Vragen

Vraag 1a

Paul Scholten schreef het zeer invloedrijke Algemeen Deel van de Asser serie. In dit boek beschrijft hij zijn visie op de methode van het privaatrecht in Nederland. De eerste druk van het werk verscheen in 1931.

Wat was de visie van Scholten op rechtsvorming en rechtsbronnen? Wat was in het grootste deel van de 19e eeuw de gangbare opvatting over rechtsvorming en rechtsbronnen? In hoeverre week de visie van Scholten af van deze opvatting?

Vraag 1b

Hoe verklaart u dat juist in het begin van de 20ste eeuw de traditionele leer van de 19e eeuw onder druk kwam te staan, en teksten zoals die van Scholten navolging vonden? U kunt volstaan met één onderbouwde reden.

Vraag 1c

Welke rol zag Scholten weggelegd voor de rechtshistorie? Vergelijk de visie van Scholten op rechtshistorie met de rechtsvinding uit het arrest Keereweer/Sogelease. In hoeverre ziet u de visie van Scholten terug in de motivering van de Hoge Raad?

Vraag 2a

De volgende tekst is afkomstig uit de Instituten van Gaius (ca. 160 n. Chr.)

Gai. Inst. II.40.

'Het volgende punt waarop wij de aandacht moeten vestigen, is dat bij vreemdelingen de eigendom eenvormig is: men is eigenaar of men wordt niet als eigenaar beschouwd. Ook het Romeinse volk huldigde vroeger dit rechtsprincipe: iemand was namelijk naar Quiritisch recht eigenaar of werd niet als eigenaar beschouwd. Maar later heeft de eigendom een onderverdeling ondergaan []'.

NB: Quiritisch recht is een synoniem voor Romeins recht.

Om welke onderverdeling draait het hier? Op welke andere wijze anders dan naar Quiritisch recht kon men eigenaar worden en welke betekenis/werking had dit eigendomsrecht?

Vraag 2b

Verklaar waarom een dergelijke onderverdeling in het Romeinse recht mogelijk was, maar in het hedendaagse Nederlandse recht niet zou werken.

Vraag 3a

Lees onderstaande teksten en beantwoord de vragen. Beargumenteer uw antwoorden.

I) D. 12.1.9.9 Ulpianus in zijn 26ste boek van zijn commentaar op het edict

Ik heb tien 1 bij jou in bewaring gegeven; later heb ik jou verlof gegeven ze te gebruiken. Nerva en Proculus zeggen dat ik deze als in leen gegeven kan condiceren,2 zelfs voordat ze uit de bewaarplaats gehaald worden, en dit is juist, zoals ook Marcellus vindt.

II) D. 12.1.10 Ulpianus in zijn tweede boek van zijn commentaar op het edict

Maar indien ik van het begin af aan, d.w.z. van het moment af dat ik geld bij jou in bewaring gaf, aan jou toestemming heb gegeven dat geld, indien jij wilt, te gebruiken, moet aangenomen worden dat het geld niet is uitgeleend voordat het uit de bewaarplaats gehaald is, aangezien het niet zeker is dat het uit geldlening verschuldigd zal zijn.

Welke twee contracten komen in deze teksten aan de orde en welke overeenkomst bestaat er tussen (het moment van totstandkoming van) deze twee contracten?

Vraag 3b

Is de goederenrechtelijke positie van de jij-figuur bij beide contracten hetzelfde?

Vraag 3c

Stelling: het moment waarop de geldlening tot stand komt bij deze contracten in deze twee teksten verschilt. Beargumenteer de juistheid van deze stelling.

Vraag 3d

Waarom is het van belang het moment van ontstaan en dus het bestaan van de geldlening vast te stellen?

Vraag 3e

Zou deze discussie over de toepasselijke contracten ook nog onder het huidige Nederlandse recht plaatsvinden?

Vraag 4a

Het eigendomsrecht zoals dat voor het Romeinse recht door Lokin in Prota wordt geschetst in § 12-14 is een eenvormig eigendomsrecht (er is een soort eigendomsrecht voor alle 'zaken', dat door alle personen kan worden gehouden). Daarmee wijkt die beschrijving wat af van Gaius Inst. II.40. uit de voorgaande vraag (vraag 2), waaruit een onderscheid tussen twee verschillende eigendomsrechten volgt. Het beeld van het Romeinse eigendomsrecht als gegeven in Prota lijkt sterk op ons eigendomsrecht in artikel 5:1 BW.

Leg uit van welke methode van beoefening van rechtsgeschiedenis gebruik wordt gemaakt.

Vraag 4b

In 1885 stelt de Handleiding tot het Burgerlijk Wetboek (6e druk, 1886), van A.A. de Pinto:

'En de waarheid is deze: er moet een onderscheid gemaakt worden tussen de zaken die de staat bezit 'ïure publico', zooals b.v. de rivieren en de stroomen; daarop zijn geene regten van particulieren denkbaar; en die welke hij bezit 'iure privato' ().'

Er wordt hier een onderscheid gemaakt tussen zaken van verschillende aard, die krachtens verschillend recht toebehoren - het ene type heeft een sterk openbaar belang zoals de genoemde rivieren en stromen, maar ook openbare wegen en instellingen en veel meer, enbehoort aan de staat krachtens publiekrecht (iure publico), het andere type behoort aan de staat of een individu krachtens privaatrecht (iure privato - en dat is dan het eigendomsrecht)

De bewerker van de handleiding van De Pinto was niet de eerste die dit onderscheid maakte - ook bij andere schrijvers in de negentiende eeuw, met name Franse schrijvers treffen we dat aan, en ook eerder kan het onderscheid worden aangetroffen - bij Grotius, (u weet dat dat Hugo de Groot is, ook bekend als: het Orakel van Delft (1587-1645)).

Dit onderscheid in toebehoren en eigendom heeft ook een historisch fundament in het Romeinse recht. Waar?

Vraag 4c

Hoe zien we dit onderscheid nu nog in ons huidige BW terug

Antwoordindicatie

Vraag 1a

De bron van het recht was volgens Scholten het maatschappelijke rechtsleven. Dit relativeerde het belang van de wet als (exclusieve) rechtsbron. De wet was volgens Scholten de uiting van het recht(sleven). Het was aan de rechtspraak om het rechtsleven achter de wet te ontwaren. Rechtvindingsmethodieken zoals de teleologische en de sterk aanverwante rechtshistorische gaan een grote rol spelen.

In het grootste deel van de 19e eeuw zag men - denk aan wetenschappers als Diephuis en Opzoomer - de wet als belangrijkste en welhaast exclusieve bron van recht. Deze stroming noemt men het legisme. De rol van de rechter was dan ook het uitleggen van de wet. Dit leidde tot grammaticale, wethistorische en wetssystematische uitleg van de wet. Scholten week hier dus van af door een bredere visie op het recht te ontwikkelen die verder strekt dan de gelijkstelling van recht aan de wet en nieuwe rechtsvormingsmethoden.

Vraag 1b

Verscheidene redenen kunnen worden aangevoerd.

De codificatie van 1838 was onderhand erg oud, maar moest nog steeds functioneren in de eigen tijd. De betekenis van de wet moest mee evolueren met de maatschappij en de leer van Scholten voorzag daarin.

Ook goed:

- de opkomst van taalkritiek: de betekenis van taal wordt vanaf de begin 20ste eeuw meer gerelativeerd en dus ook de absolute betekenis van wetsteksten.

- de klassiek-liberale kijk op rechtsgeleerdheid (vrijheid centraal, gelijkheid als middel) kwam onder druk te staan vanaf het einde van de 19e eeuw met de opkomst van socialistische stromingen.

Andere redenen kunnen wellicht ook goed zijn, mits goed gemotiveerd.

Vraag 1c

Scholten zag de historische rechtsvinding als breder dan enkel wetshistorie of het raadplegen van historische bronnen, maar als het beschouwen van de rechtsregel in een tijd waarin deze geschreven was, en de veranderingen in de tijdsgeest mee te wegen bij de zoektocht naar de betekenis van de regel in het heden. Kijken naar het heden, dan het verleden en dan naar de toekomst.

Dat is precies wat de Hoge Raad doet in het arrest Keerereweer Sogelease. De Hoge Raad beschouwt het fiduciaverbod in de historische context, kijkt naar de doelstellingen van de invoering en bekijkt aan de hand hiervan of een maatschappelijke ontwikkeling (de opkomst van de sale en lease back constructie) ook onder het fiduciaverbod zou moeten vallen. De oorspronkelijke betekenis wordt in het verleden gezocht om de betekenis van de wet te toetsen in het huidige (veranderde) rechtsleven.

De visie van Scholten komt dus terug in het arrest. Zie ook hoe de historische en de teleologische interpretatie samensmelt.

Vraag 2a

Het gaat hier om het onderscheid tussen eigendom naar Quiritisch recht (Ius Civile) en praetorisch recht (ius praetorium): dus civiele eigendom en praetorische eigendom.

Door een res mancipi over te dragen via de regels van de traditio in plaats van de voorgeschreven mancipatio werd de verkrijger niet eigenaar maar slechts bezitter. De praetor wenste deze vorm van bezit echter een hogere status toe te kennen dan normaal bezit en verschafte deze bezitter excepties tegen een revindicatie van de eigenaar naar civiel recht: de Exceptio rei venditae et traditae. Daarmee had de praetorische eigenaar - eigenlijk bezitter - zelfs een sterker recht dan eigenaar.

Vraag 2b

De Romeinen kenden twee bronnen van recht: het ius praetorium en ius civile en uit dit onderscheid vloeide twee vormen van eigendom voort. Het Nederlandse recht is eenduidig en gestoeld op een codificatie dus geen vruchtbare grond voor verscheidene rechten. De rechter vormt weliswaar recht maar kan niet nieuwe goederenrechtelijke rechten in het leven roepen (numerus clausus, zie ook Blaauboer/Berlips): verschillende eigendomsrechten zou teveel rechtsonzekerheid met zich mee brengen. Het is overigens ook niet nodig, nu eigendom abstract/algemeen beschreven wordt in 5:1 BW en de rechter aan dit eigendomsrecht verschillende eigenschappen toe mag kennen en de inhoud en het gewicht van dit eigendomsrecht dus casusafhankelijk is (denk aan het huurrecht/kraakrecht).

Vraag 3a

Het contract van bewaargeving (depositum) & het contract van verbruiklening (mutuum).

Beiden komen - mits er wilsovereenstemming is - tot stand op moment van afgeven van de zaak (en zijn dus contractus re)

Oneigenlijke bewaargeving is ook goed (bewaargeving van geld verandert in verbruiklening)

Vraag 3b

Nee, bij depositum is de bewaarnemer houder; bij mutuum is hij bezitter en eigenaar.

Vraag 3c

Correct. I. moment van verlof geven (bruikgever; ik-persoon bepaalt wanneer o.g.v. mutuum); II. Jij-figuur bepaalt wanneer het overgaat in mutuum (bruikleennemer).

Vraag 3d

Voor het kiezen van de toepasselijke actie: actio depositi [o.g.v. depositum] of condictio [o.g.v. mutuum]. I. al voor zaak uit bewaarplaats is gehaald/gebruikt is (altijd condictio); II. Pas erna heeft men de condictio, daarvóór de actio depositi.

Vraag 3e

Nee, want nu algemeen leerstuk van wanprestatie, en niet meer afzonderlijke acties.

Vraag 4a

De manier waarop de rechtsgeschiedenis in Prota wordt bedreven doet denken aan de manier zoals die door Zwalve in zijn artikel wordt geschetst: een sterk door de bril van het heden, of in verband met het hedendaagse recht geschetst Romeins recht. Dat blijkt wanneer we een ander citaat uit dat Romeinse recht - zoals het aangehaalde fragment uit Gaius - beschouwen: dat wijkt flink af van het hedendaagse recht. Andere vergelkijkingen om de manier van beoefening te beschrijven zijn ook goed - en dus goed gewaardeerd: zoals de mos Italicus of de pandektistiek, de juridische methode. Zie ook het voorwoord op p. I: `[h]et is een juridisch, geen historisch boek'

Vraag 4b

Verschillende zaken behoren volgens het citaat op verschillende manieren toe aan de staat - via het publiekrecht of via het privaatrecht, afhankelijk van de openbaarheid van de bestemming. In het Romeinse recht zijn sommige zaken buiten de handel geplaatst, aan het rechtsverkeer onttrokken: res extra commercium. Zij kunnen dus niet aan personen in eigendom toebehoren. Zie Prota par. G6.

Vraag 4c

Dit onderscheid zien we op verschillende manieren terug in ons huidige BW. Het meest voor de hand ligt de toedeling van sommige zaken aan de overheid in Boek 5. Dan is er weliswaar geen ander soort eigendom, maar wel een vaste eigenaar of een vermoeden van eigendom: de overheid: artikelen 5:24-28. Een andere insteek is een beantwoording die aanhaakt bij het specialiteitsbeginsel, zoals dat besloten ligt in artikel 3:2, en eigendom onmogelijk maakt bij openbare zaken die niet voor menselijke beheersing vatbaar zijn: zee, de lucht, de stranden, de vogelen des hemels en zo meer.