Aantekeningen bij de colleges uit 2015/2016

Hoorcollege 1

Vandaag gaan we het hebben over de juridische gedaante van de onderneming. We gaan het vandaag hebben over de personenvennootschappen, het handelsregister en het faillissementsrecht. Daarnaast komt vertegenwoordiging aan bod. Dit onderdeel van het recht wordt het economische privaatrecht genoemd. Dit is wat wij bestuderen in dit vak.

Welke vormen kan een onderneming aannemen?

Ondernemen kan in de vorm van een eenmanszaak. Jij gaat dan als natuurlijke persoon een contract aan met een wederpartij, dit is een economische activiteit. Dit kun je ook doen met anderen, je gaat dan dus met anderen samenwerken om een bepaald economisch doel te behalen. Dan is er sprake van een personenvennootschap. Tot slot zijn er de privaatrechtelijke rechtspersonen, zoals bv. de BV, NV, verenigingen of stichtingen. Privaatrechtelijke rechtspersonen bestaan ook op Europees gebied.

Handelsregisterwet: ondernemingen en rechtspersonen

Als je iets over ondernemingen wilt weten, moet je kijken in het handelsregister. Alle ondernemingen worden hierin ingeschreven. In de Handelsregisterwet staat dat ondernemingen dit moeten doen (art. 5 Hrw). Wat een onderneming is, staat niet in deze wet, maar in het Handelsregisterbesluit (art. 2 Hrg besluit). Derden moeten kunnen weten wat een onderneming is, wie de vennoten zijn etc. Dit in het licht van derdenbescherming. Door het handelsregister kunnen derden deze informatie heel makkelijk terugvinden.

In art. 6 Hrw staat dat rechtspersonen zich ook moeten inschrijven in het handelsregister. De inschrijvingsplicht geldt dus niet alleen voor ondernemingen, maar ook voor rechtspersonen.

Personenvennootschappen

De personenvennootschappen zijn géén rechtspersonen. Voorbeelden zijn de maatschap, de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap. Art. 2:5 BW: een rechtspersoon staat wat betreft het vermogensrecht gelijk met een persoon. Een rechtspersoon kan dus net als een natuurlijk persoon een drager van rechten en plichten zijn. De personenvennootschappen zijn heel populair, omdat dit een rechtsfiguur is wat geheel vrij ter invulling staat. Maatschappen, de CV en VOF vallen onder het regelend recht.

De maatschap is de basisvorm, en de CV en VOF zijn bijzondere vormen van de maatschap.

De maatschap kan openbaar en stil zijn (uitoefening van beroep). Een openbare maatschap heeft een gemeenschappelijke naam, die naar buiten kenbaar is. Een stille maatschap heeft dit niet. De wet kent dit onderscheid ook niet, dit is vastgesteld in de literatuur. In het vastgoed, de landbouw en de uitoefening van het vrije beroep is de maatschap erg populair. Bij de bouw is de VOF weer interessant, en bij de CV gaat het veelal om vastgoed, beleggingsfondsen en joint ventures.

Waarom de keuze voor personenvennootschap?

Het starten van een maatschap, VOF of CV kent veel voordelen. Personenvennootschappen kennen fiscale transparantie. Als vennoot betaal je inkomstenbelasting. Een BV moet vennootschapsbelasting betalen, dit is veel duurder. Als personenvennootschap houdt een natuurlijke persoon meer geld over. Daarnaast zijn er heel veel mogelijkheden om de personenvennootschap in te richten volgens de eigen wil. Het recht dat de personenvennootschap regelt is regelend, de maten en vennoten hebben dus veel vrijheid. Er zijn tot slot minder oprichtingsformaliteiten en hierbij gelden ook lagere kosten. Het kost dus minder om een personenvennootschap op te richten, en het is makkelijker; een bezoek aan de notaris is bijvoorbeeld niet nodig.

Specifieke regeling van personenvennootschappen

De maatschap is geregeld in boek 7A: art. 1655 BW en volgende. De VOF en de CV is te vinden in het Wetboek van Koophandel. Deze wetteksten zijn ietwat verouderd. De jurisprudentie en doctrine vullen de wetteksten daarom aan.

Indien er wat gevraagd wordt over de VOF en de CV, en hierover staat niets geregeld in het Wetboek van Koophandel, valt u terug op boek 7A.

Volgens art. 7A:1655 BW is een maatschap een overeenkomst, waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel te delen. Een maatschap is de uitoefening van een beroep.

Het VOF is een maatschap, tot uitoefening van een bedrijf en onder gemeenschappelijke naam (art. 16 Wet van Koophandel). Een CV is een vennootschap tussen een persoon, of meerdere personen, en een of meer andere personen als geldschieters (art. 19 Wetboek van Koophandel).

Bekijk dus eerst of je te maken hebt met een openbare of stille maatschap. Is het openbaar, moet je je afvragen of er sprake is van beroepsuitoefening of bedrijfsuitoefening. Indien het gaat om beroepsuitoefening, is er sprake van een maatschap. Is er sprake van bedrijfsuitoefening, is er sprake van een VOF of CV. Er is sprake van een VOF als het gaat om beherende vennoten, en er is sprake van een CV als er sprake is van beherende en commanditaire vennoten (geldschieters).

HR 2 september 2011 Dierenartspraktijk

Een maatschap is een overeenkomst, tot gelijkwaardige samenwerking, voor gemeenschappelijke rekening, van twee of meerdere personen, gericht op vermogensrechtelijke voordeel ten behoeve van alle vennoten (het wordt gedeeld), door inbreng van ieder van de vennoten, in de uitoefening van beroep of bedrijf. Aan al deze vereisten moet zijn voldaan om te kunnen spreken van een maatschap.

De inbreng in een maatschap kan op allerlei manieren gebeuren. Dit wat ingebracht wordt is er om het doel van de maatschap de bereiken, in die zin moet het worden beschouwd als een gebonden vermogen. Vennoten mogen niet vrij beschikken over het aandeel. Wat zoal ingebracht kan worden is geld, goederen, genot van goederen of arbeid, maar ook goodwill en know how.

Vormen van inbreng

Voorbeeld: 3 fysiotherapeuten gaan gezamenlijk samenwerken in een praktijk.

Juridisch eigendom: bv. het inbrengen van een pand. Alle vennoten worden dan eigenaar van het pand. Als iets in juridisch eigendom wordt ingebracht betekent dat waardeverandering voor de gezamenlijke vennoten zijn.

Economisch eigendom: bv. het inbrengen van een aantal behandeltafels. Het eigendom blijft bij de inbrenger, de anderen mogen gewoon gebruiken, maar worden de behandeltafels minder waard; wordt dit door de maatschap gedragen. Dit is economisch eigendom.

Genot: bv. een pand ter beschikking stellen. De vennoten mogen het gebruiken, maar de eigendom blijft bij de inbrenger. Waardeveranderingen blijven voor rekening van de inbrenger.

Vennoten zijn vrij in het maken van deze afspraken. Deze vormen van inbreng hebben betekenis aan het begin, maar ook aan het einde van de samenwerking. Het karakter van die samenwerking is gericht op gelijkwaardigheid. Dit heeft consequenties voor bepaalde regels, bv. voor de regels over hoe de winst en het verlies moeten worden verdeeld. De wet zegt dat als er niets is afgesproken, de winst- en verliesverdeling gerelateerd moet worden aan de mate van inbreng. Bij contract kan anders afgesproken worden.

Het bestuurlijke karakter en het beheren van de vennootschap

Mag iets voor rekening van de maatschap komen? Dit geldt voor zowel de maatschap als de VOF. Beheren zijn dagelijkse veelvoorkomende handelingen. Deze mogen als vennoot verricht worden voor de maatschap of de VOF. Gaat het echter over beschikken, is er toestemming van de andere vennoten vereist. Dit gaat om niet-dagelijkse handelingen, dus handelingen die niet zoveel voorkomen. Of iets valt onder dagelijkse, of niet-dagelijkse handelingen hangt af van de soort maatschap. Een onderneming die zich bezighoudt met onroerend goed, zal dagelijks bezig zijn met de koop en/of verkoop hiervan. Dit is dan een dagelijkse bezigheid. Echter valt de koop en/of verkoop van auto’s hier weer niet onder.

Verhouding van vennoten naar derden toe: vertegenwoordiging

Voor een maatschap geldt hierbij een andere regeling dan voor de VOF. Bij een VOF wordt altijd onder gemeenschappelijke naam gehandeld, bij een maatschap niet.

Bij een maatschap is er geen bevoegdheid tot handelen in naam van de maatschap, tenzij er een volmacht is verleend door de andere vennoten in een maatschapsovereenkomst. Dit kan een hele expliciete volmacht zijn, of een doorlopende volmacht (art. 7A:1679-1681 BW). Bij de maatschap geldt tevens de regeling van art. 3:60, 3:61, 3:69 BW etc. Deze afdeling geldt dus ook voor de maatschap. Er gelden echter nog extra regels, zoals art. 3:70 BW. Er zijn dus consequenties voor het onbevoegd handelen zonder volmacht. De maat moet dan instaan voor de volmacht in de vorm van schadevergoeding.

Bij de VOF en CV is iedere beherende vennoot bevoegd, tenzij in overeenkomst anders is bepaald. Er is dus geen volmacht vereist voor het handelen namens de vennootschap. Het is dus bevoegd, tenzij… Terwijl het bij de maatschap andersom is. Wel kan anders afgesproken worden, bv. dat er geen bevoegdheid is, of tot een bepaald bedrag, of dat slechts 1 vennoot bevoegd is. Daarnaast ben je als vennoot niet bevoegd, als de handeling niet valt onder het doel dat de vennootschap wil bereiken (art. 17 lid 2 Wetboek van Koophandel). Als de VOF of CV afspreekt dat er bepaalde regels voor vertegenwoordiging gelden, moeten deze afspraken ingeschreven worden in het handelsregister. Dit om de derden te beschermen als er sprake is van een onbevoegdheid. Deze moeten op de hoogte zijn van de afspraken die zijn gemaakt (art. 25 Wetboek van Koophandel). Als een VOF in het geheel niet is ingeschreven, kunnen de vennoten de onbevoegdheid niet tegenwerpen.

Binding en aansprakelijkheid: het verschil tussen de maatschap en VOF

De maatschap is gebonden in gelijke delen (bv. 3 maten, €1000,- per maat), tenzij in de overeenkomst anders is bepaald (art. 7A:1680 BW). Slechts indien er sprake is van een ondeelbare prestatie, kan er sprake zijn van hoofdelijke gebondenheid (alle maten kunnen voor het geheel aangesproken worden). Bij de VOF geldt geen gebondenheid in gelijke delen, maar hoofdelijke gebondenheid (art. 18 Wetboek van Koophandel). Bij de VOF geldt de hoofdelijke gebondenheid dus altijd, alle vennoten kunnen voor het geheel aangesproken worden. De onderlinge draagplicht kan in de overeenkomst geregeld worden. Dit moet vanzelfsprekend weer worden vastgelegd in het handelsregister.

Het verhalen van schade op de vennootschap, gebeurt op het afgescheiden vermogen (gebonden vermogen wat dient om een bepaald doel te bereiken, en dit vermogen is uit te winnen door crediteuren van die maatschap of VOF). Dit wordt voor de openbare maatschap aanvaard, maar voor de stille maatschap niet.

Commanditaire vennootschap

Een commanditaire vennootschap is een openbare maatschap met één of meer beherende vennoten en één of meer commanditaire vennoten. Deze commanditaire vennoten geven geld, maar houden zich verder afzijdig. Deze zijn om die reden ook niet aansprakelijk voor schulden van de vennootschap, tenzij de zich gaan gedragen alsof ze wél beherend vennoot zijn (art. 19 en 20 Wetboek van Koophandel). Er geldt een beheersverbod. Wordt dit overtreden, geldt aansprakelijkheid. Zie hierbij ook HR Lunchroom Katterug.

Hoorcollege 2

Vandaag gaan we het hebben over BV’s en NV’s. Dit onderwerp wordt ingeleid, hoe worden deze typen vennootschappen opgericht? Hoe worden de bevoegdheden verdeeld en hoe gaat de besluitvorming in zijn werk.

Natuurlijke personen vs. rechtspersonen

Rechtspersonen staan geregeld in (art. 2:3 BW): Het zijn juridisch zelfstandige entiteiten die voor wat betreft het vermogensrecht gelijk staan aan natuurlijke personen (art. 2:5 BW). Een rechtspersoon kan dus net als een natuurlijke persoon iets in eigendom hebben, een contract sluiten of een onrechtmatige daad begaan. Hij kan dus deelnemen aan het rechtsverkeer. Rechtspersonen kunnen privaatrechtelijk (verenigingen en stichtingen), maar ook publiekrechtelijk (provincie, waterschap) zijn. Dit is voor deze cursus echter niet zo van belang.

Art. 2:25 BW bepaalt dat de regeling van BV’s en NV’s dwingendrechtelijk van aard is, in tegenstelling tot de bepalingen over de personenvennootschappen.

Vennootschapsvermogen van de rechtspersoon (BV/NV)

Net als bij een natuurlijk persoon is ook het eigen vermogen van een rechtspersoon niet voor anderen aantastbaar. Het vermogen is gescheiden van dat van de aandeelhouders, bestuurders etc.

Bij een personenvennootschap gaat bovenstaande niet op. De deelnemers aan een personenvennootschap kunnen hierdoor dus ook in hun eigen vermogen worden aangesproken.

De onderneming

De onderneming moet los gezien worden van de rechtsvorm. De rechtsvorm is slechts de jas waarin de onderneming verpakt is.

Ex art. 2 Handelsregisterwet moet een onderneming in het handelsregister worden ingeschreven. Wat een onderneming is in de zin van deze wet, wordt uitgewerkt in art. 2 Handelsregisterbesluit.

Ook de Wet op de Ondernemingsraden geeft in art. 1 lid 1 sub c een definitie. Deze definitie komt grotendeels overeen met die van het Hrgb, maar verschilt daarin dat het vereiste van gerichtheid op materieel voordeel ontbreekt. Daarentegen vereist de Wor een arbeidsovereenkomst om te kunnen spreken van een onderneming.

De eigenaar van de onderneming

De persoon die in het dagelijks spraakgebruik de eigenaar van een onderneming is, is juridisch gezien de rechthebbende op het vermogen van de onderneming. Dit is dus ook de persoon die aansprakelijk is voor schulden etc.

Bij de eenmanszaak spreekt dit voor zich. Bij de maatschap zijn de eigenaars de maten/vennoten en bij de rechtspersoon is dit alleen de rechtspersoon zelf (gescheiden vermogens).

Voornoemde (rechts)persoon aan wie de onderneming toebehoort, heeft een administratieplicht ex art. 3:15i en art. 2:10 BW. In deze administratie moeten alle bezittingen (activa) en schulden (passiva) vermeld worden.

NV/BV

In art. 2:5 BW wordt de rechtspersoon op vermogensrechtelijk gebied gelijkgesteld met de natuurlijke persoon.

Ook de NV/BV heeft dus, net als een natuurlijk persoon, een vermogen. Dit vermogen is afgescheiden van dat van de oprichters, aandeelhouders, bestuurders, commissarissen etc. Zij zijn dan ook niet aansprakelijk voor schulden van de rechtspersoon. Ook vanuit de rechtspersoon bestaat deze verantwoordelijkheid niet ten aanzien van deze natuurlijke personen.

Waarom oprichten van een BV of NV?

Zoals eerder vermeld zijn aandeelhouders van een NV of BV zijn in beginsel niet persoonlijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de vennootschap. Schuldeisers kunnen zich dus niet verhalen op het vermogen van een aandeelhouder. Dit is een belangrijk motief om voor een BV of NV als vennootschap te kiezen. Aandelen zijn daarbij overdraagbaar. Een NV of BV heeft een vast juridisch omlijnde organisatie.

Fiscale motieven geven echter vaak de doorslag. Hierop wordt niet uitgebreid ingegaan.

Vereisten voor oprichting

Stel; een ondernemer wil een NV of BV oprichten; waarmee moet hij rekening houden? Deze vereisten staan in art. 2:64 en 175 lid 2 BW. Een rechtshandeling (wilsuiting) is vereist, van één of meerdere personen.

De oprichting van de BV/NV geschiedt bij notariële akte (vgl. art. 2:4 jo. 2:64-66/2:175-177 BW).

Bij de oprichting van de NV moeten een of meer aandelen bij de oprichters geplaatst worden. Ex art. 2:67 lid 2 jo. lid 3 BW moet hierop minimaal 45.000 euro gestort worden. Bij de BV geldt deze eis niet (art. 2:178 BW), maar moet er een of meer aandelen geplaatst worden, waarop door de houder eens de nominale waarde (vrij te bepalen door de vennootschap) gestort moet worden.

Als aan voornoemde voldaan wordt, bestaat de vennootschap.

Op grond van art. 2:180 lid 1 BW en art. 6 en 18 Hrgw moet de BV vervolgens nog worden ingeschreven. De sanctie op niet-inschrijving wordt gegeven in art. 2:180 lid 2 BW en is de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder, naast de eerdergenoemde aansprakelijkheid van de vennootschap.

Interne organisatie

De organen van de vennootschap worden geregeld in art. 2:78a en art. 2:189a BW. Verplicht zijn altijd de algemene vergadering en het bestuur. Een Raad van Commissarissen kan facultatief worden ingesteld (slechts verplicht bij een structuur BV).

Er kunnen dus drie soorten organen zijn binnen de vennootschap:

• Het bestuur

• De aandeelhoudersvergadering

• De Raad van Commissarissen.

Bevoegdheden Algemene Vergadering

De algemene vergadering mag ex art. 2:132 of art. 2:242 BW bestuurders benoemen. Op grond van art. 2:134 en art. 2:244 BW komt aan de Algemene Vergadering ook de bevoegdheid toe de bestuurders te ontslaan. Hierbij moet wel rekening gehouden worden met het arbeidsrecht. Dit is ook van toepassing op de afdeling. Het bestuur is verantwoording schuldig aan de vergadering.

Ex art. 2:121 en art. 2:231 BW mag de aandeelhoudersvergadering statuten wijzigen en volgens art. 2:101 en art. 2:210 lid 3 BW is deze bevoegd de jaarrekening vast te stellen.

Aan de aandeelhoudersvergadering komen dus de meest fundamentele bevoegdheden toe.

Ook geldt dat dit orgaan een vangnetfunctie vervult: bevoegdheden die niet aan een ander orgaan toekomen, komen op grond van art. 2:107 en art. 2:217 BW toe aan de aandeelhoudersvergadering.

Door de BV kan in de statuten een Beperkte Groep van Aandeelhouders worden aangewezen (BGA). Een dergelijke groep kan bepaalde rechten krijgen (een voorbeeld is te vinden in art. 2:244 lid 1 BW).

Bevoegdheden bestuur

Allereerst moet het bestuur de vennootschap besturen (art. 2:129 en art. 2:239 lid 1 BW). Dit houdt in dat het bestuur leiding geeft over de dagelijkse gang van zaken.

Ook vertegenwoordigt het bestuur de vennootschap en maakt het op grond van art. 2:101 en art 2:210 BW de jaarrekening op.

Het bestuur kan te allen tijde worden ontslagen door de Algemene Vergadering ex art. 2:134 en art. 2:244 BW. Met dit ontslag komt er volgens r.o. 3.4.3 van het arrest Eggenhuizen ook een einde aan de arbeidsovereenkomst van de bestuurder, behalve als er een ontslagverbod van toepassing is. Dit kan zo zijn i.v.m. arbeidsrechtelijke bepalingen.

Bevoegdheden Raad van Commissarissen

De Raad van Commissarissen is facultatief ex art. 2:140 en art. 2:250 BW. Als een Raad van Commissarissen bestaat, is deze belast met het houden van toezicht en het geven van advies. Ook heeft een Raad de bevoegdheid bestuurders te schorsen ex art. 2:147 en art. 2:257 BW.

De Raad wordt benoemd door de Algemene Vergadering (art. 2:142 en art. 2:252 BW)) of door de BGA (als dit geregeld is in de statuten). Het ontslag van de Raad kan gegeven worden door diegene die ook tot benoeming bevoegd was (art. 2:144 en art. 2:254 BW).

In plaats van de Raad van Commissarissen kan ook gekozen worden voor het zogenaamde One Tier Board. In dit model zijn er twee soorten bestuurders: de uitvoerende bestuurders en de niet-uitvoerende bestuurders.

Verschil tussen het One Tier Board en een Raad van Commissarissen is dat ook de niet-uitvoerende bestuurders bij het One Tier Board in het bestuur zitten en dus dezelfde bevoegdheden hebben als de personen die gecontroleerd worden. Ze kunnen zich dan ook minder gemakkelijk verschuilen achter een tekort aan informatie, waardoor bij een One Tier board sneller aansprakelijkheid aangenomen zal worden.

Structuur BV/NV

Bij een Structuur BV/NV is het instellen van een Raad van Commissarissen of niet-uitvoerende bestuurders (in het One Tier Board model), verplicht. Afdeling 6 van Boek 2 is dan van toepassing.

Om een vennootschap als structuur BV/NV aan te merken moet er sprake zijn van een geplaatst kapitaal van €16 miljoen euro of meer, daarnaast moet er een wettelijke verplichting tot het instellen van een Ondernemingsraad zijn en moet het bedrijf honderd werknemers of meer hebben. Dit is de structuurregeling. Deze geldt voor alle vennootschappen. Pas als de vennootschap 3 jaar aan deze vereisten voldoet, valt deze onder de structuurregeling. Dit is dus nog een extra vereiste.

Besluitvorming

Een besluit bestaat uit drie elementen:

1. Een rechtshandeling

2. van een orgaan

3. krachtens de voorgeschreven procedure.

De rechtsgeldigheid van een besluit wordt geregeld in titel 1, Boek 2 BW

Ex art. 2:14 BW zijn besluiten in strijd met de wet nietig. Er moet dan sprake zijn van een fundamenteel gebrek. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als een besluit niet genomen is met de wettelijk of statutair vereiste meerderheid of als de wettelijke of statutair vastgestelde bevoegdheidsverdeling niet in acht genomen is. Het besluit komt dan niet tot stand. Wel is het in laatstgenoemd geval soms mogelijk de het besluit te bekrachtigen door bijvoorbeeld alsnog de vereiste rechtshandeling te verrichten. Het besluit kan dan alsnog tot stand komen.

Tegenstrijdig belang

Voor situaties waarin sprake is van een tegenstrijdig belang van bestuurder en vennootschap is allereerst art. 2:129 en art. 2:239 lid 5 en lid 6 BW van belang. Hieruit volgt dat bestuurders zich moeten laten leiden door het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming.

Als er sprake is van een tegenstrijdig belang, mag de bestuurder met dit tegenstrijdige belang niet deelnemen aan de beraadslaging of de besluitvorming. Het kan voorkomen dat alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben. In dergelijke gevallen moet de Raad van Commissaris een besluit nemen. Als er geen Raad is, of als de leden hiervan ook een tegenstrijdig belang hebben, moet de Algemene Vergadering besluiten, tenzij uit de statuten blijkt dat in dergelijke gevallen alsnog de bestuurder bevoegd is.

Als er een besluit genomen is, terwijl er sprake is van een tegenstrijdig belang, is dat besluit vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW. Voor de schade die hierdoor kan ontstaan is de bestuurder of de commissaris ex art. 2:9 BW aansprakelijk.

Hoorcollege 3

Vertegenwoordiging

Bij vertegenwoordiging komt er door toedoen van een gevolmachtigde een rechtshandeling tot stand tussen de volmachtgever en een derde partij. Dit kwam al eerder voor in het vak Kernvak Privaatrecht, denk aan het schema van de Achterman – Tussenpersoon – Derde.

Bij een maatschap is een volmacht een vereiste om als maat een andere maat te kunnen binden. Bij een VOF is dit niet het geval en wordt een impliciete volmacht verondersteld. Hierdoor kunnen de verschillende vennoten elkaar met hun rechtshandelingen wel binden.

De vertegenwoordigingsbevoegdheid is de bevoegdheid om in naam van een ander (vaak de rechtspersoon of vennootschap) een rechtshandeling te verrichten.

Wat geldt als de tussenpersoon niet bevoegd bleek te zijn of buiten de grenzen van de volmacht heeft gehandeld? In de meeste gevallen is de achterman dan niet gebonden en is er geen contract tot stand gekomen. Art. 3:70 BW: Hij die als gevolmachtigde handelt moet instaan voor het handelen buiten de grenzen van zijn volmacht; aansprakelijkheid voor de schade.

BV/NV

De NV en de BV worden in beginsel vertegenwoordigd door hun bestuur(ders), ex respectievelijk voor de NV en BV art. 2:130/240 BW. Omdat de rechtspersoon in art. 2:5 BW gelijkgesteld wordt met de natuurlijke persoon, kan ook een rechtspersoon ex art. 3:60 BW een volmacht verlenen. Omdat slechts het bestuur dus in beginsel vertegenwoordigingsbevoegd is, is slechts het bestuur hiertoe bevoegd. Deze bevoegdheid wordt bijvoorbeeld in de contracten van bijvoorbeeld kassamedewerkers ingezet, om ervoor te zorgen dat zij overeenkomsten met klanten te sluiten.

Naast de volmacht is er nog een andere manier om iemand vertegenwoordigingsbevoegd te maken. Dit moet dan bepaald worden in de statuten.

Vertegenwoordiging door het bestuur

De vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur vloeit voort uit art. 2:130/240 lid 1 BW, behoudens uitzonderingsgevallen. Volgens lid 2 van deze artikelen zijn de afzonderlijke bestuurders ook bevoegd, tenzij in de statuten anders bepaald wordt.

De bevoegdheid van deze personen is ex lid 3 onbepaald en onvoorwaardelijk, tenzij uit de wet anders voortvloeit (zie voor een voorbeeld art. 2:94 BW). Let op! Er mogen dus alleen wettelijke beperkingen zijn op de vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Beperkingen en voorwaarden in de statuten werken slechts als ze zijn ingeschreven in het Handelsregister (art. 22 Hrgw). Indien dit niet gebeurt, van de NV/BV geen beroep doen op onbevoegdheid tegenover de wederpartij die van deze onbevoegdheid niet op de hoogte is (art. 25 Hrgw en art. 2:6 lid 2 BW).

Slechts de NV/BV kan zich op onbevoegdheid beroepen en daarmee een besluit vernietigen. De wederpartij kan dit dus niet.

Ten slotte is ook van belang dat het bekrachtigen van een onbevoegd verrichte rechtshandeling mogelijk is (art. 3:69 lid 4 BW).

Vertegenwoordiging door anderen

Krachtens art. 2:130/240 lid 4 BW kunnen ook in de statuten genoemde personen de BV/NV vertegenwoordigen. De bevoegdheden van deze personen kunnen beperkt worden door de statuten, mits deze zijn ingeschreven in het Handelsregister.

Uitzondering in het Bibolini-arrest

In r.o. 3.3 van dit arrest wordt bepaald dat een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid slechts interne werking heeft, waardoor de BV/NV ook bij het bestaan van zo’n beperking gebonden zal zijn. De uitzondering hierop houdt in dat deze binding niet bestaat als de wederpartij gezien de omstandigheden van het geval in strijd handelt met de goede trouw (redelijkheid en billijkheid). Bij de invulling hiervan kan wetenschap bij de wederpartij van de onbevoegdheid van belang zijn.

De balans

De balans wordt gereguleerd in art. 2:364 BW en verder. Zoals blijkt uit art. 2:361 BW maakt onderdeel uit van de jaarrekening. Op de balans wordt een momentopname van de vermogenstoestand (volgt uit administratie ex art. 2:10 BW) van een (rechts)persoon weer. De balans is van belang voor de toepassing van verschillende voorschriften, zoals art. 2:216 BW.

Doelomschrijving

Ex art. 2:66/177 lid 1 BW moet het statutaire doel van een rechtspersoon worden ingeschreven. Handelingen die doel overschrijdend zijn, zijn vernietigbaar ex art. 2:7 BW. Het beroep op dit artikel komt slechts toe aan de rechtspersoon.  Derden te goeder trouw worden beschermd. Slechts als de derde wist of behoorde te weten dat het doel werd overschreden is de BV/NV niet gebonden.

Onrechtmatige daad van de NV/BV

Een rechtspersoon pleegt een onrechtmatige daad als er sprake is van een onrechtmatige gedraging van een persoon en die gedraging volgens de in het maatschappelijk verkeer geldende opvattingen te gelden heeft als gedragingen van die rechtspersoon. De onrechtmatige daad kan in dat geval worden toegerekend aan de rechtspersoon. Zie voor dit criterium ook het arrest HR: Kleuterschool Babbel.

Overweging: ‘’Kan en rechtspersoon onrechtmatig handelen? Ja, als dit blijkt uit gedragingen die in het maatschappelijk verkeerd als gedragingen van de vennootschap hebben te gelden’’.

Hoorcollege 4

Bestuurdersaansprakelijkheid

Uitgangspunt bij rechtspersonen

Uitgangspunt van de bestuurdersaansprakelijkheid bij rechtspersonen is dat alleen de rechtspersoon kan worden aangesproken. Bestuurders zijn dan ook niet aansprakelijk voor schulden van de rechtspersoon.

Er gelden hierbij echter verschillende uitzonderingen. Een hiervan is te vinden in art. 2:9 BW. Voor dit artikel gelden verschillende vereisten:

• Allereerst is vereist dat de bestuurder tekort geschoten is in behoorlijke vervulling van zijn taak (vergelijk ook de wanprestatie van art. 6:74 BW, dat voor aansprakelijkheid ook al voldoende grondslag vormt).

• Voor het ontstaan van persoonlijke aansprakelijkheid zal ook schade bij de rechtspersoon aanwezig moeten zijn.

• Die schade moet ontstaan zijn als gevolg van het onbehoorlijke bestuur (causaal verband).

Deze aansprakelijkheid geldt slechts intern, en kan niet worden uitgesloten (het vormt dwingend recht).

Tevens is van belang dat de rechtspersoon achteraf décharge kan verlenen (kwijting, waardoor de bestuurder niet meer aansprakelijk gesteld kan worden door de rechtspersoon). Uit r.o. 3.4.1 van het HR Staleman/Van de Ven volgt echter dat deze décharge slechts geldt voor informatie die blijkt uit de jaarrekening. Décharge dekt dus geen informatie die onder de pet gehouden is, en bv. Niet in de jaarrekening is opgenomen.

Bijzonder aspect van art. 2:9 BW is dat er sprake is van een collectieve verantwoordelijkheid, maar van een hoofdelijke aansprakelijkheid. Uit lid 1 blijkt dat het mogelijk is een taakverdeling aan te brengen, maar ex lid 2 bestaat altijd een verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken.

• Vereist is tevens dat er sprake is van een ernstig verwijt (lid 2). Bij de beoordeling hiervan moeten alle omstandigheden van het geval betrokken worden (vergelijk hiertoe HR: Staleman/Van de Ven r.o. 3.3.1).

• De actie gebaseerd op art. 2:9 BW kan slechts ingesteld worden door de vennootschap. Er bestaat dan ook geen mogelijkheid tot afgeleide actie. In principe zal een dergelijke actie ingesteld worden na faillissement door de curator. In andere gevallen zal een dergelijke actie moeten worden ingesteld door de bestuurder (want het bestuur is vertegenwoordigingsbevoegd), maar een bestuurder zal over het algemeen geen actie tegen een medebestuurder instellen (tegenstrijdig belang), dus komt de bevoegdheid toe aan de RvC. Ook deze zal over het algemeen een dergelijke actie niet instellen.

• De eiser moet de aanwezigheid van een ernstig verwijt bewijzen (ex art. 150 Rv). Uit HR: Berghuizer papierfabriek volgt dat in bepaalde gevallen (bij overtreden van statutaire bepalingen die de rechtspersoon beschermen) dit ernstig verwijt wordt vermoed aanwezig te zijn.

Art. 2:138/248 BW

Geeft een exclusief vorderingsrecht aan de curator bij aansprakelijkheid van de bestuurders in geval van het faillissement van de NV/BV. Deze persoonlijke aansprakelijkheid geldt slechts voor het tekort in het faillissement.

Het vorderingsrecht komt toe aan de curator. Er is dus geen sprake van interne aansprakelijkheid, maar van een aansprakelijkheid jegens de boedel.

De aansprakelijkheid wordt op grond van lid 1 gevestigd als kennelijk sprake is van onbehoorlijk bestuur in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement. De curator wordt hierbij niet gehinderd door décharge, aangezien er externe aansprakelijkheid gevestigd wordt (aansprakelijkheid ten opzichte van de boedel). Onderzocht moet worden of een bestuurder heeft gehandeld zoals een redelijk denkend bestuurder onder de zelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. Als kennelijk onbehoorlijk gedrag wordt aangemerkt waarvan te voorzien zou moeten zijn dat het tot faillissement leidt.

Op grond van lid 4 bestaat een bevoegdheid tot matiging als er sprake is van andere belangrijke oorzaken van het faillissement.

In lid 2 wordt beschreven wanneer in ieder geval sprake is van onbehoorlijk bestuur: zo is dat in het geval van te late publicatie van de jaarrekening (meer dan 13 maanden na afloop van het boekjaar) of een gebrekkige boekhouding. De enige manier waarop aansprakelijkheid door de bestuurder nog kan worden afgewend is door de te stellen dat het faillissement veroorzaakt is door een andere oorzaak, die niet te wijten is aan de bestuurder. Denk hierbij aan onvoorziene omstandigheden, zoals bv. Economoische crisis (zie ook HR: Blue Tomato r.o. 3.4).

Art. 6:162 BW

Een andere uitzondering is gelegen in art. 6:162 BW. Aansprakelijkheid wordt op grond van dit artikel gevestigd als de bestuurder een voldoende ernstig verwijt gemaakt kan worden (HR: Ontvanger/Roelofsen).

Een dergelijke situatie doet zich voor in het Beklamel-arrest. Hier was sprake van een bestuurder die een overeenkomst aanging, terwijl hij wist of had moeten weten dat de rechtspersoon niet (binnen redelijke termijn) zou kunnen nakomen. De bestuurder is in dat geval aansprakelijk vanaf het moment dat de wetenschap verondersteld wordt.

Een andere categorie gevallen is te vinden in HR: Oosterhof. Dit zijn situaties waarin de bestuurder bewerkstelligt of toelaat dat de vennootschap bestaande contractuele of wettelijke verplichtingen niet nakomt. De inkleuring van het ernstig verwijt vereiste hangt ook hier verder weer af van de omstandigheden van het geval.

Aandeelhoudersaansprakelijkheid

Kernarrest bij aandeelhoudersaansprakelijkheid is HR: Albada Jelgersma II. Ook in dit arrest is sprake van een zinkend-schip-scenario, zoals ook aan de orde was in HR: Beklamel. Hier is de aandeelhouder (moedermaatschappij) aansprakelijk omdat deze op de hoogte was van benadeling van schuldeisers (niet kunnen nakomen) en deze moedermaatschappij voldoende inspraak en zeggenschap had over de dochtervennootschap.

Faillissementswet

In art. 1 ev Fw wordt het faillissement geregeld. Het doel hiervan is het vereffenen van het vermogen. Zowel natuurlijke- als rechtspersonen kunnen failliet verklaard worden. Ditzelfde geldt voor de vof. Zie hiervoor ook HR: Bepro.

Surseance van betaling wordt geregeld in art. 284 ev. Fw. Het doel hiervan is om opnieuw te kunnen beginnen met een schone lei.

Het faillissement wordt door de curator afgewikkeld, onder toezicht van de Rechter-Commissaris. Hij probeert de boedel zoveel mogelijk te verzilveren om de schuldeisers te voorzien. De vorderingen van de schuldeisers worden voldaan in de wettelijk geregelde volgorde. Eerst komen de boedelvorderingen, dan de preferente vorderingen en ten slotte de concurrente vorderingen.

Een faillissement kan worden aangevraagd door de te failleren persoon zelf of door een van de schuldeisers.

Voor een faillietverklaring is vereist dat de schuldenaar is komen te verkeren in een situatie waarin hij is opgehouden te betalen. Daarnaast is vereist dat er sprake is van een pluraliteit van schuldeisers. De betalingsonmacht en de gegrondheid van de vorderingen worden summierlijk getoetst (art. 6 lid 3 Fw).

Gevolgen faillietverklaring

Door het uitspreken van het faillissement komt volgens art. 33 Fw een algemeen beslag te liggen op het gehele vermogen (vgl. art. 20/21 Fw) van de schuldenaar. Reeds gelegde beslagen komen te vervallen.

Volgens art. 23 Fw verliest de failliet zijn beschikkingsbevoegdheid. Volgens art. 24 Fw hebben door de failliet aangegane verbintenissen slechts effect voor zover de boedel daarbij gebaat is.

In plaats van de failliet wordt de curator op grond van art. 68 Fw belast met beheer en vereffening van de failliete boedel.

De failliet wordt niet handelingsonbekwaam. Hij kan wel zichzelf, maar niet de boedel binden.

De curator en wederkerige overeenkomsten

De hoofdregel over dit onderwerp is te vinden in art. 37 Fw. Op grond van dit artikel kan om nakoming verzocht worden. Op het moment dat de curator met nakoming instemt, wordt een boedelschuld gecreëerd. Op het moment dat hij weigert, kan gekozen worden voor of ontbinding met schadevergoeding (art. 6:265 jo. 6:277 BW), of kan een vervangende schadevergoeding geëist worden (art. 6:74 BW).

Indien de wederkerige overeenkomst een huurcontract is, is art. 39 Fw relevant. De situatie met betrekking tot werknemers wordt in art. 40 Fw geregeld. In afwijking van de drie maanden opzegtermijn die geldt op grond van art. 7:672 BW, geldt in faillissement een opzegtermijn van maximaal zes weken. Loon verschuldigd na de faillietverklaring is een boedelschuld.

Hoorcollege 5

Introductie

Deze week gaan we het hebben over de internationale koop. Volgende weken gaan over de zekerheid van betaling, het vervoerrecht en het verzekeringsrecht.

Voor alle komende weken is van belang dat het gaat om verschillende rechtsverhoudingen en verschillende niveaus van regelgeving. Het doel van deze regelgeving is het faciliteren van het handelsverkeer en het beheersen van risico.

De term handelsrecht is niet terug te vinden in het Burgerlijk Wetboek. Wel is de koop geregeld, in Boek 7. De koop is op verschillende niveaus geregeld; denk bijvoorbeeld aan de consumentenkoop, de internationale koop (Weens Koopverdrag).

Het Weens Koopverdrag

Op internationale koopovereenkomsten is het Weens Koopverdrag (hierna: het WKV) van toepassing, mits aan de voorwaarden die in art. 1 van dit verdrag genoemd worden voldaan is. In plaats van WKV kun je ook volstaan met de afkorting CISG.

Allereerst moet er dus sprake zijn van een koopovereenkomst. Onderwerp van koop moeten roerende zaken zijn. Tevens moeten koper en verkoper in verschillende staten gevestigd zijn. De koop moet dus een internationaal karakter hebben. Ten slotte moeten de staten waarin de partijen gevestigd zijn, partij zijn bij het WKV.

Dit zijn dus de vereisten van art. 1 WKV:

• Er moet sprake zijn van een koopovereenkomst

• Betreffende roerende zaken

• Koper en verkoper zijn in verschillende staten gevestigd

• Beide staten zijn verdragsluitende staten

Er zijn veel landen aangesloten bij het Weens Koopverdrag. Dit verdrag regelt de totstandkoming van overeenkomsten en de rechten en plichten van verkoper en koper. Het verdrag regelt geen geldigheid van overeenkomsten, en ook niet de gevolgen van de overeenkomst voor de eigendom van de verkochte zaken.

Volgens art. 7 WKV zijn de staten verplicht de bepalingen uit het verdrag uniform uit te leggen. Omdat er geen supranationale rechtsprekende instantie is om dit te bewerkstelligen, is de rechtspraak uit de verschillende verdragsluitende staten bij deze uniforme uitleg van belang. Wel is er een CISG-advisory council: een privaat initiatief (dus niet gekoppeld aan staten) gericht op het bevorderen van uniforme interpretatie.

Zoals eerder al besproken regelt het verdrag krachtens art. 4 WKV slechts de totstandkoming van overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende verplichtingen van koper en verkoper. Expliciet uitgesloten van de werkingssfeer van het verdrag zijn kwesties met betrekking tot de geldigheid van overeenkomsten en de gevolgen van de verkoopovereenkomst voor de eigendomsrechten op de betrokken zaak.

Totstandkoming van overeenkomsten

De totstandkoming van overeenkomsten wordt in het WKV geregeld in de artikelen 14 t/m 24. Voor deze rechtshandelingen geldt steeds dat zij van kracht worden op het moment dat zij de wederpartij bereiken (vgl. art. 15 lid 1 en art. 18 lid 2 WKV). Wanneer iets de wederpartij bereikt heeft wordt verder uitgewerkt in art. 24 WKV. Hieruit blijkt dat de ontvangsttheorie van toepassing is.

Krachtens art. 16 WKV kan een aanbod dat de wederpartij al bereikt heeft worden herroepen, mits de wederpartij nog geen aanvaarding heeft verzonden. Een aanbod kan ook worden ingetrokken, deze moet dan wel aankomen bij de ontvanger vóórdat deze het aanbod heeft ontvangen (art. 15 WKV).

Indien de aanvaarding aanvullingen, beperkingen of andere wijzigingen bevat die de voorwaarden van het aanbod wezenlijk aantasten, dan wordt deze aanvaarding blijkens art. 19 WKV gezien als een tegenaanbod. Wanneer er sprake is van een wezenlijke aantasting wordt uiteengezet in lid 3

Elektronische communicatie

Ook het Advisory Council heeft zich over het gebruik van elektronische communicatie uitgelaten (opinion no. 1: electronic communications under CISG). Het gebruik van elektronische communicatie is toegestaan, mits de wederpartij hiermee instemt. De partijen moeten dit dus met elkaar overeenkomen. Als hieraan voldaan is, bereikt een bericht de wederpartij als het op leesbaar op de servers ontvangen is (opinion on art. 24 WKV). Gaat één van de partijen niet zorgvuldig met de vorm van elektrische communicatie om, kan dit niet worden tegengeworpen aan de andere partij.

Non-conformiteit: verplichtingen van de verkoper

Volgens art. 35 WKV rust op de verkoper de verplichting de zaken af te leveren op een wijze die voldoet aan de in de overeenkomst gestelde eisen (vgl. voor de Nederlandse context ook art. 7:17 BW). Uit het artikel blijkt dat er verder geen subjectieve eisen gelden voor de conformiteit: verwijtbaarheid is dus niet van belang. Wanneer een zaak aan de in de overeenkomst gestelde eisen voldoet, volgt uit lid 2.

In een zaak van het Bundesgerichtshof van 8 maart 1995 (Nieuw Zeelandse mosselen), is uitgemaakt dat het van de verkoper niet gevergd kan worden dat hij op de hoogte is van alle ter zake geldende publiekrechtelijke beperkingen in het land van de koper, tenzij vergelijkbare beperkingen in zijn eigen land ook gelden of hij op het bestaan van deze beperkingen is gewezen door de koper of op andere wijze met het bestaan hiervan bekend moest zijn.

Indien de koper van mening is dat er sprake is van non-conformiteit, dient hij zich binnen redelijke termijn na ontdekking of na het moment dat hij dit had behoren te ontdekken te melden aan de verkoper en daarbij de aard van de tekortkoming te vermelden. Indien hij niet voldoet aan deze plicht, die voortvloeit uit art. 39 lid 1 WKV, verliest hij het recht om zich op de non-conformiteit te beroepen. Uitzonderingen zijn te vinden in de artikelen 40 (de verkoper is op de hoogte van de non-conformiteit) en 50 (er is sprake van rechtvaardiging voor het niet doen van de vereiste mededeling). Ex art. 38 WKV rust op de verkoper tevens de plicht om de zaken binnen een zo kort mogelijke termijn te (laten) inspecteren. Dit volgt ook uit HR Bronnenberg/Béldèvere.

In dit kader is ten slotte ook art. 27 WKV van belang. In dit artikel wordt bepaald dat als een partij een mededeling op passende wijze heeft verzonden, maar deze door omstandigheden niet aankomt, deze partij niet het recht ontnomen wordt zich op die mededeling te beroepen.

Verplichtingen van de koper

De op de koper rustende verplichtingen volgen uit art. 53 WKV. De verplichting tot betaling van de verkoopprijs wordt uitgewerkt in de artikelen 54-59 WKV.

Vorderingen van de koper

Indien de verkoper zijn verplichtingen niet nakomt, kan de koper hier verschillende gevolgen aan verbinden (vgl. art. 45 WKV).

Zo kan hij blijkens art. 46 lid 1 WKV nakoming eisen en biedt lid 2 de mogelijkheid tot de aflevering van vervangende zaken. Herstel wordt beschreven in lid 3.

Ex art. 49 WKV kan de koper de overeenkomst ontbinden als er sprake is van een wezenlijke tekortkoming (vgl. art. 25 WKV) of als er sprake is van de in lid 2 beschreven situatie (niet-aflevering na daartoe gestelde redelijke termijn, vgl. ook art. 47 WKV). De rechtsgevolgen hiervan blijken uit art. 81 WKV.

Volgens art. 50 WKV kan de koper de koopprijs verlagen.

Blijkens art. 51 WKV kunnen alle hierboven genoemde middelen ook gedeeltelijk worden ingezet, evenredig aan het gedeelte waarin de nakoming niet aan de overeenkomst voldoet

De kern van de koopovereenkomst

Ex art. 3:84 jo. 3:109 jo. 3:107 BW vindt op grond van de koopovereenkomst eigendomsoverdracht plaats. De gevolgen die de internationale koop heeft voor de eigendom worden door het WKV ex art. 4 sub b echter niet expliciet geregeld.

Wanneer het risico voor verlies van de verkochte zaak van verkoper op koper overgaat, wordt geregeld in art. 66 en verder WKV vgl. art. 7:10 BW).

Aflevering, risico overgang en verdeling van kosten

Deze onderwerpen worden naast het WKV en het Nederlands recht ook in de zogenaamde INCOTERMS geregeld.

Naar Nederlands recht is aflevering ex art. 6:41 BW een haalschuld (vgl. ook art. 7:9 BW). De wijze van levering wordt in het WKV gereguleerd in art. 31.

Risico overgang vindt ex art. 7:10 BW naar Nederlands recht plaats op het moment van aflevering. Het WKV behandelt dit onderwerp in de art. 66-70. In art. 67 WKV wordt de situatie besproken bij vervoer. Art. 69 WKV doet hetzelfde voor de situaties waarin geen vervoer nodig is.

De verdeling van de kosten (naar Nederlands recht geregeld in art. 7:12 BW), wordt door het WKV niet gereguleerd.

Hoorcollege 6

Vandaag zal de zekerheid besproken worden. Hoe kan in een internationaal koopcontract betaald worden? (Internationale) handel brengt grote risico's met zich mee. Om de handel toch soepel te laten plaatsvinden, is het van groot belang dat kopers zekerheid hebben op levering en dat verkopers zeker zijn van betaling. Hiermee wordt de handel dus gefaciliteerd en worden risico's zoveel mogelijk beperkt. Verder zullen deze week de borgtocht en de bankgarantie besproken worden.

Volgende week komt het vervoerrecht aan bod, en die week erop zal het verzekeringsrecht besproken worden.

Betaling van de koopsom

Er zijn drie manieren waarop het betalingsverkeer kan worden vormgegeven, namelijk de documentenkoop (Cash Against Documents), het documentair incasso en het documentair krediet (L/C, Letter of Credit).

Documenten hebben een bepaalde waarde, daarom kunnen deze worden gebruikt voor betaling. Er zijn ook andere soorten documenten die belangrijk kunnen zijn voor de internationale koop, zoals bijvoorbeeld een kwaliteitscertificaat of verzekeringspapieren.

Documentenkoop (Cash Against Documents: CAD)

De documentenkoop is een eerste wijze waarop zekerheid bedongen kan worden. De documentenkoop wordt ook wel gezien als de koop waarbij sprake is van gelijk oversteken. De afspraak is: zodra de verkoper de documenten verstrekt aan de koper, zal de koper de koopsom voldoen. In dit geval koopt de koper dus documenten, waarmee hij het eigendomsrecht op de vervoerde goederen verkrijgt. In dit geval is het niet mogelijk goederen te ruilen tegen geld, maar kan door het verstrekken van de documenten wel zekerheid van eigendom verkregen worden.

Hierbij zijn de volgende documenten betrokken, afhankelijk van wat de koper en verkoper afspreken:

• Een cognossement: is een document dat de houder ervan het eigendomsrecht op de vervoerde goederen verstrekt. Het is dus een zakelijk waardepapier.

• Verzekeringspolis: verstrekt door de verzekeraar.

• Bewijs van kwaliteit: verstrekt door de Kamer van Koophandel.

Het voordeel is dat de verkoper zijn prestatie tot levering van de documenten kan opschorten, als de koper niet aan de transactie voldoet. De verkoper heeft dus een pressiemiddel om de koper aan te spreken.

Documentair incasso

Dit is de tweede manier van betalingszekerheid. Hierin speelt de bank een rol, deze handelt namens en in opdracht van de koper. De koper schakelt in dit geval dus een bank in via een verbintenis tot lastgeving ex art. 7:414 en verder BW. In dit geval zal de bank de goederen (kunnen dus ook documenten) namens de koper in ontvangst nemen en namens hem betalen. De bank is gevolmachtigd zoals bedoeld in art. 3:60 ev BW en kan zich vervolgens verhalen op de koper. Hij kan dus gezien worden als tussenpersoon tussen de koper en verkoper. De koper is de achterman en de verkoper is de wederpartij. Ter regulering hiervan heeft de internationale Kamer van Koophandel de Uniform Rules for Collection opgesteld.

De bank heeft een volmacht van de koper en handelt op instructies van de koper. Als de koper de situatie niet vertrouwt, kan hij de opdracht geven aan de bank om niet tot betaling over te gaan. Waarom dan toch een derde zoals de bank betrekken bij deze constructie? De bank kan veel ervaring hebben met het beoordelen van de betreffende documenten, en daarnaast kan de bank zich uitlaten over de documenten.

In geval van faillissement eindigt de volmacht van de koper, en daarmee eindigt ook de constructie. Dit is dus een risico van het documentair incasso.

Documentair accreditief: letter of credit

De letter of credit wordt beheerst door de UCP 600, indien dit uitdrukkelijk zo door partijen is bepaald. De betaling middels letter of credit moet al bij het sluiten van de basisovereenkomst worden vastgelegd.

De koper en verkoper spreken bij een documentair accreditief, in de onderliggende rechtsverhouding, af om betaling te laten geschieden via een Letter of Credit. Dit houdt in dat de openende bank een brief stuurt aan de verkoper, waarin staat dat als de verkoper de benodigde documenten aanlevert, de bank tot betaling zal overgaan. Dit is dus een toezegging. De bank handelt hierbij op eigen naam, met een eigen verplichting om tot uitbetaling over te gaan als aan de juiste voorwaarden is voldaan.

Het documentair accreditief is naar Nederlands recht een lastgevingsovereenkomst, zie art. 7:414 en verder BW.

Het documentair accreditief verschilt dus van het documentair incasso, omdat bij het documentair accreditief de openende bank zich ten opzichte van de verkoper zelfstandig verplicht te betalen als bepaalde documenten kunnen worden overgelegd. De bank handelt nu dus alleen voor rekening van de koper, maar op eigen naam. Er wordt dus meer zekerheid geboden dan bij het incasso, omdat de bank een zelfstandige betalingsverplichting heeft. Hij kan dus ook aansprakelijk worden gesteld.

Het is aan de verkoper om de juiste en vereiste documenten aan te leveren. Zodra de bank deze heeft ontvangen, worden deze gecontroleerd door de bank en aangeboden aan de koper, alvorens de bank overgaat tot betaling.

Let op! De verplichting van de bank staat los van de verhouding tussen de koper en de verkoper (art. 4 UCP). De bank hoeft zich niet te verdiepen in de onderliggende rechtsverhouding, deze kijkt alleen naar de documenten. Stel dat de verkoper een leverfout maakt, en dit stond niet in de documenten, is dit een probleem tussen de koper en verkoper. De bank staat hier dan buiten.

Betaling door de bank als de documenten getoond worden, heeft tot gevolg dat de betalingsverplichting in de basisovereenkomst komt te vervallen. Stel dat niet aan de betalingsverplichting wordt voldaan, vervalt deze verplichting niet.

Voor de koper biedt het documentair accreditief ook zekerheid, omdat de bank vanwege het beginsel van strikte conformiteit (strict compliance) slechts zal overgaan tot betaling als de juiste documenten op de afgesproken wijze worden getoond. Als de documenten niet voldoen aan de voorwaarden, zal de bank niet tot betaling overgaan. De bank moet hier heel strikt aan toetsen. Wel heeft de bank een mededelingsplicht als de voorwaarden niet kloppen, maar nog wel binnen de termijn hersteld kunnen worden (HR Gestoteg/Mees Pierson).

Er zijn twee gronden waarop een bank een weigering te betalen kan baseren:

• Allereerst is dit mogelijk in geval van bedrog ('big fraude'). Dit bedrog of deze fraude moet dan onomstotelijk vaststaan.

• Ook zal de bank weigeren als er sprake is van strijd met de openbare orde of de goede zeden. Dit is bijvoorbeeld het geval als er sprake is van een handelsembargo, handel met Iran of Syrië.

• Deze gronden waarop de bank kan weigeren tot betaling over te gaan volgen uit het arrest BulkOil/MacOil.

Arrest BulkOil/MacOil

Mac Oil verkocht in deze zaak olie aan Bulk Oil, deze overeenkomst zou via conditie Free on Board gebeuren, met een Letter of Credit via de Slavenburg bank in Rotterdam. Mac Oil heeft gevraagd de schepen de annuleren, waardoor Bulk Oil zegt dat er sprake is van wanprestatie. Toch wil Mac Oil de documenten aanbieden, omdat zij over de juiste documenten beschikt. Bulk Oil maakt zich zorgen over de afwikkeling van deze transactie en wil Mac Oil verbieden deze documenten aan te bieden. Zij doet dat door Mac Oil in een kort geding te betrekken, om Mac Oil te verbieden de documenten aan te bieden. De kort geding gaat hierin mee, omdat Bulk Oil een risico loopt om schade te lijden. Mac Oil wordt dus verboden de documenten aan te bieden.

In Hoger beroep wordt dit vonnis vernietigd, en de Hoge Raad sluit zich hierbij aan. Het documentair krediet schept een rechtsstreekse verbintenis tussen de verkoper en de bank. De bank wordt onherroepelijk verplicht de verkoper te betalen, als hij de documenten heeft ontvangen en deze in orde zijn.

Deze zekerheid zou worden ondergraven, en de bedoeling daarvan zou worden miskend. Het toewijzen van dit verbod is in strijd met het karakter van het instrument. De kracht hiervan mag niet zomaar opzij worden geschoven. Er moet eerst sprake zijn van fraude of strijd met de openbare orde of goede zeden, wil dit verbod gerechtvaardigd zijn.

Verschillende soorten banken

Het werken met een letter of credit is gemakkelijk als koper en verkoper zich in hetzelfde land bevinden. Het wordt echter problematisch als ze zich beiden in een ander land bevinden.

De openende bank (dus de bank die het accreditief stelt), bevindt zich namelijk meestal in hetzelfde land als de koper en dus in een ander land dan de verkoper. In het land van de verkoper zal dan vaak een extra bank worden aangewezen om de benodigde documenten te controleren, dit heet de aangewezen bank. Dit is dus vaak een adviserende bank, die de documenten controleert en daarna doorstuurt naar de openende bank.

De adviserende bank handelt dan ook op naam van de openende bank. Deze heeft dus geen eigen verplichting. Een aangewezen bank is daarnaast soms ook bevoegd om tot betaling over te gaan. De goederen en de geldstroom kunnen dus ook zo lopen, dat de openende bank aan de aangewezen bank betaald, en deze weer aan de verkoper. De extra bank blijft hierbij namens de openende bank handelen, en handelt dus niet zelf volgens een verbintenis. Beide soorten zijn dus een loket van de openende bank.

Een derde variant is de confirmerende bank. Hierbij ligt het anders. Een confirmerende bank opent naast de openende bank een tweede accreditief, er zijn dan twee relevante verbintenissen jegens de begunstigde, door middel van twee L/C’s. De confirmerende bank verbindt zich dan dus zelfstandig tot betaling aan de verkoper als de documenten goedgekeurd worden. Deze constructie wordt vaak ingezet bij onzekerheid van betaling door de openende bank in het land van de koper. De confirmerende bank kan dan dus ook aangesproken worden tot betaling van de koopsom.

Dit biedt nog meer zekerheid voor de verkoper, wel is het zo dat het risico van de bank veel groter is, waardoor het stellen van een tweede accreditief meer geld kost voor de verkoper.

Borgtocht

Bij borgtocht is een vorm van verbintenisrechtelijke zekerheid, hierbij verbindt een borg zich tot nakoming van de niet nagekomen schuld van een schuldenaar in de hoofdovereenkomst. Zie hierbij art. 7:850 BW (art. 7:857 ev. BW voor de dwingendrechtelijke bepalingen met bettrekking tot de particuliere schuldeiser). Deze borgovereenkomst hoeft niet kenbaar te zijn voor de hoofdschuldenaar, het is een overeenkomst tussen de schuldeiser en de borg. De borg kan zowel een natuurlijke persoon (particuliere borg) zijn als een rechtspersoon. Hiervoor gelden wel verschillende bepalingen.

Na voldoening door de borg kan deze regres nemen op de hoofdschuldenaar. De borg is subsidiair, maar volledig aansprakelijk jegens de schuldeiser. Dat de borg subsidiair is betekent, dat de schuldeiser eerst moet aankloppen bij de hoofdschuldenaar. Voldoet deze niet, kan hij pas betaling of nakoming vorderen van de borg.

Ex art. 7:851 BW is de borgovereenkomst een afhankelijk recht. Het is afhankelijk van de hoofdovereenkomst. Blijkens art. 7:852 BW vloeit hieruit voort dat de borg dezelfde verweermiddelen als de hoofdschuldenaar kan inzetten. In het arrest Bras/Satisfactorie is echter wel uitgemaakt dat deze verweermiddelen slechts kunnen worden ingezet op het moment dat zij door de hoofdschuldenaar ook zijn ingezet.

Abstracte bankgarantie

De abstracte bankgarantie houdt in dat de bank zich ten opzichte van de verkoper tot betaling verbindt als bepaalde documenten overgelegd worden. De schuldenaar is de partij die als lastgever wordt aangeduid. De bank is de lastnemer, deze krijgt de opdracht om een bankgarantie te stellen. De bankgarantie is niet afhankelijk van de hoofdovereenkomst en daarom ook abstract. Tevens werkt de bankgarantie ten opzichte van de borgtocht niet subsidiair, want geldt direct als aan de gestelde voorwaarden voldaan is.

In het arrest Gesnoteg/Mees Pierson is door de HR uitgewerkt dat ook bij de bankgarantie een strikt conformiteitsvereiste geldt. De HR stelt tevens dat op de bank een waarschuwingsplicht rust: de aanbieder van de documenten moet ervan op de hoogte worden gesteld als zij niet aan de voorwaarden voldoen. Als hieraan niet voldaan wordt, kan zij zich niet beroepen op het niet voldoen.

Hoorcollege 7

Hoorcollege 7 gaat over het goederenvervoer.

Het faciliteren van het handelsverkeer

De verkoper sluit een internationale koopovereenkomst met de koper. De koper opent hierbij ten voordele van de verkoper een Letter of Credit bij de bank. Betaling gaat via deze bank. Dit hebben we de afgelopen week besproken. Deze week bespreken we het vervoer.

Allereerst bespreken we de verschillende rechtsverhoudingen, de verschillende niveaus van regelgeving, het faciliteren van het handelsverkeer en tot slot de risicobeheersing. Deze twee laatste punten zijn belangrijk!

De vervoersovereenkomst

De vervoersovereenkomst is in zijn meest simpele vorm een overeenkomst tussen de vervoerder en de afzender. Dit is een wettelijke definitie, de wederpartij heet de afzender (art. 8:20 BW). Deze overeenkomsten worden vaak gesloten in het kader van de internationale koop. De koper van de goederen, is de ontvanger. Dit is een derde, hij is niet rechtstreeks betrokken bij de vervoersovereenkomst. Er zijn dus altijd wel drie partijen betrokken bij de vervoersovereenkomst. A spreekt af om voor B de goederen te vervoeren naar C.

Een moeilijkere variant: Een eigenaar of reder van bijvoorbeeld een schip, kan ten eerste het schip ter beschikking stellen aan een ander, die er dan mee gaat vervoeren. Dit heet ook wel bevrachting. Een deel van het schip of het gehele schip wordt dan ter beschikking gesteld aan een ander. Dit is de rompbevrachting (art. 8:530 BW). Echter kan de eigenaar ook voor een bepaalde periode of voor een bepaalde reis ter beschikking stellen: dit heet tijd- of reisbevrachting (art. 8:373 BW).

Daarnaast is er nog de papieren vervoerder. Dit is een vervoerder die geen eigenaar is van een schip, maar wel het schip vervoert, omdat hij een vervoerdersovereenkomst sluit. De papieren vervoerder is standaard. Een voorbeeld hiervan is de ondervervoer-overeenkomst. Dit is de exploitatieketen art. 8:360 en 361 BW. Er zijn dus vervoerders, vervrachters en ondervervoerders. Deze hebben onderliggende rechtsverhoudingen.

Expeditieovereenkomst

De overeenkomst van het doen vervoeren (voor een ander). De verkoper kan naar een expediteur stappen om een expeditie-overeenkomst te sluiten (8:60 BW), de expediteur gaat vervolgens naar de vervoerder om namens de verkoper een vervoersovereenkomst te sluiten. Volgens de volmacht valt de expediteur buiten de overeenkomst. Er komt dus een overeenkomst tot stand tussen de achterman en de vervoerder. Dit komt in de praktijk niet veel voor. Wat vaker voorkomt is deze:

De expediteur die op eigen naam voor de achterman een overeenkomst sluit, voor rekening van deze achterman. De expediteur valt dan niet buiten de overeenkomst, omdat hij op eigen naam handelt. Er komt een expeditie-overeenkomst (art. 8:60 BW) tot stand tussen de achterman en de tussenpersoon, en een vervoersovereenkomst tussen de tussenpersoon en de vervoerder (art. 8:370/1090 BW). Deze bepalingen zijn van dwingend recht. De expediteur zit op de as van de afzender. Deze heeft dus een rechtstreekse band met de afzender, en niet met de vervoerder.

Vele rechtsverhoudingen en risicobeheersing

De expediteur die zelf gaat vervoeren wordt aangeduid als de vervoerder. Hij is dan ook aansprakelijk te stellen. Een expediteur die niet zelf gaat vervoeren, wordt naar rechtspraak aangeduid. Hij staat op achterstand om te bewijzen dat hij slechts expediteur is.

Daarnaast worden de tijd en reisbevrachting worden gelijkgesteld met vervoer (art. 8:373 en 8:370 BW).

Aansprakelijkheid wordt gekanaliseerd naar de reder (art. 8:217 en 8:461 BW).

Verschillende niveaus van regelgeving

Vervoerrecht wordt zowel geregeld op nationaal als internationaal gebied. Eerst kijk je naar vanaf waar het vervoer geschiedt, en waar naartoe. Vervolgens kijk je welke soort vervoer gebruikt gaat worden. Hierbij zijn de verdragen wel of niet van toepassing. Zijn deze niet van toepassing, val je terug op de nationale regelgeving (Boek 8).

De H(V)R en het CMR Verdrag zijn dwingendrechtelijk van aard. Het CMR is rechtstreeks toepasselijk, zie hiervoor de reikwijdte die wordt bepaald in art. 1 en 2 CMR. Het H(V)R is niet rechtstreeks toepasselijk. Er geldt hierbij een ondertekenings-protocol, de lidstaten verplicht tot incorporatie in de nationale wet. In Nederland vindt de HVR zijn toepassing via art. 8:371 BW. De aansprakelijkheidsregels in boek 8 zijn grotendeels ook dwingendrechtelijk van aard.

Aansprakelijkheid bij zeevervoer

De vervoersovereenkomst is een resultaatsverbintenis tot het onbeschadigd en tijdig afleveren van goederen (art. 8:378 en 379 BW). Doe je dit niet, ben je aansprakelijk, tenzij er sprake is van overmacht.

Het komt heel vaak voor dat er meerdere oorzaken zijn voor schade. Er kunnen dus aansprakelijkheid ontheffende omstandigheden zijn. Denk bv, aan het niet nakomen van de zorgplicht (HR Qua Vadis). De oorzaak die valt onder de zorgplicht, is de rechtens enige oorzaak die wordt meegeteld. De andere ontheffende oorzaak wordt weggedacht, en dus kom je tot 100% aansprakelijkheid, r.o. 3.8.

Aansprakelijkheid in het licht van art. 8:388 BW kan worden doorbroken in geval van opzet of bewuste roekeloosheid. De aansprakelijkheid is dan niet langer beperkt.

Wegvervoer aansprakelijkheid

Wegvervoer is een resultaatsverplichting (art. 17 CMR jo. 18 CMR), tenzij overmacht. De bewijslast van de overmacht rust op de vervoerder. Zie HR Oegema/AMEV. In Italië is de vervoerder beroofd. De chauffeur werd door gewapende mannen uit zijn cabine gehaald, en het vlees werd gestolen. Hij bevond zich toen ergens in de bergen, niet op een parkeerplaats. Hij beriep zich op overmacht. Dit werd niet getolereerd, omdat hij niet naar de parkeerplaats was gereden. Hij had daarom niet voldaan aan zijn zorgplicht. De schade had hij kunnen voorkomen, hij is aansprakelijk. Dit is dus een hele strikte maatstaf. Je moet dus aantonen dat je alles hebt gedaan om de schade te voorkomen, en kun je dat niet ben je aansprakelijk. Er zijn wel uitzonderingen voor bijzondere risico’s, maar dit kan ook weer worden doorbroken in geval van opzet of bewuste roekeloosheid (art. 29 CMR jo. 8:1108 BW).

Zie ook HR van der Graaff/Philip Morris. De chauffeur van een vrachtwagen laat de vrachtwagen alleen, en de vrachtwagen was gestolen. De vervoerder werd aangesproken, op basis van bewuste roekeloosheid. De vrachtwagen was laten staan, vol met drank. Het was eigenlijk een aanbieding van de vrachtwagen. Deze gedraging is roekeloos, iedereen had moeten weten dat als je dit doet, je je lading kwijt bent. Er is een doorbraak van de aansprakelijkheid. De HR zegt dat de bewuste roekeloosheid in de zin van 8:1108 BW is een handeling met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Dat je weet dat jouw handelen roekeloos is, en dat de kans dat de schade groter is dan de kans dat dit niet gebeurt, en toch zet je de handeling door. Dit is de maatstaf voor roekeloosheid; subjectieve wetenschap. Dit is in de praktijk bijna niet te bewijzen.

Hoorcollege 8

Hoorcollege 8 gaat over het verzekeringsrecht. De belangrijke aanknopingspunten die we in dit vak al zijn tegengekomen zijn de verschillende rechtsverhoudingen, de verschillende niveaus van regelgeving, risicobeheersing en het faciliteren van het handelsverkeer. Dit geldt ook voor het verzekeringsrecht.

Verzekeringsrecht

Het internationale handelsverkeer brengt voor alle betrokken partijen grote risico’s met zich mee. De verzekeringsovereenkomst is hierbij dan ook van groot belang, want is erop gericht risico over te dragen. Met een verzekeringsovereenkomst worden door dus risico’s tegen betaling van een premie afgewenteld.

Ook in het verzekeringsrecht is er, net als in de voorgaande weken, sprake van verschillende rechtsverhoudingen (bijvoorbeeld bij vervoer: tussen koper, vervoerder, verkoper, etc.: er is een verzekeraar, verzekeringnemer, verzekerden, etc. Er zijn dus veel partijenverhoudingen.

Er zijn ook binnen het verzekeringsrecht verschillende niveaus van regelgeving. Het belangrijkste hierbij is echter het niveau van het polissenrecht (benoemde overeenkomst en dus geregeld in boek 7), maar daarnaast bestaat ook nationale, specifieke en Europese regelgeving (bijvoorbeeld op het gebied van uitlegging van overeenkomsten). Je zult bij verzekeringsovereenkomsten veel gaan kijken naar polissen, het is dus polissenrecht.

Het doel van de verzekeringsovereenkomst is het faciliteren van het handelsverkeer, doordat risico’s beheersbaar worden. Hierdoor zullen gemakkelijker overeenkomsten aangegaan worden. Verzekeringsrecht is gericht op risicobeheersing. Juist doordat risico’s beheersbaar worden door middel van een verzekering, wordt het handelsverkeer gefaciliteerd. Dit is ook het geval binnen de particuliere sfeer.

Partijen bij een verzekeringsovereenkomst

De betrokken partijen zijn altijd de verzekeraar en de verzekeringnemer: de verzekeringsovereenkomst is immers een wederkerige overeenkomst. Daarnaast bestaat nog de verzekerde (bij sommenverzekering de begunstigde). Dit is de persoon die de uitkering ontvangt. De verzekeringnemer is de persoon die de premies betaald.

Dit is ook bij het CIF beding van belang. Hierbij is de koper de verzekerde, de verkoper verzekeringnemer

De verzekeringnemer is de wederpartij van de verzekeraar: degene die de premie betaalt. De verzekerde is degene die de uitkering krijgt, ook wel de begunstigde. Dit is het verschil tussen deze twee termen. De verzekeringnemer kan dezelfde persoon zijn als de verzekerde, maar dit hoeft lang niet altijd. Denk bijvoorbeeld aan de werkgever, die ten behoeve van zijn werknemer een verzekering sluit.

Provinciaal bedrijf en beursbedrijf

De verzekeraars zijn in te delen op verschillende manieren. Zo is er onderscheid te maken tussen het provinciaal bedrijf en het beursbedrijf. Het provinciaal bedrijf biedt de standaard polissen die iedereen af zal sluiten. Dit is de standaard verzekeringstak. Het beursbedrijf daarentegen biedt maatwerk en verzekert grote, niet standaard risico’s. Deze verzekeringen komen veelal tot stand door inzet van een tussenpersoon die namens de verzekeringnemer onderhandelt met de verzekeraar. Hierbij moet een bepaald risico afgedekt worden door middel van die onderhandeling.

Ook bij het provinciaal bedrijf worden nog vaak tussenpersonen ingezet, hoewel er steeds meer verzekeringen (online) direct worden afgesloten (direct writing). Nederland is door dit vele gebruik van een tussenpersoon een intermediair markt.

De tussenpersoon kan volledig losstaan van de verzekeraar (zelfstandig), maar ook tussenpersonen die verbonden zijn aan de verzekeraar (gebonden). Mededelingen aan dit soort tussenpersonen worden geacht aan de verzekeraar gedaan te zijn. Tussenpersonen moeten wel een bepaalde meerwaarde hebben, dit is bij het beursbedrijf heel zichtbaar. Bij het provinciaal bedrijf is dit minder zichtbaar.

Een makelaar is ook een onafhankelijke/vrije tussenpersoon die bemiddelt tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer als er sprake is van maatwerkverzekeringen.

De gevolmachtigde agent heeft de volmacht om op te treden voor de verzekeraar, en zo ook rechten en plichten aan te gaan voor die verzekeraar. Het is geen tussenpersoon in de zin van de WFT.

Schadeverzekeringen en sommenverzekeringen

Dit onderscheid is van groot belang en zeer bepalend voor de vraag welke regels gelden, onder andere voor de toepasselijkheid van de bepalingen uit boek 7. Er zijn regels die wel voor schade gelden, en niet voor sommen, andersom.

In art. 7:925 ev. BW wordt de verzekering algemeen geregeld. Welke bijzondere regels vervolgens van toepassing zijn, is afhankelijk van dit onderscheid.

Een schadeverzekeringsovereenkomst is een verzekeringsovereenkomst waarbij de uitkering afhankelijk is van de hoogte van de geleden schade. Dat wat je krijgt uitgekeerd als verzekerde, is ook je echte schade. De hoogte van de schade moet dan dus worden aangetoond. Het is een indemniteitscontract (strekt tot vergoeding van de geleden schade). Zie ook art. 7:944 BW.

Hierop is titel 7.17 afdeling 1 en 2 van toepassing. Een voorbeeld van de schadeverzekering is de aansprakelijkheidsverzekering (verzekerd voor de schade die je zelf doet ontstaan). Deze verzekeringen zijn er dus op gericht om de geleden schade te vergoeden (indemniteitsprincipe).

De sommenverzekering is geregeld in art. 7:964 BW. Hierbij is voor de vergoeding niet relevant wat de werkelijk geleden schade is. Afdeling 1 en 3 van titel 7.17. Een voorbeeld van een sommenverzekering is bijvoorbeeld een overlijdensverzekering.

Voor het handelsverkeer zijn schadeverzekeringen belangrijker.

Zie HR Achmea/Cobussen voor het verschil tussen de schade- en sommenverzekering. Dit arrest gaat over een arbeidsongeschiktheidsverzekering, hierbij is het onduidelijk om wat voor soort verzekering het gaat. Bepalend voor de uitkeringsplicht is of het een schade- of sommenverzekering is. In hoeverre is de terugval in inkomen (inkomstderving ) als gevolg van arbeidsongeschiktheid van invloed op de omvang van de uitkering? Dit is de vraag die in deze zaak speelt. Uiteindelijk komt het erop aan of de polisvoorwaarden te lezen zijn als een anti-cumulatiebeding (je krijgt alleen uitgekeerd als er inkomen gederfd wordt, dit moet je aan kunnen tonen). Is dit het geval, hebben we te maken met een schadeverzekering. Is dit niet het geval; speelt die cumulatie geen rol, maar krijg je ongeacht het terugval in inkomen uitgekeerd, is er sprake van een sommenverzekering. In dat geval gaat het er om wat er in de polis staat.

De verzekeringsovereenkomst

De algemene kenmerken van iedere verzekeringsovereenkomst volgen uit art.7:925 BW. Het is een overeenkomst waarbij onzekerheid bestaat (het kan al voldoende zijn dat niet onzeker is dat uitgekeerd moet worden, maar alleen wanneer dit moet gebeuren, en tot welk bedrag). Deze eis speelt alleen bij het sluiten van de overeenkomst, later dus niet meer! Deze onzekerheid is subjectief.

Daarbij is de overeenkomst wederkerig: premies staan tegenover de uitkeringen als de onzekere gebeurtenis in zal treden. Er zijn wederzijdse verplichtingen.

Ook is het een consensuele overeenkomst: wilsovereenstemming is vereist, daarnaast is de overeenkomst vormvrij; de polis is geen vormvereiste. Het enige vereiste is die wilsovereenstemming.

Ten slotte heeft de verzekeringsovereenkomst een bijzonder vertrouwenskarakter: partijen moeten zich zorgvuldig ten opzichte van elkaar gedragen.

Tip: De bepalingen betreffende het verzekeringsrecht zijn grotendeels van regelend recht! In de laatste bepaling van een afdeling kun je vinden welke bepalingen regelend of dwingend recht zijn. Daar staat dus van welke bepalingen kan worden afgeweken. Het is verder een gesloten systeem waarbinnen duidelijk is hoe de verhoudingen op dit punt liggen.

Schadeverzekeringsovereenkomst

Voor het bestaan van de schadeverzekeringsovereenkomst is een verzekerbaar belang (economisch begrip, schade in het vermogen) vereist. Dit moet bestaan ten tijde van de schade, want het belang houdt in dat het intreden van de onzekere gebeurtenis van leidt tot gevolgen in het vermogen van de verzekerde (art. 7:944 BW).

Als bij deze verzekering niet anders is afgesproken, is het verzekerde belang het belang van de verzekeringnemer, zo blijkt uit art. 7:946 BW. Verzekerde en verzekeringnemer zijn in principe dus dezelfde persoon.

Daarbij volgt de verzekering op grond van art. 7:948 BW altijd het belang.

Een schadeverzekering kan ex art. 7:947 BW ook worden afgesloten ten behoeve van een derde.

Idemniteitsbeginsel

Volgens het indemniteitsbeginsel mag de verzekerde door uitkering niet in een duidelijk voordeliger situatie komen ex art. 7:960 BW.

Van belang hierbij zijn het Jacob Maring arrest en het Kraaijbeek-arrest. Beide arresten gaan om de verzekering van de herbouwwaarde. Jacob Maring gaat over uitkering naar herbouwwaarde. Dit hoeft niet per se in strijd te zijn met het indemniteitsbeginsel. Dit is afhankelijk van de functie en de economische betekenis van het pand.

Kraaijbeek gaat over het verzekeren van herbouw zonder dat herbouwd wordt. Hierbij is van belang of voor het behoud van de functie van verzekerde andere offers door hem gebracht moeten worden, zoals de aankoop van een ander pand.

Het doel is dat je wel daadwerkelijk schadeloos gesteld wordt.

Als jij door middel van een taxatie van een deskundige een verzekering afsluit, mag je deze taxatie aanhouden. Er is dan geen sprake van strijd met het indemniteitsbeginsel. Er is dus een schadeverzekering met een getaxeerde waarde, dit kan het indemniteitsbeginsel doorkruisen (art. 7:900 en 902 BW).

Mededelingsplicht

Geregeld in art. 7:928 ev BW. Art. 7:931 BW is een lex specialis van de dwaling en bedrogregeling van boek 3 en boek 6. Het gaat dus alleen om dwaling en bedrog, waarbij het gaat om informatie door de verzekeringnemer, aan de verzekeraar, bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst.

Voordat er een mededelingsplicht geldt, moet aan verschillende voorwaarden voldaan zijn:

• Kennisvereiste: feiten die de verzekeringnemer kende of behoorde te kennen en had moeten informeren aan de verzekeraar (art. 7:928 lid 1 BW).

• Relevantievereiste: feiten waarvan beslissing van een redelijk handelend verzekeraar afhangt of af kan hangen (ook lid 1). Het moet een dusdanig feit zijn, dat relevant is voor de verzekeraar.

• Kenbaarheidsvereiste: de verzekeringnemer weet of behoort te weten dat zij relevant zijn voor de verzekeraar.

• Eis van de niet-onverschoonbaarheid (dus: verschoonbaarheid): de verzekeraar moet mededelingen die hij heeft ontvangen ook betrekken bij andere verzekeringen.

De sanctie op het niet voldoen aan de mededelingsplicht wordt gegeven door art. 7:930 BW. Volgens lid 2 geldt er een onverkorte uitkeringsplicht als er geen causaliteit is tussen het niet voldoen aan de mededelingsplicht en de hoogte van de schade (verzekeraar komt er vaak pas achter als de schade al voltrokken is, moet hij dan nog uitkeren?). Dit is het causaliteitsbeginsel.

Volgens lid 3 geldt het proportionaliteitsbeginsel als er wel causaal verband is en geldt een partiële uitkeringsplicht. Gekeken wordt naar wat de verzekeraar had willen uitkeren, als hij de informatie had geweten. Er gelden dus twee beginselen, het causaliteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel.

Ex lid 5 hoeft bij bedrog niets uit te keren. Ditzelfde geldt op grond van lid 4 als er sprake is van een situatie waarin de verzekeraar kan aantonen dat hij bij bekendheid van de feiten niet verzekerd zou hebben.

Wettelijke uitsluitingsgronden

Een verzekeraar probeert het risico dat hij op zich neemt, voor zichzelf behapbaar te maken. Het risico moet dus gelijk zijn aan de premie. De verzekeraar probeert het risico proberen te begrenzen, bv. door voorwaarden te stellen. Volgens art. 7:951 BW is schade uit de aard of een gebrek van de verzekerde zaak niet verzekerbaar. Een uitkering voor schade door een roestende fiets kan hierdoor dus geweigerd worden. Een constructiefout en de schade die daaruit voortvloeit is niet gedekt op basis van deze wettelijke regeling. Dit is regelend recht, er mag dus van afgeweken worden. Dit kan in de verzekeringsovereenkomst geregeld worden.

Roekeloosheid en opzet

Ook van schade die met opzet of door roekeloosheid van de verzekerde veroorzaakt is, kan de uitkering geweigerd worden op grond van art. 7:952 BW. Dit geldt niet bij een ziektekostenverzekering HR: (K en J/Oost Nederland). Als iemand zichzelf per ongeluk verwond en daarvoor behandeld moet worden, zal de ziektekostenverzekeraar niet kunnen zeggen dat ze niet uitkeren, op grond van roekeloosheid of opzet. Dit kan de verzekering namelijk niet vaststellen, dus zij kan zich hier ook niet op beroepen.

Roekeloosheid en opzet volgen ook onder het regelend recht. Verzekering van opzet is echter nooit echt mogelijk, dit is in strijd met goede zeden. Maar voor bepaalde gevallen kent de rechtspraak uitzonderingen. Denk bijvoorbeeld aan HR Bierglas. Dit arrest laat goed zien dat de uitkering van de aansprakelijkheidsverzekering ten goede komt aan het slachtoffer. Als het gaat om opzet, is dit niet te verzekeren. Gaat het daarentegen om voorwaardelijk opzet, kan dit toch verzekerd worden.

Subrogatie

Subrogatie is mogelijk op grond van art. 7:962 lid 1 BW. Dit is echter niet mogelijk bij een sommenverzekering.

Subrogatie houdt in dat de verzekeraar de rechten die volgen uit de schade van de verzekerde overneemt op moment van uitkering. Stel dus dat schade optreedt door een onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW van een derde en de verzekeraar van de persoon die schade leidt keert uit, dan kan de verzekeraar na die uitkering de schade verhalen op die derde. De verzekeraar mag niet meer rechten uitoefenen dan dat de verzekerde had: nemo plus.

Werkgroep week 1

Casus I

Drie vrienden, A, B en C drijven sinds een jaar gezamenlijk een onderneming genaamd De vliegende schotel. Het doel van deze onderneming is voordeel te behalen door het bereiden en bezorgen van maaltijden ten behoeve van ondernemingen en particulieren. A brengt daarvoor een bestelauto (waarde € 10.000) in (juridische) eigendom in; B brengt keukeninventaris en -apparatuur in (juridische) eigendom in (waarde € 10.000); C stort zijn inbreng (€ 5.000) op de bankrekening van De vliegende schotel.

A, B en C hebben in de samenwerkingsovereenkomst verder afgesproken dat A en B elk 60 uur per week voor het bedrijf zullen werken en C 30 uur. Ook is afgesproken dat A en B zorg dragen voor het bereiden en verspreiden van de maaltijden en C de administratie voert, belast is met de inkoop van de ingrediënten en als enige bevoegd is De vliegende schotel te vertegenwoordigen. Over de verdeling van eventuele winsten of verliezen zijn geen afspraken gemaakt.

Vraag 1

Welke wettelijke bepalingen beheersen het samenwerkingsverband van A, B en C?

Uitwerking:

Allereerst is de vraag belangrijk of er sprake is van een maatschap. Hierbij moet aan een aantal vereisten voldaan worden: Er moet sprake zijn van een overeenkomst (art. 6:213, 6:217 jo. 3:33 BW), waarbij twee of meerdere personen zich verbinden (& in gelijkheid samenwerken) om iets in gemeenschap te brengen (art. 7A:1662 BW), met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkaar te delen (Art. 7A:1655 BW).

In casu hebben A, B en C een samenwerkingsovereenkomst. Zij zijn met zijn drieën, er is dus sprake van twee of meer personen. Zij hebben zich verbonden om iets in gemeenschap te brengen, namelijk maaltijden ten behoeve van ondernemingen en particulieren, met het doel het hieruit ontstaande voordeel met elkaar te delen. Er is dus sprake van een maatschap.

Is er sprake van een stille of openbare maatschap? Er is geen sprake van een openbare maatschap, nu A, B en C een onderneming onder een gemeenschappelijke naam hebben opgericht, namelijk De vliegende schotel. Dit is een uitoefening van bedrijf, bij een openbare maatschap gaat het om een uitoefening van beroep. Ook van een stille maatschap is geen sprake.

Dit is dan een vennootschap onder firma, omdat het gaat om een maatschap tot uitoefening van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam. Er is sprake van uitoefening van bedrijf, omdat het doel bestaat om winst te behalen. De VOF wordt geregeld in art. 16 Wetboek van Koophandel (WvK). Dit is een bijzondere maatschap, ook wel een gekwalificeerde maatschap (art. 7A:1657 BW).

Er is geen sprake van een commanditaire vennootschap, omdat er geen sprake is van een geldschieter die slechts enkel als zodanig optreedt (art. 19 Wetboek van Koophandel).

Vraag 2

Neem aan dat De vliegende schotel in het eerste jaar een winst zou boeken van € 25.000. Hoe moet deze winst worden verdeeld?

Uitwerking:

Volgens art. 7A:1670 BW is indien bij de overeenkomst van maatschap het aandeel van ieder vennoot in de winsten en de verliezen niet is bepaald, elk aandeel geëvenredigd aan hetgeen hij in de maatschap heeft ingebracht geldt. Dit betekent dat indien er niets over de winst en verliesverdeling is geregeld, dit wordt verdeeld aan de hand van wat ieder heeft ingebracht.

De vliegende Schotel heeft een winst van €25.000 euro verdiend. Hiervan hebben A en B beide €10.000 geïnvesteerd en C €5000,-. Volgens de hoofdregel krijgen A en B dus beiden €10.000 euro van de winst en C krijgt dan de resterende €5000,-. Dit is wat zij hebben ingebracht, en dus ook van de winst terugkrijgen. A, B en C hadden eventueel anders overeen kunnen komen, maar dit hebben zij niet gedaan.

Vervolg casus

In juni koopt C namens De vliegende schotel van X, handelaar in ongeregelde goederen, een partij warmhoudschotels 'voor de helft van de winkelwaarde'. C meent met deze transactie een flinke slag te hebben geslagen. Wanneer X de schotels komt afleveren aan het adres van De vliegende schotel en om betaling van de koopprijs (€ 1.500) vraagt, geven A en B hem echter te verstaan dat De vliegende schotel deze schotels niet wil hebben.

Vraag 3a

Kan X met succes betaling vorderen en zo ja, van wie? Ga er daarbij vanuit, dat zowel De vliegende schotel als de gemaakte vertegenwoordigingsafspraak zijn ingeschreven in het handelsregister.

Uitwerking:

Voor het handelen in naam van een vennootschap onder firma is geen volmacht vereist van de medevennoten. Iedere vennoot van de vennootschap is in beginsel bevoegd om te vertegenwoordigen (art. 17 lid 1 Wetboek van Koophandel). Nu de volmacht is gegeven en staat ingeschreven in het handelsregister, is de volmacht geldig. C heeft namens de vennootschap gehandeld, hij is lid van de vennootschap en is als enige van de VOF bevoegd te handelen namens de vennootschap. A & B zijn dus niet bevoegd. X kan deze informatie vinden in het handelsregister. Daarnaast handelt C binnen het doel van de vennootschap (art. 17 lid 2 Wetboek van Koophandel).

X kan met succes betaling vorderen van de vennootschap onder firma. Dit kan via C, maar ook via A of B, omdat zij ook deel uitmaken van de vennootschap. Zij hebben hoofdelijk de verplichting om te voldoen aan de betaling (art. 18 Wetboek van Koophandel) & (HR Van den Broeken/Van den Linden: de VOF heeft een afgescheiden vermogen, X kan zich hierop verhalen). Alle leden van de vennootschap zijn verbonden aan de verbintenis die C namens de vennootschap heeft gesloten.

X zal eerst naar de VOF gaan, daarna komt de optie pas van de hoofdelijke aansprakelijkheid van A, B en C.

Vraag 3b

Hoe luidt uw antwoord op vraag 3a indien A namens De vliegende schotel de warmhoudschotels heeft aangeschaft en B en C het hier niet mee eens zijn?

Uitwerking:

Volgens de samenwerkingsovereenkomst is A niet bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen, A is dus onbevoegd om het contract aan te gaan. Er is geen volmacht voor A. De VOF is niet gebonden aan de afspraak, omdat X hiervan op de hoogte had kunnen zijn door in het Handelsregister te kijken (art. 25 Handelsregisterwet). De informatie is nu wel ingeschreven, en daarom kan de VOF dit tegenwerpen aan X.

X kan eventueel nog wel beschermd worden door de afdeling volmacht in Boek 3. X kan onder derdenbescherming vallen, indien hij verkeert in de schijn van volmacht. Hij kan dan de VOF nog aanspreken (art. 3:61 BW). Hiervoor moet wel voldaan worden aan de vereisten. Dit loopt stuk, want er is geen verklaring of gedraging van A waaruit X de bevoegdheid van de VOF kan afleiden. Op grond van art. 3:78 jo. 3:70 kan A eventueel zelf aangesproken kunnen worden. Nakoming en/of schadevergoeding kan gevorderd worden.

Tot slot kun je kijken naar art. 3:69 BW & art. 7A:1681 BW jo. HR Dieselgarage II. Het gaat er om of er uiteindelijk voordeel is (baat voor de VOF). Zie ook (HR VOF van den Broek); A kan niet zeggen: ‘’Ja, maar hij kon toch in het Handelsregister zien dat ik niet bevoegd was?’’

Vraag 3c

Hoe luidt uw antwoord op vraag 3b indien De vliegende schotel wel, maar de gemaakte vertegenwoordigingsafspraak niet is ingeschreven in het handelsregister?

Uitwerking:

In het geval de vertegenwoordigingsafspraak niet is ingeschreven in het handelsregister, is deze afspraak niet kenbaar voor derden. De derde wordt dan beschermd (Art. 25 wetboek van Koophandel). Om voor derdenbescherming in aanmerking te komen, moet de derde wel te goeder trouw zijn. In het artikel staat dat de derde onkundig moet zijn (subjectief element). Het niet behoren te weten is een objectief element. Daarvan is in dit artikel geen sprake, art. 3:11 BW is niet van toepassing.

Indien de derde niet te goeder trouw is, is een beroep op art. 25 niet mogelijk. De derde kan dan enkel nog een beroep op nakoming doen (art. 7A:1681 BW), nu de vennoot zich heeft verbonden aan de handeling.

De Vof en A, B en C zijn aansprakelijk.

Vraag 3d

Hoe luidt uw antwoord op vraag 3b indien De vliegende schotel geheel niet is ingeschreven?

Uitwerking:

Inschrijving in het handelsregister wordt aangeraden, conform art. 23 Wetboek van Koophandel. Indien De vliegende schotel in zijn geheel niet is ingeschreven in het handelsregister, kan een onbevoegde vertegenwoordiging niet worden tegengeworpen aan de derde. De derde wordt dus beschermd. Dit staat heel duidelijk in art. 25 Handelsregisterwet. De vennoten hebben hier een fout gemaakt, door de vennootschap niet in te schrijven. Het risico is voor de vennootschap (art. 29 Wetboek van Koophandel jo. Art. 25 Handelsregisterwet).

Vervolg casus

De transactie met X doet A's relatie met B en C geen goed. Wanneer ten slotte op een kwade dag uitkomt dat A in zijn vrije tijd regelmatig vrienden van goedkope maaltijden voorziet uit de keuken van De vliegende schotel en de opbrengst daarvan 'buiten de zaak' houdt, willen B en C van A af.

Vraag 4

Op welke wijze(n) kunnen B en C de samenwerking met A beëindigen en tevens vergoeding van de geleden schade vorderen?

Uitwerking:

B en C kunnen A uitstoten. Uitstoting betekent dat B en C A uit de maatschap kunnen verwijderen. De mogelijkheid van uitstoting moet zijn geregeld in de maatschapsovereenkomst. Indien dit niet mogelijk is kunnen de vennoten proberen de maatschap te laten ontbinden (art. 7A:1684 BW). De rechter kan dit doen wegens gewichtige redenen. Je zou kunnen zeggen dat A zich heeft schuldig gemaakt aan wanprestatie (art. 6:74 BW). Op grond van lid 2 kan de rechter A dan ook veroordelen tot betaling van een schadevergoeding. De vennootschap wordt dan wel ontbonden.

Op grond van art. 7A:1683 BW kunnen B en C ook zelf uit de vennoot stappen, door middel van opzegging (sub 2). De vennootschap wordt dan ook ontbonden. Op grond van art. 7A:1683 is geen schadevergoeding mogelijk. Dit is bij art. 7A:1684 BW wel eventueel mogelijk, als er sprake is van wanprestatie (art. 6:74 BW).

Vervolg casus

Het vermogen van het beëindigde samenwerkingsverband wordt vereffend. De bestelauto en het inventaris moeten als afgeschreven worden beschouwd. Wel beschikt De vliegende schotel nog over een banktegoed van € 25.000. Levensmiddelenleverancier Z heeft nog een vordering van € 10.000 op De vliegende schotel. De vereffening wordt bemoeilijkt, omdat A een hypotheekschuld heeft aan Bank Y van € 40.000 en deze bank voor verhaal van die vordering beslag wil leggen op het vermogen van De vliegende schotel.

Vraag 5

Welke aanspraken en verhaalsmogelijkheden hebben leverancier Z, Bank Y en de vennoten bij ontbinding van De vliegende schotel?

Uitwerking:

Vereffening van een VOF staat geregeld in art. 32 Wetboek van Koophandel. Leverancier Z wil zich verhalen op €10.000 euro. Er blijft dan nog €15.000 euro over. Deze moet verdeeld worden naar inbreng. A en B hebben allebei €10.000 ingelegd en C heeft €5.000 ingelegd. Dit komt op een verdeling van A en B beide 40% en C 20%. A en B krijgen van de €15.000 euro die over is gebleven €6000,- en C €3000,-. Dan resteert nog de schuld van A bij de bank. De bank zal zich verhalen op de €6000,- die A overhoudt.

Werkgroep week 2

Casus I

De beleggingsadviseurs Hendriks en Damsma besluiten hun kennis te bundelen en gezamenlijk een adviesbureau voor beleggingsactiviteiten te beginnen. Als rechtsvorm voor hun gezamenlijke onderneming kiezen zij de BV. Over de naam hoeven ze niet lang na te denken: Heda BV. Het is de bedoeling dat beiden zullen optreden als oprichter, dat ze beiden voor 50% zullen deelnemen in het kapitaal en dat ze beiden bestuurder worden van de BV.

Vraag 1

Hendriks en Damsma beginnen hun BV. Zij realiseerden zich echter niet dat zij eerst langs de notaris hadden gemoeten voor een notariële akte. Welke gevolgen heeft het ontbreken van deze akte voor de oprichting van de BV?

Aantekening vooraf:

• Ontstaansgebrek: Er is nooit een BV tot stand gekomen, door het ontbreken van een notariële akte (art. 2:4 BW).

• Oprichtingsgesprek: Er is wel een BV tot stand gekomen, maar deze is gebrekkig tot stand gekomen, waardoor de BV ontbonden kan worden (art. 2:21 BW). Het gebrek kan eventueel nog gecorrigeerd worden.

Uitwerking:

Op grond van art. 2:4 BW ontstaat een rechtspersoon niet bij het ontbreken van een door een notaris ondertekende akte voor zover door de wet voor de totstandkoming vereist. Indien de wet een akte vereist, en deze is niet ondertekend, komt er dus geen rechtspersoon tot stand (ontstaansgebrek: nooit een BV bestaan). Op grond van art. 2:175 lid 2 BW moet een BV middels een notariële akte (akte van oprichting: rechtshandeling en vestigingshandeling) worden opgericht en worden ingeschreven in het Handelsregister. Dit is in casu dus niet gebeurd en dit leidt er dus toe dat de rechtspersoon (BV) niet is ontstaan. Op grond van art. 2:4 lid 4 BW zijn de bestuurders dan hoofdelijk verbonden voor de schulden.

Vervolg casus

Nog voor de oprichting van Heda BV koopt Hendriks begin januari 2014 namens de op te richten vennootschap van X een computersysteem voor € 20.000. Nadat Heda BV op 1 februari 2014 conform de plannen is opgericht en ingeschreven in het handelsregister, wordt intensief gebruik gemaakt van het computersysteem. Door een onverwachte crisis op de beleggingsmarkt raakt Heda BV echter in ernstige problemen. Begin december 2014 gaat Heda BV daardoor failliet. De vordering van X is nog niet voldaan.

Vraag 2

Wie kan X aanspreken voor zijn onbetaalde rekening van € 20.000?

Aantekening:

Vereisten:

• Rechtshandeling

• Namens in casu de BV

• Bekrachtiging; stilzwijgend of uitdrukkelijk

• Na oprichting

Uitwerking:

De overeenkomst wordt gesloten op 1 januari 2014. Op dit moment is er nog geen sprake van een BV, omdat de notariële akte nog niet is ondertekend en ingeschreven. Op het moment de verbintenis gesloten wordt is er dus nog geen sprake van een rechtspersoon, waardoor handelen in naam van de rechtspersoon niet mogelijk lijkt. Hiervoor is art. 2:203 lid 2 BW in het leven geroepen. Een vennoot kán voor de oprichting van de BV al handelen als vertegenwoordiging van de BV (preconstitutief handelen), maar dit kan alleen indien deze handeling na oprichting van de BV wordt bekrachtigd.

Indien de koop van de computers door de BV is bekrachtigd na oprichting van de BV, kan X de BV aanspreken tot betaling van de €20,000 euro. Indien de koop níet is bekrachtigd door de BV, is Hendriks in zijn privévermogen aansprakelijk; hij heeft dan immers niet uit naam van de BV gehandeld. In de casus blijkt niet dat er sprake is van een expliciete bekrachtiging. Tot op het moment er bekrachtigd wordt is Hendriks dus in persoon aansprakelijk.

Echter kan het langdurig gebruik van het computersysteem door de BV worden gezien als een stilzwijgende bekrachtiging. Er is dus wel bekrachtigd, waardoor de BV aansprakelijk is en X de BV kan aanspreken op de rekening.

Op grond van art. 2:203 lid 3 BW is Hendriks naast de BV aansprakelijk, omdat de BV niet nakomt. Hij is dan aansprakelijk voor niet-nakoming; hij moet dan schadevergoeding betalen. Er is geen BV meer, omdat die failliet is gegaan. Dan heeft X nog de mogelijkheid om bij Hendriks schadevergoeding te vorderen (de onbetaalde rekening, rente, incassoposten etc.). Ten tijde van de aankoop moet X weten dat de BV haar verplichting niet na zou komen. Indien een BV binnen een jaar failliet gaat, wordt deze wetenschap vermoed aanwezig te zijn (lid 3). In casu is hieraan voldaan, omdat de BV binnen een jaar failliet gaat. X kan dan Hendriks dus aanspreken. Hendriks zou nog een verweer kunnen voeren, dat het faillissement een onverwachte omstandigheid betreft.

Aanvullende aantekening:

Volgens HR Beklamel moet gekeken worden naar de vraag of de persoon bij het aangaan van de koopovereenkomst als directeur van de BV wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de BV niet, of niet binnen redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade ten gevolge van die wanprestatie. De directeur zou dan een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) hebben gepleegd. Indien X dit aan kan tonen, is Hendriks aansprakelijk, maar ook Damsma. Beiden kunnen worden aangesproken.

Vraag 3

Stel dat Heda BV per abuis niet is ingeschreven in het handelsregister. Verandert daardoor het antwoord op de vorige vraag?

Uitwerking:

Op grond van art. 2:180 BW zijn de bestuurders van de Bv verplicht deze in te schrijven in het handelsregister met een authentiek afschrift van de akte van oprichting en bijbehorende andere stukken. In casu hebben de bestuurders van Heda BV hier niet aan voldaan. Op grond van lid 2 zijn de bestuurders dan naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in de tijd voor de BV is ingeschreven. Na de inschrijving zijn zowel de BV als de bestuurders aansprakelijk. In casu zijn dan zowel Heda BV (op grond van art. 2:203 BW) als Hendriks en Damsma hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming.

Casus II

Aan het begin van de vorige eeuw begon opa Tak een boomkwekerij. Een eeuw later is de kwekerij ingebracht in een BV. De aandelen in Tak BV zijn in handen van de nazaten van opa Tak, waaronder Thomas. Thomas houdt 10% van de aandelen in Tak BV. Als Thomas op een slechte dag in geldnood zit, verkoopt hij zijn aandelen in Tak BV aan zijn oude studievriend Dirk Sluiter. In verband met de voor de overdracht noodzakelijke notariële akte bezoeken zij het kantoor van hun beider oud-studiegenoot notaris Saskia de Groot. Saskia informeert bij Thomas of de rest van de familie het eens is met de overdracht van de aandelen. Wanneer Thomas haar verzekert dat dat zo is, wordt de akte verleden.

Als Dirk op de eerstvolgende algemene vergadering van Tak BV verschijnt, zijn de overige aandeelhouders hoogst verbaasd. Ze waren niet op de hoogte van de overdracht en hadden graag Thomas financieel geholpen door zelf de aandelen over te nemen. In het bijzonder aandeelhouder Hans Tak maakt hevig bezwaar tegen het aandeelhouderschap van Dirk. Onder druk van de anderen laat hij de kwestie voorlopig echter even rusten.

Op de agenda van de algemene vergadering staat het voorstel tot benoeming van Pieters tot bestuurder van Tak BV. Het voorstel wordt aangenomen. Zonder de steun van Dirk zou de vereiste meerderheid niet zijn gehaald. Hans Tak heeft tegen het voorstel gestemd. Hij legt u de volgende vragen voor:

Vraag 4

Is Dirk eigenlijk wel aandeelhouder geworden?

Uitwerking:

Volgens art. 2:195 BW is voor een geldige overdracht van aandelen vereist dat de aandeelhouder die een of meer aandelen wil aanbieden, deze eerst moet aanbieden aan zijn mede-aandeelhouders. Dit heeft Thomas niet gedaan. In het statuut moet zijn bepaald of overdracht dan mogelijk is of niet. In casu is niets geregeld in het statuut, waardoor je terugvalt op de wettelijke regeling en dus uitkomt bij art. 2:195 BW. In beginsel is Dirk geen aandeelhouder geworden, de eigendom is niet over gegaan (geen geldige overdracht).

Vraag 5

Is Pieters eigenlijk wel bestuurder geworden?

Uitwerking:

Nu Dirk geen aandeelhouder is geworden, is hij ook geen lid van de aandeelhouders-vergadering en heeft hij geen stemrecht. Zijn uitgebrachte stem is dus nietig, op grond van art. 2:13 BW. Het besluit is dan nietig (art. 2:14 BW). Het besluit is namelijk in strijd met de wet genomen, omdat er sprake is van een strijd met de meerderheid (art. 2:230 jo. 2:228 BW). Omdat zijn stem doorslaggevend was voor de uitslag, is er door de nietigheid van zijn stem geen meerderheid meer voor het worden van een bestuurder door Pieters. Pieters is dan dus geen bestuurder geworden (art. 2:230 BW).

Aantekening:

Nietigheid: ernstig gebrek vereist voor werking van art. 2:14 BW, zoals bv. strijd met een wettelijke bevoegdheidsverdeling. Je kunt ook beargumenteren dat het vernietigbaar is op grond van art. 2:15 BW.

Casus III

Onyx BV is een vennootschap die zich toelegt op de handel in edelstenen. Tadema, een van de bestuurders van Onyx BV, zit al enkele maanden thuis met een ernstige burn-out. De aandeelhoudersvergadering van Onyx BV ontslaat Tadema.

Tadema vordert ongedaanmaking van zijn ontslag omdat dit tijdens ziekte is gegeven.

Vraag 6

Wat is de kans van slagen van de door Tadema ingestelde vordering?

Uitwerking:

Tadema heeft zowel een vennootschapsrechtelijke rechtsbetrekking als een arbeidsrechtelijke rechtsbetrekking binnen de BV. Hij is namelijk bestuurder én werknemer. Op grond van art. 2:244 BW kan iedere bestuurder te allen tijde worden geschorst en ontslagen door het orgaan dat bevoegd is. In casu ontslaat de aandeelhoudersvergadering hem, dit is een bevoegd orgaan. Tadema kan dus als bestuurder worden ontslagen.

HR Eggenhuizen r.o. 3.4.3 zegt dat indien een bestuurder als bestuurder wordt ontslagen, in beginsel ook de arbeidsrechtelijke overeenkomst eindigt; dus ontslag ook als werknemer. Hierop gelden een paar uitzonderingen, door de gelding van het arbeidsrecht. In casu is er sprake van een uitzondering (art. 7:670 BW). Dit artikel zegt dat een werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. In casu zit Tadema een paar maanden thuis, dus hij valt binnen de marge van 2 jaar. De arbeidsovereenkomst loopt gewoon door.

Werkgroep week 3

Casus I

A, B en C vormen het bestuur van Sting BV. De aandelen in Sting BV zijn in handen van X (60%), Y (20%) en Z (20%).

De statuten van Sting BV vermelden onder andere:

“Een besluit van het bestuur van de vennootschap tot aan- of verkoop van onroerend goed behoeft voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering.”

Het bestuur van Sting BV overweegt de aankoop van een door Trem BV aangeboden grachtenpand. In verband hiermee wordt overeenkomstig de statuten goedkeuring gevraagd aan de algemene vergadering. De algemene vergadering komt bijeen en besluit goedkeuring te geven. Vervolgens besluit het bestuur tot aankoop. Bestuurder A sluit namens Sting BV een overeenkomst met Trem BV. X was niet aanwezig bij de algemene vergadering waarin het goedkeuringsbesluit is genomen. Omdat hij pas één dag voorafgaand aan de vergadering was opgeroepen voor de vergadering kon hij hierbij niet aanwezig zijn. X is het niet eens met het besluit en wil stappen ondernemen.

Vraag 1

Is het goedkeuringsbesluit van de algemene vergadering rechtsgeldig?

Aantekening bij onderstaande casus:

Uitwerking:

Titel 5, Afdeling 4 van Boek 2 regelt de algemene vergadering bij een BV. In art. 2:225 BW staat de termijn voor het oproepen van de leden. Deze termijn bedraagt ten minste 8 dagen voor de vergadering. In casu wordt X opgeroepen op de dag voor de vergadering. Dit is dus 7 dagen te laat. In het artikel staat dat als hiervan sprake is, er geen wettelijke besluiten genomen kunnen worden door de vergadering, tenzij alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd dat de besluitvorming plaatsvindt, of gelegenheid hebben gehad om advies uit te brengen.

Toepassing op de casus: X heeft niet ingestemd met het plaatsvinden van de besluitvorming, tevens is hij niet in de gelegenheid geweest om een advies uit te brengen (korte termijn). In beginsel is er dan geen wettelijk besluit genomen. Er is sprake van een strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van het besluit reguleren (art. 2:15 sub a BW). Dit is een niet-fundamenteel gebrek, omdat dit ziet op de totstandkomingsfase. Volgens dit artikel kan een besluit van een rechtspersoon (in dit geval de BV), worden vernietigd in geval er dus strijd is met zo’n statutaire bepaling van totstandkoming van besluiten. In casu is hiervan sprake. Het besluit dat de algemene vergadering zonder X genomen heeft kan dan dus vernietigd worden (art. 3:53 BW).

Het besluit moet vernietigd worden door de rechtbank. Voor vernietiging is op grond van lid 3 nog vereist dat X een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen. Gezegd kan worden dat hieraan voldaan is. X heeft stemrecht, dit moet hij kunnen uitoefenen. Dit is dus een redelijk belang en hieraan mag niet zomaar voorbij worden gegaan.

Vraag 2

Is het aankoopbesluit van het bestuur rechtsgeldig?

Uitwerking:

Bestuurder A sluit namens de rechtspersoon een overeenkomst met Trem BV. In het Statuut van Sting BV staat geregeld dat voorafgaand aan aankoopbesluiten eerst goedkeuring moet worden verleend door de algemene vergadering. Dit is een statutaire bepaling die gelding heeft gekregen, deze is namelijk ingeschreven in het Handelsregister, conform de verplichting dit te doen (art. 2:180 BW).

Nu het goedkeuringsbesluit vernietigd is, is er geen geldige grondslag meer voor het aankoopbesluit, nu niet is voldaan aan de vereisten van het statuut. Dit is een fundamenteel gebrek. Op grond van art. 2:14 BW is een besluit van een rechtspersoon, dat in strijd is met de wet of de statuten, nietig, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Zo zou het besluit nog kunnen worden bekrachtigd door de algemene vergadering op grond van lid 2, maar nu X tegen het aankoopbesluit is zal dit niet gebeuren.

Het aankoopbesluit is nietig en wordt geacht nooit te hebben bestaan.

Vraag 3

Is Sting BV gebonden aan de overeenkomst met Trem BV?

Uitwerking:

Het gaat hier om de vraag of er sprake is van een geldige vertegenwoordigingsbevoegdheid. Deze staat voor de BV geregeld in art. 2:240 BW. De vertegenwoordigingsbevoegdheid komt aan iedere bestuurders van de rechtspersoon toe, dus ook aan A. A is niet beperkt in zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid. Hij mag de overeenkomst in beginsel dus sluiten met Trem BV (lid 3). Slechts een wettelijke beperking kan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van A aantasten, dus geen statutaire beperking, waarvan in casu sprake is. Deze statutaire bepaling is niet wettelijk geregeld als beperking. A is dus geheel bevoegd om Sting BV te vertegenwoordigen tegenover Trem BV.

De overeenkomst is dan geldig tot stand gekomen en dus is de BV gebonden aan de overeenkomst, nu er geen wettelijke beperkingen zijn waarop een beroep gedaan kan worden.

Casus II

In de statuten van Schildersbedrijf Jansen BV staat dat een bestuurder de vennootschap slechts met medewerking van een andere bestuurder mag vertegenwoordigen. Schildersbedrijf Jansen BV heeft drie bestuurders. Bestuurder Arend koopt buiten medeweten van de beide andere bestuurders namens Schildersbedrijf Jansen BV een ladderwagen van Car BV voor € 30.000.

Vraag 2

Is Schildersbedrijf Jansen BV gebonden aan de koopovereenkomst met Car BV?

Uitwerking:

Zoals in de vorige vraag al is besproken kan de vertegenwoordigingsbevoegdheid slechts via de wettelijke weg beperkt worden. Op grond van art. 2:240 lid 3 moet er een wettelijke beperking geschreven worden. In casu heeft de BV in de statuten opgenomen dat geen vertegenwoordiging mogelijk is zonder toestemming van de andere bestuurders. Op grond van lid 2 is het mogelijk dat de statuten bepalen dat vertegenwoordiging pas mogelijk is met medewerking van die overige bestuurders. Op grond van art. 2:240 lid 2 BW is er dus sprake van een geldige, en daarmee ook wettelijke beperking (tweehandtekeningclausule) van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. De BV moet deze bepaling dan eerst inroepen tegenover Car BV (lid 3). Doet zij dit niet, gaat de overeenkomst gewoon door.

De BV is met een beroep op dit artikel niet gebonden aan de koopovereenkomst met Car BV.

Zolang de vennootschap niks doet, blijft Car gebonden. Car BV zou nog een redelijke termijn voor bekrachtiging kunnen stellen (art. 3:69 lid 4 BW).

Casus III

Karel, Lianne en Mayke zijn aandeelhouders van K, L & M BV. Het geplaatst kapitaal van deze vennootschap bestaat uit 20 aandelen van dezelfde soort en elk aandeel heeft een nominale waarde van € 1000. Karel heeft 6 aandelen, Lianne heeft 5 aandelen en Mayke heeft 9 aandelen. Karel en Lianne willen hun aandelen aan Carlos overdragen, terwijl Mayke daar volstrekt tegen is. In de statuten zijn geen van de wet afwijkende bepalingen opgenomen.

Vraag 3

Welke stappen moeten Karel en Lianne zetten om de overdracht van hun aandelen aan Carlos te bewerkstelligen?

Uitwerking:

• Art. 2:195 BW: De aandeelhouder die aandelen wil verkopen, moet deze eerst aanbieden aan de andere aandeelhouders. Lianne en Karel moeten de aandelen dus eerst aan Mayke aanbieden. Dit willen ze echter niet, want ze willen de aandelen aan Carlos doorverkopen. Als er niets in de statuten staat, geldt deze blokkeringsregel.

• Art. 2:231 BW: Nu zij dit niet willen, moeten zij de statuten wijzigen: art. 2:231 BW. De algemene vergadering is hiertoe bevoegd.

• Art. 2:230 BW: Volstrekte meerderheid vereist. Karel en Lianne hebben samen 11 aandelen. Mayke heeft er 9, dus Karel en Lianne zijn in de meerderheid.

Procedureel gezien moet eerst de algemene vergadering bijeengeroepen worden. Op grond van art. 2:220 BW kan de algemene vergadering de vergadering bijeenroepen (er is geen bestuur of raad van commissarissen). De algemene vergadering gaat dan besluiten. Indien het Statuut gewijzigd wordt, kunnen Lianne en Karel de aandelen verkopen. Hierbij gelden nog de eisen van art. 2:224 (de oproeping vermeldt de te behandelen onderwerpen), 2:234 (notariële akte) en 2:236 BW (neerleggen afschriften).

Casus IV

Steven, Ivo en Henk zijn de bestuurders van Vastgoed BV. Marit en Sanne zijn, ieder voor de helft, aandeelhouder van de BV. Het gaat goed met Vastgoed BV en het aantal werknemers neemt zodanig toe dat het statige pand aan de gracht, waarin Vastgoed BV tot nu toe was gevestigd, niet meer voldoende ruimte biedt om iedereen te huisvesten. Steven, Ivo en Henk besluiten daarom tot de aanschaf van een nieuw, nog te bouwen pand op een bedrijventerrein langs de snelweg. Ivo en zijn echtgenote Jet geven te kennen dat zij wel interesse hebben in het oude kantoorpand; zij hebben altijd al aan de gracht willen wonen. Steven, Ivo en Henk besluiten in een bestuursvergadering dat de vennootschap het pand voor een zacht prijsje aan Jet zal verkopen. Ivo tekent namens Vastgoed BV de leveringsakte bij de notaris waarmee het pand door de BV aan Jet geleverd wordt. Twee maanden later blijkt dat de bouw van het nieuwe pand niet doorgaat. Vastgoed BV wil het oude pand aan de gracht daarom graag zelf houden

Vraag 4

Is het bestuursbesluit tot de verkoop van het pand aan Jet geldig, nietig of vernietigbaar?

Uitwerking:

Het gaat hier om interne besluitvorming. Van belang is art. 2:239 lid 6 BW, het gaat over tegenstrijdig belang van het bestuur: Een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met een ander belang.

Zie ook blz. 142 van het Kern van het Ondernemingsrecht.

In casu; er is sprake van een tegenstrijdig belang. Het pand wordt aan de echtgenote van een bestuurder verkocht, hij heeft dus een persoonlijk belang. Het gaat hier om een totstandkoming van een besluit, hierbij geldt art. 2:15 lid 1 sub a BW; het besluit is vernietigbaar. Er is namelijk sprake van een niet-fundamenteel totstandkomingsgebrek

Vraag 5

Is Vastgoed BV gebonden aan de koopovereenkomst met Jet?

Uitwerking:

Hier gaat het weer om vertegenwoordiging (art. 2:240 BW). In casu is er geen sprake van een wettelijke beperking. Een tegenstrijdig belang gaat over besluitvorming en niet over vertegenwoordiging. Het bestuur wordt dus niet beperkt in zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid. Dit betekent dat de vertegenwoordiging geldig is geschied. De vennootschap is dan gebonden, ook al is het besluit vernietigbaar.

Extern levert dit niet veel consequenties op, maar intern zou dit wel kunnen. Denk bv. aan ontslag of schadevergoeding.

Let op: Bibolini arrest: Stel dat Jet op de hoogte is van Ivo’s handelen. Dan is zij te kwader trouw. Dit is nog een escape voor de vennootschap.

Casus V

Cards NV richt zich op de verkoop van cadeaukaarten en overweegt al enige tijd om een samenwerking aan te gaan met een ICT bedrijf dat zorg kan dragen voor de verwerking van de betalingen die met de cadeaukaarten worden gedaan. A, B en C zijn aandeelhouders van Cards NV; zij houden ieder 33,3% van de aandelen. Het bestuur van Cards NV bestaat uit D en E; Cards NV is geen structuurvennootschap. In de statuten van Cards NV zijn geen van de wet afwijkende bedingen opgenomen. Het bestuur van Cards NV besluit een samenwerking aan te gaan met Compu BV. Het betreft een duurzame samenwerking die van ingrijpende betekenis is voor Cards NV, nu de verwerking van de betalingen tot nu toe door Cards NV zelf wordt uitgevoerd. A en B zijn het niet eens met het besluit van het bestuur, omdat ze vrezen dat dit zal leiden tot vermindering van de omzet van Cards NV.

Vraag 6

Is het bestuur van Cards NV gehouden het besluit tot het aangaan van de samenwerking met Compu BV ter goedkeuring voor te leggen aan de algemene vergadering?

Uitwerking:

Zoals de casus beschrijft is er sprake van een NV, hierbij geldt Boek 2, Titel 4, Afdeling 4. Gekeken moet worden naar art. 107a BW. Hierin staan de gevallen beschreven wanneer het bestuur het besluit moet voorleggen aan de algemene vergadering. Er is sprake van sub b. Aan de goedkeuring van de algemene vergadering zijn de besluiten onderworpen van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, waaronder in ieder geval: het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking van de vennootschap of een dochtermaatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap (sub b). Hiervan is in casu sprake. Cards NV gaat namelijk een duurzame samenwerking aan met Compu BV. Het bestuur moet het besluit dus ter goedkeuring voorleggen aan de algemene vergadering.

Vervolg casus

De samenwerking komt tot stand zonder dat de algemene vergadering erbij betrokken was. Namens Cards NV gaat D een overeenkomst aan met Compu BV.

Vraag 7

Is Cards NV gebonden aan de overeenkomst met Compu BV?

Uitwerking:

Hier gaat het om externe werking, namelijk vertegenwoordiging. Op grond van art. 2:130 BW is het bestuur van de NV vertegenwoordigingsbevoegd. Iedere bestuurder is bevoegd, tenzij anders is bepaald in de statuten (lid 2). Hiervan is geen sprake. Het bestuur was vertegenwoordigingsbevoegd en hij heeft dus niets fout gedaan. Er is een geldige vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Heeft het feit dat het bestuur geen toestemming heeft gevraagd aan de algemene vergadering nog invloed?Bij beantwoording van deze vraag moet gekeken worden naar art. 107a lid 2 BW. Hierin staat vermeld dat het ontbreken van de goedkeuring op een besluit van de algemene vergadering, de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of de bestuurders níet aantast. De vertegenwoordigingsbevoegdheid is dus geldig en blijft dit ook. Cards NV is dus gebonden aan de overeenkomst met Compu BV.

Casus IV

Coating Products BV produceert verfproducten voor de scheepsbouwindustrie. De BV wordt bestuurd door A en B.

Per 31 december 2013 is de vermogenspositie van de BV als volgt. De BV heeft 1 miljoen (gelijke) aandelen uitstaan met een nominale waarde van € 10 per aandeel. De aandelen zijn volgestort. Aan activa bezit de BV een pand ter waarde van € 17 miljoen, voorraden ter waarde van € 3 miljoen, liquide middelen ter waarde van € 5 miljoen. De BV heeft een schuld aan bank X van € 12 miljoen

Vraag 8

Maak, op basis van bovenstaande gegevens, de vennootschappelijke balans van de BV per 31 december 2013.

Uitwerking:

De bepalingen die van belang zijn: art. 2:364 BW en verder.

Vervolg casus

Tijdens de medio 2014 gehouden aandeelhoudersvergadering wordt de jaarrekening over 2013 vastgesteld. Besloten wordt verder dat de BV per aandeel € 13 dividend zal uitkeren.

Vraag 9

Beoordeel of de winstuitkering geoorloofd is. Mocht dit niet het geval zijn, kan de BV het uitgekeerde bedrag in dat geval terugvorderen?

Uitwerking:

Gekeken moet worden naar art. 2:216 BW. Volgens lid 1 kan winst uitgekeerd worden voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves. Het eigen vermogen is €10 en de reserves zijn €3. In casu is dit dus het geval.

De balanstest hoeft niet gemaakt te worden. De algemene vergadering kan op grond van lid 2 beslissen de €13 uit te keren. Wel moet er nog voldaan worden aan de uitkeringstest. Het bestuur moet checken of het wel echt mogelijk is om het bedrag uit te keren, beoordeeld moet worden of de BV niet in zwaar water terecht komt door de winstuitkering: de BV moet na de winstuitkering kunnen blijven voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden. In de casus is het niet verantwoord om het dividend uit te keren, omdat de BV al 12 miljoen aan schuld heeft. Daarnaast beschikt de BV over onvoldoende liquide middelen.

Werkgroep week 4

Casus I

Joris is enig bestuurder van JJ BV. De vader van Joris, Victor, is enig aandeelhouder. Victor bemoeit zich in vergaande mate met het gevoerde beleid. Joris legt zich altijd bij Victor’s beslissingen neer. De laatste jaarrekening die openbaar gemaakt is, dateert van het boekjaar 2008. In de loop van 2012 gaat het zo slecht met JJ BV, dat een faillissement onafwendbaar lijkt.

In een wanhopige poging het tij te keren, maar in feite tegen beter weten in, laat Joris op aanraden van zijn vader - via advertentiebureau Advertise! - JJ BV een dure advertentie plaatsen in een glossy magazine. De rekening van € 10.000 die Advertise! terzake aan JJ BV stuurt, wordt niet betaald. Begin 2013 gaat JJ BV failliet. De curator constateert dat noch de bank (vordering € 30.000), noch Advertise! (vordering € 10.000) op enige uitkering kunnen rekenen. De curator komt er bovendien achter dat Joris in 2009 € 15.000 uit de kas van de BV heeft verduisterd.

Vraag 1

Door wie zou Joris kunnen worden aangesproken? Voor welk bedrag? Benoem alle verschillende mogelijkheden.

Aantekening mogelijkheid aansprakelijk stellen:

• Derden: art. 6:162 BW

• Ernstig verwijt

• Derde moet aantonen dat schuldenaar tijdens sluiting van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat hij niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden (HR Beklamel).

• Curator binnen faillissement: art. 2:248 BW

• Faillissement als er sprake is van een boedeltekort, onbehoorlijk bestuur en causaal verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement

• Lid 1: Kennelijk onbehoorlijk bestuur (Jurisprudentie: wat zou een redelijk handelend bestuur in die situatie hebben gedaan?): Wettelijk: art. 2:10 & 2:394 BW niet nageleefd

• Lid 2: Onbehoorlijk bestuur? Dan wordt causaal verband vermoed aanwezig te zijn. Dit is weerlegbaar.

• Schuldeisers buiten faillissement: art. 2:9 BW:

• Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt, aansprakelijk voor de schade, tenzij er sprake is van een décharge.

Uitwerking:

Op grond van art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Hij is daarnaast voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem geen verwijt kan worden gemaakt.

Mogelijkheden voor aanspraak op het bestuur:

• Art. 2:248 lid 5 BW: Joris is aansprakelijk voor de schulden die blijven bestaan na een faillissement. Van een faillissement is sprake, nu er een tekort in de boedel is (€40.000 euro) en er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Joris heeft namelijk onbehoorlijk gehandeld, omdat hij de administratie niet heeft bijgehouden. De laatste jaarrekening komt uit 2008, deze is dus niet goed bijgehouden. Nu Joris dit niet heeft gedaan, maakt hij zich schuldig aan onbehoorlijk bestuur (lid 2), zie art. 2:10 BW. Dit is onweerlegbaar.

Daarnaast moet er nog een causaal verband zijn: het onbehoorlijke bestuur moet een oorzaak zijn van het faillissement; dit moet een aannemelijk vermoeden zijn. Het causale verband wordt vermoed aanwezig te zijn, maar is dus wel weerlegbaar. Je zou hierbij kunnen denken aan van buiten komende omstandigheden, zoals bv. economische crisis. De rechter kan de aansprakelijkheid matigen (art. 2:248 lid 4 BW).

Joris heeft een boedeltekort van €40.000 euro. De curator kan hem hierop aanspreken.

• Art. 2:9 BW: De verduistering is in beginsel al verjaard, maar je kunt nog kijken naar art. 2:9 BW; onbehoorlijk bestuur met een ernstig verwijt (HR Staleman/van de Ven). Verduistering is een ernstig verwijt, de curator kan Joris dus aansprakelijk stellen voor de verduistering.

De curator kan Joris aanspreken voor de schade, tenzij er sprake is van décharge.

• Art. 6:162 BW: Advertise BV kan Joris aanspreken op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Advertise BV is namelijk een derde. Advertise BV moet dan kunnen aantonen dat Joris bij het sluiten van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat hij niet kon nakomen en ook geen verhaal zou bieden (HR Beklamel).

Vraag 2

Door wie zou Victor kunnen worden aangesproken? Voor welk bedrag?

Uitwerking:

• Hoofdregel is art. 2:175 BW: De aandeelhouder is in beginsel niet aansprakelijk, alleen maar in zeer uitzonderlijke gevallen kan de aandeelhouder aansprakelijk zijn. In casu is er sprake van zo’n uitzonderlijk geval.

• Art. 2:248 lid 7 BW: De curator kan Victor aanspreken op grond van art. 2:248 lid 7 BW. Hij kan gezien worden als aandeelhouder die zeer dominant aanwezig is binnen de vennootschap. Uit de casus blijkt dat Joris altijd de plannen van Victor opvolgt. Ook het plan om de campagne te starten is afkomstig van Victor. Je zou kunnen stellen dat Victor eigenlijk zelf beleid stelt. Dit is in strijd met de wettelijke en statutaire bevoegdheidsverdeling tussen bestuur en aandeelhouders. Victor kan gezien worden als mede-beleidsbepaler en is op basis hiervan aansprakelijk.

• Art. 6:162 BW: Als derde kan er ook een beroep gedaan worden op art. 6:162 BW, zie HR Albada Jelgersma II. Hierin is bepaald dat een aandeelhouder op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn, indien hij grote bemoeienis heeft gehad bij het beleid. Hiervan is in casu sprake.

• Voor welk bedrag? Nu de aandeelhouder is gelijkgesteld met de bestuurder, is Victor ook voor het gehele bedrag aan schade aansprakelijk.

Casus II

ICT bedrijf Compuserve BV richt zich op de verkoop van laptops. De bestuurder van Compuserve BV is Anita Jansen. Bernadette BV houdt alle aandelen in Compuserve BV. In die hoedanigheid heeft Bernadette BV goed zicht op de gang van zaken bij Compuserve BV. De enig bestuurder van Bernadette BV, Bernadette (de zus van Anita) bemoeit zich hiermee ook intensief.

Als gevolg van het toegenomen gebruik van smartphones en tablets daalt de omzet van Compuserve BV steeds verder. Hoewel Compuserve geen geld meer in kas heeft en op korte termijn geen extra inkomsten verwacht, bestelt Anita Jansen namens Compuserve BV een grote partij nieuwe laptops bij MyCom. Terwijl Bernadette BV op de hoogte is van de slechte financiële situatie van Compuserve BV, doet zij er niets aan om de transactie tegen te houden. Betaling van de laptops blijft uit. Korte tijd later gaat Compuserve BV failliet.

Vraag 3

Kan MyCom, met kans op succes, nakoming en/of schadevergoeding vorderen van Anita en/of Bernadette BV?

Uitwerking:

• Anita: MyCom kan Anita aansprakelijk stellen op grond van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Criterium is of ze wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden (HR Beklamel). Dit kan het geval zijn als de financiële situatie al erg achteruit gaat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Dit is het zinkende schip scenario. Een ander scenario is frustratie van verhaal. Dit houdt in dat de bestuurder ervoor zorgt dat er geen verhaal meer mogelijk is, dit is onrechtmatig. Ook hierbij moet een ernstig verwijt zijn. Zonder ernstig verwijt is een beroep op art. 6:162 BW niet mogelijk.

Anita is aansprakelijk voor schadevergoeding.

• Bernadette BV: Op grond van art. 6:162 BW kunnen schuldeisers Bernadette BV aansprakelijk stellen (HR Albada Jelgersma II). Op grond van dit arrest kan een aandeelhouder jegens een derde aansprakelijk gehouden worden voor onrechtmatige daad, als er intensieve bemoeienis is geweest. Hiervan is sprake. Bernadette BV kan dus aansprakelijk gesteld worden. Dit is dus een uitzondering op de hoofdregel van art. 2:175 BW.

Casus III

A en B zijn bestuurders van NV Y. Zij zijn beiden zeer ervaren, maar kunnen niet goed met elkaar samenwerken. Bovendien verrichten zij transacties zonder de daarvoor statutair vereiste goedkeuring van de raad van commissarissen; deze transacties hebben grote financiële risico’s tot gevolg, zo leent NV Y grote bedragen uit zonder de nodige zekerheden te bedingen. De indruk bestaat dat A en B ernstig tekort schieten in de uitoefening van hun bestuurstaken en daardoor de NV schade berokkenen.

C houdt 15% van de aandelen in NV Y. Van een studievriend hoort hij van de mogelijkheid dat de rechter een onderzoek kan gelasten naar het beleid van een vennootschap. Hij vraagt zich af (1) of hij bevoegd is te verzoeken om een dergelijk onderzoek en (2) voor wiens rekening de kosten van een dergelijk onderzoek (uiteindelijk) komen, nu het maar de vraag is of NV Y hiervoor voldoende middelen ter beschikking heeft. A en B daarentegen zijn bijzonder vermogend.

Vraag 4

Beantwoord de twee vragen van C.

Uitwerking:

• Eerste vraag: Het gelasten van een onderzoek naar het beleid van een vennootschap wordt het enquêterecht genoemd. Het onderzoek kan gelast worden door de Ondernemingskamer, maar ook door aandeelhouders of certificaathouders voor zover deze 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, of rechthebbenden zijn op een bedrag van aandelen of certificaten tot een nominale waarde van €225.000 euro of zoveel minder als de statuten bepalen (art. 2:346 lid 1 sub b BW). C houdt 15% van de aandelen, is dus aandeelhouder en bevoegd om een onderzoek naar het beleid van de NV te gelasten.

• Tweede vraag: In art. 2:354 BW staat dat de Ondernemingskamer op verzoek van de rechtspersoon kan beslissen, dat deze de kosten geheel of gedeeltelijk kan verhalen op de verzoekers, indien blijkt dat het verzoek niet op redelijke gronden is gedaan, of op een bestuurder, commissaris of andere werknemer van de rechtspersoon, als deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. In beginsel is de rechtspersoon verantwoordelijk (art. 2:350 BW) voor de kosten. Indien uit het onderzoek blijkt dat A en B inderdaad een onjuist beleid hebben gevoerd, zullen zij de kosten moeten betalen.

Casus IV

A heeft twee vorderingen op B: één van € 1.000,- ter zake van een geldlening en één van € 500,- ter zake van koop. Beide vorderingen zijn opeisbaar. A vraagt het faillissement van B aan.

Vraag 5

Kan het faillissement van B worden uitgesproken?

Uitwerking:

Op grond van art. 1 Fw kan een faillissement door de schuldenaar of op verzoek van een schuldeiser worden uitgesproken bij rechterlijk vonnis. De schuldenaar zou dan in staat van faillissement worden verklaard.

• Een vereiste is pluraliteit: Er moet meer dan één schuldeiser zijn, omdat er anders geen verdeling gemaakt kan worden.

• Tweede vereiste: Opgehouden betalen

Er kan in casu geen faillissement aangevraagd worden, omdat er sprake is van maar één schuldeiser, namelijk A.

De schuldeiser zou dan nog nakoming kunnen vorderen (art. 3:296 BW). Stel dat dit niets oplevert, kan de schuldeiser beslag leggen.

Casus V

De heer Pietersma uit Groningen houdt zich bezig met de verhuur van waterfietsen bij het Paterswoldse Meer. De laatste jaren gaat het niet meer zo goed met de verhuur en op 15 juli 2014 wordt het faillissement van de heer Pietersma uitgesproken. Op 20 juli 2014 laat de heer Pietersma één van de waterfietsen repareren bij rijwielhandel X. Wanneer hij de rijwielhandel binnenkomt met deze waterfiets sneuvelt een winkelruit van de rijwielhandel doordat de heer Pietersma niet goed oplet. Rijwielhandel X repareert de waterfiets en vordert betaling van de reparatiekosten en van de kosten van een nieuwe winkelruit. De curator weigert echter te betalen.

Vraag 6

Kan rijwielhandel X met succes betaling vorderen van de curator van zowel de reparatiekosten als de kosten van een nieuwe winkelruit?

Uitwerking:

Nee, dit kan niet, op grond van art. 23 FW. Dit artikel zegt dat de schuldenaar de beschikking en het beheer verliest over zijn vermogen.

Art. 24 Fw: Voor verbintenissen van de schuldenaar, na de faillietverklaring is ontstaan, is de boedel niet aansprakelijk voor zover deze ten gevolge daarvan is gebaat.Dit artikel in acht genomen is er geen verhaal mogelijk op Pietersma. Hij kan wel een overeenkomst sluiten, maar de gevolgen hiervan komen niet bij de boedel. De fietsenhandel moet wachten tot het faillissement is afgewikkeld, daarna zou hij Pietersma aansprakelijk kunnen stellen (art. 20 Fw).

Let op! Schuldeisers na faillissement kunnen geen aanspraak maken op de boedel, tenzij ze boedelschuldeiser zijn.

Casus VI

Bjorn Ernest is als financieel dienstverlener en hypotheekadviseur in dienst bij Ernest & Young BV. Hij heeft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en zijn maandsalaris bedraagt € 3.000 bruto per maand. In zijn arbeidsovereenkomst is bepaald dat de opzegtermijn aan de zijde van werknemer twee maanden bedraagt en aan de zijde van werkgever vier maanden. Ernest & Young BV wil het bedrijf een financiële impuls geven. Op 1 april 2014 verkoopt het bedrijf een originele Le Corbusier-stoel aan Bjorn voor een bedrag van € 7.500,-. Bjorn doet een aanbetaling van € 1.000,- en afgesproken wordt dat de resterende € 6.500,- betaald zal worden bij levering van de stoel aan Bjorn op 31 mei 2014.

Dan wordt Ernest & Young BV op 16 mei 2014 failliet verklaard. Tot de datum van faillietverklaring heeft Bjorn zijn salaris steeds tijdig ontvangen. De stoel is echter nog niet aan Bjorn geleverd en hij heeft het restant van de koopsom nog niet betaald.

Vraag 7

Welke rechten kan Bjorn te gelde maken uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst en de koopovereenkomst met Ernest & Young BV? Op grond van welke wettelijke bepaling(en) is dat het geval?

Uitwerking:

• Arbeidsovereenkomst: Op grond van art. 40 Fw kan Bjorn de arbeidsovereenkomst opzeggen met een termijn van 6 weken. Vanaf de dag van faillietverklaring zijn het loon en de premieschulden boedelschuld van het bedrijf (lid 2). Bjorn verdient €3000,- per maand en er loopt een termijn van 6 weken, dus hij krijgt nog €4500,- van het bedrijf.

• Koopovereenkomst: Er is sprake van een nog niet nagekomen koopovereenkomst, nu de koopsom nog niet in zijn geheel betaald is en de stoel nog niet geleverd is. De curator moet dan binnen een redelijke termijn verklaren de overeenkomst gestand te doen (dus Bjorn betaalt de koopprijs en ontvangt de stoel). De curator moet dan wel zekerheid stellen bij deze nakoming.

Indien de curator dit niet doet, gaat de koopovereenkomst niet door en krijgt Bjorn zijn €1000,- terug (ongedaanmakingsverbintenis, art. 37A Fw). De curator kan de koopovereenkomst dan niet meer nakomen. Dit staat geregeld in art. 37 Fw.

Casus VII

Van Puffelen is failliet verklaard. Enkele weken na de faillietverklaring gaat hij privélessen computergebruik aan Hermans geven. Deze betaalt hem voor de lessen € 1.000. Van Puffelen verbrast dit bedrag. De curator spreekt Hermans aan tot betaling van het lesgeld van € 1.000. Hermans stelt dat hij aan Van Puffelen heeft betaald en bovendien een van vóór het faillissement daterende vordering op Van Puffelen heeft van € 500. Hermans weigert te betalen.

Vraag 8

Kan de curator de verweren van Hermans verwerpen en hem tot betaling dwingen? Zo ja, tot welk bedrag?

Uitwerking:

Op grond van art. 20 Fw, omvat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Van Puffelen verwerft tijdens zijn faillissement €1000,- van Hermans. Dit geld valt dus ook onder het vermogen van het faillissement. Van Puffelen had de €1000,- aan de curator moeten geven. Dit is niet gebeurd. Hermans zal de curator dus alsnog €1000,- moeten betalen. De curator schrijft dit in in het Handelsregister. Hermans heeft dan in totaal een claim van €1500,- op Van Puffelen.

Werkgroep week 5

Casus I

De Nederlandse importeur Markx importeert koffiebonen uit Midden Amerika. Sinds enige tijd heeft Markx belangstelling voor koffie uit Honduras en heeft contact gelegd met een onderneming in Honduras, genaamd Compo. Op 21 januari 2012 biedt Compo aan Markx een partij koffiebonen aan van 5.000 kg, kwaliteit AA voor 20.000 USD. In het aanbod van Compo staat dat dit aanbod geldig is tot 1 maart 2012. Direct nadat Compo het aanbod – per reguliere post – heeft verstuurd aan Markx, realiseert een vertegenwoordiger van Compo zich dat hij per ongeluk de oude prijzen uit 2011 heeft gebruikt. Het aanbod had moeten bepalen dat deze partij koffiebonen alleen kan worden aangeboden voor 21.000 USD.

Zowel Nederland als Honduras zijn Verdragsluitende Staten bij het Weens Koopverdrag.

Vraag 1

Kan Compo de prijs in het aanbod nog wijzigen? Maakt het voor het antwoord op deze vraag verschil of Markx het aanbod inmiddels heeft ontvangen?

Uitwerking:

Allereerst moet bekeken worden of het WKV van toepassing is (art. 1 CISG). Aan de vereisten van de koopovereenkomst moet voldaan zijn. Dit is in casu het geval. Er is namelijk sprake van een overeenkomst, betreffende roerende zaken, tussen twee partijen die beide vestigingsplaats in een ander land kennen. Daarnaast blijkt uit de casus dat beide partijen verdragspartij zijn.

Een aanbod wordt gedaan conform art. 14 CISG. Een aanbod krijgt kracht zodra het de ontvanger bereikt (art. 24 CISG). Het aanbod kan ingetrokken worden, voor zover het tegelijk aankomt met het aanbod. Zodra het aanbod de ontvanger heeft bereikt, is het aanbod niet langer in te trekken.

Toepassing op casus: Nu Compo direct na verzending van het aanbod er achter komt dat de prijzen in het aanbod niet kloppen, kan Compo nog snel een intrek van het aanbod versturen. Dit zou bijvoorbeeld via de mail kunnen. Als deze eerder of op hetzelfde moment als het aanbod arriveert, is het aanbod ingetrokken (art. 15 CISG). Als Compo hier te lang mee wacht is dit niet meer mogelijk.

Als Markx het aanbod al heeft ontvangen, is intrek ook niet meer mogelijk. Dit is dus relevant voor het antwoord.

Zie art. 23 CISG voor herroeping! Dit is iets anders als inttrekken van een aanbod.

Vervolg casus

Na ontvangst van het gewijzigde aanbod antwoordt een vertegenwoordiger van Markx direct dat Markx graag wil ingaan op dit aanbod; deze reactie bereikt Compo echter niet.

Vraag 2

Is een overeenkomst tot stand gekomen tussen Markx en Compo?

Uitwerking:

Aanvaarding is een verklaring of andere gedraging van de geadresseerde waaruit instemming met het aanbod blijkt (art. 18 CISG). Deze wordt van kracht zodra de aanvaarding de ontvanger bereikt (art. 18 lid 2 CISG). Hierbij geldt de ontvangsttheorie. Nu uit de casus blijkt dat de aanvaarding niet door Compol is ontvangen, is er geen overeenkomst tot stand gekomen (Art 23 CISG).

Vraag 3

Hoe luidt uw antwoord op vraag 2 indien komt vast te staan dat de reactie van Markx naar het juiste e-mail adres van Compo is verzonden, maar desondanks niet door Compo is ontvangen als gevolg van achterstallig onderhoud aan de servers van Compo? Bij het beantwoorden van deze vraag mag u ervan uitgaan dat Compo heeft ingestemd met het gebruik van elektronische communicatie.

Uitwerking:

In dit geval is er wel een overeenkomst tot stand gekomen. Het is dan niet te wijten aan Markx, maar aan Compo. Hij moet erop bedacht zijn dat er een aanvaarding kan komen (art. 15 en 22 CISG).

Er is sprake van een communicatiestoornis, maar deze ligt in de risicosfeer van Compo. Compo en Markx hebben immers afgesproken dat het communicatieverkeer via de mail zou gaan, Compo had er dus bedacht op moeten zijn dat de aanvaarding via de mail zou komen. De stoornis is voor zijn risico, er is een overeenkomst tot stand gekomen.

Vraag 4

Hoe luidt uw antwoord op vraag 2 indien de reactie van Markx Compo wel bereikt, maar inhoudt dat Markx alleen belangstelling heeft de partij koffiebonen te kopen voor 17.500 USD?

Uitwerking:

Nu Markx alleen belangstelling heeft voor de partij koffiebonen voor een lagere prijs, is er geen sprake van een aanvaarding van het aanbod. Dit geldt niet als een aanvaarding, maar als een nieuw aanbod (art. 14 jo. 19 CISG). Een nieuw aanbod houdt in dat het eerste aanbod wordt verworpen. Compo zal dus opnieuw het aanbod moeten aanvaarden of verwerpen. Er komt op dit moment dus nog geen overeenkomst tot stand. Compo zal op zijn beurt moeten reageren op dit nieuwe aanbod.

Vervolg casus

De overeenkomst tussen Markx en Compo komt rechtsgeldig tot stand. Compo levert de koffiebonen in april 2012 af in Rotterdam bij Markx. Dan blijkt echter dat de koffiebonen niet in Nederland aan consumenten mogen worden verkocht op grond van publiekrechtelijke bepalingen die in Nederland van kracht zijn; in Honduras bestaan dergelijke bepalingen niet.

Vraag 5

Heeft Compo voldaan aan haar contractuele verplichtingen?

Uitwerking:

De koopovereenkomst is gesloten, zo blijkt uit de casus. De verkoper Compo heeft dan de verplichting om na te komen, namelijk de zaken af te leveren (art 30 jo. 35 WKV). De zaken moeten worden geleverd en de eigendom moet worden overgedragen. De levering moet conform geschieden.

Volgens art. 35 sub a WKV is de koop non conform. Is dit toe te rekenen aan de verkoper? Nee, op basis van lid 3.

Zie de zaak New Zealand Mussels. In deze zaak wordt duidelijk dat partijen niet in staat mogen worden geacht om alle publiekrechtelijke bepalingen van andere landen te kennen. Voor Compo is het dus niet vereist dat hij weet dat de koffiebonen niet mogen worden verkocht binnen Nederland. Dit kan hem dus niet verweten worden. Compo heeft voldaan aan zijn verplichting tot aflevering, derhalve heeft hij voldaan aan zijn contractsverplichting. Dat Markx nu niets met de koffiebonen kan is niet aan Compo tegen te werpen. Dit is de verantwoordelijkheid van Markx.

Aantekening Stappenplan:

• Art. 25 lid 2 sub a, b of c WKV

• Non conform? Dan verder kijken naar lid 3.

• Conform? Dan klaar.

• Lid 3: Tegenwerpen aan de verkoper? New Zealand case is hierbij van belang

Variant casus

De koffiebonen mogen wel in Nederland worden verkocht en Markx verkoopt deze door aan Hanno, die de koffiebonen aan consumenten aanbiedt. Begin november 2012 klaagt een consument bij Hanno over de kwaliteit van de koffiebonen en stelt dat de smaak van de koffie veel minder goed is dan verwacht. Hanno neemt hierover direct contact op met Markx. Dan blijkt dat Markx heeft nagelaten om de koffiebonen bij aflevering te keuren, terwijl een dergelijke keuring in de branche gebruikelijk is. Het komt bovendien vast te staan dat Markx bij een eenvoudige keuring had kunnen ontdekken dat de kwaliteit van de koffiebonen niet in orde was. Eind december 2012 bericht Markx aan Compo dat zij Compo aansprakelijk wil stellen, nu de geleverde koffiebonen niet beantwoorden aan de overeenkomst

Vraag 6

Welk verweer zal Compo voeren tegen een mogelijke vordering van Markx?

Uitwerking:

Bij deze vraag is de zaak HR Bronnenberg/Bélvèdere van belang, tevens de artikelen 38/39 CISG: Niet binnen de redelijke termijn beroepen op een non-conformiteit.

Er moet binnen een redelijke termijn geklaagd worden en dit is in casu niet gebeurd. Bij keuring had de non-conformiteit al ontdekt kunnen worden. Echter is er geen keuring uitgevoerd, waardoor ook niet binnen redelijke termijn is geklaagd. Er is dan niet langer een beroep mogelijk op een non-conformiteit. Schadevergoeding is mogelijk op grond van art. 45 lid 1 sub b WKV jo. 74-77 WKV.

Casus II

De Nederlandse importeur Belen koopt een partij graan van de Argentijnse exporteur Evoras. Belen en Evroas spreken af dat Evoras een vervoerder zal contracteren. Het vervoer van Buenos Aires naar Rotterdam wordt verzorgd door Nedo. Afgesproken wordt dat Evoras zelf het graan op 1 september bij Nedo zal afleveren. Nedo zal het graan vervolgens in haar silo's opslaan en het op 5 september aan boord van één van haar schepen laden. Zowel Nederland als Argentinië zijn Verdragsluitende Staat bij het Weens Koopverdrag.

Vraag 7

Stel dat het graan ten gevolge van een brand op 4 september verloren gaat. Komt het verlies voor risico van Belen of Evoras

Uitwerking:

Eerst moet weer gecheckt worden of het Weens Koopverdrag van toepassing is (art. 1 WKV). Dit is het geval. Er is sprake van een overeenkomst, betreffende een roerende zaak (graan), tussen twee partijen die in een ander land gevestigd zijn en zij zijn beide lid van het Weens Koopverdrag.

In het internationaal recht geldt de regel dat het risico overgaat op het moment de zaken door de koper worden overgenomen (art. 69 lid 1 WKV). Indien de koper de zaken overneemt op een andere plaats dan de plaats van vestiging van de verkoper, geldt wel de eis van levering. Als er vervoer nodig is, geldt de risico-overgang op het moment de zaak aan de vervoerder ter hand is gesteld (art. 67 lid 1 WKV).

Het risico ligt in casu bij Belen, omdat Evoras het graan al over heeft gedragen aan de verscheper. Dit is de vervoerder, het graan is aan de vervoerder ter hand gesteld en dus is Belen verantwoordelijk. Hij draagt het risico.

Vraag 8

Hoe luidt uw antwoord op vraag 7 indien het graan dat voor Belen bestemd is onderdeel uitmaakt van een grote bulkpartij, waarin ook graan is opgenomen dat bestemd is voor andere kopers?

Uitwerking:

Als het graan bij de bulkpartij (nog niet geïndividualiseerd of bepaald) zit, is het nog niet geïndividualiseerd. Zolang dit nog niet is gebeurd, is het risico voor de verkoper (zie art. 67 lid 2 CISG). Het graan moet dus eerst geïndividualiseerd worden, wil het risico overgaan op de koper.

Vraag 9

Verandert uw antwoord op vraag 7 indien Belen en Evoras de FOB-conditie zouden hebben opgenomen in het contract?

Uitwerking

Bij de FOB regeling komen de kosten voor rekening van de koper zodra de zaken de scheepsreling zijn gepasseerd. De koper moet de vervoersovereenkomst op eigen kosten sluiten. In casu is de vracht de scheepsreling nog niet gepasseerd, dus de verkoper Evoras is aansprakelijk. Het antwoord luidt dus hetzelfde als op de vorige vraag, maar anders dan op vraag 7.

Variant casus II

Stel dat bij aankomst van het graan in Nederland blijkt dat de helft van het graan beschimmeld is. Het komt vast te staan dat de oorzaak hiervan gelegen is in het feit dat Evoras het graan verpakt heeft, terwijl het vochtig was. In de graanhandel is algemeen bekend dat graan dat nat verpakt wordt, snel beschimmelt. Belen vertrouwt Evoras niet langer en wil van de overeenkomst af.

Vraag 10

Heeft Belen recht op ontbinding van de overeenkomst?

Uitwerking:

Zie art. 49 CISG. Vereisten aflopen:

• Tekortkoming in de nakoming:

• Leidt tot schade (art. 25 CISG)

• Verwachting van overeenkomst wordt niet nageleefd (art. 25 CISG)

Het graan is in casu beschimmeld, dit is dus niet meer te verkopen. Hierdoor leidt Belen schade, omdat hij heeft betaald voor onverkoopbaar graan. Daarnaast is het niet gebruikelijk dat het graan vochtig wordt ingepakt, waardoor dit ook niet in de lijn der verwachting lag van Belen en dit ook niet hoefde. Voldaan is dus aan een tekortkoming van de verkoper, waardoor Belen de overeenkomst kan ontbinden (art. 49 lid 1 sub a WKV). Er ontstaat dan een ongedaanmakingsverbintenis (art. 81 CISG).

Vraag 11

Hoe zou uw antwoord op vraag 10 luiden indien partijen Nederlands recht van toepassing hadden verklaard op hun overeenkomst, met uitsluiting van het Weens Koopverdrag?

Uitwerking:

In het Nederlands recht moet voldaan worden aan art. 6:265 jo. 7:23 BW. In het Nederlands recht is de enkele tekortkoming in de nakoming al voldoende voor een ontbinding en een ongedaanmakingsverbintenis. In het Nederlands recht mag Belen dus ontbinden.

Werkgroep week 6

Casus I

Biljartclub De Zwarte Bal wil graag een aparte ruimte huren voor de wekelijkse bijeenkomsten. Café de Hoek heeft een dergelijke ruimte beschikbaar, maar wil deze slechts verhuren aan De Zwarte Bal indien één van de clubleden borg staat voor de betaling van de huurpenningen. De Biljartclub vindt Mees van der Waal, lid van de Biljartclub, hiertoe bereid. De huurovereenkomst is niet schriftelijk vastgelegd en wanneer Mees op vrijdagavond in Café de Hoek is, zegt hij tegen de eigenaar dat hij borg zal staan voor de betaling van de huurpenningen tot een maximum bedrag van € 1000. Na zes maanden stopt de biljartclub met betalen van de huur. Café De Hoek spreekt daarop Mees aan tot betaling. Mees verweert zich door te stellen dat hij niet gehouden is tot betaling (1) omdat op het moment dat Mees toezegde borg te staan nog niet vaststond wat de huur zou zijn voor de ruimte en (2) omdat er geen schriftelijk bewijs is van de borgtocht.

Vraag 1

Geef aan of de twee door Mees gevoerde verweren kans van slagen hebben.

Uitwerking:

Op grond van art. 7:852 BW hoeft een bord zijn verplichtingen niet na te komen, als hij zich kan beroepen op een verweermiddel. Deze verweren moeten gaan over de inhoud, het bestaan of het tijdstip van de nakoming. Mees is een natuurlijke persoon en dus een particuliere borg (art. 7:857 BW).

1. Verweer dat de borg nog niet vaststond: Volgens Mees stond het bedrag waarvoor hij als borg garant stond nog niet vast ten tijde van sluiten van de borgovereenkomst. Echter, heeft hij een maximumbedrag afgesproken van €1000,-. Dit maakt de borgovereenkomst geldig, nu in art. 7:858 BW staat dat indien het bedrag van de verbintenis niet vaststaat op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht, deze slechts geldig is, indien er een maximumbedrag is overeengekomen. Dit is het geval, dus de borgtocht is geldig. Het verweer heeft derhalve geen kans van slagen.

2. Verweer dat er geen schriftelijk bewijs is: Een borgovereenkomst komt tot stand door middel van een aanbod en de aanvaarding hiervan (art. 6:217 BW). Omdat er in casu sprake is van een particuliere borg, moet er nog voldaan worden aan het schriftelijke bewijs. Op grond van art. 7:859 BW wordt de borgtocht slechts bewezen door een ondertekend geschrift. In casu is dit niet aanwezig, er is dus niet voldaan aan het schriftelijk vereiste, waardoor dit verweer wel kans van slagen heeft. Er is namelijk geen bewijs dat aan kan tonen dat er sprake is van een borgovereenkomst (art. 6:217 BW).

Casus II

Het bedrijf Zeilschip BV overweegt aan de werf ZEILLUX BV de opdracht te geven tot de bouw van een luxe zeiljacht voor € 200.000. De Zeilerij wil graag zekerheid verkrijgen voor de correcte nakoming door Zeillux van haar contractuele verplichtingen.

De Zeilschip BV en Zeillux BV komen overeen dat er een abstracte bankgarantie zal worden gesteld door de AB Bank. De AB Bank stelt de bankgarantie zoals is afgesproken in de overeenkomst tussen Zeilschip BV en ZEILLUX BV. De bankgarantie bepaalt onder meer dat de AB Bank zich verbindt tot betaling van een bedrag van € 20.000 op eerste schriftelijk verzoek van Zeilschip BV, doch na betekening middels deurwaardersexploit aan de AB Bank van een door Zeilschip BV rechtsgeldig ondertekende verklaring dat drie maanden na de afgesproken datum voor levering het schip nog niet is geleverd conform de overeengekomen specificaties. Zeilschip BV en ZEILLUX BV hebben afgesproken dat de koop-/aanneemsom in delen zal worden voldaan.

Wanneer ZEILLUX BV het schip heeft gebouwd, stelt Zeilschip BV zich op het standpunt dat het schip niet beantwoordt aan de eisen die in de overeenkomst zijn gesteld, omdat aan een aantal specificaties niet is voldaan. ZEILLUX BV stelt dat zij deze specificaties nooit heeft ontvangen. Zeilschip BV heeft er genoeg van en stelt een vordering in jegens ZEILLUX BV tot ontbinding van de overeenkomst en zij vordert daarnaast schadevergoeding. Aangezien inmiddels drie maanden zijn verstreken na de afgesproken datum voor levering, roept Zeilschip BV de bankgarantie af. De AB Bank weigert echter te betalen op de volgende gronden:

1. De overeenkomst tussen Zeilschip BV en ZEILLUX BV zal ontbonden worden, omdat het schip niet voldoet aan de gestelde specificaties;

2. ZEILLUX BV is inmiddels failliet;

3. De schriftelijke verklaring die in de bankgarantie wordt vereist, is aan de bank toegezonden en niet middels deurwaardersexploit aan de bank betekend.

De bankgarantie heeft een looptijd van een jaar en is verstrekt op 5 januari 2006. Zeilschip BV roept de bankgarantie af in november 2006. Vrijdag 29 december 2006 antwoordt de bank aan Zeilschip BV dat zij niet tot betaling zal overgaan. De bank doet hierbij een beroep op het feit dat de schriftelijke verklaring niet middels een deurwaardersexploit aan de bank is betekend.

Vraag 2

Beoordeel bovenstaande verweren van de bank.

Uitwerking:

Bij een bankgarantie verplicht de bank zich jegens de begunstigde een bedrag te betalen dat de opdrachtgever hem uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een uit de tussen hen bestaande rechtsverhouding voortvloeiende prestatie verschuldigd is.

1. Het verweer dat de overeenkomst ontbonden zal worden: De bankgarantie is een aparte lastgevingsovereenkomst. Dit is dus geen afhankelijk recht, waardoor het recht bij tenietgaan van het hoofdrecht niet mee tenietgaat. De twee rechten kunnen afzonderlijk van elkaar bestaan. Indien de overeenkomst ontbonden wordt, wil dat dus niet zeggen dat de bankgarantie ook vervalt. Dit verweer heeft dus geen kans van slagen. De lastgevingsovereenkomst staat los van de basisovereenkomst.

2. Het verweer dat ZEILLUX BV failliet is: Ook dit verweer heeft geen kans van slagen, nu het faillissement moet worden gedragen door de bank. De bank moet dan sowieso het geld betalen

3. Het verweer dat er niet juist betekend is door het ontbreken van een deurwaardersexploot: Volgens de hoofdregel hoeft de bank niet uit te keren zodra er sprake is van een non-conformiteit. Dit is het vereiste van strikte conformiteit. De bank moet zich houden aan de strikte toepassing van de voorwaarden. Is dit niet zo, dan hoeft de bank in beginsel niet garant te staan.

Echter, indien de bank ontdekt dat er sprake is van een non-conformiteit, dient hij hiervan mededeling te doen aan degene die de garantie inroept, en aan te geven op welke punten niet aan de voorwaarden is voldaan. Dit omdat degene die de garantie inroept, dan nog herstel kan bieden. Dit is de mededelingsplicht van de bank, en als hij hieraan niet voldoet, is dit naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (HR Gesnoteg/Mees Pierson). De bank is dan schadevergoedings-plichtig.

Toepassing op de casus: In casu is er niet voldaan aan de mededelingsplicht, de bank heeft Zeilschip BV niet ingelicht voordat de termijn was verstreken. De bank moet de schade betalen, dit kan niet meer geweigerd worden. De bank had Zeilschip BV te kunnen inlichten over dat de documenten niet juist betekend waren.Eventueel kan een schadevergoeding worden gevorderd, als de bank te laat een bankgarantie heeft uitbetaald.

Vraag 3

Hoe luidt uw antwoord op vraag 2 indien de UCP 600 van toepassing waren verklaard op de bankgarantie?

Uitwerking:

De UCP levert geen verschil op als het gaat om verweer 1 en 2. In art. 14 UCP staat er dat de bank alleen de documenten hoeven te controleren. Daarnaast geldt art. 16 UCP. Een klein verschil is wel de hardere termijn die de UCP hanteert, namelijk een termijn van 5 dagen. Verweer 3: Op grond van art. 16 lid 1 sub c UCP geldt voor de bank ook een mededelingsplicht in de UCP. Hier staat namelijk dat “When a nominated bank acting on its nomination, a confirming bank, if any, or the issue bank decides to refuse to honour or negotiate, it must give a single notice to that effect to the presenter”. Op grond van sub f kan de bank de betaling niet meer weigeren als hij zich niet aan deze voorschriften houdt. In casu is dit het geval, er is niet voldaan aan de mededelingsplicht. De bank is dus verplicht tot betaling, het antwoord is hetzelfde.

Casus III

Harmsen (Rotterdam) sluit een koopovereenkomst met James (London) voor 30 ton amandelen onder de conditie CIF. Afgesproken wordt dat James ten gunste van Harsmen een documentair accreditief zal doen stellen door de Money Bank in Londen, waaronder Hendriks betaling kan verkrijgen tegen documenten bij de aangewezen bank, de Europabank in Rotterdam. Voorts wordt afgesproken dat op dit documentair accreditief de UCP 600 van toepassing zullen worden verklaard.

Vraag 4

Wat is de functie van Money Bank en van de Europabank?

Uitwerking:

The Money Bank is de openende bank ten behoeve van de begunstigde Harmsen, zijn belangrijkste functie is de betaling. De Europabank is de bank die de papieren controleert en de Money Bank adviseert, dit is de aangewezen bank. Er is in casu sprake van twee banken, omdat beide partijen zich in een ander land bevinden. Daarom is het handig om zowel een bank in Londen als in Nederland te benaderen.

James is de koper, hij doet het verzoek tot documentaire accreditief. Harmsen is de verkoper, hij is de persoon die het geld ontvangt. Het doel van een documentair accreditief is het stellen van zekerheid.

Vraag 5

Wat is het verschil tussen het documentair accreditief en het documentair incasso?

Uitwerking:

Bij een documentair accreditief verplicht de bank zich over te gaan tot betaling, op eigen naam en voor rekening van de opdrachtgever (James in casu) een bedrag te betalen dat die opdrachtgever uit de tussen hen bestaande verbintenis als prestatie verschuldigd is. Bij een documentair incasso wordt de bank enkel ingeschakeld om de documenten in ontvangst te nemen en te controleren. Dit is dan slechts een incassofunctie. De bank gaat daarna in naam van koper over tot betaling, dus niet uit eigen naam.

Vraag 6

In welke gevallen zal een verkoper een geconfirmeerd accreditief willen bedingen?

Uitwerking:

Aantekening:

Een geconfirmeerd accreditief is een extra accreditief naast het oorspronkelijke accreditief. Er is dan zowel bij de Europabank als bij de Money Bank een verplichting. Harmsen kan dan beide banken aanspreken tot betaling, zij zijn hoofdelijk verbonden. De geconfirmeerde bank is dan ook als eerst aanspreekbaar, dus niet pas nadat de oorspronkelijke bank niet nakomt.

Dit is een extra zekerheid. Verkopers zouden dit kunnen bedingen als er sprake is van bv. politieke onrust, wantrouwen jegens de koper of de buitenlandse bank, tot slot is het praktischer om naar je eigen bank te gaan; je kunt dan ook in je eigen taal communiceren met de bank.

Een nadeel is wel dat Harmsen extra moet betalen voor het inschakelen van de andere bank. Dit is dus wel iets om te overwegen.

Vraag 7

Welke documenten zal Harmsen moeten aanbieden aan de bank?

Uitwerking:

Bij een documentair accreditief moeten de volgende documenten worden aangeboden aan de bank:

• Kopieën van het contract (art. 4 sub b UCP).

• Documenten (art. 5 UCP) & cognossement.

• Verzekeringspapieren: onder de conditie CIF ben je als verkoper verplicht om een verzekering af te sluiten ten gunste van de koper.

• Kwaliteitscertificaat: De koper moet kunnen weten dat de amandelen in goede staat zijn.

Vervolg casus

Op 20 september ontvangt James van Harmsen bericht dat de amandelen op 18 september zijn geladen in het schip Bèta en dat de documenten kort daarna zullen worden geleverd. Op 23 september verneemt James van een bevriende relatie dat geen amandelen zijn verscheept door Harmsen in het schip Plata. James geeft daarop onverwijld opdracht aan de MoneyBank niet tot opname van de documenten tegen betaling over te gaan. Als reden vermeldt hij daarbij dat de documenten vals zijn, omdat uit betrouwbare bron is gebleken dat het schip Bèta geen amandelen heeft geladen. De Money Bank stelt op haar beurt Europabank daarvan in kennis. Harmsen biedt een dag later de documen­ten bij Europabank aan. Europabank gaat tot controle van de documenten over en bericht MoneyBank per fax dat zij de documenten formeel in orde bevindt en tot opname tegen betaling zal overgaan

Vraag 8

Op welke gronden kan MoneyBank (c.q. Europabank) betaling weigeren aan Harmsen?

Uitwerking:

Allereerst geldt de eis van strikte conformiteit. Hieraan is in de casus voldaan. Als de documenten in orde zijn, moet er sprake zijn van fraude of strijd met openbare orde of goede zeden om de betaling te kunnen weigeren. Er moeten wel harde bewijzen zijn voor deze fraude of de strijd met openbare orde en goede zeden. Dit moet dus echt vaststaan.

Deze regel staat in HR Bulk Oil/ Mac Oil. Alleen op deze gronden kan dus geweigerd worden. Let op de noot in dit arrest! Als er wanprestatie vaststaat, wil dit niet zeggen dat de bank meteen maar niet meer hoeft te betalen! Er moet echt sprake zijn van fraude of strijd met openbare orde of goede zeden. Er moet iets bijzonders aan de hand zijn.

Casus IV

Bestudeer het documentair accreditief op de volgende pagina en beantwoord de volgende vragen.

Vraag 1

Wie zijn partijen bij de onderliggende (basis)overeenkomst en wat is de inhoud van deze overeenkomst?

Uitwerking:

The Dalton Supply en Hak Company.

Inhoud van de overeenkomst: Het betreft een verschepingsovereenkomst van Savannah naar Hong Kong. Er is een koopovereenkomst gesloten van 5000 boomstammen.

Vraag 2

Welke documenten moet de begunstigde overleggen teneinde betaling te verkrijgen?

Uitwerking:

• Handelsfactuur “signed commercial invoice”, met 3 kopieën

• Cognossement: vervoersdocumenten

• Paklijst “packing list” met 2 kopieën.

(Zie puntje 1, 2 en 3).

Vraag 3

Benoem de partijen bij dit documentair accreditief.

• Hak Company: de indiener van het verzoek, hij is de koper.

• Dalton Supply: De begunstigde

• Hong Kong Bank: Openende bank.

• Vegas Bank Corporation: loket bank, dit is tevens de geconfirmeerde bank.

• Van welke soort accreditief is hier sprake?

Geconfirmeerde accreditief. Dit staat onderaan: we confirm discredit.

Werkgroep week 7

Casus I

Amok BV verkoopt een lading autobanden aan Bonus NV. Amok stelt de lading ter hand aan Cees, die tegen betaling het vervoer over de weg per vracht­auto op zich neemt van Rotterdam naar Vlissingen. Partijen komen overeen dat de autobanden vervoerd zullen worden in een open en niet met dekzeil afgedekt voertuig. Dit wordt ook in de vrachtbrief vermeld. Bij aankomst op de plaats van bestemming ontdekt een vertegenwoordiger van Bonus NV dat een aantal autobanden onderweg verloren is gegaan.

Vraag 1

Is Cees jegens Amok aansprakelijk voor de schade?

Uitwerking:

Koopovereenkomst tussen Amok BV en Bonus BV (Boek 3, 6 en 7)

Vervoersovereenkomst tussen Amok en Cees (Boek 8)

Er is in de casus sprake van wegvervoer (art. 8:1090 BW), er wordt namelijk per vracht vervoerd. Dit wordt beheerst door de bepalingen van het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR). Echter gaat het hier om een overeenkomst binnen Nederland, dus is Burgerlijk Wetboek 8 van toepassing. Dit is grotendeels dwingend recht, maar er kan in sommige gevallen van afgeweken worden, tenzij er sprake is van een cognossement (art. 8:1102 BW). Volgens art. 8:1095 BW heeft de vervoerder de verplichting om de ten vervoer ontvangen zaken ter bestemming af te leveren in dezelfde staat als waarin hij ze heeft ontvangen, en op tijd. Voldoet hij hier niet aan, kan hij aansprakelijk worden gesteld.

In casu is Cees de vervoerder. Hij moet er dus zorg voor dragen dat de autobanden in goede staat aankomen in Vlissingen. In casu heeft hij hier echter niet op gelet, hij en Amok komen overeen dat de autobanden vervoerd zullen worden in een open en niet met dekzeil afgedekt voertuig. Hierdoor gaan een paar van de banden verloren. Cees heeft zijn vervoersverplichting niet nagekomen, en is dus in beginsel aansprakelijk. Hij kan zich niet beroepen op art. 8:1098 BW, omdat zich geen bijzondere en onvermijdbare omstandigheden hebben voorgedaan.

Echter geldt een bijzondere aansprakelijkheids- ontheffingsgrond, in art. 8:1099 BW. Hierin staat dat de wegvervoerder bijzondere ontheffingsgronden toekomt in het geval het vervoer van de zaken in een onoverdekt voertuig betreft, en dit uitdrukkelijk is overeengekomen en op de vrachtbrief is vermeld.

In casu is hiervan sprake. Cees en Amok zijn overeengekomen de autobanden onbedekt te vervoeren, en dit staat ook vermeld in de vrachtbrief. Cees kan zich dus beroepen op art. 8:1099 sub a BW en is dan tegenover Amok niet aansprakelijk. Het bijzondere risico is hem niet toe te rekenen, dit moet hij wel eerst kunnen bewijzen (art. 8:1100 BW). De vervoerder moet het causaal verband aan kunnen tonen tussen de beschadiging van de banden en het vervoer zonder dekzeil. Een vermoeden wordt volgens art. 8:1100 BW aanwezig te zijn.

De afzender kan tegenbewijs leveren, dat dit niet zo is (bv. dat de auto veel te zwaar beladen was, of hij te hard heeft gereden). Hij moet dus aantonen dat de schade door een andere oorzaak is ontstaan, of dat de vervoerder niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan (art. 8:1098 BW). Het verweer van de afzender is dus een verweer van art. 8:1098 BW.

Lees het arrest HR Oegema/AMEV, r.o. 3.3! De vervoerder moet aantonen dat hij alle maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. Dit is van belang bij diefstal.

Vervoer is een resultaatsverbintenis. Voldoe je hier niet aan, ben je aansprakelijk, tenzij je een beroep kunt doen op een ontheffingsgrond. Dit moet wel bewezen worden. De afzender kan dit weer weerleggen met tegenbewijs.

Casus II

AC BV handelt in kerstversiering. Zij koopt voor € 50.000 een partij handgeschilderde kerstballen van Kerstkoop gevestigd te Rovaniemi, Finland. AC BV spreekt af dat de partij kerstballen per vrachtwagen door On the Move Transport (“OTMT”) zal worden vervoerd van Finland naar Maarssen, Nederland. Op het vervoer wordt Nederlands recht van toepassing verklaard. De lading wordt in Rovaniemi ingeladen en de vrachtwagen gaat op weg. Onderweg besluit de chauffeur van CAR een korte pauze te nemen om het prachtige uitzicht over de Baltische zee te bewonderen. Hij parkeert de vrachtwagen op een parkeerplaats in Lulea. De chauffeur zet de vrachtwagen niet op de handrem. Hij geniet van zijn pauze en besluit een wandeling te maken, uit het zicht van zijn wagen. Dan hoort hij een enorm gerinkel. Wat blijkt: de vrachtwagen is gaan rollen en naar beneden gestort, de Baltische zee in. AC BV spreekt CAR aan voor de gehele schade. CAR voert aan dat haar aansprakelijkheid als vervoerder beperkt is tot maximaal 8,33 rekeneenheden voor elk ontbrekend kilogram bruto-gewicht. AC BV start een procedure bij de bevoegde rechtbank te Utrecht.

Zowel Nederland als Finland zijn Verdragsluitende Staat bij het CMR.

Vraag 2

Is CAR gehouden de volledige schade die AC BV lijdt te vergoeden?

Uitwerking:

Volgens art. 8:1095 BW moet de vervoerder zorgen dat de zaken afgeleverd worden in dezelfde staat als waarin hij ze heeft ontvangen. Het wegvervoersrecht is van toepassing. Uit de casus blijkt dat beide landen verdragspartij zijn bij het CMR. Volgens artikel 1 CMR is dit verdrag van toepassing als het gaat om een overeenkomst betreffende bezwarende handeling (voldaan: het gaat om een koopovereenkomst met een vervoersovereenkomst), tussen twee verschillende staten, waarvan 1 tenminste verdragspartij is (voldaan: de koop strekt zich uit tussen Finland en Nederland, beide landen zijn partij) en het moet een voertuig zijn in de zin van art. 4 Verdrag nopens het Wegverkeer (voldaan: het betreft een vrachtwagen). Het CMR Verdrag is dus van toepassing. Op grond van art. 41 CMR is dit dwingend recht, het nationaal recht mag dus niet voorgaan, waardoor de overeengekomen afspraak dat Nederlands recht gelding heeft, niet opgaat. Het afwijkende beding is nietig, voor zover het de bepalingen in het CMR betreft. Aanvullingen zijn alleen mogelijk als het CMR niets regelt.

In Hoofdstuk IV van dit verdrag staat de aansprakelijkheid van de vervoerder geregeld. Op grond van art. 17 CMR is de vervoerder aansprakelijk voor geheel of gedeeltelijk verlies en voor beschadiging van de goederen, welke ontstaan tussen het ogenblik van de inontvangstneming en de aflevering, alsmede de vertraging in die aflevering. Dit is de hoofdregel, en volgens deze hoofdregel is CAR dus aansprakelijk. CAR kan zich niet beroepen op de uitzonderingen in art. 17 lid 4 (je zou eventueel kunnen beargumenteren dat CAR zich wel kan beroepen op sub d) jo. 18 CMR. Op grond van art. 23 CMR moet CAR schadevergoeding betalen voor de verloren goederen, naar de waarde van die goederen op de plaats en het tijdstip van de inontvangstneming. Echter beroept CAR zich op de limitering die staat gesteld in art. 23 lid 3 CMR; het maximum van 8.44 rekeneenheden per kilogram bruto-gewicht. In beginsel is CAR dus niet gehouden de volledige schade te vergoeden.

De afzender kan echter nog iets ondernemen, waardoor CAR wél gehouden is het gehele bedrag te vergoeden. Dit staat vermeld in art. 24 CMR: De afzender kan tegen betaling van een overeengekomen toeslag in de vrachtbrief een waarde van de goederen aangeven, die het maximum, vermeld in het derde lid van art. 23, overschrijdt. In dat geval treedt het aangegeven bedrag in de plaats van dit maximum.

In dat geval zou CAR dus wel het gehele bedrag moeten betalen.

Belangrijk art. 29 jo. HR Van Der Graaff/Philip Morris! Je kunt dan kijken naar art. 8:1108 BW: bewuste roekeloosheid is de maatstaf. Zie blz. 418: r.o. 3.3 voor hoe deze maatstaf wordt ingevuld. In casu is er wel sprake van roekeloosheid, omdat je je er als chauffeur bewust van moet zijn dat je de handrem goed moet aantrekken. CAR is dus aansprakelijk.

Casus III

Floris drijft een handel in industrieel zout in Bartlehiem (Friesland). Hij heeft extra zout nodig. Deze extra lading zout koopt hij van Everon, een handelaar die gevestigd is in Scheveningen. Voor het vervoer sluit Everon een vervoerovereenkomst met Xtra Transport BV. Op grond van die overeenkomst is Xtra gehouden de lading zout per schip te vervoeren van Scheveningen naar Harlingen over zee en van Harlingen naar Bartlehiem over de weg. De vrachtwagenchauffeur laadt de zakken zout niet correct in de vrachtwagen. Daardoor raken de zakken zout onderweg ernstig beschadigd. Bij aankomst in Bartlehiem blijkt dat het zout niet langer bruikbaar is.

Vraag 3

Kan Everon de ontstane schade verhalen op Xtra?

Uitwerking:

In casu is er sprake van een vervoersovereenkomst tussen twee Nederlandse steden. Boek 8 van het BW is dan van toepassing. Er is sprake van vervoer via de weg en via zee, er is dus sprake van gecombineerd goederenvervoer (art. 8:40 BW). Op grond van art. 8:42 BW is de gecombineerd vervoerder aansprakelijkheid voor vertragingsschade, of schade aan de staat van de goederen, als niet vaststaat op welk moment deze schade is ontstaan.

Bij het gecombineerd vervoer is iedereen voor zijn gelijke gedeelte aansprakelijk. Het wegvervoer is in deze casus van toepassing, omdat de fout wordt gemaakt bij de wegvervoerder. Dan moet je dus weer kijken naar art. 8:1095 BW. De wegvervoerder is dus aansprakelijk.

Zie art. 8:1091 BW: stapelvervoer en art. 2 CMR. In dit geval is er geen stapelvervoer.

Casus IV

Jos BV te Rotterdam verkoopt een partij koffiebonen aan Jean te Marseille (Frankrijk). Partijen spreken af dat Jos BV een vervoerder zal contracteren. Dingo heeft zich jegens Jos BV verbonden tot het doen vervoe­ren van de partij koffiebonen van Rotterdam naar Marseille. Dingo sluit op naam van Jos BV een vervoerovereenkomst met Sjaak BV voor het vervoer van de koffiebonen over zee van Rotterdam naar Marseille. Het vervoer vindt plaats onder cognossement.

Zowel Nederland als Frankrijk zijn partij bij het Weens Koopverdrag.

Vraag 4

Geef een omschrijving van de rechtsverhouding tussen Jos en Dingo en van die tussen Jos en Sjaak. Bij de beantwoording van deze vraag mag u uitgaan van de toepasselijkheid van Boek 8 BW.

Uitwerking:

Jos en Jean hebben samen een koopovereenkomst (Boek 3, 6 en 7)

Jos en Dingo hebben samen een overeenkomst van goederenvervoer: een expeditie-overeenkomst (art. 8:60 BW, afdeling 3 Boek 8). FENEX art. 7:400 BW.

Dingo en Sjaak hebben samen een overeenkomst tot het doen vervoeren van de goederen, maar in naam van Jos, dus Dingo valt weg uit de keten, waardoor er een vervoersovereenkomst ontstaat tussen Jos en Sjaak (art. 8:370 en verder BW, HV Rules). In dit geval moet je niet het CMR gebruiken, maar art. 8:370 en verder BW.

Vraag 5

Wat is een cognossement, wie geeft het uit en wat zijn de functies van het cognossement?

Bij de beantwoording van deze vraag mag u uitgaan van de toepasselijkheid van Boek 8 BW.

Uitwerking:

Een cognossement is een gedagtekend geschrift waarin de vervoerder verklaart dat hij bepaalde zaken in ontvangst heeft genomen, teneinde die te vervoeren naar de aangewezen bestemmingsplaats en aldaar uit te leveren aan een aangewezen persoon, alsmede onder welke bedingen de uitlevering zal geschieden. Het is dus eigenlijk een document betreffende de vervoersovereenkomst. De vervoersovereenkomst onder cognossement staat geregeld in art. 8:377 BW. Het is een document dat de titel vormt voor vervoer van zaken.

Na de zaken ontvangen en aangenomen te hebben, moet de vervoerder, kapitein of de agent van de vervoerder op verlangen van de afzender aan deze een cognossement afgeven (art. 8:399 BW).

Het cognossement heeft als waardepapier (art. 8:417 BW jo. 3:84 BW jo. 3:90/91/92/93 BW) meerdere functies, namelijk de verbintenisrechtelijke (art. 9:399 en 441 BW) en de goederenrechtelijke functie. De verbintenisrechtelijke functie houdt in dat via het cognossement de vervoerder wordt verplicht de zaken af te leveren aan de cognossementhouder. De goederenrechtelijke functie is de geldige titel tot overdracht. Daarnaast geldt het cognossement als ontvangstbewijs (art. 8:399 BW), en als bewijs van de onderliggende rechtsverhouding tussen de partijen. Het heeft dus ook een bewijsfunctie (art. 8:414 BW).

Vervolg casus

In Marseille worden de koffiebonen uitgeleverd aan cognossementhouder Jean. Dan blijkt dat de koffiebonen waardeloos zijn geworden, omdat er tijdens de reis van Rotterdam naar Marseille een kleine brand is geweest in een van de ruimen naast de machinekamer. Uit onderzoek blijkt dat er sprake was van achterstallig onderhoud in dit deel van het schip.

Vraag 6

Is Jos BV gehouden de schade die Jean lijdt te vergoeden?

Uitwerking:

Het gaat hier over de koopovereenkomst tussen Jos en Jean. Het Weens Koopverdrag is van toepassing. De goederen zijn afgegeven aan de eerste vervoerder, en in de tussentijd ontstaat er een brand. Je moet dan kijken naar art. 67 CISG. Vanaf het moment de goederen zijn afgeleverd aan de eerste vervoerder, gaat het risico over op de koper. Hiervan is in de casus sprake. Omdat het risico al bij de koper lag, hoeft Jos de schade niet te vergoeden aan Jean. Het risico ligt al bij hem.

Vraag 7

Is Sjaak BV gehouden de schade die Jean lijdt te vergoeden?

Zo ja, tot welk bedrag?

Beantwoord deze vraag naar boek 8 BW.

Uitwerking:

Sjaak is in principe aansprakelijk (art. 8:378 BW), tenzij hij een beroep kan doen op een ontheffingsgrond. Je moet kijken naar art. 8:388 BW. Uit onderzoek blijkt dat er sprake is van achterstallig onderhoud. Er is een conflict tussen de zorgplicht en de ontheffing. De zorgplicht gaat dan voor (art. 8:381 lid 1 c BW en HR Quo Varis I). De zorgplicht gaat voor de onderzoeksplicht.

Artikel 8:388 BW limitering moet je ook nog naar kijken; de limitering van aansprakelijkheid. Dit kan ook weer worden doorbroken door lid 5.

Werkgroep week 8

Casus I

In de Hamburgerstraat in Zwammerdam is de werkplaats van Klusbedrijf Pieter Korn BV gevestigd. Op een dag vindt er – door een lichte mate van onachtzaamheid van Korn- een explosie plaats in de werkplaats van Korn. Als gevolg van de explosie ontstaat brand in het pand en door de explosie en de brand raken de inventaris en het pand beschadigd. Klusbedrijf Pieter Korn BV heeft een opstalverzekering en een inventarisverzekering bij Waarborgmaatschappij ‘Help elkaar gesloten. De BV vordert vergoeding van de schade aan de inventaris op basis van de inventarisverzekering bij de Waarborgmaatschappij. Deze weigert de betreffende schade te vergoeden nu Korn bij het aangaan van deze verzekering er geen melding van heeft gemaakt dat in zijn werkplaats een aanzienlijke hoeveelheid zeer brandbare stoffen staat opgeslagen. Hiernaar werd door de verzekeraar overigens ook niet gevraagd in de vragenlijst op basis waarvan de verzekering is gesloten.

Vraag 1

Acht u de weigering van de Waarborgmaatschappij terecht?

Uitwerking:

De verzekeringsovereenkomst staat geregeld in de artt. 7:925 en verder BW. In casu is er sprake van een schadeverzekering (art. 7:944 BW). Volgens art. 7:928 heeft de verzekeringnemer de plicht om voor het aangaan van de verzekeringsovereenkomst aan de verzekeraar alle feiten mee te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan de beslissing van de verzekeraar om de overeenkomst te sluiten kan afhangen. Uit de casus blijkt dat Pieter Korn een vragenlijst heeft ontvangen van de verzekeraar. Volgens art. 7:928 lid 6 BW kan de verzekeraar zich niet beroepen op dat feiten waarnaar niet naar was gevraagd, niet zijn meegedeeld. De verzekeraar heeft in de vragenlijst blijkbaar niets gevraagd over de opslag in het pand. Het is Korn niet toe te rekenen dat hij dit niet uit zichzelf heeft meegedeeld, hij heeft een spontane mededelingsplicht. Dit heeft hij niet opzettelijk verzwegen. Derhalve is het niet terecht dat de Waarborgmaatschappij de uitkering weigert.

Aantekening art. 7:928 BW: Bekijk eerst lid 1 en daarna lid 4!

• Kennisvereiste

• Relevantievereiste

• Kenbaarheidsvereiste

• Eis van de niet-onverschoonbaarheid

De sanctie voor het schenden van de mededelingsplicht staat in art. 7:930 BW. Er moet wel verband zijn met de schade en het verzwegen feit (causaliteit).

Vraag 2

Zou de Waarborgmaatschappij uitkering kunnen weigeren met een beroep op de onachtzaamheid van Korn?

Uitwerking:

Op grond van art. 7:952 BW hoeft de verzekeraar geen schade uit te keren aan de verzekerde, als deze met opzet of roekeloosheid heeft gehandeld, en de schade hierdoor is veroorzaakt. In de casus wordt echter niet van opzet of roekeloosheid gesproken, maar van lichte mate van onachtzaamheid. Dit is niet ernstig genoeg voor een geldig beroep op dit artikel.

Dit is wel regelend recht, in gevolge art. 7:963 BW. Dit kan dus gewijzigd worden.

Aantekening:

Opzet is het willens en wetens uitvoeren van een handeling die schade kan veroorzaken. Aanmerkelijk opzet valt hier ook onder (op de koop toenemen). Roekeloosheid is het bewust nadenken over het risico, maar de persoon bedenkt bij zichzelf dat de schade niet in zal treden. Daarom zet hij de handeling voort, en wordt de schade alsnog veroorzaakt. Onbewuste roekeloosheid bestaat ook. De persoon bedenkt zich dan geen risico, maar dit had hij wel moeten doen.

Vervolg casus

Klusbedrijf Pieter Korn BV vordert vergoeding van de schade aan het pand op grond van de opstalverzekering. In de verzekering is niet expliciet overeengekomen naar welke waarde zal moeten worden uitgekeerd. De herbouwwaarde van het pand bedraagt € 1,6 miljoen, de verkoopwaarde € 1 miljoen.

Vraag 3

Korn vraagt zich af naar welke waarde de uitkering bepaald moet worden. Hoe luidt het antwoord?

Uitwerking:

Er is sprake van een schadeverzekering. Deze beoogt de schade te vergoeden die is geleden. Het doel is dus dat de persoon schadeloos gesteld wordt. Dit is het indemniteitsbeginsel. Op grond van art. 7:960 BW mag een verzekerde door het verkrijgen van een vergoeding door de verzekeraar, niet in een voordeligere positie komen. Hierop gelden echter uitzonderingen, zie HR Maring/Assuradeuren.

Op grond van dit arrest hoeft het uitkeren van de herbouwwaarde niet per se in strijd te zijn met het indemniteitsbeginsel. Dit is afhankelijk van de functie en de economische waarde van het pand. Volgens de Hoge Raad mag je van de herbouwwaarde uitgaan, ook als deze hoger is dan de nieuwwaarde. In casu is dit het geval. In principe moet de overeenkomst gevolgd worden, maar in de overeenkomst is geen bedrag geregeld. Partijen zijn niets overeengekomen, de wet heeft dan gelding. Volgens art. 7:956 BW geldt de herbouwwaarde bij verzekerde gebouwen onder de schadeverzekering. De herbouwwaarde heeft dan gelding (art. 7:956 BW).

Er moet uitgekeerd worden naar de herbouwwaarde, dus €1,6 miljoen.

Vervolg casus

In het pand naast Klusbedrijf Pieter Korn BV is Houthandel Plank BV gevestigd. De brand in het pand van het klusbedrijf slaat over naar het pand van Houthandel Plank BV. De schade aan de houtvoorraad van Houthandel Plank BV bedraagt € 75.000. De waarde van de houtvoorraad bedraagt net voor het moment van de brand € 450.000, terwijl Houthandel Plank BV deze voorraad verzekerd heeft tegen brand bij Acces NV voor € 300.000.

Vraag 4

Wie kan/kunnen door Houthandel Plank BV met succes worden aangesproken tot vergoeding van de schade aan de houtvoorraad en voor welk bedrag?

Uitwerking:

Allereerst kan Houthandel Plank BV Pieter Korn aanspreken op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Hij is dan aansprakelijk voor het bedrag van de schade, dus die €75.000 euro.

Houthandel Plank BV kan de verzekering ook om een uitkering vragen. Plank BV is verzekerd tot een bedrag van €300.000 euro. De waarde van het hout is €450.000 euro en de schade is €75.000 euro. Wat de verzekeraar moet uitkeren is te berekenen aan de hand van de volgende som: Verzekerd bedrag : waarde x schadebedrag, dus: 300.000/450.000 x 75.000 = €50.000 euro (art. 7:958 lid 4/5 BW). De verzekering moet €50.000 euro betalen. De overige €25.000 kan Plank BV verhalen op Kornuit BV. De verzekeraar Acces NV kan de €50.000 als regres nemen op Kornuit BV.

Vraag 5

Veronderstel dat Acces NV de volledige schade aan de houtvoorraad (€ 75.000) aan Houthandel Plank BV vergoedt, kan Accent NV deze uitkering dan verhalen? Zo ja, op wie en voor welk bedrag?

Uitwerking:

De verzekeraar kan regres nemen op Korn BV (art. 7:962 BW). Het volledig uitgekeerde bedrag kan verhaald worden. Dit heet ook wel subrogatie, dit is alleen mogelijk bij een schadeverzekering. Subrogatie in zijn algemeenheid staat geregeld in art. 6:150 BW.

Vervolg casus

Enige jaren geleden heeft klusbedrijf Pieter Korn BV een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij Taxatie NV. Tijdens de explosie liep juist een medewerker van Houthandel Plank, Bobbie de Bruin, voorbij het pand van Klusbedrijf Pieter Korn met zijn fiets aan de hand. Bobbie de Bruin is gewond geraakt door rondvliegend glas en hout. Hij moet behandeld worden in het ziekenhuis aan zijn verwondingen. De kosten van deze behandeling bedragen € 2.000. De fiets van Bobbie de Bruin is ook beschadigd geraakt en moet gerepareerd worden, dit kost € 150.

Vraag 6

Wie kan Bobbie de Bruin aanspreken tot vergoeding van de door hem gemaakte kosten?

Uitwerking:

Bobbie de Bruin heeft een totale schade van €2150 euro. Hij kan Pieter Korn aanspreken op basis van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Hij kan ook een directe actie starten bij de aansprakelijkheidsverzekeraar Taxatie NV (art. 7:954 BW). In dit artikel wordt slechts gesproken van aansprakelijkheidsverzekering, dood of letsel, dit is dus een zware categorie om te kunnen uitkeren aan benadeelden.

Casus II

Banaan BV verkoopt aan het Amerikaanse bedrijf Apple, onder de conditie CIF New York, drie containers oordopjes voor i-pods. De drie containers vol met oordopjes zijn correct ingeladen. Na inlading heeft de vervoerder een cognossement afgegeven aan Banaan BV, die het cognossement heeft geëndosseerd aan Apple. Tijdens het transport over zee is brand uitgebroken in het schip. Daarbij is de lading verloren gegaan.

Zowel Nederland als de Verenigde Staten zijn Verdragsluitende Staten bij het Weens Koopverdrag.

Vraag 7

Kan Apple de schade die is ontstaan als gevolg van de brand verhalen op Banaan BV? Zo nee, op wie zou Apple de schade wel kunnen verhalen? Bij de beantwoording van deze laatste vraag dient u de vervoerder buiten beschouwing te laten.

Uitwerking:

Is het WKV van toepassing (art. 1 WKV)? Ja, er is sprake van een internationale overeenkomst, tussen twee verschillende en verdragsluitende staten, ter verkoop van roerende zaken. Op grond van art. 6 WKV mag van het verdrag afgeweken worden met behulp van Incoterms.

Banaan BV en Apple BV hebben een overeenkomst onder de Incoterm CIF gesloten. Deze Incoterm regelt dat het risico overgaat op het moment de goederen de scheepsreling zijn gepasseerd. Het risico ligt vanaf dat moment dus bij de koper, in casu Apple. De verkoper Banaan BV sluit wel een verzekeringscontract af ten behoeve van Apple, tot dekking van de schade die Apple kan leiden. Dit zal een minimale dekking zijn. Het risico ligt dus bij Apple, hij kan de schade van de verloren goederen niet verhalen op Banaan BV. Apple kan wel een aanspraak doen op de verzekeraar.

Vervolg casus

Het komt vast te staan dat de vervoerder, die door Banaan BV is ingeschakeld, aansprakelijk is voor de ontstane schade. Ga er bij de beantwoording van de onderstaande vragen vanuit dat het Nederlands recht geldt.

Vraag 8

Wie kan een vordering instellen jegens de vervoerder?

Uitwerking:

Banaan BV kan vanuit de vervoersovereenkomst een vordering instellen jegens de vervoerder. De vervoerder is zijn vervoersverplichting zoals gesteld in art. 8:378 BW.

Apple kan naast de verzekeraar de vervoerder ook aanspreken op grond van art. 8:441 jo. 8:378 BW. Apple is namelijk cognossementhouder. Nu de verzekering al uitgekeerd heeft, kan deze subrogatie uitoefenen op de vervoerder (art. 7:962 BW).

Vervolg casus

Ga ervan uit dat de verzekeraar de schade vergoedt.

Enige tijd later ontdekt Apple in de administratie dat Apple een transportverzekering heeft afgesloten bij ‘Ende Onderling’. Apple informeert Ende Onderling hierover. Ende stelt zich op het standpunt dat de schade inmiddels is vergoed en zij dus niet gehouden is tot enige bijdrage in de schade.

Vraag 9

Is het standpunt van Ende Onderling correct? Ga er bij de beantwoording van deze vraag vanuit dat in beide polissen geen van de wet afwijkende bedingen zijn opgenomen.

Uitwerking:

Volgens het indemniteitsbeginsel kun je de schade niet tweemaal vergoed krijgen, dit ook in het licht van art. 7:960 BW. Je mag geen voordeel verkrijgen van de uitkering. Wel is het zo dat de andere verzekeraar, die heeft uitgekeerd, regres kan nemen op Ende Onderling (art. 7:961 lid 3 BW), naar evenredigheid. Apple is immers onderverzekerd bij Ende.

Casus III

Evert Dijk is huisschilder. Hij heeft een ongevallenverzekering afgesloten bij Letsel NV. Deze verzekering keert een vaste som van € 50.000 uit in geval van het verlies van een vinger, de duim daaronder begrepen. Wanneer Evert met zijn vriend Bart de Ruiter bezig is om hout te hakken in de tuin, gaat Evert nogal roekeloos om met de bijl en raakt met de bijl zijn duim. Als gevolg hiervan raakt hij zijn duim kwijt. Evert vordert uitkering van het genoemde bedrag bij Letsel NV. Deze weigert uit te keren op grond van de roekeloosheid van Evert.

Vraag 10

Is de weigering van Letsel NV terecht?

Uitwerking:

Er is in casu sprake van een sommenverzekering, er is namelijk sprake van een verzekering waarbij het onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed. Deze is geregeld vanaf art. 7:964 BW. Bij een sommenverzekering wordt niet gekeken naar roekeloosheid, zoals dit bij de schadeverzekering wel het geval is (art. 7:952 BW). Er bestaat slechts een regeling voor opzet (art. 7:973 BW). De verzekering kan echter niet aantonen dat Evert opzettelijk zijn duim heeft afgehakt. In casu kan Letsel NV niet weigeren uit te keren, want er is geen grond waarop weigering mogelijk is.

Vervolg casus

Zodra Letsel NV al dan niet verplicht het bedrag van € 50.000 aan Evert heeft uitgekeerd, ontdekt Letsel NV dat de oorzaak van de ongelukkige klap met de bijl gelegen is in een onhandige beweging van Bart. Het komt vast te staan dat Bart de ongelukkige klap met de bijl veroorzaakt heeft. Letsel NV zoekt verhaal voor het uitgekeerde bedrag op de aansprakelijke Bart.

Vraag 11

Kan Letsel NV het uitgekeerde bedrag verhalen op Bart?

Uitwerking:

Bij een sommenverzekering is het niet mogelijk om regres te nemen, zoals dit bij de schadeverzekering wel mogelijk is. Letsel NV kan dus geen regres nemen op Bart, er is geen subrogatie-regeling mogelijk.