproken zou worden over algemene ‘insolventie’.

In de tabel is te zien dat er veel minder surseances zijn dan wsnp en faillissementen. Dit jaar is het voor het eerst dat er meer faillissementen zijn dan wsnp-procedures.

Doel: De onderneming lucht geven, zodat zij de kans krijgt om orde op zaken te stellen. Daarna worden de schuldeisers tevreden gesteld.

Tussendoel: Gericht op het financieel doen overleven van de onderneming door uitstel van betaling.

Kritiek

De wet heeft een slecht imago, omdat deze in een te laat stadium wordt aangevraagd. Hij wordt namelijk pas aangevraagd wanneer de onderneming gestopt is met betalen. Dan heeft deze onvoldoende activa om een akkoord aan te bieden.

De surseance wordt onmiddellijk voorlopig verleend.

Zij heeft maar een beperkte reikwijdte. De surseance werkt namelijk niet tegenover alle schuldeisers. Art. 232 Fw zegt wie er buiten blijven. Dit zijn onder andere de preferente schuldeisers zoals de fiscus en daarnaast ook alimentatiegerechtigden. Omdat de schuldenaar deze moet blijven betalen is er genoeg activa vereist.

Verder is de Wet overgang onderneming van toepassing.

In 2000 werd in 73% van de gevallen alsnog faillissement uitgesproken wegens te weinig boedel. De boedelhouder is in dat geval namelijk verplicht om intrekking van de surseance aan te vragen, waardoor er onmiddellijk faillissement volgt. Is de surseance dan enkel een voorportaal van het faillissement?

In de wet van 24 november 2004 is vastgesteld dat de surseance niet meer aan zijn doelstelling voldoet. Daarom zijn toen de drempels voor een akkoord verlaagd, om zo het slagingspercentage te verhogen.

Vaak willen mensen, wanneer iemand surseance heeft, niet meer samenwerken. Daarom wordt eerst een onderhands akkoord geprobeerd.

Fasen van de surseance

1. 1. Voorfase

   2. De surseanceaanvraag 

HR 6 juni 2001, NJ 2001, 477 (YVC IJsselwerf); Arr. Ins. p. 597

1. 3. Het verlenen van de voorlopige surseance

   4. Evt. omzetting van surseance in schuldsanering

   5. De schuldeisersvergadering

   6. Het verlenen van de definitieve surseance

   7. Einde van de surseance (intrekking, integrale betaling, van rechtswege, homologatie van het akkoord)

Voorfase

Hierin dreigen de schuldeisers om faillissement aan te vragen. De bank draait de kredietkraan dicht en de fiscus legt bodembeslag.

De surseance wordt gezien als een gunst. Het moet niet, maar het kan ook alleen door de schuldenaar (een onderneming) worden aangevraagd. Particulieren hebben de Wsnp voor een schone lei.

De surseanceaanvraag

De Algemene Vergadering moet de opdracht geven voor faillissement, maar dit willen ze niet omdat ze dan hun geld kwijt zijn. Daarom vraagt het bestuur de surseance aan ook al heeft deze nauwelijks kans van slagen.

HR 6 juni 2001, NJ 2001, 477 (YVC IJsselwerf); Arr. Ins. p. 597 - Art. 15 WOR, advies van de ondernemingsraad.

Art. 15 WOR geeft een adviesrecht voor de Ondernemingsraad bij wijziging van de onderneming. Maar, wanneer je advies vraagt, dan duurt dit heel lang, wat erg onpraktisch is. De Hoge Raad wil niet dat de ondernemingsraad de surseance kan ophouden.

Bij het aanvragen is er dus geen adviesrecht, maar wel in de surseance zelf.

Art. 214 Fw - Het criterium voor het kunnen aanvragen van de surseance is subjectief. Het gaat erom dat de schuldenaar in de toekomst niet aan zijn schulden kan voldoen.

De surseance gaat voor het faillissement, omdat dit een lichtere vorm is.

Het verlenen van de voorlopige surseance

De rechtbank gaat gelijk over tot het verlenen van voorlopige surseance, zonder verdere inhoudelijke toets. Er wordt dan een bewindvoerder benoemd. De schuldenaar heeft geen invloed op deze benoeming.

De schuldenaar verliest dan het beheer over de boedel. Hij organiseert dan gezamenlijk met de bewindvoerder.

De rechter-commissaris wordt in de praktijk altijd benoemd, al zegt de wet dat dit kan.

Zij geeft advies aan de bewindvoerder en bij een afkoelingsperiode kan hij de schuldeiser vragen zijn spullen op te halen.

Verder kan hij sinds de invoering van art. 268a Fw de verwerping van een surseanceakkoord overrulen.

Evt. omzetting van surseance in schuldsanering

Voor eenmanszaken geldt dat zij, na de verlening van de voorlopige surseance en voor de schuldeisersvergadering de surseance om kunnen zetten in een Wsnp. Zie art. 247a Fw.

De schuldeisersvergadering

Dit is een veto van de schuldeisers of de ondernemer definitief surseance kan krijgen, art. 218 Fw.

Art. 215 lid 2 Fw spreekt van een korte termijn, maar in de praktijk zit er meestal 2 á 3 maanden tussen de voorlopige surseanceverlening en de schuldeisersvergadering.

In sommige gevallen kunnen er zodanig veel schuldeisers zijn dat de RAI in Amsterdam moet worden afgehuurd.

Het is mogelijk om de oproeping voor de schuldeisersvergadering te doen per advertentie in plaats van via een persbericht, op grond van art. 281c Fw.

De schuldeisersvergadering is geen verificatievergadering. Het doel is de onderneming te laten overleven en niet de vereffening.

De controle van de vordering van een schuldeiser is dan ook beperkt. Dit is enkel voor toelating en het stemmen op de vergadering.

Het verlenen van de definitieve surseance

Zie art. 218 lid 4 Fw voor enkele redenen waarom de surseance niet definitief verleend zou worden. De rechtbank kan dan het faillissement aanvragen.

Beslagen vervallen na de definitieve surseance.

Einde van de surseance (intrekking, integrale betaling, van rechtswege, homologatie van het akkoord)

De definitieve surseance wordt voor anderhalf jaar verleend, maar kan telkens verlengd worden. Zo niet, dan eindigt de surseance van rechtswege.

De surseance kan altijd eerder eindigen, bijvoorbeeld wanneer de voorlopige surseance wordt omgezet in een Wsnp (art. 247a Fw) of wanneer er te weinig boedel is (art. 242 lid 1 Fw)

Tijdens de gehele surseance kan er ook altijd een (gehomologeerd) akkoord worden aangeboden.

Surseanceakkoord (ten tijde van de gehele surseance)

Als een gehomologeerd akkoord is vastgesteld en de schuldenaar voldoet hier niet aan, dan is er sprake van een wanprestatie. Iedere schuldeiser kan dan ontbinding aanvragen, want volgens art. 280 Fw zijn art. 165 en 166 Fw van overeenkomstige toepassing.

Deze ontbinding wordt behandeld als een faillissementsaanvraag. Bij ontbinding wordt er dus automatisch failliet verklaard. Dit is een waarborg voor de schuldeiser, ook al gebeurt het niet vaak.

Stemming: door wie?

Het akkoord wordt aangeboden aan de concurrente schuldeisers. De rechter-commissaris beslist wie er tot de vergadering worden toegelaten (art. 267 Fw)

Art. 268 Fw: gewone meerderheid. De drempels zijn omlaag gegaan sinds de wet van 24 november 2004. Wanneer je je vordering niet hebt ingediend, kan je toch gebonden worden aan het akkoord.

Art. 268a Fw: ‘overrulen’ door de rechter-commissaris (sinds 15-1-2005)

Verval van voorrecht, retentierecht, pand- en hypotheekrecht (art. 257 lid 2 Fw) 

In de wet staat dat er eerst een voorstel moet komen, en dat daarna de vorderingen worden ingediend. In de praktijk gebeurd dit echter andersom, zodat de bewindvoerder weet waar hij aan toe is.

Waarschuwing schuldeisers, zie HR 16 februari 1996, NJ 1997, 607 m.nt. Kortmann (Van der Pluijm/Schreurs). De preferentie schuldeisers moeten door de bewindvoerder worden gewaarschuwd voor de indiening, art. 256 lid 2 Fw.

Het nadeel is dat het voorrecht vervalt na aanvang van de stemming. Dus preferente schuldeisers moeten hun vordering niet indienen, of deze voorafgaand aan de stemming weer intrekken.

Rechtsgevolgen van een gehomologeerd akkoord t.a.v. ingediende maar ten tijde van de surseance (of pas na de surseance) betwiste vorderingen.

Tijdens surseance: Geen bindende vaststelling van de vorderingen, dus eerst betalen en dan praten, zie HR 4 februari 2005, NJ 2005, 362 m.nt. PvS (UPC/Movieco); Arr. Ins. p. 1079: Restitutie van de inmiddels voldane akkoordpenningen vorderen

In dit arrest vond de ondernemer dat de vordering niet klopte, maar als het akkoord er is moet hij wel betalen. Na afloop van de surseance kan de ondernemer het bedrag terugvorderen, omdat er geen verificatie is geweest en daarom is het niet bindend.

Faillissement na surseance
Art. 249 lid 1 sub 3 Fw: Boedelschulden tijdens surseance ontstaan, hebben ook in faillissement als boedelschulden te gelden

Beroep op verrekening o.g.v. art. 53 Fw en/of o.g.v. Algemene (Bank) Voorwaarden? Zie HR 27 mei 1988, NJ 1988, 964 m.nt. G (Amro/Den Hollander q.q.): Art. 53 Fw is niet van toepassing; de bevoegdheid tot verrekening, voortvloeiend uit de Algemene Voorwaarden, wordt niet door het intreden van het opvolgend faillissement ontnomen

Er was een kredietovereenkomst tijdens de surseance. De bank heeft dit verrekend en de curatoren vinden dat dit niet had gemogen. Dat geld had in de boedel gemoeten.

De bank had een onmiddellijke aanspraak op de boedel en op grond van de algemene bankvoorwaarden mocht de bank verrekenen.

Verloop van de surseance

Hoorcollege 4: Hoe komt een faillissement tot stand?

Plan van behandeling

• Aantal uitgesproken faillissementen

• Pre-pack en wetgevingsprogramma Herijking Fw

• Wat is een faillissement? Definitie

• Wat is het doel van het faillissement?

• Hoe verloopt een faillissement? (schema)

• Hoe komt een faillissement tot stand?

- Wie kunnen het faillissement bewerkstelligen?

- Wie kan failliet verklaard worden?

Aantal uitgesproken faillissementen per jaar (bron: CBS)

2005 10.082

2006 9.179

2007 7.950

2008 6.847

2009 10.559

2010 9.566

2011 9.531

2012 11.235

2013 (t/m augustus 2013) 8.930

Troonrede: Er zijn nog nooit zoveel faillissementen geweest.

Er is veel sprake van opheffing van het faillissement, omdat er dan onvoldoende in de boedel zit en enkel de boedelschuldeisers kunnen worden betaald.

Op nestor staat een brief van de minister. Hierin wordt gezegd dat er meer aandacht is voor dwangakkoorden en voor de stille bewindvoerder (=pre-pack)

Doorstart voorbereid in het zicht van faillissement

Probleem: Kapitaalvernietiging na faillietverklaring. Een activatransactie vanuit faillissement heeft als nadeel dat de curator snel moet verkopen; veelal verkoop onderneming tegen executiewaarde.

Bij pre-pack wordt er een activatransactie in het zicht van faillissement in stilte en met meer tijd voorbereid. Er is tijd voor onderhandelingen tussen bestuurder en gegadigden, onder leiding van een bewindvoerder, om tot een goede prijs te komen. Zo is er geen kapitaalvernietiging. Er is niet per se sprake van werknemerbehoud.

Schoenenreus maakt momenteel bijvoorbeeld een doorstart onder leiding van een stille bewindvoerder.

Succesvol experiment: Rechtbank geeft aan wie zij in geval van faillissement tot curator zal benoemen; de toekomstige curator bereidt de doorstart voor.

Wetsvoorstel (na de zomer van 2013): wettelijke verankering van de pre-pack

Definitie faillissement

De definitie staat niet in de faillissementswet, maar wel in de memorie van toelichting.

1. Algemeen beslag

Dit betekent dat bijzondere beslagen wijken voor het algemene faillissementsbeslag, zie art. 33 Fw.

2. Op het ‘gehele’ vermogen van de schuldenaar

De eerste levensbehoeften vallen hier niet onder. Iemand krijgt geld om te leven, maar meestal ook iets meer als prikkel om aan de slag te blijven. Het beslag geldt ook voor toekomstige goederen.

3. Ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers

De curator kijkt naar de schulden tot de dag van faillietverklaring. Wanneer het faillissement om 16.00 wordt uitgesproken, dan geldt dit de hele dag en is de schuldenaar die hele dag beschikkingsonbevoegd, zie art. 23 Fw. Hij kan dan de boedel niet meer binden.

Toen OAD failliet ging, mocht OAD officieel niets meer doen. Maar hoe zat het dan met de mensen die nog op de vakantiebestemming waren? Hoe kwamen die terug?

Art. 68 Fw - De rechter-commissaris moet voor sommige taken machtiging geven.

Iemand die failliet is, is nog wel handelingsbekwaam en handelingsbevoegd, maar hij mag de boedel niet binden. Het faillissement richt zich op goederen, niet op de persoon.

Rangorde bij faillissement

1. Boedelschuldeisers

1. Preferente boedelschuldeisers

2. Concurrente boedelschuldeisers

2. Prefaillissementschuldeisers

1. 1. Preferentie prefaillissementschuldeisers

   2. Concurrente prefaillissementschuldeisers

De curator krijgt als eerste betaald.

Functie faillissement

1. Executie van het vermogen, teneinde

2. Het netto-saldo* te verdelen onder de pre-faillissementsschuldeisers met inachtneming van ieders recht

Bruto-opbrengst:

-/- salaris curator etc.

-/- overige faillissementskosten

-/- overige boedelschulden

__________________________

Netto-opbrengst*

Schema faillissement

Tijdens het faillissement zijn er twee fasen. De conservatoire fase, waarin er voornamelijk wordt bewaard en geïnventariseerd en de executoriale fase, waarin voornamelijk wordt verzilverd.

Uitzonderingen: art. 16 Fw en 101 Fw.

Het intreden van de staat van insolventie wordt gezien als een startschot voor de executie.

Het omslagpunt voor de start van de executoriale fase is de verificatievergadering. Hier worden de vorderingen erkend.

Een akkoord kan uiterlijk op de verificatievergadering worden aangeboden. Geen akkoord? Dan komt er een staat van insolventie.

Het schema wordt vaak niet helemaal gevolgd. Wanneer er te weinig boedel is, heeft een verificatievergadering geen zin, omdat concurrente schuldeisers toch geen geld krijgen. Dan vindt er een vervroegde opheffing plaats.

Opheffing (art. 16 Fw). Rechtbank beveelt opheffing (op voordracht van r-c). Opheffing komt vaak voor.

Vereenvoudigde afwikkeling (art. 137a e.v. Fw)

• Afschaffing ‘oneigenlijke’ opheffing.

Vroeger liftte de Fiscus mee op art. 16 Fw. Opheffing komt wanneer er enkel geld is voor de boedelschulden en de fiscus. Dit heet een oneigenlijke opheffing, die eigenlijk niet mocht. Dus is er sinds 2002 een vereenvoudigde afwikkeling.

• Uitkering aan boedelschuldeisers en aan (bepaalde) preferente pre-faillissementsschuldeisers

• Kenmerk: geen verificatievergadering

Helaas is dit niet heel eenvoudig. Het begint met een beschikking. Er komt een verklaring dat er geen verificatievergadering zal zijn en er wordt gekeken wie de preferente schuldeisers zijn. Een uitdelingslijst moet worden goedgekeurd door de rechter-commissaris en worden ingediend ter griffie. Iedereen mag daarna verzet aantekenen, ook de concurrente schuldeisers.

Totaal aantal beëindigde faillissementen in 2011: 8.719

(bron: CBS); Wijze van beëindiging in 2011:

• Opheffing: 64%

• Insolventie (=boedelvereffening): 25%

(d.w.z. intreden van de staat van insolventie, hetzij ex art. 137f lid 1 Fw, hetzij ex art. 173 Fw)

• Akkoord: 2%

• Omzetting in Wsnp: 9%

Het faillissement heeft geen schorsende werking, maar gaat gelijk in kracht van gewijsde. Wanneer iemand weigert informatie te verschaffen kan hij gegijzeld worden.

Wie kan een faillissement bewerkstelligen?

• Een of meerdere schuldeisers

• Eigen aangifte (door de schuldenaar)

• OM (in openbaar belang)

• Vereffenaar ex. art. 2:23a lid 4 BW

• Ambtshalve, bijvoorbeeld na Wsnp of surseance

• Van rechtswege

Een pre-pack kan alleen door de schuldenaar worden bewerkstelligd.

Wie kunnen failliet verklaard worden?

• Natuurlijke personen

• Maten, maatschap?

Bij maten moet het maatschapsvermogen worden verdeeld in meerdere boedels. Voor het faillissement van een maatschap moet er sprake zijn van een afgescheiden vermogen.

• V.o.f., vennoten

Een v.o.f. heeft een eigen vermogen, maar is geen rechtspersoon. Daarom zijn dan alle vennoten failliet en zijn er meerdere boedels. De vennoten kunnen dan wel omzettingen aanvragen van het faillissement naar de Wsnp.

• C.v. met één vennoot of met verschillende beherende vennoten

Dit is vergelijkbaar met de v.o.f. Een c.v. met een beherende vennoot kan nog steeds een afgescheiden vermogen hebben.

• Rechtspersonen

• Nederlandse rechtspersonen

• Ook buitenlandse rechtspersonen?

Dit kan onder bepaalde omstandigheden, zie art. 2 lid 4 jo. art. 4 lid 4 Fw. Van belang is waar de COMI (center of main intrest) is gevestigd.

• Ontbonden rechtspersonen, mits zij in liquidatie voortbestaan (toetsing turboliquidatie)

HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579 m.nt. Ma (Adjuncten Properties Holding/Söderqvist q.q.) en Hof ’s-Gravenhage 6 september 2012, JOR 2013/217 m.nt. Nethe (Bavaho)

De schuldeiser vraagt het faillissement van APH aan. APH zegt dat ze met onderhandelingen bezig zijn, dus de behandeling wordt aangehouden. De Algemene vergadering beslist tot ontbinding van de rechtspersoon. Volgens het bestuur zijn er geen baten, dus volgens art. 2:19 lid 4 BW houdt de rechtspersoon op te bestaan. Alleen is S nog wel schuldeiser!

Er wordt toegewerkt naar een turboliquidatie. Omdat er nog maar een schuldeiser is, is er geen faillissement. Het bestuur is bang voor faillissement, omdat zij dan misschien persoonlijk zouden kunnen worden aangesproken via art. 2:9 BW. Volgens de memorie van toelichting zijn er wel baten wanneer er een mogelijke actie door wanbeleid is gedaan, bijvoorbeeld selectieve betaling.

De rechter kan toetsen of er inderdaad geen baten zijn, maar dan moet er wel een schuldeiser zijn die opstaat. Verder staat er nergens welke rechter hierover moet toetsen.

• Publiekrechtelijke rechtspersonen?

Zie art. 2:5 BW, dus ze worden op een lijn gesteld met natuurlijke personen. De minister heeft het ook gezegd bij de faillissementswet. De vraag is of je dat wel wilt.

HR 28 september 1990, NJ 1991, 247 (Faillissement Suriname); Arr. Ins., p. 147 e.v.

Vereisten voor toewijzing v.d. faillissementsaanvraag
Materiële vereisten (art. 1 lid 1 Fw en art. 6 lid 3 Fw):

• Vorderingsrecht van de verzoekende schuldeiser. Dit hoeft slechts summierlijk te blijken.

• Redelijk belang van de verzoeker (geen misbruik)

• Toestand van hebben opgehouden te betalen

• Meer dan 1 schuldeiser (pluraliteitsvereiste)

(Voorstel Insolad: afschaffing; zie TvI 2012, p. 99)

• Ten minste één opeisbare vordering

Misbruik van faillissementsaangifte

Hof ’s-Gravenhage 10 januari 1996, JOR 1996/16 m.nt. Kortmann (Ammerlaan); deze uitspraak behoort niet tot de verplicht voorgeschreven stof.

Dit was een diensten-BV. De werknemers kregen een afvloeiingsvergoeding, dus de rechtbank wil meer informatie. Ammerlaan vraagt dan het faillissement aan en de curator ontslaat de werknemers. De werknemers zijn boos, dus ze gaan naar het Hof.

Deze concludeert dat het faillissement is aangevraagd met het doel de werknemersbescherming te ontlopen. In faillissement kan je namelijk sneller en goedkoper van je werknemers afkomen. Omdat dit het enige doel was, was er sprake van misbruik.

HR 29 juni 2001, JOR 2001/169 (MTW/FNV en Vermaat c.s.); Arr. Ins., p. 591 e.v.

Probleem: Art. 13 Fw. Eens ontslagen, blijft ontslagen.

Oplossing: art. 13a Fw (ingevoerd bij wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 215, i.w.tr. 1-7-2002)

MTW BV was deel van een concern. Zij had geen onderneming meer en voor de werknemers werd een passende baan gevonden. Op een gegeven moment had ze nog twee werknemers in dienst. Toen liet de moeder, die garant stond, MTW failliet verklaren.

Er werd geoordeeld dat er hier niets meer af te wikkelen viel, dus het faillissement was enkel aangevraagd om het arbeidsrecht te ontlopen.

Misbruik van faillissementsaanvraag door schuldeiser

HR 10 mei 1974, NJ 1975, 267 (Lege boedel); deze uitspraak behoort niet tot de verplicht voorgeschreven stof.

HR 10 november 2000, NJ 2001, 249 m.nt. PvS (gemeente Dantumadeel c.s.); Arr. Ins., p. 568 e.v.

Vervolg vereisten voor toewijzing van de faillissementsaanvrage
Formele vereisten:

• Hoorplicht

• (Eventueel) medewerking van de echtgenoot/ geregistreerd partner

• Geen gelijktijdig surseance-verzoek/Wsnp-verzoek

Hoorcollege 5: Wederkerige overeenkomsten

Actualiteit:

http://www.oad.nl/faillissement-van-de-Oad-Groep

http://www.nrc.nl/nieuws/2013/10/02/faillissement-oad-kost-stichting-garantiefonds-reisgelden-recordbedrag/

Contract en faillissement

Uitgangspunt: Faillissement oefent niet de minste invloed uit op lopende overeenkomsten.

Dit met flinke korrel zout nemen! Zie bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst, die bij faillissement veel eerder beëindigd kan worden en zonder alle arbeidsregels.

In faillissement is er een botsing tussen contractsvrijheid/continuïteit contract en paritas creditorum (gelijkheid van schuldeisers)

Bovendien: failliet kan gebaat zijn bij voortbestaan/wijziging contract (doorstart). Dus het is niet verstandig om alles gelijk op te zeggen, maar de schuldeisers moeten wel gelijk behandeld worden.

Energiemaatschappijen zijn een uitzondering. Zij mogen natuurlijke personen niet in de kou zetten.

Werkgelegenheid is verder niet de grootste prioriteit van de curator, maar het is wel mooi meegenomen.

Contract en faillissement

1. 1. Art. 37 Fw: Recht op wanprestatie indien curator actief moet presteren

   2. Wat geldt in geval curator niet gehouden is tot een actieve prestatie? Heeft hij ook in dat geval recht op wanprestatie? (HR Nebula)

   3. Bijzondere regels voor arbeid (HR Van Gelder Papier) en huur. (HR Koot Beheer/Tieleman)

   4. Hoe om te gaan met beëindigingsclausules in contracten en aan beëindiging/opzegging gekoppelde schadevergoedingsbedingen? (HR Baby XL en Aukema q.q./Uni-Invest)

   5. Opschortingsrecht

1. Art 37 Fw

Art. 37 Fw geldt alleen indien beide partijen nog niet volledig hebben gepresteerd.

Doel: Einde maken aan onzekerheid bungelende wederpartij

Middel: Curator termijn stellen

Art. 37 F: curator doet niet gestand

Voorbeeld: Keuken van 15.000 besteld. 1000 aanbetaald, keuken niet geleverd, keukenbedrijf failliet. Termijn gesteld, curator doet NIET gestand

(Vraag: in welk geval zal curator WEL gestand doen?)

Bij een kleinere aanbetaling is de kans groter dat er alsnog wordt nagekomen. Zo is de boedel namelijk groter wanneer de curator nakomt.

Gevolgen wanneer de curator niet gestand doet:

Gevolg 1: Curator kan zich zijnerzijds niet meer op nakoming beroepen.

Gevolg 2: Zie art. 6:80 lid 1/6:83 aanhef en onder c BW: Verzuim, dus wederpartij kan ontbinden en/of schadevergoeding vorderen.

Dus vordering o.g.v. art. 6:271 BW (aanbetaling van 1000) plus eventueel schadevergoeding (zelfde keuken is elders duurder). Deze schadevergoeding kan je dus ook vorderen, ook al is deze ontstaan na de datum van het faillissement.

Deze vorderingen indienen ter verificatie (37a Fw)! Praktijk: Je kunt fluiten naar je geld.

Gevolg 1:

Dit kan strikt toegepast tot vreemde situaties leiden

Voorbeeld: Huurder van failliete verhuurder stelt curator termijn. De curator doet niet gestand en verliest dus zijnerzijds recht op nakoming, maar kan moeilijk voorkomen dat huurder – dus gratis! - blijft zitten.

Het is verdedigbaar dat curator in dit geval WEL nakoming kan vorderen (quid pro quo)

En anders: Ontbinding vorderen wegens wanprestatie huurder, dat recht verliest de curator immers niet op grond van art. 37 Fw!

Er zitten dus nog veel dogma’s aan art. 37 Fw.

Art. 37 Fw en de reuzenrad-casus

Kan wederpartij indien curator niet gestand doet ook vordering tot nakoming indienen ter verificatie?

Voorbeeld: Heerenveense reuzenrad (JOR 2004/89). Een reuzenrad was besteld, toen de koper failliet ging. De curator wil het reuzenrad niet hebben, maar de leverancier vordert toch gewoon betaling eerste termijn van de curator.

Leverancier speculeert op uitkering uit faillissement zonder dat hij reuzenrad hoeft te leveren (omdat eerste termijn niet geheel is voldaan/onzekerheidsexceptie). Het reuzenrad kan hij dan alsnog aan ander verkopen.

Mag je zo van twee walletjes eten? Veel eerlijker is het wettelijk vastleggen dat leverancier slechts zijn schadevordering kan indienen. In deze zin: Voorontwerp.

Art. 37 Fw: curator doet wel gestand

Lid 2: Verplichting tot zekerheidstelling voor nakoming.

• Geldt ook voor vorderingen die al voor faillietverklaring uit de overeenkomst zijn ontstaan (achterstallige termijnen)!

• Bovendien: Alle vorderingen uit de overeenkomst (ook de reeds bestaande) promoveren tot boedelschulden!

Stel dat de failliet zich niet heeft verplicht tot betaling van geldsom, maar tot levering van goederen. Hoe stel je zekerheid voor een dergelijke verplichting?

Aanknopen bij art. 6:87 BW: vervangende schadevergoeding (geldwaarde verschuldigde prestatie).

2. Verplichting curator om niet te doen/dulden

Moet curator gebruik door (onder)huurder dulden?

Een curator kan niet uit zichzelf een huurovereenkomst beëindigen. Art. 37 Fw gaat uit van een eerste actie van de wederpartij. Art. 37 Fw biedt dus geen oplossing voor deze casus.

Probleem is dat boedel ook kan worden geschaad zonder dat er vermogen de boedel verlaat. Bijvoorbeeld dat de huurder, doordat hij volledig huurgenot krijgt, de paritas creditorum schendt.

Dulden huurder betekent 1) dat pand slechts in verhuurde staat kan worden verkocht en 2) dat huurder buiten de paritas blijft (hij ontvangt zijn huurgenot volledig terwijl anderen slechts een uitkering krijgen).

HR Nebula

R.o. 3.5:

1. Paritas mag niet op onaanvaardbare wijze worden doorbroken en

2. Een goed beheer van de boedel van de tot de boedel behorende zaken mag niet worden bemoeilijkt

Zie ook HR Tiethoff/NMB (verrekeningsarrest). Hierin stonden dezelfde argumenten in een andere context.

N.B. Koop breekt geen huur (7:226 BW) speelt in Nebula niet! Zie noot PvS, die ook wijst op 7:269 BW: bescherming onderhuurder. Zie hierover A-G, nr. 29.

Waarschijnlijk zal het richting een algemeen recht gaan waarbij de curator een duurovereenkomst kan beëindigen. Maar:

PvS:

• Wijst er op dat Walton bovenwoning NA faillissement aan M & W heeft verhuurd.

• Fixatiebeginsel verzet zich ertegen dat deze overeenkomst werking heeft ten opzichte van de boedel (zie HR 3.4).

• PvS heeft moeite met ruimere strekking (zie HR 3.5) van het arrest (dat curator in beginsel altijd zou mogen wanpresteren).

PvS signaleert probleem: Curator mag wanpresteren, maar wat gebeurt er met de overeenkomst? Blijft die sluimeren?

Kan huurder dus bv. art. 7:226 BW tegen koper in stelling brengen na ontruiming door curator? Zie slot noot PvS: sluimertoestand is onwenselijk, maar alg. recht curator op beëindiging duurovereenkomst gaat zijns inziens te ver

3. Huur en arbeid

Huurovereenkomsten

• Bescherming failliete huurder

• 39 Fw: Zowel huurder als verhuurder kan opzeggen met een termijn van maximaal drie maanden

• Bij surseance kan alleen de huurder opzeggen (art. 238 Fw). De verhuurder kan dan enkel opzeggen op de manier die in de huurovereenkomst staat.

• Vanaf dag faillietverklaring is huur boedelschuld

HR Koot Beheer/Tideman q.q.

Curator zegt op ex 39 Fw, maar laat schade aan pand achter. Koot Beheer claimt schade als boedelvordering

HR: Vordering Koot beheer levert geen boedelschuld op, hierover meer in week 7. De Hoge Raad geeft hier een nieuw criterium voor een boedelschuld.

Waar het vandaag om gaat: HR kwalificeert de vordering van Koot Beheer als verifieerbare vordering:

“vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1. vermelde gronden, behoren tot de bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting.”

En zijn dus verifieerbare vorderingen, ook als zij tijdens faillissement ontstaan! Het gaat om alle bestaande rechtsverhoudingen die doorlopen in faillissement. Deze reikwijdte van het arrest is erg ruim.

Hij ziet namelijk op alle vorderingen uit lopende wederkerige overeenkomsten die niet door de curator gestand zijn gedaan. Dit botst met art. 24 F en met 37a Fw!

(Ook aansporingsboetes zouden tot verifieerbare vorderingen leiden, wat niet acceptabel is)

Zie hierover Van Andel/Van Zanten. Zij zijn het er niet mee eens en bieden een oplossing: Insolventierechtelijk beëindigingsrecht voor de curator.

Een curator die onbevoegd opzegt creëert volgens de HR een boedelschuld.

De HR maakt hier een uitglijder! Het contract blijft bij onbevoegde opzegging namelijk gewoon in stand totdat het geldig is beëindigd.

Eveneens onjuist is dat als curator alleen tegen schadevergoeding/schadeloosstelling mag opzegging, deze schadevergoeding een boedelschuld oplevert. Het gaat hier om een verifieerbare vordering.

Arbeidsovereenkomsten

Art. 40 Fw: Curator kan opzeggen met inachtneming van opzegtermijn van maximaal 6 weken.

De termijn is niet het probleem. Veel andere beschermingen gelden namelijk niet meer.

Betekenis van art. 40 Fw voor een bij voorbaat overeengekomen afvloeiingsregeling: zie HR Van Gelder Papier: Hier was het recht op een ontslagvergoeding overeengekomen. De Hoge Raad zei dat art. 40 Fw een belangenafweging is en dat meestal de werknemer gewoon zes weken loon krijgt en niet meer. De ontslagvergoeding levert noch een boedelvordering, noch een verifieerbare vordering op.

Echter, dit arrest is al een tijd geleden gewezen, voor het bestaan van het kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 BW). Wanneer je voor faillissement ontslagen wordt, heb je dus wel recht op een sociale overeenkomst en wanneer je na het faillissement ontslagen wordt niet.

De vraag is of de curator kennelijk onredelijk kan ontslaan. In dit arrest wordt de deur op een klein kiertje gezet, maar de curatoren vinden van niet.

Van Andel/Van Zanten: dit arrest is niet achterhaald door Koot Beheer/Tideman q.q.

De kloof in en buiten faillissement is enorm. Surseance valt ook buiten faillissement en daarom is het faillissement ook vaak aantrekkelijker.

Zie voor surseance 239 Fw

Het belangrijkste verschil tussen faillissement en surseance: Het opzegverbod van 6 BBA en alle civielrechtelijke opzegverboden zijn wel van toepassing in surseance, niet in het geval van faillissement!

Daarom (en vanwege n.v.t. zijn van 7:662 e.v.) faillissement aantrekkelijk als saneringsinstrument.

Loon dat verschuldigd is vanaf de dag van de faillietverklaring is een boedelschuld

Vraag: geldt dit ook voor niet uitbetaalde vakantiedagen (worden bij einde dienstverband omgezet in loonaanspraak), die je hebt opgebouwd vóór faillissement (gelet op HR Koot Beheer/Tideman)? Niet uitbetaalde vakantiedagen worden na faillissement een loonaanspraak. Zo wordt het ook een boedelschuld, ook al is daar discussie over. Zie ook Van Andel/Van Zanten.

4. Beëindiging/opzegging en boeteclausules

HR Baby XL:

Kwestie 1: Contractuele beëindigingclausule strijdig met art. 238 Fw? HR: Nee.

R.o. 3.4.1.: Art. 238 Fw verzet zich niet tegen (eerdere) beëindiging door verhuurder.

R.o. 3.4.2.: Karakter surseance (redding) verzet zich er ook niet tegen (zie hierover noot PvS onder 2.!)

N.B. Beroep op clausule kan onder omstandigheden (m.n. als doorbetaling huur verzekerd is) strijdig zijn met de redelijkheid en billijkheid!

Kwestie 2: Hoe zit het met de contractueel overeengekomen schadevergoeding?

In dit geval: Bedrag resterende huurtermijnen, meer dan de helft van de contractsduur van 30 maanden! (€ 944.420). Dit is een concurrente schuld.

Bedenk: Leasemij kan spullen gewoon weer aan ander verhuren!

Is het redelijk dat je zo’n bedrag ter verificatie kunt indienen? Ja, maar de rechter zou het altijd kunnen matigen.

Curator staat met rug tegen de muur: als hij zelf opzegt, creëert hij (over de opzegtermijn) een boedelschuld. Hij zal dus niet zelf opzeggen wanneer er weinig geld overblijft voor concurrente schuldeisers.

HR Aukema q.q./Uni-Invest

Info Opleiders huurt een kantoorgebouw van Uni-Invest. Na faillietverklaring Info Opleiders heeft Aukema de huur opgezegd ex art. 39 Fw. De huurovereenkomst bepaalt dat schade vergoed moet worden in het geval van tussentijdse beëindiging, ook in het geval van faillissement. In verband met de huurovereenkomst is een bankgarantie gesteld, die ook ziet op een eventueel te betalen schadevergoeding. Dit betekent dat de bank voorschiet en daarna het geld van de vordering zelf vordert van Info Opleiders.

Uni-Invest vordert en verkrijgt betaling van het volledige aan schade verschuldigde bedrag onder de garantie. Op grond van de contragarantie heeft de bank vervolgens de rekening van Info Opleiders belast voor het aan Uni-Invest uitgekeerde bedrag.

De curator vordert van Uni-Invest terugbetaling van het onder de garantie betaalde bedrag.

De kantonrechter wijst vordering toe, maar het Hof wijst af onder verwijzing naar Baby XL.

HR vernietigt arrest Hof. Uni-Invest kan zich niet beroepen op de schadevergoedingsclausule, nu de curator heeft opgezegd op de voet van 39 Fw (vgl. Van Gelder Papier i.v.m. art. 40 F)

Kernoverwegingen zijn r.o. 3.5.2. en 3.5.3.

N.B. Ook dit arrest is, net als Van Gelder Papier, niet achterhaald door Koot Beheer/Tideman q.q.! Art. 39 en 40 Fw zijn beide belangenafwegingen.

HR Aukema q.q./Uni-Invest

De Hoge Raad maakt dus verschil tussen het geval waarin schadevergoeding wordt gekoppeld aan ontbinding en het geval waarin deze is gekoppeld aan opzegging conform 39 Fw.

Dit is een gekunsteld onderscheid.

Bovendien: Verhuurder zal proberen zich na opzegging door de curator nog tijdens de opzegtermijn te beroepen op een contractueel bedongen ontbindingsmogelijkheid om alsnog de schadevergoeding te kunnen incasseren

5. Opschortingsrecht

Doel: Betaling achterstallige leveringen afdwingen door opschorting.

Dergelijke clausules zijn in beginsel geldig. Zie echter 37b F (en 304 F).

Opschorting is erg vervelend voor een curator die een doorstart wil maken.

(Anders: art. 3.4.2. Voorontwerp: verplichting tot doorleveren (niet: doorfinancieren) tijdens afkoelingsperiode!)

Hoorcollege 6: Positie van de curator, etc.

Plan van behandeling

1. 1. De rechtspositie van de curator

• Is de curator de vertegenwoordiger van de schuldeisers of van de failliet?

• Met welke belangen dient de curator (mede) rekening te houden?

• Kan de curator aansprakelijk worden gesteld: q.q. dan wel in privé?

• Kan de curator optreden ten behoeve van een deel van de schuldeisers?

• Kan de curator de PGV overdragen?

2. Enkele speciale acties van de curator ter vermeerdering van het actief: Aansprakelijkstelling van betrokken derden, zoals bestuurders, commissarissen, moedermaatschappij

3. Samenloop van onrechtmatige daad- acties van individuele schuldeisers en o.d.- actie van de curator

4. Toestemming r-c voor onderhandse verkoop

5. Curator en enquête (wet van 18 juni 2012, Stb. 2012, 274 i.w.tr. 1 januari 2013: art. 2:346 lid 1 sub d BW en art. 2:346 lid 3 BW)

Inleiding
De taak van de curator is gerelateerd aan het begrip boedel, zie art. 68 Fw, art. 23-26 Fw

De Faillissementswet geeft geen definitie van het begrip boedel. De boedel is een verzameling van verhaalsobjecten, aldus Huizink in Insolventie (2012, p. 38). De boedel is niet de rechtspersoon.

Acties ter vermeerdering van het actief: art. 42 e.v. Fw, art. 2:248/259 BW, art. 6:162 BW, etc.

Brief van de minister van V & J d.d. 27 november 2012, p. 6: voornemen om de regels van het Lunder-städt/De Kok c.s.-arrest te verankeren in de Fw

1. De rechtspositie van de curator

• Vertegenwoordiger van de schuldeisers? Nee. De schuldeisers kunnen klagen, op grond van art. 69 Fw. Verder zijn er tegenstrijdige belangen binnen de schuldeisers. Zie de arresten Sigmacon II en Macloe.

• Vertegenwoordiger van de failliet? Nee. Ook de failliet mag klagen volgens art. 69 Fw. Verder kan de curator de failliet op grond van art. 177 Fw opdrachten geven.

Conclusie? Geen van beide. De curator handelt in eigen naam krachtens eigen bevoegdheden. Hooguit toerekening van handelingen van de curator aan de boedel.

HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 m.nt. BW (Peeters q.q./Gatzen): Curator heeft vordering uit onrechtmatige daad (hierna: PGV) tegen een betrokken derde.

Hieruit blijkt ook dat de curator niet de vertegenwoordiger is van de failliet. De curator kan een vordering uit onrechtmatige daad inzetten tegen een derde, ook wanneer de failliet deze vordering niet heeft.

In dit arrest was Van Rooij (de failliet) buiten gemeenschap van goederen getrouwd met Gatzen. Hun woning zit niet in de boedel, ook al hoorde deze in het zicht van het faillissement bij de failliet. Van Rooij verkocht het huis voor een te lage prijs aan een vastgoedmaatschappij, die het ook voor te weinig doorverkocht aan Gatzen. Peeters, de curator, stelt een onrechtmatige daad in ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.

Hof: Curator heeft geen onrechtmatige daad tegen betrokken derde, want art. 25 Fw is niet van toepassing omdat de failliet hieraan heeft meegewerkt.

Hoge Raad: De curator kan een onrechtmatige daad-actie instellen, ook al heeft de failliet deze niet.

Hierna gaf Gatzen aan te willen verrekenen. Zij had aan een belastingschuld van Van Rooij voldaan (art. 53 Fw).

HR: Aan die voorwaarde is niet voldaan, dus geen verrekening. Er is geen wederkerig debiteurschap. Zij heeft een vordering op hem en niet op de boedel. De boedel heeft een vordering op haar. Er is sprake van een driehoek.

Gezamenlijke schuldeisers: Van belang is dat er sprake is van een generieke schuldeisersbenadeling. Niet alle, maar bijna alle schuldeisers moeten zijn benadeeld. Alle is hier niet mogelijk, omdat Gatzen zelf ook een van de schuldeisers was.

Nimox - Hier is er in het zicht van faillissement toch nog dividend uitgekeerd aan de moeder. De moeder was in dit geval de betrokken derde.

De rechtspositie van de curator is dus onduidelijk. Maar in ieder geval is bekend dat hij optreedt voor het collectief belang, onder eigen naam en bevoegdheid.

Belangenbehartiging door curator
Met welke belangen dient de curator (mede) rekening te houden?

Doctrine: primair met de belangen van de schuldeisers. Dit betekent dat er een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel moet komen.

In dezelfde zin: Toelichting Voorontwerp Insolventiewet, p. 8

Curator moet rekening houden met (zwaarwegende) belangen van maatschappelijke aard:

HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 m.nt. WMK (Sigmacon II = Ontvanger/Gerritse q.q. c.s. II) - De curator wou de hele onderneming overdragen. Hij had daarvoor een constructie opgezet zodat de fiscus geen gebruik kon maken van zijn bodembeslag. De fiscus was boos, want zonder de constructie zou er een hogere boedelopbrengst zijn. Echter, bij het overdragen bleef er werkgelegenheid. De Hoge Raad gaf aan dat de curator hier inderdaad rekening moet houden met het maatschappelijk belang.

Kritiek na het arrest: Wat is de rangorde in het maatschappelijk belang? Er is geen gewicht aan gegeven. Curatoren zullen waarschijnlijk wel blij zijn met deze speelruimte.

Voorbeeld verkoop onderneming:
Potentiele koper 1: Wil alles overnemen, inclusief werknemers. De curator is hier blij mee, want doordat er geen ontslagen vallen zal er minder boedelschuld zijn. Er is 11 miljoen euro geboden en daarnaast wordt er 3 miljoen bespaard aan boedelschulden. De curator houdt hier 11 miljoen euro over.

Potentiele koper 2: Wil niet alles overnemen, want wil geen werknemers overnemen. Hij biedt 14 miljoen, maar daarnaast komt er een boedelschuld van 2 miljoen. De curator houdt hier 12 miljoen over.

Hoe zwaar is het maatschappelijk belang? Kies je voor potentiele koper 1 of 2?

Uiteindelijk maakt de keuze niet uit, omdat de curator toch wel kritiek zal krijgen. Geef de curator dus speelruimte!

HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 m.nt. WMK (Maclou c.s./Curatoren Van Schuppen) -In dit arrest wordt Sigmacon uitgebreid.

Franse leveranciers hadden nog een eigendomsvoorbehoud, maar hun goederen waren niet terug te halen omdat het al was verkocht. Zij vonden dat zij te laat op de hoogte waren gesteld. Volgens de Hoge Raad hoeven de belangen van individuele schuldeisers niet te wijken voor belangen van maatschappelijke aard.

HR 19 december 2003, NJ 2004, 293 m.nt. PvS (curatoren Mobell/Interplan): zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard.

Hier was er ongeveer dezelfde situatie. Enkele leveranciers hadden een eigendomsvoorbehoud. In tegenstelling tot Maclou werd er hier tijdens de afkoelingsperiode besloten om de onderneming niet voort te zetten. De activa werden verkocht. Werd het belang van de separatist met een eigendomsvoorbehoud tekort gedaan? Ja, want er was hier geen voortzettende onderneming. De Hoge Raad vond ‘ afwikkeling van de boedel’ geen gegrond belang.

Curator q.q. - Boedel aansprakelijk

Curator pro se - Curator zelf aansprakelijk. Hier zal de curator een verzekering voor hebben.

Aansprakelijkstelling van de curator in privé

Wat er gebeurd is in Maclou en Mobell gebeurd tegenwoordig niet meer. Curatoren leveren nu het eigendom uit. Maar Maclou en Mobell wouden wel de curatoren persoonlijk aansprakelijk stellen.

HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 m.nt. WMK (Maclou c.s./Curatoren Van Schuppen):

Zorgvuldigheidsnorm is afgestemd op de bijzondere kenmerken van de taak van de curator

De curator en rechter-commissaris hadden een openbare veiling afgesproken, maar de curator handelde in strijd met de voorwaarden gesteld door de rechter-commissaris. Daardoor was de curator privé aansprakelijk.

HR 16 december 2011, LJN BU4204, NJ 2012, 515 m.nt. Verstijlen, JOR 2012/65 m.nt. Spinath (Gips): De curator komt een ruime mate van vrijheid toe voor zover hij niet gebonden is aan regels; bij de toepassing van de Maclou-norm past terughoudendheid.

De curator mag niet te snel privé aansprakelijk worden gesteld, omdat hij anders misschien bang wordt om besluiten te nemen. De Maclou-norm wordt in dit arrest afgezwakt en de lat gaat omhoog.

Optreden van de curator
Vraag 1: Kan de curator optreden ten behoeve van een deel van de schuldeisers? Nee, zie:

HR 16 september 2005, NJ 2006, 31 m.nt. PvS, JOR 2006, 52 (De Bont/Bannenberg q.q.)

Hierin stond de bestuurder privé borg bij de bank. In het zicht van het faillissement schreef hij debiteuren aan om geld op de bank te zetten. Het saldo van de balans ging hierdoor omlaag (want minder vorderingen en schuld) en de activa van de onderneming ging dus ook omlaag. Dit ging ten koste van nieuwe schuldeisers. De curator wilde dus niet alle, maar een deel van de schuldeisers behartigen. Dit mag niet, zie ook art. 68 Fw.

Vraag 2: Omvat de bevoegdheid van de curator om de Peeters/Gatzen-vordering te innen ook de bevoegdheid om over deze vordering zelf te beschikken? Nee, zie:

HR 24 april 2009, NJ 2009, 416 m.nt. PvS (Dekker q.q./Lutèce): De Peeters/Gatzen-vordering valt zelf niet in de boedel; daardoor omvat de bevoegdheid tot inning niet de bevoegdheid over de vordering zelf te beschikken door haar aan een derde over te dragen; daartoe heeft de curator last, toestemming of volmacht van de gezamenlijke schuldeisers nodig. De opbrengst van de vordering valt dus wel in de boedel, maar de vordering zelf niet.

Art. 69 Fw - Hierin staat dat schuldeisers kunnen klagen, maar in de parlementaire geschiedenis staat dat dit enkel over prefaillissementschuldeisers gaat. Boedelschuldeisers hebben namelijk de mogelijkheid om beslag te leggen, dus daarom hebben zij het klachtrecht niet nodig. Echter, wanneer er een kleine boedel is kunnen de boedelschuldeisers alsnog niets.

Curator gaat voor meerdere ankers liggen

• Primair: Aansprakelijkstelling voor het tekort in faillissement: art. 2:50a, art. 2:138/248 of art. 2: 300a BW.

Met art. 2:138/248 BW wordt iemand aansprakelijk gesteld voor het gehele tekort, dus inclusief de boedelschulden. Daarom wordt deze primair gevorderd.

Bewijsvoordeel voor curator: art. 2:138/248 lid 2 BW. Wanneer (bijvoorbeeld) de jaarrekening niet (of te laat) wordt gedeponeerd dan is er een onweerlegbaar vermoeden dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Er is een vermoeden (dus weerlegbaar) dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur de oorzaak is van het faillissement. Een externe oorzaak is dan aan te wijzen.

Maar bij hoeveel dagen is er nog sprake van onbelangrijk verzuim? Drie dagen te laat is bijvoorbeeld onbelangrijk. Zie HR 2 februari 1996, NJ 1996, 406 (Pfennings/Niederer q.q) - Hierin werd gezegd dat het niet gaat om hoeveel dagen iets te laat is. Het gaat om de reden van het te laat zijn.

Zie ook het arrest Bodan. Hierbij ontbrak de boekhoudkundige verklaring. De Raad van Commissarissen had hier het bestuur op aangesproken, maar de Hoge Raad vond dit niet genoeg. Desnoods hadden ze zelf een accountant in moeten schakelen.

• Subsidiair bijvoorbeeld: art. 42 Fw

• Meer subsidiair: bijvoorbeeld art. 2:9 BW of art. 6:162 BW

Enkele speciale acties van de curator

• Aansprakelijkstelling van moedermaatschappij:

HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 m.nt. PvS (Coral/Stalt) - Hierin werd aangegeven dan selectieve betaling in het zicht van faillissement mogelijk is, wanneer er een gegronde reden is. Bijvoorbeeld wanneer een onderneming niet kan voortbestaan zonder stroom en Essent dreigt de stroom af te sluiten.

In deze zaak was Stalt de moedervennootschap van Forsyte. Forsyte had schulden aan andere dochters van Stalt en aan Coral. Coral was boos dat Forsyte haar niet had betaald, maar wel aan een andere dochter van Stalt, terwijl Forsyte de activiteiten al had onderbroken. Wanneer de activiteiten van een onderneming gestopt zijn, dan moet daarna alles gerechtvaardigd verdeeld worden. De andere dochter van Stalt had wel eerst gemogen wanneer zij anders ook failliet was gegaan.

• Garantstellingsregeling Curatoren 2012: Dit geeft de mogelijkheid een voorschot te vragen van het ministerie van Veiligheid en Justitie. Dit krijgt veel kritiek van curatoren. Een voorschot vragen kan enkel met het oog op bescherming van de concurrente schuldeisers en verder moet de curator met het voorschot het dubbele binnenhalen.

• Potje bij de fiscus (art. 73.1.4 Leidraad Invordering). De fiscus moet hier wel baat bij hebben.

• Praktijkregels curatoren 2011, onder 5.4: De curator moet er, na deugdelijk onderzoek te hebben gedaan, van overtuigd zijn dat de (rechts)persoon ook werkelijk aansprakelijk is. De curator moet dus een afweging maken over de kans van slagen.

3. Samenloop van acties van individuele schuldeisers en de actie van de curator òf exclusieve bevoegdheid van de curator (in geval van hetzelfde feitencomplex)?
 

HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, RvdW 2002, 7 (Lunderstädt/De Kok c.s.): Géén exclusieve bevoegdheid van de curator. Lunderstädt behoudt zijn eigen actie voor onrechtmatige daad tegen een betrokken derde. Een pauliana maakt de curator wél exclusief bevoegd.

Anders: Voorontwerp Insolventiewet: art. 3.2.8 lid 1 jo. art. 3.2.9 lid 1: exclusieve bevoegdheid van de curator in geval van collectieve schade.

4. Toestemming rechter-commissaris
Curator dient toestemming te vragen van de rechter-commissaris om zaken die behoren tot de boedel onderhands te verkopen (art. 176 lid 1 Fw)

Voldoende is dat de curator de toestemming verkrijgt vóór het moment van het aangaan van de verkoopovereenkomst.

5. Curator en enquête
Wet van 18 juni 2012, Stb. 2012, 274 (i.w.tr. 1 januari 2013):

• Art. 2:346 lid 1 sub d BW: de rechtspersoon kan een enquête verzoeken.

• Art. 2:346 lid 3 BW: ook de curator kan een enquête verzoeken.

Hoorcollege 7: Boedelschulden en boedelfaillissement

Rangorde

1. Boedelschuldeisers

1. Super preferentie boedelschuldeisers

2. Preferente boedelschuldeisers

3. Concurrente boedelschuldeisers

2. Preferente prefaillissementsschuldeisers

3. Concurrente prefaillisementschuldeisers

Naast deze schulden heb je ook nog niet verifieerbare schulden

Boedelfaillissement  Als alle baten in de boedel niet genoeg zijn om de boedelschulden te voldoen.

Bij boedelfaillissement moet er dus een rangorde binnen de boedelschuldeisers komen.

Drie typen van schulden:

1. Pre-faillissementsschulden (indiening ter verificatie)

2. Boedelschulden (geen verificatie)

• boedelfaillissement

• onverschuldigde betaling na faillietverklaring

3. Niet-verifieerbare schulden

Uit de rechtspraak blijkt dat de voorrechten uit boek 3 ook doorwerken naar de boedelschulden. Werknemers hebben dus een bevoorrechte positie voor vorderingen die in faillissement zijn ontstaan.

Curator is er dan ook op gebrand om de boedelschulden zo laag mogelijk te houden.

Rechtsgevolgen van het faillissement voor contractspartijen

• Geen wijziging van de inhoud van het contract

• Wijziging van de uitvoering van het contract, voor zover de wet of het contract dit toelaat

• Voorbeeld: art. 40 lid 2 Fw

• Art. 37 Fw: zekerheidsstelling

Wanneer iemand failliet gaat zal de wederpartij bij een overeenkomst waarschijnlijk niet willen leveren. Hij kan de overeenkomst ontbinden, maar dan is hij een concurrente prefaillissementschuldeiser en dan is de kans zeer klein dat hij zijn geld terug zal krijgen.

Daarom kan hij aan de curator vragen of deze de overeenkomst gestand wil doen. Wanneer de curator dit wil, dan ontstaat er een concurrente boedelschuld. Dit kan bijvoorbeeld als de curator van mening is dat met de laatste levering nog extra inkomsten kunnen worden gehaald.

Boedelschulden (= b.s.)

Er staat geen definitie van boedelschulden in de Fw.

Volgens de doctrine zijn er eigenlijke boedelschulden en oneigenlijke boedelschulden. Oneigenlijke zijn de schulden die ze eigenlijk niet willen hebben en die er maar gewoon bijkomen. Dit dringt ook door bij de HR in Koot beheer.

HR 19 april 2013, LJN BY6108, NJ 2013, 291 m.nt. Verstijlen (Koot Beheer/Tideman q.q.):

Verhuurder had in het contract opgenomen dat bij opzegging contract alles in dezelfde staat moest staan. Toen de huurder het opzei, moest hij opeens schade aan de gevel betalen. De rechtsverhouding en de schade waren er al in het zicht van faillissement, maar toch was het een boedelschuld omdat de vordering pas ontstond bij opzegging. De HR wou dit niet hebben en zorgde ervoor dat dit een prefrente prefaillissementsschuldeiser werd, ook al ontstond hij officieel pas bij opzegging van het huurcontract.

Boedelschulden ontstaan in beginsel pas in het faillissement. Wanneer er sprake is van surseance, kunnen er dan al boedelschulden ontstaan. Wanneer surseance dan wordt omgezet in faillissement, worden de boedelschulden uit surseance omgezet in boedelschulden voor het faillissement.

Categorie boedelschulden volgens Koot Beheer (r.o. 3.7.1)

Categorie (i): boedelschulden krachtens de Fw + voorbeelden

• Art. 24 Fw – Niet alle gevallen van onverschuldigde betaling, alleen de gevallen in het ‘Komdeur-arrest’.

• Art. 40 Fw – Ook: Niet genoten vakantiedagen, hoort bij artikel 40. Dit wordt hierbij gezet om de werknemers te beschermen.

• Art. 71 Fw – ‘Verschotten’ zijn kopieerkosten, dus los van de salariskosten van de curator.

• Art. 100 Fw

Categorie (ii): boedelschulden omdat de curator (in zijn hoedanigheid) deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling doordat zijn wil daarop is gericht + voorbeelden

• Door de curator ingestelde deskundigen, accountantskosten, proceskosten, bewaarloon, renteverplichting bij boedelkrediet.

Categorie (iii): boedelschulden die een gevolg zijn van een handelen in strijd met een door de curator na te leven verbintenis of verplichting.

• Wanneer de curator in zijn hoedanigheid onrechtmatig handelt.

• Wanneer er onrechtmatig wordt ontslagen door de curator.

• Arrest ‘Ontvanger/Hamm q.q.’

• Wanneer er een schendig van milieuvoorschriften is en de curator een dwangsom moet betalen.

Vervolg: boedelschulden

Wees bedacht tot het verschil tussen kosten tot vereffening en kosten van executie en vereffening.

Kosten tot vereffening - Kosten die een aanvrager van faillissement heeft om zijn faillissement aan te vragen. Dit is een preferentie prefaillissementsschuldeiser (art.3:288 sub a BW). Dit is dus geen boedelschuld en moet worden ingediend ter verificatie.

Kosten van executie en vereffening - Uitwinningskosten en afwikkelingskosten. Publicatiekosten, griffiekosten enz. Dit zijn wél boedelschulden.(zijn b.s.)

Schema boedelschulden

Boedelschulden = faillissementskosten vallen uiteen in: 

1. Kosten van executie en vereffening = eigenlijke boedelschulden

• Algemene kosten van executie en vereffening

HR De Randz q.q./ Ontvanger. In elk geval: Salariskosten curator, verschotten en anderen. HR heeft niet duidelijk gemaakt wie die anderen zijn. Dit zijn wel onder meer kosten gemaakt ten behoeve van de gehele boedel in verband met door de curator in de arm genomen deskundigen.

De HR heeft de salariskosten van de curator zo belangrijk gemaakt zodat men nog wel curator wil worden.

• Bijzondere kosten van executie en vereffening – Wanneer de kosten kleven aan een activum, bijvoorbeeld wanneer een auto getaxeerd wordt, dan zijn die kosten bijzondere kosten. Deze kosten worden afgetrokken van de opbrengst van de auto.

2. overige boedelschulden = oneigenlijke boedelschulden

Term: algemene faillissementskosten ex art. 182 Fw

- Algemene faillissementskosten = alle boedelschulden, met uitzondering van de bijzondere kosten van executie en vereffening

- Algemene faillissementskosten vallen uiteen in:

1. Algemene kosten van executie en vereffening = eigenlijke boedelschulden (dat wil zeggen: 1 gaan voor 2)

2. Overige algemene faillissementskosten = oneigenlijke boedelschulden

Belang van de aard van de boedelschuld

- De aard van de boedelschuld is van belang voor de omslag waarin de schuldeiser wordt betrokken

De omslag van de algemene faillissementskosten ex art. 182 Fw: HR 30 juni 1995,

NJ 1996, 554 m.nt. SCJJK (MeesPierson/Mentink q.q.); Arr. Ins. p. 315 e.v., alsmede de casus vermeld in sheet 10 e.v.

Dit arrest maakte ook duidelijk wat er onder algemene faillissementskosten valt.

HR werkt met de drie eerder genoemde categorieën, maar zij geeft geen rangorde tussen deze categorieën.

A bouwt een woning voor F, maar F gaat na de oplevering failliet. A heeft een vordering van 18.000 euro, dit is een bijzonder voorrecht. A kan zich dus verhalen op de netto opbrengst van de vakantiewoning.

Woning is verkocht voor 17.000, maar vereffeningskosten van 850 euro. Dit omdat de vereffeningskosten bijzondere boedelkosten zijn (categorie twee)

500 euro aanvraagkosten door werknemer. Dit is een hoogbevoorrechte preferente schuldeiser, wel een algemeen recht.

De 5000 euro die voor het faillissement verschuldigd was is ook een preferente schuldeiser met een algemeen voorrecht.

Werknemer heeft ook 5000 euro boedelschuld, zijnde het geld dat hem in faillissement nog verschuldigd was.

Activa

Vakantiewoning € 17.000

(bijzondere vereffenings-kosten) € 850 -/-

-----------

Netto-opbrengst woning € 16.150

Overige activa € 8.850

----------

Totaal netto-actief € 25.000

Passiva

Salariskosten curator € 5.000 (Boedelschuld)

Schuld W* ex art. 40 lid 2 Fw € 5.000 (Boedelschuld)

Schuld A ex art. 3:285 BW € 18.000 (Bijzonder voorrecht; art. 3:280 BW)

Schuld W ex art. 3:288 sub a BW € 500 (Algemeen voorrecht; art. 3:281 lid 2 BW)

Schuld W* ex art. 3:288 sub e BW € 5.000 (Algemeen voorrecht; art. 3:281 lid 2 BW)

(* = of UWV)

Berekening omslagpercentage van art. 182 Fw

De boedelschulden moeten als eerste worden voldaan. Het totaal van de boedelschulden (€ 5.000 + € 5.000 = € 10.000) dient afgezet te worden tegen het totaal netto-actief à € 25.000. Hiervoor moet het omslagpercentage worden berekend van 182 Fw. Dus: 10.000 van 25.000 = 2:5 = 4:10 = 40% = omslagpercentage. Het bedrag dat correspondeert met het omslagpercentage als bedoeld in art. 182 Fw wordt afgetrokken van de netto-opbrengst van de vakantiewoning en van de overige activa.

Netto-opbrengst van de vakantiewoning: € 16.150

- Af te trekken bedrag is € 6.460 (zijnde 40% van € 16.150) (wordt afgetrokken voor de boedelschuld)

- A ontvangt (€ 16.150 minus € 6.460): € 9.690

- A heeft dan nog concurrente vordering van €18.000 - € 9.690 = € 8.310 over.

Opbrengst overige activa is € 8.850 (zie sheet 10).

40% van € 8.850 = € 3.540; € 8.850 - € 3.540 = € 5.310

Voor W resteert dan als verhaalsvermogen: € 5.310

Omdat sub a voor sub e gaat, zal dus eerst de 500 euro worden voldaan van W, en daarna pas de laatste 5000 euro (waar dan nog 4810 euro van over is.)

De uitdeling van € 25.000 geschiedt als volgt:

- Boedelschuldeisers: curator en W (of UWV) ontvangen € 10.000

- Aannemer A ontvangt € 9.690

- Werknemer W ontvangt vanwege zijn aanvraagkosten € 500

- Werknemer W (of UWV) ontvangt i.v.m. het achterstallig loon € 4.810

------------

Totaal € 25.000

Voor de concurrent schuldeisers resteert niets, het gaat om:

• Aannemer A met zijn restant-vordering à € 8.310 (zijnde € 18.000 – € 9.690)

• W (of UWV) met zijn restant-vordering à € 190 (zijnde € 5000 – € 4.810)

Belang van de aard van de boedelschuld (II)

De aard van de boedelschuld is tevens van belang voor de rangorde van de boedelschulden. De rangorde speelt een belangrijke rol bij een boedelfaillissement:

HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 m.nt. PvS (De Ranitz q.q./Ontvanger); Arr. Ins. p. 153 e.v.

MeesPierson – Als de curator verkoopt, dan wordt de bank betrokken in de omslag van de algemene faillissementskosten. In deze zaak was dat niet zo, waardoor de bank bijna geen geld kreeg.

Boedelfaillissement = negatieve boedel

Voorbeeld 1 (negatieve boedel):

Stel: netto-opbrengst: 20.000

Stel: algemene faillissementskosten: totaal 110.000, bestaande uit:

• 10.000 salariskosten curator ex art. 71 Fw (de curator wordt als eerste voldaan, zie HR De Ranitz/Ontvanger)

• 20.000 huurschulden ex art. 39 Fw

‘Gewone’ concurrente boedelschuld

• 50.000 loon werknemers ex art. 40 Fw (zij ontvangen de resterende 10.000)

Preferentie boedelschuld

• 30.000 schuld wegens o.d. curator q.q.

Concurrente boedelschuld

De curator wordt als eerste voldaan, daarna de werknemer. Deze krijgt maar 10.000, want daarna is het geld op.

Voorbeeld 2 (negatieve boedel)

- Stel: netto-opbrengst: 20.000

- Stel: algemene faillissementskosten: totaal 110.000, bestaande uit:

• 10.000 salariskosten curator ex art. 71 Fw (de curator wordt voldaan, zie HR De Ranitz/Ontvanger)

• 20.000 huurschulden ex art. 39 Fw (20:100)

• 50.000 schuld aan failliet ex art. 100 Fw (50:100)

• 30.000 schuld wegens o.d. curator q.q. (30:100)

Na de voldoening van de curator zijn er enkel nog concurrente boedelschuldeisers.

De verdeling van de restant-opbrengst van 10.000 (na voldoening curator) vindt als volgt plaats als gevolg van de pondspondsgewijze verdeling van de opbrengst:

• verhuurder ontvangt: (20:100 =) 1/5 x 10.000 = 2.000

• failliet ontvangt: (50:100 =) 1/2 x 10.000 = 5.000

• gelaedeerde ontvangt (30:100=) 3/10 x 10.000 = 3.000

In Ranitz wordt gezegd dat in beginsel de curator wordt voldaan. Er worden echter geen uitzonderingen genoemd. Er is nog veel onduidelijkheid.

Belang van de aard van de boedelschuld (III)

Onverschuldigde betaling na faillietverklaring: Er is dan sprake van een boedelschuld. Eigenlijk zou er een concurrente boedelschuld zijn, maar het is wel vreemd dat de preferente boedelschuldeisers van profijt hebben van jouw verkeerde betaling. Aanvankelijk van de omstandigheden kan er sprake zijn van een superpreferente boedelschuld.

• HR 5 september 1997, NJ 1998, 437 m.nt. PvS (Ontvanger/Hamm q.q.); Arr. Ins. p. 417 e.v.: ‘superpreferente’ boedelschuld

Er werd betaald, maar de betaler had geen enkele relatie met de ontvanger. Het was een complete onmiskenbare vergissing en er was geen rechtsgrond tot betaling. De hoofdregel van art. 24 Fw word hier niet toegepast. De redelijkheid en billijkheid wordt toegepast en het geld mag niet in de boedel komen en moet als eerste worden terugbetaald. Veel kritiek hierop, omdat dit niet zo is wanneer je voor het faillissement onverschuldigd betaald.

• HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608 m.nt. JBMV (Komdeur q.q./NN): concurrente boedelschuld

• HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419 m.nt. PvS (Van der Werff q.q./BLG); Arr. Ins., p. 1298 e.v.

Duidelijkere uitleg van Ontvanger/Hamm q.q.

Hoorcollege 8: Betaling aan gefailleerde & verrekening in faillissement

Betaling aan gefailleerde (art. 52 Fw)

Na faillissement van de crediteur gaat de bevoegdheid tot incasso van de vorderingen (mits onderdeel van de boedel, 20 Fw) over op de curator (23, 68 Fw).

Wanneer de debiteur toch aan de failliet betaalt, dan wordt in beginsel niet bevrijdend betaald. De curator kan dan nogmaals om betaling vragen. (52 Fw)

Maar: Is faillissement nog niet bekend gemaakt, dan bevrijdt betaling aan de failliet, tenzij … (52 lid 1 Fw). Wanneer je weet dat het faillissement zal worden uitgesproken, dan is het geen bevrijdende betaling.

Na bekendmaking zijn de rollen omgekeerd, zie art. 52 lid 2 Fw. Dit gaat voornamelijk over de tijd voor de digitalisering. Op Ameland werd bijvoorbeeld de Staatscourant veel later bezorgd, dus dan zou de debiteur inderdaad niet van het faillissement kunnen weten.

Voor de toepassing van art. 52 gaat het om publicatie in de Staatscourant (14 lid 3 Fw), ondanks de huidige digitalisering. Volgens de wet moet de curator voor deze publicatie zorgen. In de praktijk gebeurt het door de griffier (art. 1.3 Recofarichtlijnen)

Griffier zorgt ook voor opname van het faillissement in het centraal insolventieregister(CIR), http://insolventies.rechtspraak.nl

Zie ook nog art. 52 lid 3 Fw: voor zover de boedel door de betaling aan de gefailleerde is gebaat, bevrijdt deze de schuldenaar tegenover de boedel.

Stel dat het geld op de rekening van de failliet is betaald, maar het is nog beschikbaar voor de curator. Dan is de boedel dus gebaat. Deze bepaling sluit aan bij art. 24 Fw

Een girale betaling bestaat uit een aanvaarding van de betalingsopdracht door de bank, en de uitvoering daarvan door de bank. Dit moet je zien als een voldoening van een verbintenis door de bank aan de gefailleerde.

Is de opdracht gegeven NA faillietverklaring, dan geldt art. 52 Fw niet, ook al wordt de opdracht uitgevoerd VOOR bekendmaking.

Want: art. 52 Fw ziet alleen op voldoening van verbintenissen van VÓÓR faillietverklaring

Geen extensieve interpretatie 52 Fw t.g.v. de bank, HR 28 april 2006, NJ 2006, 593 (Huijzer q.q. /Rabo)

Verrekening

1. Buiten faillissement

2. In faillissement: art. 53 Fw

3. Verrekening met vóór faillissement overgenomen vorderingen: art. 54 Fw

4. Rekening-courant en verrekening nader beschouwd

5. Rekening-courant-verhouding en beroep op verrekening door (ex-)zekerheidsgerechtigde

Ad 1. Verrekening buiten faillissement - Art. 6:127 lid 2 BW

1. Verrekeningsverklaring

2. Wederkerig schuldenaarschap (uitzondering zie 6:130 BW!)

Dit artikel zullen we nu verder niet behandelen.

3. Vordering moet opeisbaar zijn

4. En voor dadelijke vereffening vatbaar zijn (zie 6:136 BW)

N.B. Mogelijkheid tot verrekening kan contractueel worden uitgebreid of beperkt. Vooral de bank wil vaak zelf veel verrekenen.

Verhouding verrekeningsregels van Boek 6 versus die van Faillissementswet:

Enerzijds aanvulling op de regels van Boek 6, anderzijds ruimer dan boek 6.

Ruimer omdat:

• Vereiste sub 3 geldt niet in geval van faillissement/surseance/Wsnp: De vordering van de wederpartij op de gefailleerde (etc.) behoeft nog niet opeisbaar te zijn.

• De boedel (de curator) geen beroep kan doen op art. 6:136 BW

Ad 2. Art. 53 Fw (en 234 Fw: surseance)

Botsing tussen “insolventie doet geen afbreuk aan bestaande rechten” en paritas creditorum (gelijkheid van crediteuren).

In Engeland zijn hele ruime verrekeningsmogelijkheden in het faillissement. In Nederland is dit ook best veel, maar wel minder dan in Engeland.

In Nederland mag je schuld aan de boedel beschouwen als onderpand voor voldoening van je vordering op failliet/sursiet. Wie zich op verrekening kan beroepen blijft dus in zekere zin buiten het faillissement (vgl. separatist)

Eisen art. 53 Fw

• Wederkerig schuldenaarschap (zie HR Peeters/Gatzen). Zie over deze eis ook: HR 18/9/09 (LJN BI5912) (verrekening met 248-claim).

In het arrest werd duidelijk gemaakt dat wederkerig schuldenaarschap nog steeds sterk van toepassing is.

Simoka-arrest: De 248-vordering is een vordering die de curator ten behoeve van de vennootschap instelt. Wanneer een bestuurder nog een vordering heeft tegen de vennootschap, dan kan de curator zeggen dat hij niet de vennootschap is, maar dat hij er is namens de gezamenlijke schuldeisers. Verrekening is dan niet mogelijk.

• De te verrekenen vorderingen hoeven niet opeisbaar te zijn.

• Art. 6:136 BW is niet van toepassing.

• Schuld en vordering moeten 1) zijn ontstaan vóór faillietverklaring of 2) rechtstreeks voortvloeien uit rechtshandelingen vóór faillietverklaring met gefailleerde verricht (anders dan de eisen van 307 Fw: schuldsanering!).

Verrekeningsmogelijkheid moet binnen de eisen 53F passen. Dus een concernverrekeningsbeding is niet geldig in faillissement. Dit stuit namelijk af op de wederkerigheidseis.

Een beperking van de verrekeningsmogelijkheid houdt wél stand in faillissement.

Voortvloeien uit rechtshandelingen vóór faillietverklaring verricht

HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249 (Postgiro):

Er kwam geld binnen op een rood-staande rekening. De rechtstreekse oorzaak van het ontstaan schuld van de bank in casu was een overboeking op rekening NÁ faillietverklaring (surseance). Die betaling houdt geen verband met de overeenkomst tussen failliet en bank, daarom geen beroep op verrekening. Zou anders voor bank ook wel een paradijs worden!

Banken kunnen al heel veel, maar anders zouden de banken echt altijd kunnen verrekenen.

HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 (Tiethoff/NMB):

Verhuurder gaat failliet, zijn huurder is de bank. De bank wil ná faillissement aan boedel verschuldigde huurpenningen verrekenen met prefaillissementsvordering op de failliet.

HR: geen verrekening! Waarom niet? Zie r.o. 3.2.

Maar een redelijke uitleg van dit artikel brengt mee dat een uitzondering ontstaat…

De bank kan zich op huurbescherming beroepen, daarom moet de curator hem zijn huurgenot blijven gunnen. Je mag dus kennelijk niet verrekenen, wanneer de curator ten laste van de boedel het huurgenot moet blijven verschaffen.

De Hoge Raad vindt dat hier de paritas creditorum teveel geschonden zou worden, wanneer er zou worden verrekend. Verder is er geen connexiteit (samenhang) tussen de vorderingen die verrekend willen worden. Normaal is dat geen eis voor verrekening in faillissement.

N.B. Parallel met Nebula-arrest: ook daar probleem dat curator zou moeten dulden dat iemand blijft zitten ten koste van de boedel.

Ad 3. Art. 54 Fw (235 Fw: surseance en 313 Fw: schuldsanering)

Lid 1: Vóór faillietverklaring overgenomen schulden of vorderingen kunnen niet worden verrekend wanneer de cessionaris bij de overneming niet te goede trouw was, met andere woorden wanneer deze wist dat faillissement van de debiteur te verwachten was.

Lid 2: Ná de faillietverklaring overgenomen schulden of vorderingen kunnen niet worden verrekend (ratio: dan ben je per definitie niet te goede trouw).

Art. 54 lid 1 Fw waakt voor misbruik van de bevoegdheid tot verrekening:

• Wist overnemer ten tijde van de overname van schuld/vordering dat faillissement op handen was? Zo ja, dan is overnemer niet te goeder trouw.

Het ‘ophanden zijn’ van een faillissement is dus weer een heel andere eis dan weten dat het faillissement daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, maar nog niet is bekendgemaakt.

• Curator dient te bewijzen dat bank ten tijde van de creditering wist (niet voldoende is dat zij behoorde te weten) dat cliënt in een zodanige toestand verkeerde dat de faillietverklaring van haar cliënt te verwachten was

Zie reeds Doyer en Kalff-arrest (HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578), nadien bevestigd door HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 (Amro/ Curatoren THB), Arr. Ins., p. 69 e.v.

Casus: A heeft concurrente schuldeiser (B) met opeisbare vordering van EUR 900 en schuldenaar (C) met schuld van EUR 1000. A staat op punt om failliet te gaan, boedel onvoldoende voor uitkering aan concurrenten.

Oplossing B en C gooien het op een akkoordje. Hoe?

“Oplossing” 1: B verkoopt nog voor faillissement van A zijn (in wezen waardeloze) vordering op A aan C voor bv. 500 EUR

Als verrekening mogelijk is hoeft C dan nog maar (EUR 1000- EUR 900 =) EUR 100 aan curator van A te betalen.

B krijgt dus EUR 500 voor zijn waardeloze vordering en C hoeft per saldo maar (EUR 500 + EUR 100=) EUR 600 te betalen i.p.v. EUR 1000

Maar art. 54 lid 1 Fw steekt hier stokje voor: C heeft namelijk vordering op A overgenomen terwijl hij niet te goede trouw was.

“Oplossing” 2: B neemt voor het faillissement van A de schuld van C aan A over (en C betaalt B hier EUR 600 voor). A moet hiermee instemmen (Art. 6:155 BW)

Als verrekening mogelijk is, hoeft B slechts (EUR 1000 – EUR 900 =) EUR 100 aan de boedel te betalen

Ook nu krijgt B per saldo (600 – 100=) EUR 500 en betaalt C per saldo EUR 600.

Maar ook hier steekt art. 54 Fw stokje voor: B was namelijk niet te goeder trouw bij de overname van de schuld van C aan A.

Voorbeeld 3: A heeft vordering op B en koopt – vóór B failleert - een stuk grond van B. Hij verrekent de verschuldigde koopprijs met zijn vordering op B. Ook dit valt onder 54 lid 1 Fw, volgens lagere jurisprudentie en Faber, Verrekening, diss. 2005. Waar het om gaat, is dat A zich een verrekeningsmogelijkheid verschaft die hij niet had. (“Overname schuld” dus ruim uitleggen)

Ad 3. 54 Fw en rekeningcourant-verhouding

HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 (Loeffen/BMH I) - Storting VÓÓR faillissement op rood staande rekening.

HR, r.o. 3.4 (slot): Is bank in dit geval bij de creditering niet te goede trouw, dan stuit verrekening af op 54 Fw lid 1 Fw!

Creditering wordt gezien als overname van een schuld door de bank (vgl.: in zelfde arrest geeft HR ruime uitleg aan begrip voldoening opeisbare schuld door de schuldenaar)

Dus ook hier: grens gesteld aan verrekeningsmogelijkheid bank!

Regel bevestigd in HR AMRO/Curatoren THB, zie r.o. 3.3

Ad 4. Rekening-courant en verrekening nader beschouwd

1. 54 Fw: “Overname” schuld in zicht van faillissement. Door creditering (pijl b) creëert bank een schuld aan rekeninghouder)

Arresten: Loeffen/Mees en Hope I, AMRO/Curatoren THB en ING/Gunning

2. 53 F: Verrekening in faillissement vordering bank (pijl a) met schuld bank aan rekeninghouder (pijl b)

Arresten: Postgiro, Mulder/CLBN en Van Gorp/Rabo Breda

Ad 5. Rekening-courant en beroep op verrekening door (ex-)zekerheidsgerechtigde

HR 17 februari 1995, NJ 1995, 471 (Mulder/CLBN):

Debiteur van stil aan bank verpande vordering voldoet vóór mededeling verpanding door middel van girale betaling (dus de bank is niet inningsbevoegd, 3:246 lid 1).

Door betaling gaat het pandrecht van de bank teniet, maar bank mag verrekenen! (N.B. In casu creditering NÁ faillissement, dus art. 53 Fw is van toepassing)

Bij nog geen mededeling, heeft de bank een zeer zwakke positie. De HR zei dat bij zo’n zwakke positie, het pandrecht misschien wel teniet gaat, maar de bank houdt wel zijn voorrang. Daarom laat de Hoge Raad toe dat de paritas creditorum aan de kant gezet wordt, en mag de bank verrekenen. Ten slotte heeft hij toch nog zijn voorrangsrecht. Zie ook r.o. 3.5.2. Dit is dus een uitzondering op Postgiro-arrest!

In Mulder/CLBN komt HR ex-pandhouder op twee manieren tegemoet:

• Bank mag zich beroepen op verrekening indien de verpande vordering is voldaan op een rood staande rekening die de debiteur bij haar aanhoudt, r.o. 3.5.2.

• Bank behoudt voorrang op het door de curator geïnde. (maar deelt dan wel mee in faillissementskosten, 182 Fw), r.o. 3.4.2.

Het is verstandig om de noot onder het arrest te lezen, daarin staan vier situaties bij stil pandrecht.

HR 23 april 1999, NJ 2000, 158 (Van Gorp/Rabo Breda):

De regel van Mulder geldt niet als pandgever met toestemming bank (die afstand van pandrecht doet) goederen verkoopt en opbrengst op rekening wordt gestort! Omdat de bank dan afstand heeft gedaan van haar zekeringsrecht, heeft zij geen voorrangspositie meer en heeft zij ook geen bescherming meer nodig.

Als bank afstand heeft gedaan van haar zekerheidsrecht geldt dus de strenge (Postgiro-)regel weer! (N.B. in casu creditering NÁ faillissement, dus 53 Fw van toepassing)

HR 19 november 2004, NJ 2005, 199 (ING/Gunning):

Verkoop van o.g. nadat de bank afstand heeft gedaan van haar hypotheekrecht, storting op rekening VÓÓR faillissement, dus vraag is of 54 Fw van toepassing is

HR: JA, ING heeft immers afstand gedaan van zekerheidsrecht (Vgl. Van Gorp/RABO) en daarom heeft zij ook geen bescherming nodig.

(Zaak loopt bij Hof toch nog goed af voor ING omdat goede trouw van ING wordt aangenomen, zie JOR 2008/317)

Hof Arnhem 21 maart 2006, JOR 2006/140 (Quality Icecream):

In casu ook afstand van het zekerheidsrecht door bank en opbrengst verkoop gestort op r.c. die – inmiddels failliet – bij bank aanhoudt.

Hof leidt echter uit omstandigheden van het geval af dat de bedoeling was om rechtstreeks aan de bank te betalen, zodat verrekening niet speelt. Bank mag hier dus het geld houden!

Hoorcollege 9: Separatisten en retentor

Plan van behandeling

1. Separatisten

2. Voorrang

3. Parate executie

4. Termijnstelling

5. Verkoop door curator

6. Inlossing door curator

7. Positie stil pandhouder

8. Retentierecht

1. Separatisten

Separatisten als de pand of hypotheekhouder hebben twee rechten. Dit zijn het recht van voorrang en het recht van parate executie. Zij kunnen als de gebruiker van het pand failliet gaat, hun separate positie behouden.

Voorrang – Wanneer je ervoor kiest om je recht van parate executie niet te gebruiken en het de curator te laten uitvoeren, heb je nog steeds voorrang. Waarschijnlijk zal je wel minder geld krijgen.

Parate executie – Je kunt het recht uitoefenen, zonder dat daarvoor bepaalde omstandigheden vereist zijn. Je mag dit recht altijd gebruiken.

Niet overal is de pand/hypotheekhouder een separatist. In bijvoorbeeld Duitsland is het de ‘Insolvenzverwalter’ die de goederen verkoopt. Het wordt wel bepleit om ook in Nederland een einde te maken aan separatisme en de separatist enkel nog een voorrangsrecht te geven. Op dit moment heeft de bank heel veel regie, omdat hij zijn spullen terug kan krijgen. Wanneer alles bij de curator ligt, houdt deze de regie en kan de bank niet dwarsliggen. Waarschijnlijk zal het in Nederland de komende tijd niet veranderen, omdat de banken een te sterke lobbypositie hebben en dit is voor hen te belangrijk. Dit is ook een heikel punt bij de onderhandelingen over een nieuwe Insolventiewet.

“Het verdelingsvraagstuk” – Er is al te weinig geld voor iedereen. Is het eerlijk dat de bank daar in elk geval zo’n groot stuk van krijgt? Een oplossing hiervoor is dat de pand/hypotheekhouder een vast percentage van de opbrengst moet afstaan aan de boedel. Hier wordt momenteel nog over onderhandeld.

Art. 57 lid 1 Fw - Pand/hypotheekhouders kunnen recht uitoefenen alsof er geen faillissement was. Voor anderen geldt artikel 110/111 Fw. Zij moeten hun vordering indienen ter verificatie. Een uitzondering is de retentor, zie art. 60 Fw. Deze heeft een soort tussenpositie.

Ook separatisten hebben ‘last’ van een faillissement, bijvoorbeeld door onderdekking, afkoelingsperiode, schuldeisers met hogere rang (21 Invw.), boedelbijdrage op grond van een separatistenregeling.

Zie ook art. 57 lid 2 Fw: Beperkt gerechtigden wier recht door executie is vervallen (3:282 BW): geen parate executie, wel voorrang, zie hierover ook het boek van Huizink.

De regel van 3:282 BW is terug te vinden in art. 57 lid 2 Fw.

Ook boedelschuldeisers en fiscus staan in zekere zin buiten faillissement.

Voor veilingen na faillissement is het van belang dat er een goede opkomst is. Zo kunnen de artikelen nog voor een degelijke prijs verkocht worden. Dit is tegenwoordig al beter, omdat veel veilingen ook via internet gaan.

Verder vallen buiten faillissement: Zaken die onder zakelijk werkende voorwaarde zijn geleverd:

• Eigendomsvoorbehoud. (3:92 BW),

• Levering onder ontbindende voorwaarden (3:84 lid 4 BW)

• Recht van reclame (7:39 BW)

Tot slot verschaft ook verrekening in zekere zin een separatistenpositie! Je blijft namelijk buiten het faillissement. Denk bijvoorbeeld aan het arrest Muller/CSBN.

Voordeel als je je buiten faillissement om kunt verhalen is dat je dan niet meedeelt in de faillissementskosten (182 Fw), die aanzienlijk kunnen zijn!

2. Voorrang

Bevoorrechte schuldeisers zijn preferente schuldeisers.

Een voorrang kan berusten op pand/hypotheek of op wettelijk voorrecht, zie 3:278 BW.

Het is handig om naar oude tentamenvragen te kijken. De voorrechten worden niet apart behandeld, maar ze kunnen wel langskomen op het tentamen.

Art. 3:279 BW - Pand/hypotheek gaan boven voorrecht, tenzij wet anders bepaalt. Bijvoorbeeld art. 21 Invorderingswet: Het voorrecht van de fiscus gaat voor bezitloos pandrecht op bodemgoederen. Dit is voornamelijk zodat de fiscus ook geld binnen krijgt. De schatkist zou er anders een stuk erger uitzien.

Art. 3:280 BW - Speciale voorrechten (zie 3:283-287) gaan voor algemene voorrechten.

Art. 3:281 lid 1 BW - Rangorde speciale voorrechten onderling,

Art. 3:281 lid 2 BW - Rangorde algemene voorrechten onderling, zie hiervoor met name 3:288 BW

Denk ook nog aan art. 21 lid 1 Inv.w (voorrecht fiscus)

3. Parate executie

Wanneer een hypotheekhouder ervoor kiest om te verkopen, kan hij twee manieren kiezen.

De openbare verkoop ten opzichte van een notaris (3:268 lid 1 BW) dan wel een onderhandse verkoop (3:268 lid 2 BW).

Art. 3:268 lid 5 BW: verbod op toe-eigening goed.

Art. 3:270 BW - koper moet koopprijs in handen notaris voldoen.

Wanneer er eventueel ‘surplus’ is, dus de verkoop van het huis levert meer op dan de hypotheek, dan moet de ‘winst’ in de boedel. Wanneer er te weinig opbrengst is, dan kan het overige bedrag ter verificatie in worden gediend bij de boedel.

Als hypotheekhouder verkoopt: tijdrovende formaliteiten van art. 544 Rv van toepassing!

Voor de pandhouder geldt een soortgelijke regeling (art. 3:248): Openbaar (3:250) of onderhands (3:251).

Art. 3:253 lid 2 BW - De verrekening van een andere vordering met surplus is niet mogelijk in geval van faillissement, schuldsanering of surseance!

4. Termijnstelling

Art. 58 Fw: De curator kan de pand of hypotheekhouder een redelijke termijn stellen. Dit is geen verplichting. Het doel hiervan is een vlotte afwikkeling van het faillissement.

De termijn kan op verzoek worden verlengd, bijvoorbeeld als pandhouder vordering problemen voorziet bij inning betwiste vordering

Curator mag geen misbruik maken van de termijn. Bijvoorbeeld door de termijn te gebruiken om hogere boedelbijdrage af te dwingen, zie hierover Goosman en Couperus, TvI 2012, p. 55-59.

Wat moet de separatist allemaal binnen de termijn doen?

In de wettekst staat dat er sprake moet zijn van verkoop. Maar wat als de executie meer stappen vergt? Verkoop, levering, (bij hypotheek storting koopprijs onder notaris), verhaal op opbrengst.

Artikel Van Zanten en Kaptein: Alleen de verkoop moet tot stand komen, dan is de opbrengst gefixeerd en curator weet waar hij aan toe is. Het is dus voldoende wanneer deze eerste stap is gezet.

Dit voldoet inderdaad aan het ratio van art. 58 Fw. De curator weet dan (in beginsel) waar hij aan toe is. Maar het onderpand verblijft dan nog in de boedel: wie draagt kosten van behoud? Bijvoorbeeld als er sprake is van een machine die onderhoud nodig heeft.

Wat als de koop niet doorgaat, bijvoorbeeld omdat niet wordt betaald of doordat ontbindende voorwaarde (bv. financieringsvoorbehoud) in werking treedt?

Het is wel vreemd dat de hypotheekhouder dan nog een poging zou kunnen krijgen tot verkoop en dat de curator weer niet weet waar hij aan toe is.

Van Zanten en Kaptein: Dat is dan risico van de separatist. Gaat de koop niet door, dan kan curator opeisen en cf. 101 of 176 gaan verkopen. De separatist deelt dan in faillissementskosten.

Separatist zal dus goede risico-inschatting moeten maken! Of zorgen dat hij alle stappen binnen de termijn laat vallen (door een of meer keren verlenging te vragen).

5. Verkoop door curator

Wat als niet binnen gestelde termijn wordt verkocht? Curator kan dan goederen opeisen en cf. art. 101 Fw dan wel 176 Fw verkopen. De opbrengst gaat onder aftrek faillissementskosten naar pand/hypotheekhouder.

In de praktijk komt er meestal een deal tussen de separatist en de curator. De curator verkoopt onderhands en betaalt opbrengst (tot het bedrag van de vordering) uit aan separatist, die de boedelbijdrage betaalt. Zie separatistenregeling Recofa-richtlijnen. Voordeel is dat de artikelen 544-548 Rv niet van toepassing zijn. Zie hierover Huizink, p. 96, tweede alinea, kleine letters.

Tussenstand. We hebben nu 3 mogelijkheden gezien:

1. Je executeert zelf (en draagt de kosten van executie)

2. Je laat curator verkopen tegen betaling boedelbijdrage. Dan sluiten de separatist en de curator dus een deal.

3. Je sluit geen deal met curator, maar laat deze wel verkopen: je deelt nu volledig mee in faillissementskosten.

Tot slot is er nog een vierde mogelijkheid: Lossing door de curator.

6. Lossing door curator

Art. 58 lid 2 Fw - De curator kan er ook voor kiezen het goed te lossen. Dit recht kan niet worden uitgesloten.

Oorspronkelijke achtergrond is de bescherming van de boedel bij dalende prijzen. Maar dan ligt eerder een termijnstelling voor de hand.

In praktijk zal curator lossen indien hij goederen wil blijven gebruiken (bedrijfsvoortzetting) en geen instemming krijgt van separatist. Dit is wel een gevaarlijke beslissing, omdat de curator meestal hiervoor moet kiezen op een moment dat het nog niet zeker weet of de doorstart van de onderneming gaat werken. Verder kan lossing van pas komen bij stijgende prijzen. De curator kan dan winst realiseren door zelf te verkopen en de overige winst voor de boedel houden.

7. Positie stil pandhouder

In de praktijk worden vaak alle vorderingen op derden stil verpand. Zie ook pagina 103/104 van Huizink.

Het verhaal op een verpande vordering vindt (in de regel) niet plaats door verkoop, zoals bij verpanding roerende zaak, maar dan gaat het over inning.

De pandhouder zal de vordering willen innen, maar hij is daartoe pas na mededeling bevoegd (3:246 lid 1 BW). Voorafgaand aan die mededeling is de positie van de pandhouder zwak, zie ook het arrest Mulder/CLBN.

Voorafgaand aan de mededeling kan bevrijdend worden betaald aan de pandgever. Het pandrecht gaat dan teniet (3:81 lid 2 sub a BW). Na mededeling kan ook bevrijdend worden betaald aan pandhouder. Pandrecht gaat dan ook teniet, maar zie art. 3:246 lid 5: pandrecht op geïnde (zaaksvervanging).

HR Mulder/CLBN - Passieve inning door de curator

Voor mededeling, maar na faillissement werd er betaald op de rekening die pandgever aanhoudt bij die stille pandhouder (CLBN). Het pandrecht ging teniet, geen pandrecht op geïnde (3:246 lid 5 n.v.t. bij stille verpanding)

HR: CLBN behoudt zijn voorrangspositie, ook al is zijn pandrecht weg.

Geen separatist meer, dus normaal gesproken vordering indienen en meedelen in faillissementskosten

Maar in casu kon CLBN zich op verrekening beroepen, omdat de rekening bij de bank rood stond. Zie daarover het verrekeningscollege (week 8). Dus CLBN hoeft niet bij te dragen in faillissementskosten!

HR ING/Verdonk - Actieve inning door de curator

Curator int de stil verpande vorderingen twee weken na faillietverklaring.

Betaling op faillissementsrekening. Doordat dit een andere rekening is, kan de ING niet verrekenen. ING behoudt wel zijn voorrang, maar moet ook meedelen in de faillissementskosten.

ING stelt dat curator onrechtmatig heeft gehandeld door tot inning over te gaan zonder de bank een termijn te stellen

De vraag is of art. 58 Fw ook geldt in het geval van inning van verpande vorderingen. Literatuur is hierover verdeeld. Maar art. 58 F verplicht curator niet tot het stellen van een termijn! De bank schiet daar dus niet zo veel mee op.

HR: r.o. 3.3 en 3.4.: Zolang geen mededeling is gedaan, geen verplichting tot termijnstelling, Maar de curator mag niet aanstonds aandringen op betaling op rekening boedel. In het algemeen moet hij een wachttermijn van 14 dagen in acht nemen.

Ratio (A-G): We moeten voorkomen dat banken (te) snel tot mededeling overgaan, hetgeen overlevingskansen van de pandgever in gevaar brengt. Zo blijft een doorstart van de onderneming dus realistischer. Ook zal de bank zo minder snel het laatste zetje geven voor het failliet gaan van een onderneming die op het randje staat.

Open vraag 1 na ING/Verdonk: In praktijk vindt vaak overleg plaats tussen bank en curator over de inning van stil verpande vorderingen (zie noot PvS onder ING/Verdonk). Mag de curator na 14 dagen tot inning overgaan als er nog wordt gepraat met de bank?

De rechter zal hierover moeten oordelen door te kijken naar de omstandigheden. Over het algemeen zal de curator eerst de onderhandelingen af moeten wachten.

Open vraag 2 na ING/Verdonk: Een probleem voor bank bij veel voorkomende generieke verpanding: bank beschikt niet over NAW-gegevens die zij nodig heeft voor mededeling!

Moet curator deze verstrekken?

Open vraag 3 na ING/Verdonk: Welke aanspraak heeft de pandhouder als curator binnen de 14-dagen termijn over gaat tot actieve inning?

Hamm q.q./ABN AMRO - Actieve inning door de curator

HR beantwoordt in dit arrest een aantal open vragen.

Formeel punt: de 14 dagen-termijn begint te lopen daags na faillietverklaring.

Vraag 1: Zodra de stil pandhouder meedeelt dat hij tot mededeling en incasso wil overgaan, dient curator zijn eigen incassomaatregelen te staken ongeacht of de kennisgeving binnen de 14-dagentermijn komt of daarna.

Wanneer de curator al brieven heeft gestuurd, moet hij hier dan een rectificatie achteraan sturen? Hierover wachten wij nog in spanning…Het antwoord komt nog op nestor.

Vraag 2: Uit de aard en strekking van het pandrecht vloeit voor de curator de verplichting voort om de informatie te verschaffen die de pandhouder in staat stelt om mededeling te doen en tot incasso over te gaan. De curator mag dan wel verlangen dat de stil pandhouder de redelijke kosten van de informatieverschaffing vergoedt.

Vraag 3: De stil pandhouder heeft ter zake van het onrechtmatig door de curator geïnde een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang (Dit is iets geheel nieuws. Verstijlen zegt hierover: Dit is “geen gelukkige vondst” en “het insolventierecht wordt er niet gemakkelijker op.”)

Hij heeft een concurrente boedelvordering voor de (overige) schade voortvloeiend uit het onrechtmatig handelen van de curator, onverminderd eventuele pro se aansprakelijkheid van deze.

8. Retentierecht

Buiten faillissement is het een merkwaardig recht. Het is geen zakelijk recht, maar ook geen parate executie.

Het retentierecht heeft wel wat trekken van een separatistenpositie.

In faillissement verliest de retentor zijn retentierecht niet door faillissement (60 Fw).

Het is een opschortingsrecht, zie art. 3:290 BW (en ook 6:52 e.v. en 6:55). Retentierecht kan berusten op verschillende wettelijke bepalingen.

Rang van retentierecht (met name in relatie tot het bezitloos pandrecht). Retentierecht gaat vóór:

a) Jonger pand en hypotheek (art. 3:291 lid 1 BW)

b) Ouder pand en hypotheek, indien… (art. 3:291 lid 2 BW) Zie hierover HR Derksen/RABO (niet verplicht): Kan aannemer/retentor beroep doen op een overeenkomst die zonder medeweten van bank is gesloten? HR: Bevoegdheid waarvan in art. 3:291 BW sprake is moet door derde met het oudere recht (in casu de bank) zijn verleend.

Stel dat er een espressoapparaat kapot gaat. Iemand repareert dat, maar daarvoor neemt hij het apparaat mee. Dan wordt de rekening niet betaald. Het retentierecht van de reparateur gaat dan voor het pand en hypotheekrecht.

Als je ervan uit kan gaan dat de pandgever het goed vindt dat jij het onderhoud verzorgt, dan kan je het retentierecht niet tegenwerken.

Geen recht van parate executie, dus indienen vordering ter verificatie

Curator kan niet met succes om afgifte vragen (60 lid 1 Fw), hij heeft twee opties:

1. Opeisen en met toestemming rechter-commissaris onderhands verkopen (60 lid 2 Fw), opbrengst onder aftrek faillissementskosten afstaan aan retentor

2. Hij kan de zaak ook lossen. Zo brengt hij de zaak in de boedel door de retentor te voldoen (die dan niet bijdraagt in faillissementskosten).

Curator moet afweging maken welke optie het meest in belang boedel is (Insolad praktijkregels 7.3).

Art. 60 lid 3 Fw: Retentor hoeft niet lijdzaam af te wachten: termijn stellen en eventueel zelf verkopen (dan dus toch parate executie!)

Zie voor bijzonder geval, retentierecht op dossier advocaat.

HR Middendorf/Kouwenberg - Een advocaat gaat failliet. De curator wil het dossier van een cliënt niet afgeven en beroept zich op retentie.

Hiermee maakt de curator misbruik van zijn retentierecht, omdat het dossier geen handelswaarde heeft. Door de uitspraak van de Hoge Raad heeft het retentierecht voor advocaten veel van zijn belang verloren.

Hoorcollege 10: Fiscus en faillissement

Superpreferentie fiscus

Art. 21 lid 1 Inv.Wet.: Algemeen voorrecht (terzake van rijksbelastingen) op alle goederen van de belastingschuldige.

N.B. Dit voorrecht geldt ook voor premies volksverzekeringen en sinds 2006 ook voor premies werknemersverzekeringen! Zie art. 60 Wfsv.

Langzamerhand werden de premies ook door de belastingdienst geregeld, en daarom heeft de wetgever besloten het voorrecht ook tot deze premies uit te breiden.

Het voorrecht van de fiscus gaat voor andere voorrechten met uitzondering van 3:284, 3:287, 3:288 sub a en 3:290 BW. Dit zijn bijvoorbeeld de kosten voor het aanvragen van het faillissement.

Art. 21 lid 2 Invorderingswet: Het voorrecht van de fiscus neemt rang na hypotheek en pand. Uitzondering: bezitloos pandrecht op bodemgoederen (bodemvoorrecht), Het bodemvoorrecht is te onderscheiden van het bodemrecht (bodembeslag), waarover verderop meer.

Voorrecht bestaat ook zonder dat fiscus beslag legt. Dit kan de fiscus vóór faillissement doen om te voorkomen dat de spullen verdwijnen.

Over het algemeen is de fiscus erg lui in het opeisen van de spullen. Dit is ten eerste omdat ze weten dat ze toch wel een sterke positie hebben en ze een hoge werkdruk hebben. Daarnaast willen ze ook rekening houden met een mogelijke doorstart.

Op spullen (van de failliet) gelegd beslag vervalt in geval van faillissement (33Fw), maar voorrecht blijft behouden. Dit geldt niet voor het bodembeslag, omdat dit op goederen van derden rust.

Bodemrecht (bodembeslag)

Art. 22 lid 3 Inv. Wet: Bodemrecht. Het gaat hier om het recht van de fiscus om beslag te leggen op bepaalde goederen van derden die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden

Bodemrecht geldt slechts voor de in art. 22 lid 3 Inv.Wet genoemde belastingen (plus de premies volksverzekering en werknemersverzekering). Maar dit zijn wel de meest belangrijke belastingen, zoals loonbelasting, dividendbelasting, accijns enzovoort.

Bodembeslag op goederen van derden vervalt niet door faillissement. Daarnaast kan het ook nog gelegd worden na faillissement, zelfs tijdens de afkoelingsperiode! Omdat dit wel heel ingrijpend was, is art. 63c lid 1 Fw ingevoerd. Hiermee kan een derde-eigenaar voorkomen dat bodembeslag hem raakt.

N.B. In surseance kan de fiscus – als preferente schuldeiser - in ieder geval beslag leggen! Zie voor beslag tijdens een afkoelingsperiode art. 241c lid 2 Fw. Dit artikel is vergelijkbaar met art. 63c Fw en de derde-eigenaar kan hiermee middels een exploot zorgen dat het bodembeslag hem niet raakt.

Waarop ziet het bodemrecht? Op: (1) Goederen van derden (2) die zich op de bodem van de schuldenaar bevinden, en (3) die dienen tot stoffering.

(1) Reële eigendom

Zie voor een uitzondering Leidraad 2008 22.8.10: reële eigendom wordt gerespecteerd.

Geen reële eigendom in geval van huurkoop en eigendomsvoorbehoud.

Hoofdregel bij lease: Operationele lease wordt ontzien (vgl. huur), financial lease wordt niet ontzien (vgl. huurkoop), zie voor details: leaseregeling.

In art. 22.8.10 staan de eisen wanneer er sprake is van lease. Deze moet je weten, maar je hoeft niet zelf te toetsen op het tentamen.

In het geval van reële eigendom is er geen terughoudend beleid wanneer er sprake is van:

1. Afnamebeding

2. Zaken die toebehoren aan echtgenoot

3. Samenspanning

4. Een juridische eigenaar die mede het beleid bepaalt of de bedrijfsvoering beïnvloedt

5. Zaken die zijn vervreemd in het kader van de uitoefening van een pandrecht of een ander tot zekerheid strekkend recht (mede) met het oogmerk deze zaken aan verhaal door de ontvanger te onttrekken.

(2) Bodem

Bodem - Het perceel of het gedeelte van het perceel dat bij de belastingschuldige feitelijk in gebruik is en waarover hij onafhankelijk van anderen de feitelijke beschikking heeft (HR 18 oktober 1991, NJB 1991 blz. 1675). Zie hierover ook de Leidraad 2008, 22.1. Deze zegt dat er ook sprake kan zijn van een gemeenschappelijke bodem.

Gemeenschappelijke bodem:

• Onafhankelijk van anderen (is niet met uitsluiting van anderen)

• Bodem kan van meer dan één (rechts)persoon zijn

(3) Bodemzaken

Drie categorieën:

• Ingeoogste of nog niet ingeoogste vruchten;

• Roerende zaken tot bebouwing of gebruik van het land;

• Roerende zaken die dienen tot stoffering van een huis of landhoef.

Roerende zaken die dienen tot stoffering van een huis of landhoef.

Tot stoffering “dient” al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw (perceel) overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan zijn bestemming beantwoordt (HR 9 januari 1981, NJ 1981, 656 en Leidraad).

HR 9 december 2011, NJ 2011, 600 (Quint q.q./ING) - Showroommodellen zijn geen bodemgoederen. De fiscus was van mening dat de modelbedden dienden als stoffering. Maar voorraad is geen bodemgoed. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat showroommodellen gelden als voorraad en dus niet als stoffering.

Zie ook weer Leidraad 2008, 22.1 (Leidraad 1990, par. 3 bij art. 22): Het gaat om de inventaris, niet om voorraden, wagenpark e.d. Leaseauto’s van een bedrijf zijn dus geen bodengoederen. Het moet gaan om de roerende inventaris, dus niet: nagetrokken bestanddelen van onroerende zaak.

Machines die gebruikt worden om goederen te maken kunnen bodemgoederen zijn, behalve wanneer zij gelden als nagetrokken bestanddelen van een onroerende zaak.

De vorkheftruck valt onder de ‘stoffering’ en niet onder het wagenpark. Dit geldt ook voor de tractor.

Intermezzo: bodemrecht en eigendom tot zekerheid.

Vroeger vaak gedonder (zie bv. Sigmacon) over bodembeslag en eigendom tot zekerheid: Gelegd beslag op tot zekerheid overgedragen spullen verviel niet door faillissement.

Eigendom tot zekerheid is in 1992 vervangen door bezitloos pandrecht: In pand gegeven goederen vallen in boedel. Hierop gelegd beslag vervalt door faillissement. Daarom is in 1992 geregeld dat de fiscus in rang gaat boven de bezitloos pandhouder (in geval van bodemzaak): bodemvoorrecht.

Zie ook aanvang van de noot PvS bij Aerts/ABN Amro.

Bodemvoorrecht

Door afschaffing eigendom tot zekerheid in 1992 is bodemrecht in praktijk minder grote rol gaan spelen. Sindsdien vervult bezitloos pandrecht de rol van eigendom tot zekerheid, dus het bodemvoorrecht is van groot belang in de praktijk.

Art. 57 lid 1 Fw: Pandhouder kan als separatist afgifte vorderen, maar art. 57 lid 3 Fw: Curator moet belang van de fiscus behartigen (in het geval van bodemzaak met een hoger gerangschikte), zie voorbeeld Huizink op p. 107.

Verhaal ontvanger op bodemgoederen

HR Aerts/ABN AMRO - Curator had met instemming bezitloos pandhouder bodemzaken verkocht. Curator moet met inachtneming art. 57 lid 3 Fw opbrengst verdelen: Hij moet de belangen behartigen van de fiscus, die in casu in rang boven de pandhouder gaat. Er was in dit geval voldoende vrij actief om vorderingen fiscus te voldoen.

Twee vragen:

1. Wat is de volgorde waarin je het actief verdeeld?

HR r.o. 4.1.3.: Eerst verhaal nemen op vrij actief, pas dan op met pandrecht belast actief. (zie ook Leidraad 2008, 22.4)

Dit maakt met name verschil voor de positie van de bank, die bij voldoening fiscus uit opbrengst verpand goed zijn voorrecht verliest. Dit is gunstig voor de concurrente crediteuren. Ook gunstig voor hen is dat in dit geval over de opbrengst de algemene faillissementskosten worden omgeslagen. Zie noot PvS.

Wat als niet direct duidelijk is of er voldoende vrij actief is? Zie r.o. 4.2: De pandhouder mag opbrengst onder zich houden, maar moet bijpassen zodra blijkt dat er onvoldoende vrij actief is.

2. Is er ook verhaal op bodemgoederen mogelijk als pas na aanvang faillissement en verkoop bodemgoederen aanslag is opgelegd?

HR, r.o. 4.9: Ja, voorrecht ontstaat op moment ontstaan belastingschuld. Bevestigd door HR in Koverto, r.o. 4.3 en 4.4. De aanslag is dus maar een formaliteit.

HR Verdonk/Ontvanger: Hoe stel je vast wat het vrije actief is? Na of vóór aftrek algemene faillissementskosten?

Curator: vóór aftrek faillissementskosten

Ontvanger: ná aftrek faillissementskosten

Uiteindelijk heeft de ontvanger gelijk gekregen.

De curator behartigt hier de belangen van de bank.

Casus Verdonk/Ontvanger:

Vordering bodemvoorrecht: 258.000

Opbrengst zaken met bodemvoorrecht: 30.000

Opbrengsten vrije actief in faillissement: 278.000

Boedelschulden: 208.000 -

Netto opbrengst faillissement: 70.000

Indien standpunt curator juist is: geen pandinbreng.

Indien standpunt ontvanger juist is: volledige pandinbreng.

HR bevestigt het standpunt van de rechtbank en kiest voor standpunt ontvanger:

• Boedelschulden zijn aan te merken als kosten van executie;

• over het opgeëiste bedrag vindt omslag ex art. 182 Fw plaats;

• de inbreuk op de separatistenpositie is in de Iw 1990 vastgelegd (art. 21 lid 2 Iw 1990);

• dat de pandhouder indirect meedeelt in de algemene faillissementskosten is juist.

Dit volgt uit art. 21 lid 2 Iw 1990 jº art. 57 lid 3 en art. 182 Fw.

HR Koverto, r.o. 5.1.3. - In dit arrest is beslist dat curator zich uit hoofde van art. 57 lid 3 Fw niet tegenover banken kan beroepen op bodemvoorrecht terzake van belastingschulden die materieel en formeel pas na datum faillissement zijn ontstaan (fiscale boedelschulden).

Ratio: art. 57 lid 3 Fw ziet niet op boedelschuldeisers!

HR Koverto, r.o. 5.2.9. - Bodemvoorrecht geldt niet voor aan schuldenaar opgelegde boetes/verhogingen van de aanslag.

Ratio: Een straf in de zin van art. 6 EVRM kan niet worden gebracht ten laste van een ander (in casu de pandhouder!) dan degene aan wie de straf is opgelegd.

Wanneer het bodemvoorrecht wel door zou werken, zouden de boetes ten laste van de bank komen, wat in strijd is met art. 6 EVRM.

Bodemvoorrecht versus bodemrecht

Bodemvoorrecht:

• Verbonden aan materiële schuld

• Eigenaar van de zaak = b.s.

• Faillissement: meebetalen aan algemene faillissementskosten en boedelschulden

• Faillissement fixeert voorrang fiscus, geen beslag vereist

• Ontvanger heeft geen rol bij uitwinning in faillissement (doet curator!)

Bodemrecht:

• (naheffings)aanslag vereist

• Eigenaar van de zaak = derde

• Faillissement: niet meebetalen aan algemene faillissementskosten en boedelschulden

• In faillissement beslag nodig om bodemrecht te effectueren

• Ontvanger heeft wel rol bij uitwinning in faillissement

Bodem(voor)recht leidde tot rat race

Afvoerconstructie: “Afgelopen dinsdagnacht werd de kunstcollectie van het Scheringa museum te Spanbroek in opdracht van ABN AMRO Bank (ABN) in vrachtauto’s geladen en afgevoerd. De kunstcollectie bestaat uit ruim 1300 werken. Daaronder werken met een groot cultuur historisch en kunstzinnig belang, zoals bijvoorbeeld het schilderij “Bomenrij” van Jan Mankes, geschilderd in 1915. Naar verluidt reed de laatste vrachtauto om 05.00 uur woensdagochtend weg.”
 

De bank neemt de schilderijen in vuistpand, zodat de fiscus zijn bodemvoorrecht tegenover een stil pandhouder niet uit kan voeren. De bank is namelijk geen stil pandhouder meer.

Schilderijen zijn deel van de stoffering van het museum.

Bodemverhuurconstructie (BVC)

Door een huurovereenkomst tussen pandgever c.q. lessor en pandhouder c.q. lessee wordt de bodem onder de zaken weggehaald.

Belangrijk: Een failliete onderneming mag dan echt geen toegang meer hebben tot pand. De sloten worden vervangen.

In de DSB-zaak wilde Scheringa naar verluidt niet meewerken aan een bodemverhuurconstructie omdat dit de fiscus zou benadelen.

Is de bodemverhuurconstructie paulianeus? NEE, aldus HR 21 juni 2013, JOR 2013, 320 (Eringa q.q./ABN AMRO), maar dit arrest kwam als mosterd na de maaltijd, zoals we straks zullen zien.

Er is haast geboden bij beide constructies!

Derde/eigenaar (bv. leasemij): toepassen voordat fiscus beslag legt.

Bezitloos pandhouder: toepassen voordat pandgever failleert (vgl. DSB Beheer)

Nadeel van beide constructies is dat zij voortzetting bedrijf in het kader van een doorstart onmogelijk maken. Dit staat haaks op de gedachte dat in faillissement zo veel mogelijk waarde behouden moet blijven.

Geschiedenis bodem(voor)recht

Bodemrecht bestaat sinds 1845. Bodemvoorrecht ingevoerd vanwege vervanging e.t.z. door bezitloze verpanding in 1992 (NBW). Bodem(voor)recht al lang omstreden. In art. 70 Iw 1990 werd een zogenaamde ‘horizonbepaling’ opgenomen met als doel: spoedige herziening bodemrecht.

Eind 1992 werd het wetsvoorstel 22 942 ingediend. Dit verkeert in een diepe coma. In 2010 bijna ingetrokken door overijverige ambtenaar.

Intrekking zou hebben geleid tot van rechtswege vervallen bodem(voor)recht! En op een dinsdag in september 2012: Voorstel versterking bodem(voor)recht.

Dit is via de achterdeur ingevoerd als onderdeel Belastingplan 2013.

Aanleiding: hoog opgelopen ruzie tussen Belastingdienst en Rabobank in faillissement Heveco. Zie: http://www.ed.nl/algemeen/economie/kritiek-op-rol-rabobank-bij-champignongigant-1.2024164

Meldingsregeling (versterking bodem(voor)recht)

Kern: art. 22bis lid 2: Mededelingsplicht voor pandhouders en derde-eigenaren jegens fiscus voor alle handelingen die verband houden met bodemzaken + moratorium van 4 weken = afkoelingsperiode ten gunste van fiscus.

Opgevoerd als onderdeeltje van Belastingplan 2013. Tijdsdruk, dus geen bezinning!

Forse kritiek RvS op deze wijze van wetgeving

Doel: voorkomen omzeiling bodem(voor)recht door constructies

Flinke kritiek NVB, NVL, MKB

Wie moet melden? Art. 22bis lid 2:

• Houders van pandrechten op bodemzaken

• Overige derden die geheel of gedeeltelijk recht hebben op een bodemzaak

• Uitzonderingen (Leidraad 22bis.1):

Reële eigendom & zuivere objectfinanciering (dus ook financial lease of pandlease van specifiek object)

• Art. 22bis lid 17: Drempelbedrag van EUR 10.000.

Wanneer moet worden gemeld?

22bis lid 2: Zodra er een voornemen is om de rechten m.b.t. een bodemzaak uit te oefenen

Tekstra: Dat is het moment waarop de onderneming binnen Bijzonder Beheer van de afdeling restructuring naar de afdeling credit recovery verhuisd

De vraag is of dit inderdaad (pas) het moment is dat het voornemen bestaat.

Wat moet worden gemeld?

Lid 2: Het voornemen tot uitoefenen van rechten m.b.t. een bodemzaak, dan wel het voornemen enigerlei handeling te verrichten of te laten verrichten waardoor de zaak niet meer kwalificeert als bodemzaak. Zie Tekstra over handelingen door belastingschuldige

Lid 3: Handeling verricht in de normale uitoefening van het bedrijf hoeven niet te worden gemeld

Hoe moet worden gemeld? Per post.

Inhoud melding: Geregeld in art. 1ci Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 (hoeft niet mee naar tentamen). Dit gaat allemaal nogal ver: zie Tekstra

Belangrijk: Niet melden als je onder de uitzondering zuivere objectfinanciering valt! Ook bij vrijwillige melding kan fiscus namelijk zijn bodemrecht uitoefenen!

Specificatie bodemzaken en de waarde daarvan, zowel de aankoopwaarde als de actuele waarde (terwijl het uiteindelijk alleen gaat om de executiewaarde, zie 22bis lid 10)

Procedure na melding: Fiscus krijgt vier weken de tijd om actie te ondernemen, zie 22bis lid 5

Laat de fiscus weten geen beslag te leggen, dan kunnen de pandhouders/derden gedurende vier weken hun verhaalsrechten uitoefenen of een constructie toepassen.

Na die vier weken is de meldingsregeling weer van toepassing, zie 22bis lid 6

Sanctie op niet (tijdig) melden: Vergoeden van de executiewaarde (tot beloop belastingschuld), zie 22bis lid 10

Wordt er gemeld? Nauwelijks, tot nu toe zo’n 30 meldingen (vanaf 1 april)

Er zijn namelijk ook andere mogelijkheden:

• Afkoop tegen executiewaarde, zie art. 22bis.5.1 Leidraad (curator buitenspel!)

• Overleg met fiscus i.v.m. continuïteitsbelang, zie art. 22bis.5.3. Leidraad

Kritiek: Krankzinnig ingewikkelde regeling met als enig doel: een einde maken aan de rat race. Dat kan toch simpeler?

Belastingdienst: Leuker konden ze het niet maken, maar wanneer wordt het nou eens makkelijker?

Een alternatief: voorstel Insolad (Op verzoek Ministerie van V&J!)

Fiscus verliest bodemvoorrecht en bodemrecht,

MAAR: Executerend pand- en hypotheekhouder moet een deel van de opbrengst afstaan aan curator. Dit zal in veel gevallen via uitdelingslijst aan fiscus toekomen vanwege algemeen voorrecht (21 lid 1 Iw).

Voordelen: Eenvoud, geen ratrace meer, geen onnodige kapitaalvernietiging, voorspelbaarheid positie financier (en minder lege boedels)

Het sluit ook aan bij regelingen m.b.t. zekerheidsrechten bij insolventie in VK, F en BRD.

Het voorstel is te vinden op Nestor (voorstellen wijziging Fw Insolad).

Hoorcollege 11: Pauliana

Ter bemoediging!

“De regeling van de zoogenaamde actio Pauliana en hetgeen daarmede samenhangt, van het recht der schuldeischers handelingen huns schuldenaars van hunne rechtskracht te berooven, is van alle vraagstukken, waartoe het materieel faillietenrecht aanleiding geeft, het moeilijkste.” (Parl. Gesch. Fw.)

Gevalletje uit de praktijk: van Nieuwenhuizen

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBROT:2013:5448 (vonnis in de strafzaak, zie ook JOR 2013/322)

Zie voor het civielrechtelijke vonnis m.b.t. paulianeuze transacties (faillissement SP Aerospace): http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBROT:2006:AY4536 (JOR 2006/255)

Paulianeus handelen: Niet alleen ‘boeven’ als Van Nieuwenhuizen, maar ook veel bij herstructureringen duikt het ‘Pauliana-spook’ op.

Aantasting van “verdachte” rechtshandelingen

Waarom verdacht? Soms wordt de boedel kleiner wordt gemaakt voorafgaand aan faillissement.

Geen aandacht aan de Pauliana van boek 3, alleen aan de faillissements-pauliana.

De wet bepaalt nadrukkelijk dat de faillissements-pauliana enkel door de curator kan worden ingesteld.

Art. 42 Fw - Aantasting van onverplichte rechtshandelingen

Art. 47 Fw - Aantasting van verplichte rechtshandelingen

Art. 42 Fw - De voorwaarden

1. Onverplicht verrichte rechtshandeling

2. Benadeling van de schuldeisers

3. (In beginsel) Wetenschap van benadeling (bij schuldenaar en wederpartij)

1. Onverplichte verrichte rechtshandeling

Onverplicht: Er ligt geen rechtsplicht aan ten grondslag

Voorbeelden van onverplichte rechtshandelingen zijn:

• De betaling van een niet-opeisbare schuld.

Zolang de lening niet opeisbaar is, is er geen verplichting om dit te betalen. Maar de dochterbestuurder zal zich misschien verplicht voelen, omdat hij bang is zijn baan kwijt te raken. Toch was hij niet rechtens verplicht.

• Inbetalinggeving. Bijvoorbeeld wanneer er is afgesproken een schuld in geld te voldoen, maar er is grond gegeven. Je was niet verplicht om de schuld in natura te voldoen.

Bewijslast m.b.t. onverplichtheid rust in beginsel op curator.

2. Benadeling van de schuldeisers

Situatie waarin schuldeisers verkeren vergelijken met situatie waarin zij hadden verkeerd als transactie niet had plaatsgevonden.

Als het vermogen gelijk blijft, betekent niet dat je in ieder geval goed zit. Want benadeling kan bestaan uit (1) vermindering van het actief of (2) verstoring van de rangorde.

Zie voor verstoring van de rangorde: HR Montana I:

Caravans worden verkocht aan de moeder. De (reële) koopprijs wordt gestort op een rood staande rekening. Hoewel de balans niet veranderd, heeft alleen de bank hiervan geprofiteerd.

Omdat de bank een concurrente schuldeiser is, is er geen reden dat hij eerst betaald zou moeten worden. Wanneer dat wel gebeurd, is de rangorde verstoord.

Vraag: Wat als de caravans verpand waren aan de bank?

Zie ook het college over verrekening. Zorgen dat de rangorde niet wordt verstoord.

3. Wetenschap van benadeling (bij schuldenaar (42 lid 1 Fw) en wederpartij (42 lid 2 Fw)

HR Bakker q.q./Katko, r.o.3.3 - Niet voldoende is wetenschap van kans op benadeling.

PvS in noot onder dit arrest: Het gaat om (geobjectiveerde) wetenschap van een op handen zijnde insolventie.

Je moet wetenschap hebben dat er benadeling is, wanneer er een faillissement komt.

Zie over het wetenschapsvereiste ook Van Dooren/ABN Amro III (komt nog).

In het geval van een rechtshandeling om niet is er geen wetenschap bij de wederpartij vereist. Dit volgt uit art. 42 lid 2 Fw. Wetenschap van de schuldenaar is vermoed indien binnen een eenjaarstermijn is gehandeld (Art. 45 Fw). Dit is dus wanneer de schenking in het jaar voor het faillissement is gebeurd.

Voorbeeld: dividenduitkering. Is uitkering van dividend verplicht op het moment dat het besluit hiertoe is genomen? Als het verplicht is, is de handeling nauwelijks aan te tasten. Wanneer de dividenduitkering pas drie maanden later gebeurd, dan kan de situatie weer veranderd (verslechterd) zijn. Daarom zijn de besluitvorming en de uitkering als aparte handelingen te zien en is de uitkering zelf een onverplichte rechtshandeling. Dit is makkelijker dan de norm van art. 2:16 BW volgen.

Zie voorts de vermoedens gekoppeld aan eenjaarstermijn in art. 43 Fw, die ook gelden voor rechtshandelingen om baat. Lees dit goed door en wees alert op lid 1 onder 1 en onder 2.

Onder 3 – Op tentamen geen vragen over derdegraads familie.

Onder 4 – Moet je ook weten. Ten minste de helft betekent dat 50% ook genoeg is.

Art. 47 Fw - De voorwaarden

Je sluit een krediet af bij de bank. De bank wil zekerheden hebben voor de kredietverschaffing. Wanneer je extra geld wil hebben, moet je meer zekerheden verschaffen. Dit zijn verplichte rechtshandelingen, volgens de algemene bankvoorwaarden.

• Opeisbare schuld

• Voldoening door de schuldenaar, zie HR Loeffen q.q./ Mees en Hope I

• Benadeling

• Wetenschap van de faillissementsaanvraag OF samenspanning (zie HR Gispen q.q/IFN, HR ABN AMRO Van Dooren I en HR Cikam/Siemon)

Het gaat om positieve kennis van de daadwerkelijke aanvraag van het faillissement. Erg lastig te bewijzen.

Als de transactie kan worden aangetast, dan wordt hij op grond van art. 51 Fw vernietigd.

Art. 51 Fw - Gevolgen vernietiging

Art. 51 lid 1 Fw - Herstel in de vorige toestand (vermogensreconstructie), dus meestal moet het worden teruggegeven (art. 6:203 BW). Is dit niet mogelijk, dan schadevergoeding.

Terzake vordering curator op grond van art. 51 Fw komt wederpartij geen beroep op verrekening toe (HR Kuijsters), zie Huizink, p. 89. Dit is omdat de wederpartij dan een vordering heeft op de failliet en een schuld bij de boedel.

Art. 51 lid 2 Fw - Bescherming derde te goeder trouw

Art. 51 lid 3 Fw – Curator is verplicht tot teruggave van de tegenprestatie, maar alleen als de boedel is gebaat, zie voorbeeld Huizink, p. 89.

Van Dooren/ABN Amro

Verloop procedure:

• Rb. Den Bosch 1996

• Hof Den Bosch 1998

• HR 2000

• Hof Arnhem 2002 en 2003

• HR 2005

• Hof Leeuwarden 2008

• HR 2009

De casus

1991: De Bank verleent r.c.-krediet van ƒ 8 miljoen aan Hendriks Beheer.

5/11/1993: Overeenkomst die strekt tot verhoging krediet tot ƒ 9 miljoen tegen aanvullende zekerheden. Dit was een formalisering van de bestaande situatie. Hendriks Beheer had namelijk al meer geld gekregen. Dit zekerheden zagen op het ‘oude’ geld en het ‘nieuwe’ geld, waar geen onderscheid tussen was gemaakt.

2 of 3/12/1993: De bank kwam op de hoogte van aanstaande faillissementsaanvraag. Waarschijnlijk geen juridische betekenis, maar voor het duidelijke plaatje.

3/12/1993: Vestiging hypotheken

6/12/1993: Inschrijving hypotheken

8/12/1993: Hendriks Beheer in surseance

13/12/1993: Faillissement Hendriks Beheer.

Pijlen op boog curator:

1. Art. 42 Fw - Toezegging tot zekerheidstelling in overeenkomst van 5/11/93 was onverplicht.

2. Als niet onverplicht, dan (ruime uitleg) van art. 47 Fw. De bank wist dat faillissement onafwendbaar was.

3. Art. 6:162 BW: De bank handelde onrechtmatig jegens overige schuldeisers door doorbreking paritas.

Art. 20 (thans: 26) ABV (Algemene Bank Voorwaarden) - Dit artikel verplicht de kredietnemer tot het verstrekken van aanvullende zekerheden voor bestaande verplichtingen.

Complicatie in deze zaak: De 8 miljoen was nog niet volledig gedekt en er moest ook zekerheid komen voor het “nieuwe” geld.

Bank had in verband met art. 20 ABV beter eerst, op grond van de oude overeenkomst, een aparte overeenkomst kunnen vragen voor aanvullende dekking voor de 8 miljoen.

Hof Arnhem

Stap 1 - Overeenkomst 5/11 was niet verplicht, nu de reden van deze overeenkomst gelegen was in verhoging van het krediet. Omdat de zekerheden werden verschaft in ruil voor nieuw krediet is art. 20 ABV niet van toepassing, ook al strekten de zekerheden deels ter verzekering van het oude krediet.

Stap 2 - Hof gaat in op de vraag of wel sprake is van benadeling in verhaalsmogelijkheden. Daarbij spelen twee arresten van de HR een rol:

• Diepstraten/Gilhuis: Vergelijking met hypothetische situatie dat geen zekerheidstelling zou hebben plaatsgevonden.

Geen zekerheidsstelling, dan ook geen krediet, dus ook geen betalingen door bank aan schuldeisers van Hendriks Beheer na 5/11/93.

• Eneca (niet verplicht): Voordelen van de transactie moeten verrekend worden.

De omstandigheid dat na 5/11/93 schuldeisers uit het krediet zijn betaald, dient te worden verdisconteerd op grond van het Eneca-arrest.

Bewijsopdracht voor de curator, zie r.o. 3.3 arrest HR 2005

In kaart brengen van de gevolgen:

• Van achterwege blijven verhoging kredietlimiet plus zekerheidsverschaffing (hypothetische situatie)

• Van overeengekomen kredietverhoging: met name wat is er met de 1 miljoen gedaan? (voordeelsverrekening)

Kernoverweging eindarrest Hof Arnhem: 2.6 (zie arrest HR 3.4):

Voor zover uit verstrekt krediet schuldeisers zijn voldaan die anders een uitkering uit de boedel konden verwachten, moet die uitkering bij de bepaling van de benadeling in mindering worden gebracht op de uit het verhaalsvermogen verdwenen zekerheden.

Curator steekt zijn handen in de lucht en ziet in dat dit niet te bewijzen is. Curator is dus niet geslaagd in zijn bewijsopdracht, dus is benadeling niet vast komen te staan (r.o. 2.7 eindarrest, zie HR 3.4). Curator gaat in cassatie.

Hoge Raad 2005

R.o. 3.5: Redenering van het Hof is ondeugdelijk omdat zij negeert dat voor de vordering van de uit het krediet voldane concurrente schuldeisers de bevoorrechte vordering van de bank in de plaats komt. Deze verschuiving in verhaalspositie (Zie Montana-arrest) leidt tot benadeling in verhaalsmogelijkheden van de overige schuldeisers (tenzij bank zich niet op de zekerheid hoeft te verhalen).

Terug naar het Hof! Onverplichtheid staat vast. Benadeling staat vast. Wetenschap van benadeling?

Curator heeft zich beroepen op art. 43 lid 1 sub 2° Fw: Zekerheidstelling voor niet-opeisbare schuld.

Bank: Dit is niet van toepassing in het geval van zekerheidstelling voor “nieuw” geld. Dat geldt alleen voor onverplichte zekerheidstelling voor “oud” geld (maar dat is meestal afgedekt door art. 20 (nu 26) ABV!). Het hof wil niet van dit onderscheid weten.

Hof: Beroep op vermoeden terecht. De bank is niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs.

Dus: aan alle voorwaarden art. 42 Fw is voldaan, curator heeft terecht vernietigd

Gevolg: Bank stelt cassatieberoep in en zaak belandt voor derde keer bij HR!

Hoge Raad 2009

R.o. 3.6: HR hoeft niet in te gaan op stelling bank dat het vermoeden van art. 43 lid 1 aanhef en onder 2° Fw niet geldt als zekerheid wordt gesteld voor toekomstige schulden omdat nu eenmaal is vastgesteld dat de zekerheid – mede - is verstrekt voor bestaande schulden

Dit opent de mogelijkheid voor andere uitkomst als wel een “knip” was aangebracht tussen het “oude” en het “nieuwe” geld! Dan had HR kunnen beslissen dat het bewijsvermoeden niet van toepassing was. Curator had dan bewijslast gedragen.

R.o. 3.7-3.11: HR geeft hierin nader invulling aan wetenschapsvereiste:

R.o. 3.7: “indien faillissement en tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien”

R.o 3.8: Curator moet een en ander bewijzen, tenzij er een bewijsvermoeden van toepassing is. Dan moet de bank een tegenbewijs leveren. Dit is lastig, omdat bank voor zijn inzicht afhankelijk is van door klant verschafte informatie.

R.o. 3.9: HR wil hier niet weten van de soepelere behandeling van de bank die aanvullende financiering verstrekt aan een noodlijdende onderneming.

R.o. 3.10: HR sanctioneert door Hof aangenomen onderzoeksplicht voor de bank.

R.o. 3.11: HR verwerpt tot slot het betoog dat pas sprake is van wetenschap van benadeling als bank wist of behoorde te weten dat ten laste van het krediet betalingen in strijd met paritas creditorum zouden worden gedaan.

Meningen over dit arrest verschillen:

De Coninck-Smolders en de Jager (TvI 2010, 17) zijn zeer kritisch. Ook kritisch is Spinath in Insoladjaarbundel 2010.

Spinath vindt het door de HR gehanteerde wetenschapscriterium te ruim en te vaag

• Te ruim omdat in het criterium ligt besloten dat wetenschap van een kans op benadeling voldoende is, wat strijd oplevert met HR Bakker/Katko.

• Te vaag omdat niet duidelijk is wanneer sprake is van een “redelijke mate van waarschijnlijkheid” en ook niet duidelijk is hoe ver de onderzoeksplicht van de wederpartij reikt.

Spinath vindt het door de HR gehanteerde wetenschapscriterium ook te streng omdat wetenschap dat het faillissement waarschijnlijk is nog niet noodzakelijkerwijs de wetenschap meebrengt dat de betreffende rechtshandeling een benadeling in de verhaalsmogelijkheden veroorzaakt: de aanwending van aanvullend krediet verstrekt tegen zekerheid hoeft niet tot een verstoring van de paritas te leiden.

Wibier (TOP 2010, p. 225 e.v.) vindt dat banken zich met dit arrest best kunnen redden.

Zo ook Vermue (TvI 2011, 9).

Vermue: Gedachte dat wederpartij op moment van handelen absolute zekerheid gehad moet hebben van benadeling is onjuist, het gaat immers om wetenschap van een toekomstige situatie. Wetenschap van benadeling is dus altijd een ‘kanswetenschap’.

Wetenschapseis valt uiteen in twee subcriteria:

• Wetenschap van benadelingsrisico

• Wetenschap van faillissementsrisico (Zie HR Bakker/Katko), Vermue spreekt hier van ‘het breekpunt’ dat moet zijn bereikt

Wederpartij kan beroep op Pauliana afweren door aan te voeren dat de rechtshandeling het faillissementsrisico verminderde tot vóór het breekpunt (gefundeerde reddingsactie)

Toegift: bodemverhuur, Pauliana en verrekening

HR 21 juni 2013 (Eringa/ABN AMRO)

I. Omzetting stil pandrecht in vuistpand is feitelijke handeling, dus: art. 42 Fw is niet van toepassing. (geen verrassing)

II. Art. 54 Fw staat niet aan verrekening van huurpenningen met de schuld aan de bank in de weg, want geen sprake van overneming van schuld van EEN DERDE aan de (latere) failliet.

Er is een vordering gecreëerd na aanleiding van het bodemverhuur. De oude voorbeelden over verrekening kloppen dus niet meer. Het gaat hier enkel om het verrekening-deel.

Betekenis beslissing HR met betrekking tot art. 54 Fw:

Hiermee lijkt HR een streep te hebben gezet door de ruime uitleg van 54 Fw. Alle gevallen waarin degene die zich op verrekening beroept een eigen schuld aan/vordering op de (latere) failliet heeft (hoe deze ook tot stand is gekomen?) lijken nu immers buiten de reikwijdte van art. 54 Fw te vallen

Ruime uitleg van tafel betekent: transactie aantasten met behulp van Pauliana (strengere voorwaarden!)

Hoorcollege 12: Grensoverschrijdende faillissementen

De kern van het probleem

Art. 20 Fw: Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar.

Wat als een deel van dit vermogen in het buitenland ligt?

Krachtens Nederlands faillissement kan (in verband met het soevereiniteitsbeginsel) geen beslag worden gelegd op goederen in het buitenland. Nederlands faillissement is dus territoriaal begrenst.

Curator kan echter goederen in het buitenland in de boedel betrekken indien het buitenlandse recht dit toestaat (dus een universele werking voor zover mogelijk).

Commuun internationaal faillissementsrecht

Omgekeerd: Buitenlands faillissement met baten in Nederland? (bv. Yukos)

Buitenlands faillissement(sbeslag) omvat niet de in Nederland aanwezige baten. Nederlandse schuldeisers kunnen zich hier gewoon op verhalen (territoriale werking), zie (niet verplicht). HR 2 juni 1967, NJ 1986, 16 (Hiret-Chiotakis). Recente jurisprudentie geeft aan dat de rechten van de curator wel in enige mate doorwerken.

Rechtsgevolgen van buitenlands faillissement kunnen niet worden ingeroepen voor zover zij leiden tot frustratie verhaal door onvoldane schuldeisers op – tijdens of na afloop van het faillissement – in Nederland aanwezige activa. Zie: HR 31 mei 1996, NJ 1998, 108 (De Vleeschmeesters, niet verplicht)

In Vleeschmeesters had iemand in Frankrijk de schuldsanering gekregen en daarbij een schone lei gekregen. Maar terug in Nederland kwamen hier Nederlandse schuldeisers hun verhaal halen. Toen was deze schone lei nog territoriaal begrensd, tegenwoordig moeten wij de Franse schuldsanering erkennen.

Duidelijk is dus dat territorialiteit betekent dat schuldeisers zich gewoon ondanks faillissement in buitenland kunnen verhalen op het in Nederland aanwezige vermogen.

Maar wat betekent territorialiteit voor de bevoegdheden van de buitenlandse curator in Nederland? Zie hierover HR Yukos I.

Yukos – Een curator was naar Russisch recht bevoegd om te stemmen in een Nederlandse dochter. Deze dochter bevatte veel activa, daarom wou hij dit stemrecht graag uitoefenen. Yukos Oil was (door manipulatie van Poetin) kapot gemaakt, zodat anderen het konden overnemen en het weer in de handen van de staat zou komen.

HR (Yukos I) – Hier ging het enkel om de curator die zijn stemrechten wou uitoefenen. Met dat stemrecht wou hij de twee bestuurders van de Nederlandse dochter Yukos Finance ontslaan. Dus een vordering in kort geding met een verbod voor de curator in faillissement van Russische vennootschap Yukos Oil Company om stemrecht uit te oefenen op aandelen in NL dochter Yukos Finance.

Twee vragen

1. Is Russisch faillissement wel rechtmatig tot stand gekomen?

• Nee, Rb. Amsterdam 2007, JOR 2008/57

• Hoger Beroep loopt nog in afwachting beslissing EHRM (zie Hof A’dam 19 oktober 2010, JOR 2011/27, zie voor een vermakelijk verslagje over de zitting: http://www.advocatie.nl/zitting-yukos-big-winners-here-are-lawyers )

• EHRM heeft inmiddels beslist: Strijd met art. 6 EVRM, zie http://www.bloomberg.com/news/2011-09-20/yukos-wins-in-part-human-rights-case-against-russia.html

• volledige tekst uitspraak EHRM: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-106308

2. Brengt territorialiteitsbeginsel mee dat Russische curator zijn bevoegdheden niet kan uitoefenen in NL?

Het arrest van de Hoge Raad ziet alleen op de tweede vraag!

Kernoverweging HR 3.4.2 en 3.4.2.: Territorialiteitsbeginsel staat er niet aan in de weg dat Russische curator zijn bevoegdheden uitoefent, nu gesteld noch aannemelijk is dat dit zal leiden tot frustratie van verhaal.

Hierachter zit dat je als schuldeiser maar beslag moet leggen wanneer je ziet dat je verhaalsmogelijkheden worden bedreigd.

Zie voor kritiek op beslissing HR de noot van Veder, met name nummers 8 en 9: Bij automatische erkenning ontbreekt toetsing “aan de poort”. De curator kan nu gewoon binnen komen en met dit arrest bijna geheel zijn gang gaan. Veder zou graag zien dat de curator nog een bevestiging moet halen bij de rechtbank.

HR Yukos II (eigenlijk Yukos III) (13/09/2013)

In dit arrest ging het om de vraag of Rebgun (de curator) de aandelen in Yukos Finance mocht vervreemden.

Hof had deze vraag ontkennend beantwoord omdat hierdoor de verhaalsmogelijkheden van de onvoldane crediteuren worden beperkt.

HR vernietigt dit arrest. Er waren maar twee andere crediteuren (tot het Yukos-concern behorende vennootschappen) en die hadden conservatoir beslag op de aandelen gelegd

Bottomline: Je moet als crediteur maar zorgen dat je beslag legt voordat de buitenlandse curator hier verschijnt!

Recapitulatie

• Buitenlands faillissementsbeslag rust niet op goederen in Nederland

• Buitenlands faillissement heeft geen gevolgen voor zover dit verhaal door schuldeisers hier te lande onmogelijk zou maken.

• Curator kan echter zijn bevoegdheden uitoefenen voor zover dit niet leidt tot onmogelijkheid verhaal.

• Buitenlandse curator kan verhaal door schuldeiser in Nederland niet tegenhouden met beroep op buitenlandse afkoelingsperiode.

• Hij kan hier wel feitelijke handelingen verrichten waartoe hij op grond van het buitenlands faillissementsrecht bevoegd is, bijvoorbeeld in Nederland aanwezige activa verkopen.

Het voorontwerp Insolventiewet (dit onderdeel is niet behandeld)

Afdeling 10: Alleen van toepassing indien EIR niet van toepassing is.

Gaat uit van territoriale werking Nederlands faillissement, tenzij COMI (centre of main interests) in Nederland.

Ook faillissementen uit niet-EU landen kunnen onder voorwaarden worden erkend (afscheid van territoriale opvatting t.a.v. buitenland)

Art. 10.3.1. regelt de erkenning van buitenlandse faillissementen die niet onder de EIV vallen.

Erkenning kan alleen geweigerd worden indien de buitenlandse rechter naar internationaal aanvaarde normen niet bevoegd was of voor zover erkenning kennelijk in strijd is met de openbare orde.

Kritiek op deze regeling (Van Galen, (advocaat Yukos)):

• Erkenningstoets is te licht

• Daarna heeft curator vrij baan, zijn beslissingen zijn niet aan een nadere toets onderworpen

• Systeem van EIV is niet geschikt voor toepassing buiten kader van de EU (waar geldt dat we vertrouwen hebben in elkaars rechtsstaat)

EU Verordening 1346/2000 - In werking getreden op 31 mei 2002

De verordening is rechtstreeks van toepassing, maar er is toch een uitvoeringswet.

Toepasselijk in de hele Europese Unie, met uitzondering van Denemarken.

Alleen van toepassing wanneer de schuldenaar COMI (centre of main interests/ centrum van voornaamste belangen) in de EU heeft, zie art. 3 (1).

Een aantal faillissementen zijn uitgezonderd, zoals banken. Zie hiervoor art. 1 (2).

Europese wetgeving heeft geen wetsgeschiedenis, maar er staat wel een uitleg in het rapport Virgós/Schmit. Geen officiële status, maar toch heel belangrijk!

Prejudiciële procedure op grond van art. 267 VwEU. Nadeel is dat het (te) veel tijd kost. En in een faillissement wil je alles zo snel mogelijk afronden. Er gaan dan ook weinig faillissementszaken naar Luxemburg.

Verordening zou 10 jaar na inwerkingtreding worden geëvalueerd. Dit is gebeurd en de Europese Commissie heeft op 12 december 2012 voorstel tot wijziging gepubliceerd, zie http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/com/com_com(2012)0744_/com_com(2012)0744_nl.pdf

Eigenlijk is het een weinig ambitieus voorstel met maar weinig belangrijke veranderingen.

“Insolventieprocedures”?

Zie art. 1 lid 1 juncto art. 2 onder a) en c)

Verordening maakt strikt onderscheid tussen liquidatie- en saneringsprocedures. Voor alle procedures die onder het bereik van de EIV vallen, zie bijlage A. Voor liquidatieprocedures, zie bijlage B.

Wat valt er (nog) niet onder?

1. Procedures waarbij de insolventie niet wordt vastgesteld, zoals bv. de Engelse scheme of arrangement. Zo’n hybride procedure is eigenlijk nog niet echt een insolventieprocedure.

2. Procedures die niet worden geopend t.b.v. gezamenlijke schuldeisers.

3. Procedures waarbij de schuldenaar niet het beheer en beschikking (gedeeltelijk) verliest.

Definitie art. 1 lid 1 wordt verruimd in het voorstel van de Commissie, zie Van Koppen. De kans is dus groot dat dit aangepast gaat worden, maar voor nu moeten we nog uitgaan van het geldende recht.

Art. 3 (1): Hoofdprocedure

Criterium: centrum van voornaamste belangen (COMI).

Vennootschappen en rechtspersonen: Statutaire zetel geldt weerlegbaar als COMI. Dit is wel vreemd, omdat toen dit opgeschreven werd, werd er veel met de werkelijke zetel gewerkt. Dit werd gebruikt voor rechtszekerheid, maar wel vreemd dat het dan toch weerlegbaar is.

Geen definitie COMI in EIV. Zie echter overweging 13 in de considerans van de EIV: “plaats waar schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die als zodanig herkenbaar is voor derden”. (Gecodificeerd in voorstel Commissie). De vordering mag mee naar het tentamen, dus onderstreep dat!

Het is belangrijk dat het herkenbaar is voor derden. Dus je kunt niet zeggen dat de COMI in Engeland is, omdat het bestuur altijd in Londen vergadert. Schuldeisers weten niets over de plaats van vergadering van het bestuur.

Ruimte voor forumshopping:

1. In het geval van onduidelijkheid bij de COMI;

2. In het geval van verplaatsing van de COMI (zie HvJEU Interedil)

Je zou bijvoorbeeld je zetel kunnen verplaatsen, omdat je in een ander land makkelijker kan herstructureren. Dit wordt vermoed over Interedil.

Positief jurisdictieconflict: Meerdere landen die een faillissement opeisen. Strikt genomen is dat niet mogelijk, want wie eerst komt, eerst maalt. Maar zie echter HvJEU Eurofood met betrekking tot de rechtspersoon. De Ieren hadden gezegd dat ze bevoegd waren, maar de Italiaanse bewindvoerder vond dat het in Italië moest.

Mogelijk: Negatief jurisdictieconflict. De EIV biedt hiervoor geen oplossing. Meestal zal er wel een rechter zijn die het faillissement behandeld.

Art. 3 (2) en (3): secundaire territoriale procedure

Criterium: Er moet een vestiging in het land zijn, zie art. 2h. Het moet gaan om een economische activiteit die niet van tijdelijke aard is. De enkele aanwezigheid van goederen (bv. bankrekening) is geen vestiging!

Het Griekse Olympic ging ook failliet, maar had in allerlei landen kantoren. Het Engelse kantoor ging dicht, gelijk met het faillissement. Er bleven in Engeland echter nog enkele mensen werken om alles af te ronden. De Engelse rechter vond dit wel een vestiging, omdat het enkele feit dat ze geen vliegtickets meer verkochten niet genoeg was om geen vestiging meer te zijn.

Art. 27: Geen insolventietest toe te passen wanneer een vestiging dichtgaat door faillissement. Ten slotte is het faillissement al vastgesteld in de hoofdprocedure.

Er is alleen een liquidatieprocedure mogelijk. Dit bemoeilijkt de redding van een vennootschap, daarom gewijzigd in Voorstel Commissie, zie Van Koppen, p. 161.

Art. 3 (1) en (4): zelfstandige territoriale procedure

Criteria: 1) vestiging EN 2) a) geen hoofdprocedure mogelijk of b) schuldeiser in staat van vestiging.

Normaal gesproken wordt er eerst een hoofdprocedure geopend. Daarna komt er een nevenprocedure in een ander land. Stel dat er nog geen hoofdprocedure is, maar dat iemand in een ander land dan de COMI naar de rechter stapt. Dan start er een zelfstandige territoriale procedure. 2b) zal dus vaak voorkomen.

Naast liquidatie ook sanering mogelijk, zie echter art. 37: curator (latere) hoofdprocedure kan verzoeken om omzetting in liquidatie

Vermelding aard procedure/publicatie

Uitvoeringswet: art. 6 lid 4 Fw: Rechter moet aard procedure vermelden.

Bovendien: stelplicht aanvrager: zie art. 4 lid 4 Fw.

Publicatie vindt in Nederland plaats via CIR. Er is (nog) geen Europees Insolventieregister. Dit komt er wel, zie Van Koppen, p. 162, de vraag is alleen op welke termijn.

Concernverhoudingen

Grensoverschrijdend concernfaillissement is niet geregeld in EIV.

Uitgangspunt: Per vennootschap is er één hoofdfaillissement (zie EHvJ Eurofood, r.o. 30!). Elke vennootschap heeft zijn eigen geld. De dochter is niet een vestiging van de moeder!

Zie voorstel Commissie tot regeling groepsinsolventies: Van Koppen, p. 162-163. Zie ook mijn preadvies voor NVRII: http://www.nvrii.org/publicaties/preadviezen-reports-2011/)

Het Parmalat-schandaal http://www.volkskrant.nl/vk/nl/2680/Economie/article/detail/1070842/2010/12/09/Oprichter-Parmalat-18-jaar-de-cel-in.dhtml. Zie ook: http://nl.wikipedia.org/wiki/Parmalat-schandaal

“One structure in particular, a Citigroup entity registered in Delaware and called Buconero—Italian for “black hole”—was allegedly used by Parmalat to conceal borrowings and to conduct a massive fraud. This has drawn fire—and a class-action lawsuit—from investors. Citigroup has said it regrets the choice of the name and denies any wrongdoing.”

Bron: The Economist, 22/1/04

EhvJ Eurofood

Zij gaf obligatieleningen uit, wat werd uitgegeven in de hele Parmalatgroep.

Vier belangrijke vragen:

1. Criterium vaststelling COMI dochtervennootschap?

2. Reikwijdte van art. 16 EIV?

In dit artikel is de automatische erkenning van bevoegdheden geregeld.

3. Wanneer sprake van opening van een insolventieprocedure (die erkend moet worden)?

De insolventie in Ierland wordt eerst voorwaardelijk verleend. En later wordt het pas getoetst. Maar zo snel mogelijk moet er iemand een hek om het bedrijf heenzetten om de eigendommen te bewaken. Italië vond dit geen begin van de procedure. Wordt verder niet behandeld.

4. Wat is de reikwijdte van art. 26 EIV?

Antwoorden EHvJ:

1. Afwijking van vermoeden van COMI alleen op grond van objectieve, voor derden verifieerbare factoren, onvoldoende is dat moeder in het buitenland het beleid van de dochter bepaalt (r.o. 34 en 36).

Op het tentamen moet je dus altijd of verwijzen naar overweging 13 van de considerans, of naar het arrest Eurofood.

2. Beginsel van wederzijds vertrouwen brengt mee dat beslissingen zonder meer worden erkend. Bevoegdheid moet worden betwist met behulp van rechtsmiddelen in het land van de uitspraak. (r.o. 40-44)

3. Benoeming ‘provisional liquidator’ is opening procedure i.d.z.v. EIV, nu debiteur beheer en beschikking verliest en een curator i.d.z.v. bijlage C wordt benoemd (r.o. 54-58)

4. Erkenning mag worden geweigerd in het geval van onacceptabele schending van de rechtsorde. Hiervan kan sprake zijn in het geval van flagrante schending van het recht van belanghebbenden om gehoord te worden (r.o. 62-67). Het moet altijd gaan om schending van fundamentele rechten.

Interedil: Forum shopping

Interedil srl was incorporated in Italy, registered office in Monopoli (I). Zij had daar dus de statutaire zetel.

18 July 2001: Interedel was removed from Italian register and entered into UK register as “overseas” (foreign) company. Ze schrijven het dus nog in als Italiaanse onderneming. Engeland kent namelijk geen statutaire zetelverplaatsing, dus zij konden niet opeens een Engelse limited worden.

22 July 2002: Removed from UK register. It seems that Interedil was only moved to the UK with the aim of being wound up (liquidated). In het arrest is het niet de vraag of er hier misbruik is gemaakt van de bevoegdheden door naar Engeland te verplaatsen.

28 October 2003: Intesa (creditor) requests the opening of insolvency proceedings in respect of Interedil in Italy.

Interedil claims that COMI is not in Italy, but in UK. Italian court asks preliminary questions.

In essence the Italian court wants to know whether - on the basis of the facts of the case – Interedil has a) its COMI or b) an establishment in Italy

Facts: Interedil has real estate in Italy, leases two hotels in Italy and has a credit agreement with an Italian bank.

With respect to relevant criteria for COMI, see nrs. 47-53: “the presence of assets and the existence of contracts with respect to those assets in another member state than that of the registered office is not enough to rebut the presumption of art. 3(1)”

Alleen de activa zijn dus niet genoeg voor de COMI. Je moet aantonen dat er contacten met derden zijn.

“Unless (…) make it possible to establish that the company’s actual center of management and supervision and of the management of its interests is located in that other member state.”

Behalve dus als er duidelijk is dat er nog activiteiten in andere landen zijn.

With respect to the fact that the COMI was moved before the opening of proceedings, see nrs. 54-58:

• “Regulation contains no rules, so COMI at the date of opening of proceedings is decisive.” Dit is dus de dag waarop de insolventieprocedure opent.

• “In case of transfer of registered office before opening, the COMI is presumed to be in the MS to which the registered office was transferred, even if debtor has been removed from the register in that MS and ceased all activity in that MS!”

Als de statutaire zetel verplaatst is, geldt als COMI de staat waarheen verhuisd werd. Dit is dus Engeland.

• Decisive is the place where the COMI was at the time the company ceased its activities.

With respect to the question whether Interedil had an establishment in Italy, see nrs. 60 ff.

The mere presence of assets is not enough. A minimum level of organisation and a degree of stability are required.

Vraag: In which cases may a transfer of the COMI in order to change jurisdiction be ignored because it qualifies as abuse (fraud)?

Dit staat niet in het arrest, omdat de advocaat het niet heeft opgebracht in de zaak. Maar:

The Advocate-General hints that the transfer can be ignored by the original home state in case the transfer has taken place to defraud creditors (or to escape a liability provision).

Het doel van de overplaatsing moet dus fraude zijn, of om aansprakelijkheid te ontlopen.

This issue – linked to the freedom of establishment of companies (art. 49 and 54 TFEU) - is not addressed by the ECJ because it was not raised by the parties to the proceedings

Codificatie van Interedil in voorstel Commissie

Overweging 13bis: “Bij vennootschappen en andere rechtspersonen moet het “centrum van de voornaamste belangen” worden vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn. Dit vermoeden moet kunnen worden weerlegd wanneer de hoofdzetel van de vennootschap in een andere lidstaat is gelegen dan die van zijn statutaire zetel en uit een integrale beoordeling van alle relevante factoren op een voor derden verifieerbare wijze blijkt dat het werkelijke centrum van bestuur en toezicht van de vennootschap en van het beheer over haar belangen zich in die andere lidstaat bevindt. Daarentegen mag het niet mogelijk zijn dit vermoeden te weerleggen wanneer de bestuurs- en toezichtorganen van een vennootschap zich op dezelfde plaats als haar statutaire zetel bevinden en de bestuursbesluiten van de vennootschap op voor derden verifieerbare wijze op die plaats worden genomen.”

 Artikel 5 van de verordening moet zelf bestudeerd worden met het artikel van Veder.

Art. 16 (1): Erkenning van de opening van een procedure.

Procedures geopend volgens art. 3 (1) en 3 (2) worden zonder formaliteiten erkend in andere lidstaten

Art. 26: Openbare orde exceptie.

Art. 16 (2): Erkenning van hoofdprocedure staat niet in de weg aan opening nevenprocedure in andere lidstaat.

Art. 25: Erkenning “verwante” beslissingen

Twee typen beslissingen:

1. Beslissingen van tot opening bevoegde rechter inzake verloop en beëindiging insolventieprocedure

2. Beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten

Ad 2. Dit is bewust vaag gehouden, wegens onenigheid lidstaten over reikwijdte.

Eronder valt in elk geval de faillissementspauliana. Zie EHvJ Seagon/Deko Marty. Dit was een zaak waar het om een paulianavordering die alleen door de curator in faillissement kon worden ingesteld en de opbrengst moest in de boedel komen.

Mijns inziens ook bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement op grond van 2:138/248 BW.

Twijfel is mogelijk over de Peeters/Gatzen-vordering (namelijk geen exclusief vorderingsrecht curator)

Bevoegdheid ten aanzien van “verwante” vorderingen?

EHvJ Seagon/Deko Marty, r.o. 21: Art. 3 lid 1 EIV moet zo worden uitgelegd dat de rechter die bevoegd is tot opening procedure ook internationaal bevoegd is ten aanzien van vorderingen die rechtstreeks uit deze procedure voortvloeien en daar nauw mee samenhangen.

Motivering: Er mogen geen gaten vallen tussen de EEX-verordening (die faillissementsrechtelijke geschillen uitsluit) en de EIV.

Arrest ziet op dus faillissementspauliana, maar geldt volgens Loes Lennarts ook voor vordering op grond van 2:248 BW. Twijfel is mogelijk ten aanzien van de Peeters/Gatzen-vordering (Hof Den Bosch zegt ja, zie JOR 2013/318).

Hier is het hoorcollege gestopt, maar de rest van de sheets moet je doorlezen:

Gaat het bij de bevoegdheid t.a.v. “verwante” vordering o.g.v. 3 lid 1 om een exclusieve bevoegdheid van de rechter die de insolventieprocedure heeft geopend?

Of mag de curator bv. ook een 248-vordering instellen voor dezelfde rechter die bevoegd is t.a.v. een vordering ex art. 2:9 BW?

EHvJ heeft deze vraag in Deko Marty niet expliciet beantwoord.

Voorstel Commissie: In het geval van samenhang met burgerlijke of handelszaak (2:9) mag de Deko Marty-claim (art. 248) ook naar de rechter die op grond van EEX bevoegd is, zie Van Koppen, p. 161. Zo voorkom je tegenstrijdige beslissingen.

Art. 4: Toepasselijk recht

Hoofdregel: insolventieprocedure en de gevolgen daarvan worden beheerst door lex concursus

Art. 4 (2): niet limitatieve lijst

Niet op lijst, bijvoorbeeld: bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement (2:248 BW)

Te bestuderen uitzonderingen

• 5: Zakelijke rechten

• 6: Verrekening

• 7: E.v.b.

• 8: Overeenkomst met betrekking tot registergoederen

• 10: Arbeidsovereenkomsten

• 13: Pauliana

Deze artikelen moet u kunnen toepassen op een eenvoudige casus!

Art. 5: Zakelijke rechten

Art. 5: Geen effect op zakelijke rechten op goederen elders gelegen ten tijde van de opening

(Waar “ligt” een vordering (die is verpand)? Zie art. 2 g!)

Wat zijn “zakelijke rechten”? Bedoeld zijn separate executierechten

Niet: louter voorrang, zoals retentor

Wel: floating charge (UK +IRL)

Art. 5: praktische kwesties

Wat betekent onverlet laten? Afkoelingsperiode is aantasting. Termijn stellen door curator is aantasting. Dat is dus allemaal niet aan de orde!

Positie zakelijk gerechtigde (mede) bepalen a.d.h.v. het faillissementsrecht van de plaats van ligging? Heersende leer: nee, Europese wetgever wilde hard & fast rule!

Groot nadeel van deze opvatting: reddingsoperatie kan worden bemoeilijkt (alleen te ondervangen door opening secundaire procedure, maar dan moet er wel een vestiging zijn)

Daarom pleidooi voor wijziging: Veder THR (maar Commissie heeft helaas niet geluisterd…)

Manipulatie mogelijk door verplaatsing (tot datum opening procedure)

Ligt goed in niet-EIV-land, dan bepaalt lex concursus of de lex rei sitae wordt gerespecteerd

Aantasting zekerheid mogelijk o.g.v. lex concursus (art. 5 (4) juncto 4 (2) m)

Art. 7: Eigendomsvoorbehoud

• Lid 1: Geen gevolgen van faillissement koper als goed zich in andere lidstaat bevindt (vgl. art. 5!, hard & fast rule, met zelfde nadelen, zie Veder THR)

• Lid 2: Insolventieprocedure tegen verkoper van goed (na levering) is geen grond voor ontbinding of opzegging van de verkoop en belet de koper niet…

• Lid 3: Mogelijkheid van aantasting e.v.b o.g.v. lex concursus (art. 4 (2) m)

Art. 7: Praktische kwesties

Bepalend is ligging goederen op moment opening procedure, niet op het moment van totstandkoming e.v.b.: dus manipulatie mogelijk (tot datum opening procedure) (vgl. art. 5)

Art. 6: Verrekening

Hoofdregel: lex concursus bepaalt

Beperkte uitzondering:

Geen verrekening mogelijk onder lex concursus, dan toch verrekening mogelijk als op vordering insolvente schuldenaar toepasselijke recht dit toestaat (vordering van crediteur speelt geen rol!)

Art. 6: Praktische kwesties

Verrekening kan onder omstandigheden aantastbaar zijn o.g.v. lex concursus (art. 6 (2) juncto art. 4 (2) m).

Art. 6 verwijst ook naar het faillissementsrecht van het op de vordering toepasselijke recht. Je moet dus nagaan of onder het toepasselijke recht verrekening in faillissement is toegestaan.

Zorgen voor verrekeningsmogelijkheid door keuze voor verrekeningsvriendelijk recht. Dit hoeft niet het recht van een lidstaat te zijn.

(Voor “netting” zie art. 9)

Lopende overeenkomsten

Hoofdregel, art 4 (2) e: Gevolgen van insolventieprocedure hierop worden beheerst door lex concursus.

Wat zijn “gevolgen”? Bv.: art. 37 F. Niet: of schuldeiser in het geval van niet-nakoming door curator ontbinding en/of schadevergoeding kan vorderen. Die vraag wordt beheerst door de lex causae

Art. 8: Overeenkomst betreffende onroerend goed

Uitsluitend lex situs bepaalt welke gevolgen de insolventieprocedure heeft voor overeenkomst die recht geeft op verkrijging of gebruik van onroerend goed.

Curator kan dus bv. geen gebruik maken van mogelijkheid tot opzegging huurovereenkomst die lex concursus biedt in afwijking van lex situs (denk aan 39 F).

Art. 10: arbeidsovereenkomsten

Gevolgen van de insolventieprocedure voor een arbeidsovereenkomst worden uitsluitend beheerst door lex causae (Vgl. 40 lid 1 F)

Status van de vordering bij uitdeling (preferent/boedelschuld) valt onder lex concursus (Vgl. 40 lid 2 F)

Art. 13: Aantasting van rechtshandelingen

Hoofdregel, art. 4 (2) m: lex concursus

Lex concursus is n.v.t. als bevoordeelde bewijst dat 1) de handeling wordt beheerst door het recht van een andere lidstaat en 2) dat dat recht in casu niet voorziet in een mogelijkheid tot aantasting

Gevolgen van beroep op “pauliana” ook beheerst door lex concursus

Art. 13: Praktische kwesties

Bij het opstellen van contracten kiezen voor het meest pauliana-bestendige recht. Bv. rechtskeuze voor NL recht als het gaat om het risico van aantasting van verplichte rechtshandelingen (art. 47F).

Wordt de rechtshandeling beheerst door recht van een niet-lidstaat, dan bepaalt i.p.r. van het forum of de rechtshandeling aantastbaar is.

Hoorcollege 13: Pre-pack

Pre-pack is het sinterklaascadeau van de faillissement.

Pre-pack staat momenteel (nog) niet in de wet, maar komt er waarschijnlijk wel. Hij wordt ook al gebruikt, bijvoorbeeld bij Free Record Shop en Schoenenreus.

Wettelijke insolventieprocedures

Wsnp wordt buiten beschouwing gelaten, dus dan enkel faillissement en surseance van betaling.

Surseance is bedoeld om de onderneming in stand te houden, maar dit leidt heel vaak tot faillissement. Zodra bekend wordt dat iemand onder surseance staat, willen mensen hun contracten stopzetten.

Maar surseance niet in de plaats zetten van pre-pack, want bij de surseance zitten wel bevoegdheden die niet bij de pre-pack kunnen.

Pas begin 2014 zullen we zien hoe alle veranderingen in elkaar vallen. De pre-pack, het dwangakkoord en doorlevering.

Binnen faillissement wordt er streng toezicht gehouden door de rechter-commissaris, dit toezicht is er niet bij pre-pack.

Argumenten voor de pre-pack:

Slagingskans. De stille bewindvoerder komt al voor faillissement aan boord en dat vergroot de kans op een doorstart direct of snel na het faillissement.

Schuldeisers. Met een vlotte doorstart wordt voorkomen dat de waarde van het bedrijf verdampt en de crediteuren met lege handen achterblijven.

Werkgelegenheid. Banen blijven vaker behouden wanneer het bedrijf een snelle doorstart maakt.

Door de pre-pack is het mogelijk om een georganiseerd faillissement in te gaan. Voorstanders zeggen dat je niet te maken hebt met de nadelen van het faillissement, omdat het soepel naar een doorstart gaat. Zo kan je juist ook een hogere prijs te krijgen voor de onderneming.

Argumenten tegen de pre-pack:

Bevoegdheden. Zonder wettelijke basis is het onduidelijk wat de bevoegdheden zijn van de stille bewindvoerder en de rechter-commissaris.

Beslotenheid. Om de doorstart voor te bereiden, moeten de onderhandelingen en het naderende bankroet geheim blijven. Dat kan potentiële kopers buitensluiten.

Expertise. Critici betwijfelen of stille bewindvoerders voldoende branchekennis hebben om te onderhandelen over een overname.

Ontstaat er geen onrust bij de werknemers wanneer er gepraat wordt over doorstart binnen een onderneming? Hier komen we nog op terug.

Niet-wettelijke insolventieprocedure: de pre-pack

• De pre-pack is een praktijkoplossing in verband met tekortkoming van de Nederlandse wetgeving.

• Benoeming “stille bewindvoerder”, dit is vooruitlopend op een later faillissement

• Leidt tot meer tijd om doorstart in alle rust voor te bereiden

• Na faillissement direct ontslag personeel en doorstart (die al is voorbereid)

Agenda

1. Twee praktijkvoorbeelden: Moes en Florimex

2. Huidig “recht”

3. Komend recht

Bouwbedrijf Moes, een primeur

Bouwbedrijf Moes is de bouwer van het FC Zwolle stadion. Moes is opgericht in 1932. De aandelen lagen sinds 1976 bij het personeel, ca. 28 vennootschappen, omzet in 2011 € 94 miljoen.

Uiteindelijk is Moes naar een surseance gegaan, omdat dit via het bestuur kon, en ze niet naar het personeel hoefden.

Vanaf 2008 teruglopende economie en dalende markt. Eerst meer dan 1000 werknemers, uiteindelijk ca. 135.

Moes had twee takken, een met een bouwbedrijf en een met grondposities. Het deel met het bouwbedrijf liep goed, maar de grondposities waren erg duur. Dit was een groot probleem en uiteindelijk wouden ze het hele bedrijf verkopen. Vanaf eind 2011 zoektocht naar koper voor gehele onderneming in overleg met ING Bank. Er waren diverse geïnteresseerde partijen, vanaf april 2012 onderzoek verkoop uitsluitend bouwactiviteiten.

Bouwbedrijf Hurks blijft over als enige geïnteresseerde partij, maar koop buiten faillissement was onrendabel (investering € 11,5 miljoen)

Dus aanvraag pre-pack via een brief aan griffier Rechtbank Zwolle-Lelystad. De pre-pack was toen nog nauwelijks vaker gedaan. In Zwolle was dit nog nauwelijks bekend, maar de griffier durfde het aan. Er is een concept surseance-rekest, toegevoegd met stukken, ingediend. Zo werd een “te benoemen” bewindvoerder aangesteld: mr. Quint op 3 juli 2012.

Quint sluit overeenkomst met Moes en start onderhandelingen met Hurks en ING Bank. De onderhandelingen liepen erg stroef. Een grote debiteur, die nog een miljoen open had staan, kwam erachter dat ze financieel moeilijkheden hadden en weigerde te betalen. Toen weigerde de ING verdere betalingsopdrachten uit te voeren. Daarom werd op 10 juli 2012 de surseance aangevraagd. Op 11 juli 2013 faillietverklaring. Op 13 juli 2013 doorstart Hurks met 75 personeelsleden.

Zonder de pre-pack was dit bedrijf waarschijnlijk niet doorgestart.

Bloemenhandelaar Florimex

Deze handelaar in bloemen en planten, al 90 jaar oud, had ooit vestigingen in 20 landen. Omzet in 2002 was € 400 miljoen. Zij was nummer 4 in Nederland qua volume handel.

2011: Verlies van 9 ton; balanstotaal van € 43 miljoen; omzet van €225 miljoen; aantal werknemers: 325.

Totale exportwaarde in Nederland in 2013 krimpt met ongeveer 4% tot € 4,5 miljard. Sterke groeimarkten ontbreken en krimp in Zuid-Europa is structureel. Veiling Floraholland lijdt verlies in 2013 van € 10 miljoen.

Pre-pack aanvraag: 5 april 2013. Marc van Zanten werd gevraagd als stille bewindvoerder.

Er waren wel verschillende geïnteresseerden, maar de bank had er geen vertrouwen in. De ABN Amro trekt vervolgens de non-stornoverklaring in op 9 april. Diezelfde dag werd ook het surseance aangevraagd met een afkoelingsperiode. Maar in Den Haag, voor een van de vestigingen, bleek de surseance pas de volgende ochtend uitgesproken. Daar kwam ook discussie over met de bank, die wilden de omzet van 9 april hebben. Dit is ze uiteindelijk niet gelukt. Faillissement: 10 april 2013

Enkele beperkte doorstarts en verkoop aandelen in Portugal, Spanje, Equador en de Nederlandse Antillen.

Met deze zaak is er een voorbereiding voor een proefprocedure voor HR tegen ACF naar aanleiding van vragen die overbleven na arrest HR ACF/mrs. Schreurs en Brouns q.q. d.d. 14 juni 2013 (JOR 2013/264): Is regresvordering ACF ontstaan na betaling aan ABN conform garantie na faillissement versterkt met pandrecht debiteuren?

Huidig “recht”

• Gebaseerd op artikel Tollenaar (TvI) en de pre-pack regeling in Engeland en (verschillend) lokaal beleid bij rechtbanken (excl. Midden-Nederland en Limburg).

• Geen formele positie of wettelijk kader voor taakuitoefening.

• De ‘pre-packman’ is geen adviseur of vertegenwoordiger van het bedrijf. Er is geen overdracht.

• Hij handelt in het belang van de gezamenlijke crediteuren.

• Tevens aanwijzing van een te benoemen Rechter-Commissaris. In de Florimex zaak was er bijvoorbeeld ook dagelijks contact met de rechter-commissaris.

• Overeenkomst met de aanvrager met betrekking tot honorarium/uitsluiting aansprakelijkheid/informatievoorziening.

Via een voorschot moet het werk in de pre-pack verzekerd worden. Het is namelijk onduidelijk of het honorarium een vordering op de boedel wordt.

• Ben je een toezichthouder of kijk je alleen mee als een ‘Fly on the wall’?

Sommigen vinden dat de hij enkel toekijkt en misschien wat tips geeft. In Moes was het juist een hele actieve bewindvoerder, die er als een soort curator bovenop zit.

Huidig (Amsterdams) “recht”

Brief Rechtbank Amsterdam aanvrager na inwilliging verzoek:

• Beschrijving doel van de stille bewindvoerder: Een zo hoog mogelijke opbrengst realiseren voor gezamenlijke crediteuren. Dus niet de werkgelegenheid garanderen of een doorstart realiseren.

• Taak stille bewindvoerder: Meekijken, zich laten informeren en controleren of het onderhandelingsresultaat het best haalbare resultaat is in samenspraak met RC

• Gevolg is: Instemming met het bereikte onderhandelingsresultaat na faillissement kan worden verzekerd

Huidig recht

• Duur: in beginsel voor 2 weken (mogelijkheid tot verlening). Geheimhouding werkt nou eenmaal niet zo lang, daarom maar twee weken de tijd. Maar meestal weet je in twee weken wel of het werkt of niet.

• Bestuur is gehouden tot verstrekken van alle informatie. Bijvoorbeeld over de waarde van de activa. Als je deze informatie niet krijgt, kan je ontslag aanvragen als ‘te benoemen’ curator.

• Kosten: Voorschot regelen, worden geen boedelvordering.

• Indien de rechtbank meent dat het beoogde doel niet meer wordt gediend kan de rechtbank daaruit gevolgtrekking maken die zij geraden acht, waaronder benoemen van een ander dan de stille bewindvoerder als curator.

• Stille bewindvoerder kan zijn werkzaamheden beëindigen als hij constateert dat gehandeld wordt in strijd met de wet of het doel van zijn aanwijzing.

Voor- en nadelen van de pre-pack

De vraag is of het wetsvoorstel de nadelen kan wegnemen.

Komend recht

• Herijkingsprogramma Faillissementswet, brieven Minister V&J d.d. 26 november 2012, 27 juni 2013 en 15 november 2013

• Consultatie afgerond: Civielrechtelijk bestuursverbod (naar RvS) en herziening strafrechtelijk faillissementsrecht (begin 2014 naar RvS)

• Versterking reorganiserend vermogen van bedrijven: WCO I (pre-pack), II (dwangakkoord buiten faillissement, consultatie begin 2014), III (voortzetting onderneming in faillissement waaronder doorleveringsverplichting, consultatie voorjaar 2014)

• Modernisering faillissementsprocedure (digitalisering)

• Onderhandelingen herziening EIV

Wet Continuïteit Ondernemingen I

Deze wet zal er bijna zeker wel komen en bevat de toevoeging van de artikelen 363 t/m 367 Fw (nieuw), in een nieuwe titel:

- doel wetgeving

- voorwaarden aanwijzing

- beschikking

- taak beoogd curator

- verklaringen beoogd curator

- informatieverplichting

- bezwaren tegen pre-pack

Doel wetgeving

• Wet vormen naar de huidige praktijk.

• Zorgen voor een gestructureerde en doelmatige afwikkeling (MvT, p. 1, sub 2). Zo kan je dus een georganiseerd faillissement binnengaan.

• Doorstart van levensvatbare delen van de onderneming na faillietverklaring bespoedigen en voorbereiden.

• Voorkomen van kapitaalvernietiging, behoud van werkgelegenheid, rekening houdend met andere maatschappelijke belangen.

Voorwaarden aanwijzing (art. 363 lid 1 Fw)

• Rechtbank ex art. 2 lid 1 (statutaire zetel) is bevoegd.

Momenteel wil de rechtbank Utrecht (en Maastricht) nu nog niet meewerken aan de pre-pack, omdat het geen wettelijke basis heeft. Bedrijven die een statutaire zetel in Utrecht willen en de pre-pack willen, hebben dus een probleem. Een optie voor hen is hun statutaire zetel verplaatsen.

• Verzoekschrift advocaat die zijn cliënt wijst op gevolgen (Beklamel/bestuurder blijft verantwoordelijk voor eigen beheer).

Het is niet zeker of dit via een verzoekschrift blijft. Wel is het van belang dat er een advocaat meekijkt die jou wijst op de gevolgen (en de gevaren) van de pre-pack.

• Schuldenaar moet aannemelijk maken dat

- Aanwijzing belang dient van gezamenlijke schuldeisers, of

- Belangen van maatschappelijke aard (openbare orde en veiligheid, continuïteit onderneming en behoud werkgelegenheid) bij aanwijzing gebaat zijn.

Bijvoorbeeld bij Moes. Hier werkte de rechtbank onder andere snel mee, omdat er weinig andere grote bouwbedrijven in de omgeving Zwolle zijn, waardoor er veel mensen werkloos zouden worden.

• Plan met voorgenomen stappen en rol beoogd curator (te formuleren beleid door RECOFA)

Beschikking (art. 363 Fw)

• “Summierlijk blijken”= Rechtbank moet na kort onderzoek noodzaak pre-pack kunnen vaststellen.

• Beschikking is niet openbaar.

• Lid 3 bevat een termijn van de duur van de aanwijzing.

• Benoeming van beoogd curator en beoogd rechter-commissaris.

• Verlenging termijn is mogelijk.

• Rechtbank kan voorwaarden verbinden aan aanwijzing: waarderen onderneming, reddingsplan, zoektocht naar potentiële (andere) kopers.

Veel dingen wil de wetgever nog niet regelen, maar ze hopen dat de RECOFA ergens mee komt.

Taak beoogd curator (art. 365 lid 1 en 2 Fw)

• De beoogd curator is onafhankelijk, treedt niet naar buiten en verricht geen handelingen zonder instemming van de schuldenaar. Er komt geen verandering in beheers- en beschikkingsbevoegdheid.

• Harmonieuze omgang met schuldenaar.

• Geen adviseur van de onderneming, alleen verplichting tot geheimhouding.

• Geen toezichthouder. Louter tot taak mee te kijken, zich te (laten) informeren en zich een oordeel te vormen over de gang van zaken binnen de onderneming.

Stel dat je als beoogd curator met een andere partij wil praten, maar dat het bestuur dat niet wil. Wat kan je dan doen als beoogd curator? Een mogelijkheid is om je te laten ontheffen van je taken. Als een andere beoogd curator dan er ook niet uitkomt, zullen ze waarschijnlijk failliet verklaard worden.

De beoogd curator neemt bij zijn handelen steeds de taak van curator als uitgangspunt. Hij verricht zijn taak ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers (vgl. HR 23-12-1994, NJ 1996, 628, Notaris/THB). Hij mag zich niet richten op de belangen van één of meer bepaalde schuldeisers.

Verklaringen beoogd curator (art. 365 lid 2 Fw)

Je wilt een pre-pack, omdat je wilt weten of een curator jouw plan goed vind. Je wilt bevestiging dat je na faillissement gelijk door kan.

Beoogd curator kan verklaren hoe curator zou oordelen over:

• Pauliana

• Voorwaarden waaronder activa-overeenkomst wordt gesloten

• Verklaringen zijn bindend voor curator en ook voor een eventuele opvolgende curator.

Dreiging: “persoonlijke” aansprakelijkheid conform Maclou-norm en HR 16-12-2011, NJ 2012, 515 wanneer je als beoogd curator tekort bent gekomen. Je kunt namelijk niet q.q.-aansprakelijk zijn, omdat je geen curator bent. Maar als beoogd curator heb je veel minder bevoegdheden en kan je veel minder. Hier is nog discussie over, en er is een grote kans dat dit nog anders geformuleerd gaat worden.

Hoe ben je hier voor verzekerd? In de verzekeringsvoorwaarden staan de woorden ‘beoogd curator’ en ‘pre-pack’ niet genoemd. In de toelichting staat dat de wetgever verondersteld dat het beoogd curatorschap valt onder het gewone bewindvoerderschap en curatorschap, zodat ze wat de wetgever betreft toch verzekerd zijn.

Niet gehouden tot opvolging instructies van schuldenaar of een of meer crediteuren.

Informatieverplichting (art. 365 lid 3 Fw)

De schuldenaar verschaft de beoogd curator alle inlichtingen die hij nodig heeft. De beoogd curator moet zich informeren over omstandigheden die van belang zijn voor taakuitoefening:

• Financiële toestand van de onderneming

• Welke rechten en verplichtingen heeft onderneming, welke inkomsten en uitgaven zijn verwacht.

• Eigendomsvoorbehouden en personeelskosten

Bij gebrek aan volledige informatie zijn de verklaringen gedaan door de beoogd curator niet bindend.

Kosten, art. 366

In beginsel moet de schuldenaar de kosten voldoen. Als hij dit niet heeft gedaan in de pre-packsituatie, dan wordt dit een boedelvordering.

De rechter-commissaris, art. 367

De rechter-commissaris kan enkel zijn zienswijze geven over de uitlatingen, wanneer de beoogd curator daarom vraagt.

Bezwaren tegen pre-pack

Zie weerlegging van Marc van Zanten van de bezwaren in ArbeidsRecht 2013/47 (p. 7-11)

• Ontbreken wettelijke regeling, wordt opgelost. Zie wetsvoorstel.

Er zijn meer wetten die niet in een regeling zijn vastgelegd. Bijvoorbeeld in het arbeidsrecht de kantonrechtersformule.

• Gebrek aan transparantie. Verslaglegging volgt onverwijld na faillietverklaring. Zo proberen ze de pre-pack na afloop doorzichtiger te maken. Wanneer er geen faillissement volgt, dan ook geen bekendmaking van de verslaglegging.

Maar ook de curator in faillissement verstrekt informatie per drie maanden in een faillissementsverslag.

• Ontbreken normale marktwerking verkoop. Hoewel het liever niet te hard wordt gezegd, is er inderdaad geen normale marktwerking. Maar bij een goede beoogd curator wordt er gekeken naar alle eerdere geïnteresseerden. Maar ook in faillissement is er geen marktwerking. Dit gaat in ieder geval onder begeleiding van beoogd curator die zijn werk neer kan leggen.

• Misbruik. Dit risico is er altijd, ook in faillissement. In pre-pack kan je op dezelfde manier als in het faillissement het misbruik tegengaan. Bijvoorbeeld het bestuur aansprakelijk stellen. Dit zegt de toelichting ook.

• Toepasselijkheid regel overgang van onderneming? Dan zou overgang enkel kunnen wanneer alle werknemers meegaan. Marc van Zanten is het hier niet mee eens, omdat de verkoop na faillietverklaring plaatsvindt, dus art. 7: 662 e.v. BW is niet van toepassing.

• Ontbreken van medezeggenschap. Inspraak praktisch lastig.

Gered door de pre-pack!