Hoorcollege 1

Wat is rechtsgeschiedenis?

Zo’n twintig jaar geleden kwam de volgende vraag naar boven in een discussie tussen twee hoogleraren, J.A. Ankum en W.J. Zwalve: onderwijzen we het juridische verleden op zichzelf of in verband met het heden? Moest de geschiedenis worden bekeken op zichzelf als andere cultuur en tijd, of moet het meer worden beschouwd als een juridische discipline, met als insteek dat het hedendaagse recht hieruit is voortgevloeid? Ankum was voorstander van de historische benadering en vond dat het niet meer kon worden toegepast in het hedendaagse recht. Zwalve was voorstander van de juridische benadering en dit wordt in dit vak ook zo gevolgd. Er wordt vergeleken tussen het oude Romeinse recht en met het recht van hier en nu, dus moet rechtsgeschiedenis worden beschouwd als een juridische discipline.

Door rechtsgeschiedenis leert men over het recht van het verleden, het recht van het heden en het recht als een traditie. Door rechtsgeschiedenis vind rechtsvergelijking plaats, er is een gemeenschappelijk referentiekader. Door te kijken naar de historie van het recht is er dynamiek in de rechtsontwikkeling. De historie kan worden bekeken in verschillende contexten, intellectueel, politiek, sociaal en economisch.

Van belang voor de rechtsontwikkeling zijn de rechtsregels en begrippen, de rechtsvorming, de bronnen van recht en de instituties en personen die het recht maken.

Het Romeins recht.

Het Romeins recht heeft bestaan van 753 vC tot 1453 nC. Allereerst was er het recht in de koningstijd, een persoon, de koning had toen het imperium. Dit was van 753 vC tot 509 vC. Hierna volgde het recht in de Republiek. Er waren toen functionarissen die het imperium hadden en er was een volksvergadering. Dit duurde tot 27 vC. Toen volgde de periode van het principaat, wederom had een persoon het imperium, namelijk de keizer. Dit duurde van 27 vC tot 295 nC. Vanaf toen was er de periode van het dominaat. De dominus was degene die de heerschappij had. In het Oost- Romeinse rijk duurde dit tot 1453 nC.

Het Romeins recht wordt in verschillende categorieën onder verdeeld.

• Oud-Romeins recht (753 - 250 vC)

• 450 vC Wet der twaalf tafelen.

• Voorklassiek Romeins recht (250-0)

• Ius civile en ius honorarium.

• Klassiek Romeins recht (0-300)

• Rechtsgeleerde adviezen en constituties

• Justiniaans recht 6e eeuw.

Justiniaans recht.

Keizer Justinianus schreef het Corpus Iuris Civilis. Dit bestond uit:

• Instituten (handboek t.b.v. onderwijs 533)
• Codex (constituties)
• Digesten (ius - 533)
• Novellen (nieuwe constituties; 534.)

Alleen wat er was opgenomen, gold als recht. Alleen de tekst zelf gold, de regels mochten niet becommentarieerd worden en er mochten ook geen afkortingen worden gebruikt. Dit zou tot onduidelijkheid leiden.

Het Romeinse recht is niet ten onder gegaan met het Romeinse rijk. Het recht heeft zich voortgezet, de zogenaamde receptie van het Romeins recht. Dit ging niet zonder slag of stoot. De digesten waren te hoog gegrepen voor het volk en raakten in het vergeetboek. Alleen de codex en de instituten bleven over tot het moment dat er weer geciviliseerd ging worden. Er werd weer gehandeld, en hiermee kwamen ook de digesten weer in beeld. Dan begint de receptie van het recht pas echt van de grond te komen.

Er waren verschillende manieren van beoefening. De eerste beoefening van het oude recht was door de glossatoren in de periode 1100-1250. Zij plaatsten kanttekeningen bij de tekst en probeerden het recht te begrijpen. Hierna kwamen de commentatoren in de periode 1250 – 1500. Dit was de Italiaanse methode. Het oude recht werd bruikbaar gemaakt voor het huidige recht van toen. In de renaissance kwam er een opkomst voor de klassieke school. Men wilde weten wat de teksten in de vroegere tijd betekende, de Franse school. In de 17^e-18^e eeuw kwam er ook in dit land een vroegmoderne toepassing van het oude Romeinse recht: het Rooms-Hollands recht.

Wat is er tot ons gekomen van het Romeins recht?

Veel beginselen uit het Romeins recht zijn tot ons gekomen. Echter is er ook veel Latijn in ons recht te lezen, wat niets met het Romeins recht te maken heeft, zoals pacta sunt servanda, numerus clausus; nulla poena. Ook zijn er begrippen tot ons gekomen, zoals de verbintenis en de dominium. Regels, zoals de regels met betrekking tot levering zijn tot ons gekomen van het Romeins recht. En de systematiek van het BW volgt uit het Romeins recht. Dit volgt uit dit volgende stuk tekst:

D. 1.5.1 Gaius in zijn eerste boek van de Instituten. Al het recht dat wij gebruiken heeft betrekking op op personen, zaken en acties.

Veel is expliciet terug te vinden in ons recht, maar nog veel meer impliciet.

De civiele traditie in Nederland.

Voor de codificatie gold in Nederland het natuurrecht, het inheems recht en was er usus modernus pandectarum, eigentijds gebruik van de pandekten

In Nederland is het civiele recht gecodificeerd in het Burgerlijk Wetboek.

Deze codificatie is voor het eerst bepaald in de Staatsregeling van de Bataafse Republiek uit 1798: `Er zal een wetboek gemaakt worden, zoowel van burgerlijke als van lijfstraffelijke wetten te gelijk met de wijze van regts-vordering, op gronden door de Staatsregeling verzekerd en algemeen voor de gantsche republiek. Deszelfs invoering zal zijn, uiterlijk binnen twee jaren na de invoering der Staatsregeling.’

Hierna volgde op 1 mei 1809 het Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koningrijk Holland:

• Het Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland zal kracht van wet hebben, onmiddellyk na middernacht van den 30^sten van Grasmaand 1809, van dat tydstip af aan zyn alle Regters, Openbare aanklagers, alle Onderdaanen van het Koningrijk en voorts allen en een iegelyk, ieder voor zoveel hen aangaat, gehouden zich daarnaar te gedragen. (…).

• ‘(…) zullen zijn afgeschaft het Roomsche Regt, mitsgaders alle wetten en ordonnantiën, tot het Burgerlijk Regt betrekking hebbend (…)’, Art. 3, Besluit 24 februari 1809

Hierna volgde nog in 1811, 1838 en 1992 Burgerlijke wetboeken.

De Schotse civiele traditie.

Schotland heeft een gemengd rechtsstelsel. Ze hebben geen BW, maar wel deelcodificaties. Primair wordt gebruik gemaakt van gewoonterecht zoals in rechtspraak bestendigd wordt, maar met begrippen en systematiek ontleend aan het Romeinse recht.

Hoorcollege 2

Procesrecht.

Het procesrecht in het oude Rome wordt onderscheiden in 3 rechtsgebieden:

1. Legis actio. Het proces van de wettelijke acties. Als je een geschil hebt ben je gehouden om naar dit strikt technisch omschreven proces te gaan. Je bent dus gebonden aan hele strikte regels. Het was heel formeel procesrecht. Er werd gekeken naar de actie die per zaak van toepassing was.

2. Het formula proces. De formaliteit volgt pas later en kan door de procederende partijen worden ingevuld. Dit was een minder formele procedure.

3. De cognitio extraordinaria. Buitengewone procedure. Dit gaat steeds meer een plaats innemen in het reguliere proces. Er werd gebruik gemaakt van materieel recht. Er moest hier worden gezocht naar een rechter. Deze hakt enkel de knoop door.

Het procesrecht is te vinden in de codificatie van Justinianus. Het staat in de digesten en in de codex verspreid.

Legis actiones.

De legis actiones is terug te vinden in de Twaalftafelenwet. Het was een gesloten stelsel en bestond uit twee fasen. De fase in iure was de publieke fase, hierbij was de overheid, de praetor, belangrijk. De tweede fase was de fase in iudicium. Dit was de private fase, de praetor heeft geïnstrueerd en de private rechter neemt dit mee in de beslechting.

De tenuitvoerlegging, de executie vond plaats op de persoon en hierna pas op het vermogen. Dit wordt handoplegging, of manus iniectio genoemd.

In deze tekst hieronder beschrijft Gaius het oude legis actio proces:

• G. 4.11 – de acties welke bij de ouden in gebruik waren, werden wettelijke acties genoemd, hetzij omdat zij uit de wetten waren voortgesproten, daar toen de edicten van de praetor, waardoor verscheidene acties zijn ingevoerd, nog niet in gebruik waren, hetzij omdat zij aan de woorden der wetten waren aangepast en bijgevolg evenzeer ongewijzigd in acht genomen werden als wetten … men procedeerde op vijf wijzen. .. sacramento: met een onderpand van 50 (minder dan 1000) of 500 as (meer dan 1000 as) en nog vier andere … een daarvan is de legis actio per manus iniectio – (`handoplegging’) die voor de tenuitvoerlegging werd gebruikt
• G. 4.30 .. Niettemin is men langzamerhand van al deze legis actiones afkerig geworden. Want wegens de overdreven spitsvondigheid der ouden … is het zover gekomen dat zelfs degene die de onbeduidendste vergissing had begaan, het proces verloor. Vandaar zijn door de Lex Aebutia en twee leges Juliae deze legis actiones afgeschaft, en is bewerkstelligd dat wij door formulae zouden procederen.
• G.4.31 Slechts in twee gevallen is het nog toegestaan door middel van een legis actio te procederen……(igv dreigende schade, en bij een proces voor de honderdmannen).

Formulaproces.

Er zijn een aantal voorwaarden om het formulaproces. Allereerst moest men Romeins burger zijn, moest het in Rome plaatsvinden en binnen 1,5 jaar. De praetor kon op grond van zijn imperium het formulaproces van toepassing verklaren op vreemdelingen of andere gebieden dan alleen maar Rome. Alle vonnissen berusten op de wet of op imperium van de praetor. Per jaar werd er een edict van de praetor uitgevaardigd bestendiging door gewoonte. Vanaf 135 werd het eeuwig edict uitgevaardigd, gereconstrueerd door O. Lenel. Het eeuwige edict werd door Justinianus afgekondigd.

In het formulaproces volgt een splitsing tussen in iure (praetor) en in iudicium (iudex privatus). Er kwam een dagvaarding. Dit was een kenbaarmaking. Er bestond ook een mogelijkheid tot rechtsbijstand: uit D. 3.1.1.6 ‘Ait praetor: si non habebunt advocatum, ego dabo..’. Als er geen belang was, werd er ook geen actie ingesteld: de minimis non curat praetor. Dit principe kennen wij nog steeds.

De partijen komen tot een overeenstemming waar ze over procederen. Ze komen een over een eis, het verweer, eventueel dupliek/repliek. Dat leggen ze vast in de formule. De partijen zijn het dan eens. Het geschil wordt geformaliseerd. Het verschil verdwijnt en wordt vervangen door een overeenstemming litis contestatio. Er mag niet twee keer over hetzelfde worden geprocedeerd, ne bis in idem. De private rechter krijgt van de praetor opdracht om vonnis te wijzen. Dit doet hij in gestandaardiseerde formules.

De formula bestaat uit:

• Eigendomsactie
• Restitutieclausule
• Exceptie - verweermiddel
• Strikt langs de lijnen van de formula – stricti iuris, tenzij goede trouw
• Ficties – een actie met een fictie(actio utilis – nuttige actie.)

De tenuitvoerlegging of executie was een personele executie, men werd verkocht als slaaf. Hierna kwam pas de missio in bona, het beslag op het vermogen en later kwam het `pandbeslag’:

D.32.1.31 Aan hen, die iets schuldig zijn, of op grond van een veroordeling dienen te betalen, moet een termijn gegund worden te voldoen, gelet op ieders persoonlijke omstandigheden. Als zij (….) niet hebben voldaan, moeten zaken in pand worden genomen. Wat van de koopprijs overblijft, moet (…) worden teruggegeven.

In deze tijd kennen we het verhaalsbeslag, het beslag tot afgifte.

Cognitio extraordinaria: het `buitengewone’ proces.

Dit was een open stelsel van rechtsvorderingen. De rechter is een publieke ambtenaar geworden. Hij is door de overheid aangesteld, die zich met het recht bezig gaat houden.

De overheidsrechter gaan rechtspreken, er wordt dus een rechtssprekende instantie ingevoerd. Dit doet de overheidsrecht op basis van wetten en regels die er op dat moment zijn. Het non exemplis sed legibus iudicandum est (C.7.45.13) beginsel geldt: er wordt niet op basis van precedenten rechtgesproken, maar op grond van de wet, naar het primaat van het materiële recht.

Er vond staatsvorming vanaf de Karolingische renaissance vanaf 9^e/10^e eeuw plaats. De kerkelijke rechtbank (Rota Romana) ontwikkelt cognitio extra-ordinaria. Zij beginnen met het motivering van vonnissen en publiceren de vonnissen. Invloeden van Rota Romana op de rechtspraak in vroeg-modern Europa.

Goederenrecht.

Er werd systematiek aangebracht. Volgens de instituten had het goederenrecht betrekking op personen,zaken en acties. Er kwam een verschil in denkwijze. Men ging van geen actie, geen recht, naar geen recht geen actie. Het goederenrecht bestond uit persoonlijke en zakelijke rechten. Elk rechtsgebied was volgens de oude Romeinen een gesloten stelsel. Dit is in het huidige recht verdwenen. Het verbintenissenrecht is namelijk een open stelsel, het goederenrecht is nog wel gesloten.

Arrest Blaauboer Berlips

Vraag: In hoeverre kan je een bevoegdheid gebruiken die je in een contractuele context bent overeengekomen jegens derden.

De bevoegdheid om te verlangen dat de buurman een stuk grond in eigendom heeft en dat de buurman een weg aanlegt. Blaauboer koopt het stuk grond en er wordt overeengekomen dat Berlips een stuk weg bouwt op zijn terrein dat er naast ligt. Berlips verkoopt zijn stuk grond aan Maks. Is het een zakelijk recht of een persoonlijk recht?

Zakelijk dan ligt het recht van Blaauboer bij de eigenaar van het stuk grond dus bij Maks.

Persoonlijk dan enkel op Berlips en niks tegen Maks.

Rechter heeft besloten dat Berlips gebonden is aan de overeenkomst en dat hij moet betalen.

In het goederenrecht moeten verschillende dingen worden onderscheiden:

• Lichamelijk en onlichamelijk goederen, art. 3:1 en 3:2 BW
• Roerende en onroerende zaken, art. 3:3 BW en 5:20 BW zijn hier voor belangrijk. Het eigendomsrecht van de grond was in het Romeinse recht: hoog tot in de hemel en diep tot in de hel: Cuius est solum eius est usque ad coelum et ad inferos (Accursius 1250).
• Aan het rechtsverkeer onttrokken zaken
• Res communes omnium – zaken buiten de handel

De Zuid-Afrikaanse civiele traditie.

Zuid-Afrika heeft een gemengd rechtsstelsel, common en civil law. De rechtsbronnen zijn de constitutie, de wetgeving, literatuur - bijvoorbeeld de oude Hollandse schrijvers(doctrine), rechtspraak en gewoonterechten.

Het goederenrecht is er romeinsrechtelijk, dit komt door de doctrine, het geleerde recht van bijvoorbeeld Grotius, Van Leeuwen, Voet en Van der Linden.

Hoorcollege 3

Rechten en plichten.

Het vermogen is het pakket van rechten en plichten. De juridische definitie van een persoon is het geheel van rechten en plichten. Dit is dus gelijk aan het vermogen. Om die reden zit het personenrecht in het vermogensrecht. Een persoon heeft vermogen en is vermogen.

Een persoon heeft rechten en plichten. Rechten bestaan uit absolute, volstrekte rechten en uit relatieve rechten. Een voorbeeld van een absoluut recht is het recht op eigendom.

Als je een recht tegen een persoon hebt, heb je een vordering. Verschillende benamingen voor vorderingen zijn: een relatief recht, betrekkelijk recht en een persoonlijk recht.

Een ander woord voor ‘plichten’ is ‘schulden’. Een persoon heeft dus absolute rechten, vorderingen en schulden. Tussen vorderingen en schulden bestaat een verband, namelijk de verbintenis. Dit is ook zo in het BW geconstrueerd. Dit bestaat ook uit het vermogensrecht en het verbintenissenrecht. Schulden en vorderingen kunnen niet los van elkaar worden gezien.

Opvolging

Wanneer al het vermogen over gaat op een ander persoon, dan is dat opvolging onder algemene titel. Gaat er slechts een gedeelte over, dan spreek je over opvolging onder bijzondere titel. Onder bijzondere titel kan een absoluut recht over gaan, bijvoorbeeld het recht op eigendom, maar ook een vordering, de zogenaamde cessie.

Voor de Romeinen was het ondenkbaar dat men een vordering kon overdragen. Zo ‘verbreek’ je immers de relatie tussen de schuldeiser en de schuldenaar. Zij vonden dat je die twee niet los van elkaar kon zien en dat die band niet gebroken kon worden door een nieuwe schuldeiser.

De ene persoon ‘verbond’ zich tot de ander. Het was dus gericht op de persoon. Het was volgens de Romeinen een ‘rechtsketting’.

Een ander kon wel de schuld betalen voor de schuldenaar, maar de band tussen de schuldeiser en de schuldenaar bleef wel bestaan.

Een schuld kan niet onder bijzondere titel worden overgedragen. Als je een schuld onder een bijzondere titel kunt overdragen, dan zou je dat kunnen doen zonder dat de schuldeiser daar wat over te zeggen heeft. Dit zou onaanvaardbare consequenties met zich meebrengen. Je zou dan immers de schuld kunnen overdragen aan iemand die failliet is. Het ‘overnemen’ van de schuld van een ander, kan nooit zonder instemming van de schuldeiser.

Een schuldeiser kan nu echter wel een vordering overdragen aan een ander zonder instemming van een schuldenaar. Dit brengt immers geen onaanvaardbare consequenties met zich mee.

Erven in het Romeins recht.

Iedere persoon heeft één vermogen in het Romeins recht. Hier is echter één uitzondering op, namelijk de erfgenaam. Wanneer een erfgenaam de erfenis beneficiair aanvaardt, gaat op het moment van overlijden het gehele vermogen over op hem, dus zowel vorderingen als schulden. Er gaan maar enkele rechten teniet bij de dood. Een voorbeeld daarvan is het recht op vruchtgebruik, recht/plichten op een maatschap. De rest van de privaatrechtelijke rechten gaan gewoon over. Dit betekent dus dat de erfgenaam alles krijgt indien hij ‘niets doet’.

Het kan zo zijn dat de erflater alleen maar schulden achterlaat. As de erfgenaam niets onderneemt, is hij persoonlijk aansprakelijk en kan hij worden aangesproken door de schuldeisers van de erflater. De Romeinen bedachten een middel om hier aan te kunnen ontsnappen; de beneficiaire aanvaarding. Dit betekent aanvaarding met boedelomschrijving.

De erfgenaam heeft dan twee vermogens: zijn eigen vermogen en het vermogen van de erflater. De schulden worden betaald met de baten. Zijn er meer schulden dan baten, dan krijgen de schuldeisers een percentage. Zo wordt de erfgenaam niet geschaad. Zijn er meer baten dan schulden, dan vloeit het overige over in het vermogen van de erfgenaam.

Kort omschreven houdt beneficiair aanvaarden in dat er niet wordt verworpen, maar de erfenis wordt aanvaard, door de aanvaarding ben je wel degelijk erfgenaam, maar persoonlijk kun je er niet op achteruit gaan en lossen ‘de problemen’ zich op.

Zijn er geen erfgenamen, dan gaat het over op de Staat. De Staat is verplicht om beneficiair te aanvaarden.

Personen in het Romeinse recht.

Slaven waren geen personen in het Romeinse recht. Je werd slaaf als:

- je uit een slavin geboren was

- als je krijgsgevangene was.

Slavernij kwam in alle rangen van de samenleving voor. Toen de Romeinen de Grieken veroverden, kwamen er duizenden Griekse slaven naar Rome, die veel hoger in de beschaving stonden dan de Romeinen zelf. Een slaaf was een rechtsobject. Er kan dus eigendom, vruchtgebruik,pandrecht etc. op worden gevestigd.

‘Civil’ recht was het ‘hoogste’ recht. Je had dan het meest omvangrijke pakket aan rechten. Op een gegeven moment werd een keizerlijke maatregel genomen door keizer Antoninus, de constitutio Antoniniara, waardoor alle inwoners van het Romeins Rijk het Romeins burgerschap kregen.

Vermogen binnen de familia.

Rome was verdeeld in families, de familia. Dit is een soort clan, dus niet de soort familie zoals wij dat tegenwoordig kennen. Aan het hoofd van de familia stond een familievader, met de vaderlijke macht, de patres familias. Hij had over alles wat te vertellen. Hij bezat zelfs al het vermogen. De familievader is de oudste in leven zijnde stamvader. Hij had zelfs het recht over leven en dood van zijn kinderen en mocht hen als slaaf verkopen.

De vrouwen, de filia, konden een groot vermogen hebben. Wat gebeurde er als zij trouwden? Er waren twee manieren van trouwen; de ouderwetse manier en de moderne manier. Wanneer een vrouw trouwt op de ouderwetse manier, dan trouwt zij ‘sub manu’. Dit was trouwen onder de hand en hierbij vonden allerlei rituelen plaats. De hand symboliseert de macht. De vrouw verloor haar eigen vermogen aan de man.

De moderne manier heette ‘sine manu’. Er vonden hierbij geen rituelen plaats. De vrouwen hielden dan hun eigen vermogen en vielen niet onder de hand van de man.

De Romeinen bedachten echter een nieuwe wet om dit tegen te gaan In deze wet stond dat indien een man en een vrouw sine manu getrouwd waren en onafgebroken één jaar met elkaar hadden samengeleefd, het vermogen van de vrouw overging naar de man. Om dit weer tegen te gaan, bleven de vrouwen éénmalig drie nachten achter elkaar weg, zodat ze niet onafgebroken hadden samengeleefd. Hier legden de Romeinen zich bij neer en kenden de vrouwen een eigen vermogen toe. Door een huwelijk gaat de vrouw over naar de familie van de man, maar blijft ze wel onder haar eigen pater familias staan.

Eigen vermogen binnen een familia

Hoe kon iemand uit een familia een eigen vermogen krijgen? Dit was onder andere het geval wanneer de pater familias kwam te overlijden. Ook kon dit komen door emancipatio: je wordt van eigen recht (siu iuris) bij de pater familias. Je komt onder de vaderlijke macht vandaan.

De emancipatio kon alleen geschieden met toestemming van de pater familias. Het kon niet worden afgedwongen. Het was een gunst van de pater familias. Je krijgt dan je eigen vermogen. Het was een individuele keuze van de pater familias. Alleen de persoon die geëmancipeerd werd, kwam onder de vaderlijke macht vandaan. Zijn ouders, broers en zussen, en kinderen dus niet automatisch.

Wanneer een pater familias zijn zoon drie keer als slaaf had verkocht, dan was hij vrij en kreeg hij een eigen vermogen.

Als je onder een pater familias zat, kon je toetreden tot een andere familie. Je kwam dan onder een andere pater familias te staan door middel van adoptie. Je stond dan nog steeds onder het recht van een ander.

Het huwelijk

Een huwelijk kwam door consensus tot stand. De bruid moest er dus mee eens zijn. In feite was het echter de pater familias die toestemming moest geven. Het huwelijk werd ook door consensus weer ontbonden. Ook was het in het Romeins recht mogelijk dat je eenzijdig kon scheiden. Dit konden zowel de mannen als de vrouwen doen.

Hoorcollege 4

Eigendom.

Eigendom is een absoluut, exclusief, alomvattend, uniform en eeuwigdurend recht. In het huidige BW is eigendom omschreven in artikel 5:1 BW als het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. In het oud BW was ook een bepaling van eigendom te vinden, namelijk artikel 625 OBW:

Eigendom is het regt om van eene zaak (nu: goed) het vrij genot te hebben en daarover op de volstrektste wijze te beschikken, mits men er geen gebruik van make strijdende tegen de wetten of de openbare verordeningen, daargesteld door zoodanige magt, die daartoe, volgens de Grondwet, de bevoegdheid heeft, en mits men aan de regten van anderen geen hinder toebrenge; alles behoudens de onteigening ten algemeenen nutte tegen behoorlijke schadeloosstelling, ingevolge de Grondwet.

C.W. Opzoomer had een duidelijke mening over het eigendomsrecht. Hij was van mening dat er geen tweede eigendom door het recht van opstal kon ontstaan. Opstal is een beperkt zakelijk recht en dit doorbreekt de algemene natrekking van de grond volgens hem niet. Als er wordt gebouwd op iemands grond wordt dat nagetrokken door het eigendom van de grond. Art. 626 OBW bepaalt heel duidelijk dat de eigendom van de grond ook de werken bevat, en de wet laat zulks dus niet toe (mede gelet op de niet duidelijke uitzondering van art. 758). Hij vergelijkt dit alles met de regeling in het Franse Code Civil, waar een dergelijk tweede eigendom wel geregeld is.

Het Romeins recht kende geen definitie , maar het bevatte wel kenmerken hiervan. In de digesten valt te lezen:

D.13.6.5.15 - … dat eigendom en bezit in ieder geval niet in het geheel aan twee personen kunnen toekomen… D. 50.16.25 pr. .. terecht zeggen wij dat de grond geheel en al van ons is, ook al komt het vruchtgebruik aan een ander toe ..

Uit de instituten van Gaius (Gaius II.40) blijkt: ‘dat er voorts bij de Romeinse burgers een tweevoudig eigendomsrecht bestaat. Een slaaf wordt iemands eigendom geacht hetzij krachtens praetorisch recht, hetzij krachtens Quiritisch recht. Bij vreemdelingen is de eigendom eenvormig: men is eigenaar of men is het niet … vroeger hadden wij dat ook … maar later is een verdeling gemaakt, dat de ene naar Quiritisch recht eigenaar was, terwijl de ander dat naar praetorisch recht in zijn vermogen kon hebben.’

Justinianus heeft in zijn codex deze verouderde spitsvondigheid uitgebannen, door geen enkel verschil meer toe te laten tussen eigenaren bij wie of het Quiritisch eigendomsrecht, of het praetorisch recht wordt aangetroffen. Iedereen is vanaf dan op de meest volledige wijze wettelijk eigenaar, ongeacht of het nu zijn slaaf of andere hem toebehorende zaken betreft.

Sharp v. Thomson

Albyn leent geldt bij de RBS. Als zekerheidsrecht wordt er een floating charge gevestigd op het vermogen en de toekomstige goederen van Albyn. Vervolgens sluit Albyn een koopovereenkomst met Thomson betreffende een appartement. Thomson betaalt de koopsom en gaat er in wonen. Echter, nog voordat aan alle vereisten van de levering is voldaan (registreren van de disposition), oefent de RBS zijn floating charge uit op het appartement, uitgevoerd door Sharp.

De vraag was of de floating charge kon worden uitgeoefend op het appartement.

De floating charge rustte op het gehele vermogen van Albyn. Sharp gaat naar de Court of Session en stelt dat omdat de disposition niet geregistreerd is, er niet is voldaan aan alle vereiste leveringshandelingen en dat het appartement nog in het vermogen van Albyn zat.

De Bank of Scotland kon dus volgens hem de floating charge uitoefenen op het appartement. Thomson stelde echter dat door de overhandiging van de akte zij een soort eigendomsrecht hadden en het appartement buiten de floating charge konden houden. Dit wordt beneficial interest genoemd. Dit lijkt op het praetorisch eigendom: je moest het goed dan wel al in bezit hebben, maar het echte eigendom hoefde je niet al te hebben. Je kon dit krijgen van de praetor. The Court of Session ging mee met Sharp, in het Hoger beroep overwoog de House of Lords in het voordeel van Thompson en waren zij van mening dat er een beneficial interest was. In Engeland kende men dus een soort praetorisch eigendomsrecht, namelijk de beneficial interest.

Fiduciaire eigendomsoverdracht.

Het was in de Romeinse tijd mogelijik om aan de eigendomsoverdracht nevenbedingen te hechten, waaronder het beding van teruglevering, pactum fiduciae. Dit beding had dan een fiduciaire eigendomsoverdracht tot gevolg. Op deze manier kon degene die zich niet hield aan de gemaakte afspraken worden aangesproken met een persoonlijke actie tot teruglevering. In het Romeins recht kon dit zowel bij de mancipatio als bij de traditio.

Zekerheid.

Het Romeins recht kende een aantal overeenkomsten tot zekerheid. Een hiervan is de fiducia cum creditore, Gaius Inst. 2.60:

Overigens wordt een overeenkomst tot fiduciaire eigendomsoverdracht aangegaan … met een schuldeiser die dan de bevoegdheid verkrijgt om de zaak als pand te houden (….).

Ook kende het Romeins recht het recht van pand en hypotheek. Belangrijke rechtsgeleerden uit die tijd hadden opmerkingen over dit recht en stelden bijna allemaal dat tussen deze zekerheidsrechten nauwelijks verschil was in die tijd:

Marcianus D.20.1.5.1. Tussen pand en hypotheek maakt slechts de klank van de naam verschil…

Ulpianus D.13.7.9.2. In eigenlijke zin noemen wij pand hetgeen overgaat naar de crediteur en spreken wij van hypotheek wanneer noch de zaak zelf, noch het bezit naar de crediteur overgaat.

Ook Justinianus deelde deze mening, maar voegde hieraan toe dat er wel degelijk een verschil bestond tussen pand en hypotheek:

Instituten 4.6.7. Tussen pand en hypotheek bestaat wat de actie betreft geen verschil…. maar overigens is er wel verschil. Want met de term pand duiden wij in eigenlijke zin een zaak aan die tegelijk ook aan de crediteur wordt geleverd, voornamelijk indien zij roerend is. Maar een zaak die zonder levering op grond van enkele overeenkomst wordt gehouden duiden wij in eigenlijke zin met de term hypotheek aan.

Het vuistpandrecht is overal overgenomen, zelfs in Engeland. In 1838 bestond alleen het vuistpandrecht, later is hier het stilpandrecht bij gekomen. Tot aan de negentiende eeuw is ook de fiduciaire overdracht hoogst omstreden.

Het hypotheekrecht kan een generale of een speciale hypotheek zijn. Echter moet er bij het vestigen van een hypotheek wel voldaan zijn aan het bepaaldheidsvereiste. Belangrijk arrest hierbij is Dix q.q./ING Bank. Bij een generale hypotheek zijn alle goederen van een debiteur uit te winnen, al zijn goederen zijn onder de hypotheek gevallen. Dit is bij een speciale hypotheek niet het geval. Vanaf 1580 gaan speciale hypotheken voor generale hypotheken.

Hoorcollege 6

Verbintenissenrecht

Artikel 3:33 BW stelt dat een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard

Hoe komen we aan de rechtshandeling? De rechtshandeling vloeit voort uit het Duitse recht. Toen Duitsland een staatkundige eenheid werd, kregen zij ook een codificatie. Toen dit gestalte kreeg in 1900, werd er afscheid genomen van de rechtsverscheidenheid, eerst had ieder stuk Duitsland hun eigen recht.

Hoe ga je om met de rechtsverscheidenheid? De eenheid werd bewerkstelligd door de rechtswetenschap. Deze hield zich bezig met een systematisch raamwerk van dat recht, concepten werden opgesteld. Er kwam zo een exclusieve codificatie. In Duitsland was dit er niet, maar ging men door met de verscheiden rechtswetenschap, waaruit geen codificatie voortvloeide. In Duitsland bepaalde de mensen van de universiteit, de rechtswetenschappers, nog wat rechtens was. Duitse juristen wisten zo een internationale status te verwerven. Alle landen in Europa keken namelijk naar Duitsland.

Von Savigny

De grootste Duitse jurist is Von Savigny. Hij schreef de volgende boeken:

• Das Recht des Besitzes 1803

• Vom Beruf unser Zeit fuer Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 1814

• Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter 1815-1831

• System des heutigen romischen Rechts 1840-1849

Wat hij schreef, werd in heel Europa bewonderd. Hij was van mening dat men kon voortgaan met de rechtswetenschap, dat men zich moet doortimmeren in de elementen van het recht. Technisch moet het recht volgens hem worden begrepen. Deze begripsvorming moet men met behulp van het oude Romeinse recht vormen. Iedereen in Duitsland ging Von Savigny in zijn historische school achterna. In zijn laatste werk, System des heutigen romischen Rechts, komt de rechtshandeling naar voren:

Diese Thatsachen heissen Willenserklärungen oder Rechtsgeschäfte.

In Frankrijk vindt men de rechtshandeling nog steeds een vreemde eend in de bijt.

Wanneer komt de rechtshandeling in Nederland goed van de grond? Niet pas in 1992, al eerder. Het BW werd ingevoerd als ware het in tranches, 1970 Boek 1, 1976 boek 2, 1991, boek 8, in 1992 boek 3-5-6-7titel 1. Al in de groene boeken van Meijers stond de rechtshandeling. Hij is al gestorven in 1954, dus hiervoor kende men in Nederland al de rechtshandeling. Het was dus al uitgedokterd in onze rechtswetenschap. In het begin van de 20e eeuw werd het door de HR in uitspraken gebruikt en werd dit overgenomen door Meijers.

Verbintenis

Een verbintenis is een vermogensrechtelijke rechtsbetrekking krachtens welke de een is gerechtigd waartoe de ander is gehouden. De subjecten zijn dus de schuldeiser en schuldenaar. Het object, de inhoud van een verbintenis, is nakoming/betaling. Nakoming moet als een zorgvuldige schuldenaar. Doet men dit niet, dan kan dit worden toegerekend in graden van schuld. Je moet voor het object van de verbintenis kijken naar wat partijen zijn overeengekomen. Dit volgt uit Gaius D.18.1.35.4: ..als een verkochte zaak door diefstal is tenietgegaan, zal eerst moeten worden bepaald wat tussen partijen is overeengekomen.

De bronnen van een verbintenis hebben een ontwikkeling doorgemaakt. Gaius: I. 3.88 (161) zei dat elke verbintenis ontstaat uit overeenkomst of onrechtmatige daad. Hier kwam hij later in zijn Digesten al op terug: D.44.7.1pr. (533) Verbintenissen ontstaan uit overeenkomst of uit onrechtmatige daad of op grond van een eigen rechtsregel uit andere oorzaken. Justinianus zei dat een verbintenis voortvloeide uit contract, quasi-contract, delict en quasi-delict. In de Code Civil is dit overgenomen.

In het BW van 1838 stond in art. 1269 dat alle verbintenissen ontstaan of uit overeenkomst, of uit de wet. De HR kwam hier op 30 januari 1959, NJ 1959, 548 (Quint-Te Poel) op terug en stelde dat:

dat uit deze woorden immers geenszins volgt, dat elke verbintenis rechtstreeks op enig wetsartikel moet steunen, doch daaruit slechts mag worden afgeleid, dat in gevallen die niet bepaaldelijk door de wet zijn geregeld, de oplossing moet worden aanvaard, die in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wèl in de wet geregelde gevallen;

Uit artikel 6:1 BW: Verbintenissen kunnen slechts ontstaan, indien dit uit de wet voortvloeit, en het arrest Quint-Te Poel, blijkt dus dat we een open systeem van verbintenissen hebben.

Hoorcollege 8

Onrechtmatige daad

Een delict is niet hetzelfde als een onrechtmatige daad. In het Romeinse recht was een delictum een misdaad of vergrijp waarvoor iemand wordt gestraft. Dit gebeurde door het slachtoffer in een civiele procedure. Het Romeins delictenrecht was dus een combinatie tussen het strafrecht en het privaatrecht. De vordering van de benadeelde was een strafvordering. Het betalen van geld als schadevergoeding is bedoeld als straf.

Delicten

Het Romeinse recht kende een viertal delicten. Allereerst was er de damnum iniuria datu. Dit was de onrechtmatige zaaksbeschadiging. Ten tweede kende het recht de rapina, dit was diefstal met geweld. De furtum hield het wegnemen van andermans (roerende) zaak in. De laatste soort delict was de iniuria, dit was mishandeling en belediging.

Naast delicten kende het Romeinse recht ook nog drie soorten quasi delicten. De eerste hiervan was de actio de receptor. Dit was aansprakelijkheid in geval de eigendom van klanten worden beschadigd. Ten tweede kende het Romeins recht de actio de deiectis vel effuses, de aansprakelijkheid van bewoner van een bovenetage, indien schade ontstaat omdat iets naar beneden is gegooid. Het derde quasi delict was de actio de pauperize. Dit was aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door dieren.

Poenaal karakter

Het Romeins delictenrecht had een poenaal, straffend karakter. In de vroegste tijd was de straf naar aanleiding van een delict de vergelding, de talio. Dit hield in oog om oog, tant om tand. Als een kind bijvoorbeeld gedood wordt, zullen de familieleden van het slachtoffer op hun beurt een familielid van de dader vermoorden. Later veranderde dit in afkoop van wraak, er kwam verzoening. In de klassieke periode was het privaatrechtelijke gevolg van een delict de betaling van een geldboete, de poena. Door het begaan van het delict haalt de dader zich een boete op de hals. Deze boete is dus het voorwerp van de verbintenis.

Kenmerkend voor poenale acties is dat zij passief onovererfelijk zijn, alleen de dader zelf moet boeten. Echter indien de dader overleed na de litis contestatio, dan gaat verbintenis uit vonnis wel over op erfgenamen van de dader. Wel waren de acties actief overerfelijk, de erfgenamen van de gelaedeerde kunnen de poenale actie wel instellen, met uitzondering van de actio iniuriarum. Tegen mededaders was er een onbeperkte cumulatie van de acties. Ook kunnen zuiver poenale acties cumuleren met reipersecutoire acties. Een voorbeeld hiervan is de actio furti nec manifesti met reivindicatio of met condictio furtiva. Gemengde acties kunnen niet naast andere poenale of reipersecutoire actie ingesteld worden. Ook kende de poenale acties een noxale aansprakelijkheid.

De onrechtmatige daad

Als onrechtmatige daad kan worden gezien de damnum iniuria datum, de onrechtmatig toegebrachte zaaksbeschadiging. Sinds 286 vC is hiervoor de Lex Aquilia.

Voor het doden van slaven en viervoetig vee kreeg men een veroordeling tot de hoogste waarde die de slaaf of het dier heeft gehad in het afgelopen jaar (D. 9.2.2pr.).

Voor andere vormen van beschadigen dan het doden van slaven en vee: verbranden, breken, vernielen kreeg men een veroordeling tot zoveel de zaak waard was in de naaste dertig dagen (D. 9.2.27.5).

Voor een succesvol beroep op deze lex aquilia moest er schade zijn, moest het onrechtmatig, iniuria, zijn, moest er oorspronkelijk sprake zijn van opzet, dolus en moest er sprake zijn van een causaal verband. De schade moest een direct gevolg zijn van een doen. Later was voldoende schuld, culpa, ook voldoende in plaats van dolus.

Middeleeuwen

Rond 1100 nC werden de Codex en de Digesten herondekt door de Glossatoren en de Commentatoren. De actio legis Aquiliae bij de glossatoren verschilde van de klassiek Romeins rechtelijke opvatting. Deze hield in dat in beginsel deze actie allen gold als zaken waren beschadigd. In het Justiniaans recht werd dit als verbreed naar ook indien een vrij mens was verwond. De Glossatoren vonden deze actie ook mogelijk bij doden van vrije mensen. Zij brachten de Corpus Iuris zo in overeenstemming met de regels van het inheemse recht.

Schuld en causaal verband

De dader dient schuld te hebben gehad, samenvallend met feit of daarop volgend. Hij had zelfs aansprakelijkheid op basis van zeer lichte schuld: het onbedoeld afwijken van de zorgvuldigheid, die zorgvuldige en uiterst zorgvuldige mensen onder dezelfde omstandigheden en van dezelfde professie in acht nemen, dit schreef Bartolus.

Uit de digesten volgt dat wie de situatie in het leven roept waardoor de schade kan ontstaan, geacht wordt de schade te hebben veroorzaakt (cf. D. 9.2.30.3).

Hugo de Groot (Grotius; 1583-1645)

Hugo de Groot legde de basis voor ons leerstuk van de onrechtmatige daad, naast straf is ook altijd een schadevergoeding mogelijk. Dit werd beïnvloed door de moraaltheologen, in het bijzonder de restitutioleer. Hugo de Groot schreef in zijn werken het volgende over de onrechtmatige daad:

• De iure belli ac pacis: aansprakelijkheid altijd op schuld gebaseerd (maleficium: elke culpa die strijdt met hetgeen mensen behoren te doen, hetzij in het algemeen, hetzij in een bepaalde hoedanigheid. Men dient schade te vergoeden (minder hebben dan het zijne))

• Inleidinge: kan ook bepalen dat iemand aansprakelijk is wanneer schuld ontbreekt (misdaed door wetduidinghe).

In de zeventiende en achttiende eeuw verloren de delicten hun poenale karakter. Dit kwam door de opkomst van nationale staten, waardoor het moderne strafrecht opkwam. Hierdoor was er geen plaats meer voor strafvorderingen voor particulieren.

Via natuurrechtelijke schrijvers is het schuldbeginsel sterk verankerd in codificaties. Zo is het te vinden in de Franse Code civil van 1804, in de Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, van 1811, In zowel ons Oude als het nieuwe BW, 1838, 1992 en in het Bürgerliches Gesetzbuch van 1900.