Deze aantekeningen zijn gebaseerd op het vak Strafprocesrecht in 2016-2017.

Arresten te gebruiken bij de hoorcolleges:

Bij onderstaande arresten zijn samenvattingen beschikbaar, gebruik de zoekfunctie om deze samenvattingen te raadplegen. Of kijk op de lijst met veel gebruikte arresten in dit studiegebied

• Jalloh (11 jul 2006)
• Salduz v. Turkey (27 nov 2008)
• HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 (Afvoerpijp) (30 mrt 2004)
• HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 (Afvoerpijp) (30 mrt 2004)
• EHRM 10 maart 2009, ECHR 2009, 69 m.nt. F.P. Ölçer (Bykov t. Rusland)
• HR 14-01-2003, NJ 2003, nr. 288 (Afluisteren buren)
• HR 20 april 2004, NJ 2004, nr. 525 (Cameratoezicht)
• EHRM 2 september 2010, EHRC 2010, 123 (Uzun tegen Duitsland)
• EHRM 13 februari 2001, appl. nr. 25116/94 (Schöps tegen Duitsland)
• EHRM 11 januari 2011, appl. Nr 6684/05 (McKeown – Verenigd Koninkrijk)
• EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn (Murray t. Verenigd Koninkrijk)
• EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 m.nt. Kn (Saunders t. Verenigd Koninkrijk)
• EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262 (Allan t. Verenigd Koninkrijk)
• EHRM 15 december 2011, EHRC 2012, 56 m.nt. T. Spronken (Al-Khawaja & Tahery t. Verenigd Koninkrijk; uittreksel)
• EHRM 10 april 2012, NJ 2012, 648 m.nt. T.M. Schalken (Ellis, Simms & Martin t. Verenigd Koninkrijk)
• EHRM 10 juli 2012, NJ 2012, 649 m.nt. T.M. Schalken (Vidgen t. Nederland)
• HR 29 januari 2013, NJ 2013, 145 m.nt. T.M. Schalken (Post-Vidgen)
• EHRM 1 juni 2010, NJ 2010, 628, m.nt. Y. Buruma (Gäfgen t. Duitsland)
• HR 4 juni 2013, NJ 2013, 333 (Herziening na EHRM Vidgen)
• HR 22 december 2015 ECLI:NL:HR:2015:3608
• EHRM 29 juni 2007, EHRC 2007, 104 m.nt. K. Albers (O’Halloran & Francis t. Verenigd Koninkrijk; uittreksel)

Hoorcollege 1

Dit vak gaat over de interversie tussen de Europese Conventie van de Rechten van de Mens en het Nederlandse strafprocesrecht.

Strafprocesrecht is het toekennen van bevoegdheden die interfereren met de vrijheden van de burgers. Het Wetboek richt die bevoegdheid in, om criminaliteit te bestrijden, maar met inachtneming van de waarborgen van de rechtsstaat.

Levenslange gevangenisstraf - inleiding tot het EVRM en het EHRM

12 februari 2008: Kafkaris tegen Cyprus over levenslang. Dit is de eerste keer dat het EHRM duidelijk maakt, dat levenslange gevangenisstraf in strijd kan zijn met art. 3 EVRM, als er geen enkel uitzicht op invrijheidsstelling bestaat. Er moet een procedure zijn van herziening ‘review’, die levenslange gevangenisstraf moet in de praktijk herzienbaar zijn. Het gaat hierbij om de mogelijkheid tot review.

Het opleggen van een levenslange gevangenisstraf kan volgens het EHRM dus in strijd zijn met art. 3 EVRM, in het geval er geen enkel uitzicht op invrijheidstelling bestaat. Deze review van de straf hoeft niet plaats te vinden door de rechter. Er wordt over het algemeen geen schending aangenomen als deze review in de praktijk niet tot resultaat leidt. Het gaat erom dat de mogelijkheid tot invrijheidsstelling bestaat.

HR 16 juni 2009: HR zegt dat levenslang op zichzelf niet in strijd is met art. 3 EVRM, in Nederland zijn er twee mogelijkheden om review in te richten; gratie en de civiele rechter. Het moet alleen niet slechts juridisch mogelijk zijn, maar ook feitelijk. Want er zijn namelijk nog maar 2 graties geweest in Nederland. Sinds de laatste 10 jaar is de politieke boventoon: Levenslang is levenslang. Het is dus uitzonderlijk dat er gratie wordt verleend.

HR: er is onvoldoende grond om nu al te oordelen dat mogelijkheden tot verkorting illusoir zijn.

In 2013 wordt door het hof gesteld dat een tot levenslang veroordeelde op het moment van zijn veroordeling moet weten onder welke voorwaarden hij in vrijheid gesteld zou kunnen worden en wat hij hiertoe moet ondernemen. In Nederland wordt echter niet aan deze voorwaarde voldaan, waardoor de jurisprudentie waarschijnlijk binnenkort zal moeten wijzigen.

Strafprocesrecht/EVRM

Bronnen

Allereerst is van belang art. 1 Sv, dat stelt dat strafvordering slechts mogelijk is voor zover dat bij wet voorzien is. Daarnaast zijn verschillende andere wetten en verdragen (via het monistische stelsel dat beperkt wordt door art. 93 en 94 Gw) die bronnen van strafprocesrecht geven.

EVRM

Conventie van de Rechten van de Mens en toepasselijk internationaal recht.

Functie:

• Volkenrechtelijke bescherming tegen mensenrechtenschendingen.

Het Hof is geen strafhof, het gaat niet over veroordeling of vrijspraak. Het gaat over de vraag of een lidstaat de conventie goed heeft toegepast. Het is dus een toetsing van de toepassing van de conventie in het internationale recht.

Functies strafprocesrecht

• Het sanctioneren van wederrechtelijk gedrag

• Schakel tussen wederrechtelijke gedrag en de sanctie

• Strafprocessuele bevoegdheden

• Rechtswaarborgen, grenzen aan deze bevoegdheden.

Het strafprocesrecht is de schakel tussen de strafbare feit en de sanctie. Daarbij biedt het ook rechtsbescherming tegen de strafvorderlijke overheid.

Checks and balances

Als wij bevoegdheden toekennen, moeten hier limieten aan zitten. De bevoegdheden worden dan ook verdeeld. Er is een systeem van checks and balances, bv. de rechter-commissaris moet checken of het verzoek tot doorzoeking gegrond en proportioneel is.

In dit systeem wordt onderkend dat legitieme waarheidsvinding een eerlijk proces en; respect voor mensenrechten veronderstelt en eerlijkheid en respect voor mensenrechten worden gezien als garanties voor deugdelijke waarheidsvinding.

Rule of Law

De Rule of Law is algemeen uitgangspunt in de rechtspraak van het EHRM. Dit houdt in dat de overheid gebonden is aan het recht. Omdat er binnen de jurisdictie van het EHRM veel verschillende rechtsstelsels zijn, geeft het EHRM aan dit begrip geen duidelijke invulling, maar stelt wel dat er sprake is van bepaalde minimumrechten.

Dus:

• Strafvorderlijke overheid is gebonden aan het recht

• Algemene uitgangspunten dwingen niet tot een specifiek stelsel van strafvordering

• Afwegingen kunnen hier anders uitvallen dan daar, en nu anders dan toen of straks.

• Ook EVRM dwingt niet tot eenvormig strafproces, is systeemneutraal

• Maar wel: normatieve ondergrens (Minimum rights).

Straatsburg zegt dus niet hoe ons strafprocesrecht eruit moet zien. Het gaat niet over uniformiteit of harmonisatie. Het enige wat Straatsburg interesseert is of alle elementen van de conventie in het nationale strafprocesrecht worden gerespecteerd! Als Straatsburg kijkt naar een concrete zaak, wordt slechts gekeken naar of er strijd is met een verdragsartikel.

Rechtsstelsels

civil law (inquisitoir)

Verlichtingsdenken, de staat dient algemeen belang en is dus verantwoordelijk voor waarheidsvinding in het strafproces (actieve rechter). De strafvorderlijke bevoegdheden bedreigen individuele vrijheid en fundamentele echten. Nederland valt hier ook onder. Hier ligt de nadruk op het vooronderzoek. Overheidsorganen (politie, justitie) stellen de onderzoekshandelingen niet alleen om criminelen te pakken, maar ook met het belang van de verdediging in het vizier. Ze vergaren zowel belastend als niet-belastend bewijs. Alles moet in het dossier zitten. De overheid staat dus garant voor het algemeen belang. De autoriteiten vullen het algemeen belang in. De verdediging is pas echt aan zet in een laat stadium, de verdachte en de raadsman vergaren geen bewijs.

In bijna alle inquisitoire stelsels is de fase voorafgaand aan de terechtzitting niet accusatoir. Het OM en de politie doen hun werk, vergaren bewijs, voegen dit in het dossier, en in een laat stadium wordt dit bekend.

Het vooronderzoek is grotendeels schriftelijk en er wordt een pv opgemaakt. Deze is ook schriftelijk bewijs ter zitting. Kernbewijs wordt opgebouwd in het vooronderzoek.

Common law (accusatoir)

In dit systeem is geen duidelijk concept van algemeen belang. De verhouding tussen individu en de overheid ligt anders; niet de staat, maar het individu zelf kan het best voor zijn belangen opkomen. De burger is dan ook in grote mate zelf verantwoordelijk voor waarheidsvinding. De rechter is niet actief, maar passief, een soort arbiter. Hij speelt zelf geen rol in de waarheidsvinding, wel in de waarborgen van equality of arms. De nadruk ligt op het onderzoek ter terechtzitting, dus niet op het vooronderzoek.

Partijen zijn gelijkwaardig tegenover elkaar.

De inquisitoire systemen hebben hun systeem veranderd naar semi-inquisitoir. Dit is een grote verandering.

Doorwerking EVRM

Dit is een volkenrechtelijk verdrag, dat in 1954 in het internationale publiekrecht in werking is getreden. Het doel is om de staten te verbinden om mensenrechten te eerbiedigen en beschermen. De staat heeft hierbij een negatieve plicht en een positieve plicht. De negatieve plicht houdt in dat de staat niet mag ingrijpen in de rechten van de burgers. De positieve plicht houdt in dat de staat zich in moet spannen om deze mensenrechten te beschermen, dus ook bescherming tegen andere burgers. De conventie is gericht tot overheidshandelen, de overheid mag niet onnodig ingrijpen (negatief), maar de overheid moet de burger ook beschermen tegen andere burgers (positief).

Bij dualisme is omzetting van de regelgeving vereist, bij monisme werkt de regelgeving rechtstreeks door. Nederland is monistisch, zie art. 93 en 94 GW (HR Grenstraktaat Aken). Nederland heeft ook het toetsingsverbod (art. 120 GW).

Grondrechten kunnen worden onderverdeeld in absolute rechten en relatieve rechten. Absolute rechten kunnen niet beperkt worden, relatieve rechten wel. Deze beperkingen zijn wel aan voorwaarden verbonden.

Stelsels van strafvordering onder het EVRM

Het EVRM is systeemneutraal en beoogt ook geen uniformering van het strafprocesrecht. De rechtsbescherming onder het verdrag is subsidiair en beoordeelt of in een specifieke casus het verdrag wordt geschonden.

Het EHRM is geen derde instantie in strafzaken (zoals hoger beroep wel een extra instantie is). Het EVRM bevat normen zijn die bindend zijn ten aanzien van het resultaat, maar er is sprake van een vrije keuze van middelen door de staat om deze resultaten te bereiken. Daarnaast is er sprake van een zekere margin of appreciation: binnen bepaalde marges mag een staat zelf de reikwijdte van de bescherming vaststellen.

De behandeling van een zaak geschiedt door een kamer van 3 of 7 rechters, of door de voltallige Grote Kamer. Je dient wel eerst in Nederland uitgeprocedeerd te zijn, waar het punt van schending is behandeld, en je moet daadwerkelijk slachtoffer zijn. Daarnaast is beroep slechts mogelijk binnen 6 maanden.

De einduitspraak kan concurring (zelfde conclusie, andere redenering) en dissenting (andere conclusie) opinions bevatten.

Hoorcollege 2

Door de technologische ontwikkelingen is er steeds meer mogelijk op het gebied van opsporing. Toch bestaat bij het hanteren van deze methoden een steeds groeiende kans dat een inbreuk gemaakt wordt op privacy. Deze methoden worden vaak (enigszins) gedekt door bestaande, ouderwetse opsporingsbevoegdheden uit het wetboek van strafvordering, zoals die van de stelselmatige observatie (surveillance observatie).

Voorbeeld: Stealth-sms. Je kunt worden opgebeld/opgeseind op je smartphone, zonder dat je dit in de gaten hebt. Degene die dit signaal uitstuurt, vaak de politie, gebruikt dit als opsporingstruc. Het is een opsporingsinstrument om de locatie te bepalen van iemand en eventueel de mobiliteit van iemand. Als vermoed wordt dat er op een bepaalde locatie een xtc-laboratorium zit, en er wordt gedacht dat de verdachte zich daar bevindt, kan dit een uitkomst zijn.

Is dit een inbreuk op de privacy? Ja. Is deze te rechtvaardigen? Dat is de vraag. En is het een opsporingsmethode die is voorzien bij de wet? Hier komen we later op terug.

Geldkoerier

Geldkoerier verliest op de snelweg cash geld. Mensen stappen uit hun auto, verzamelen het geld en gaan er vandoor. Dat is een strafbaar feit. De verdachten waren snel opgepakt, omdat zij via hun telefoon met GPS zijn opgespoord.

Mogen wij de sociale media gebruiken om iemand te dagvaarden? Dit omdat het heel moeilijk is om de effectieve woonplaats van iemand bekend te krijgen bij de overheid. Via de social media gaat het allemaal heel makkelijk. Mag dit zomaar? Mogen overheden inbreken op social media om bewijs te vergaren? Dit gaat over digitale opsporing en digitaal onderzoek.

‘’Collecting information, storing information and processing information.

Verzamelen, opslaan en verwerken van data’’.

Door de informatiemaatschappij en digitalisering zien we nieuwe ontwikkelingen waarbij de opsporingsambtenaren vanaf de verdenkingsfase (en zelfs al daarvoor) bepaalde opsporingshandelingen kunnen verrichten, die te maken hebben met observeren van data, communicatie, locatie en beweging (GPS), gedrag. Opsporingsambtenaren proberen zo een beeld te krijgen van een persoon (profielen van daders). Dit kan eventueel ook in het buitenland.

Privacy in Nederland

In Nederland zijn in 2009 24.724 telefoons getapt (op grond van de wettelijke bevoegdheden zoals neergelegd in art. 126m, art. 126t en art. 126zg Sv). Dit is relatief hoog in vergelijking met landen als Duitsland (44.000 taps) en de VS (1839 taps).

Het feit dat zoveel wordt getapt hoeft echter niet per se zorgwekkend te zijn, aangezien dit ertoe kan leiden dat andere dwangmiddelen minder ingezet worden.

Het wetboek van strafvordering is niet de enige wet op basis waarvan dwangmiddelen die een inbreuk maken op de privacy gerechtvaardigd worden. Overige relevante wetten en regelingen zijn de wet op het binnentreden, wet op de politieregisters, wet bescherming persoonsgegevens.

Art. 8 lid 1 EVRM

In art. 8 EVRM wordt het recht op privacy beschreven. Al die begrippen die daar staan hebben een autonome betekenis. Je kunt alleen inhoud geven aan de begrippen, op grond van de jurisprudentie van het EHRM. Straatsburg: ‘’Living instrument’’. We moeten het doen met dit begrippenkader. Straatsburg vult het in aan de hand van zaken.

Uzun (par. 43): Broad term, no exhaustive definition incl. right to identify and personal development, and the right to establish and develop relationships with other human beings and the outside world’’. Dit valt allemaal onder private life.

In onze grondwet wordt ook een vergaande definitie gegeven van private life; huisrecht, brief- en telefoongeheim, lichamelijke integriteit, eer en goede naam, familieleven, informationele privacy. Je moet je als persoon kunnen realiseren in de samenleving, en alles wat daartoe behoort valt onder private life. En je moet verwachten dat je dit in vrijheid kunt doen. Beperkingen zijn alleen mogelijk indien deze te rechtvaardigen zijn. Straatsburg legt voorwaarden op waaraan voldaan moet worden alvorens te kunnen beperken.

1. Een (a) inbreuk door (b) openbaar gezag.

1. Met betrekking tot de inbreuk: in sommige gevallen spreekt het voor zich dat er een inbreuk is (telefoontap, doorzoeking, direct afluisteren etc). Relevanter zijn dan ook de grensgevallen. Zo werd in de Zwolsman-zaak uitgemaakt dat een doorzoeking van vuilnis geen inbreuk is, in de zaak beslagen autoruiten dat het openen van een autodeur ook geen inbreuk vormt. Ook beschermt art. 8 EVRM niet tegen cameratoezicht op de openbare weg, maar wel tegen het plaatsen van een GPS-zender in de auto van een medeverdachte (Uzun). Uit het arrest HR Cameratoezicht blijkt dat relevant is of er sprake is van een situatie waarin betrokkene mocht verwachten onbevangen zichzelf te kunnen zijn. Ditzelfde criterium komt ook terug in de zaak HR Beslagen autoruiten.

Het Hof gaat uit van de ‘’reasonable expectations’’ (HR-criterium), dat van belang is, maar niet doorslaggevend is (r.o. 45-48 Uzun-arrest). Naast het verwachtingspatroon is voor het EHRM ook het resultaat van belang: ontstaat er een volledig beeld van het persoonlijke leven van een persoon (dus objectiever dan het criterium van de HR).

2. Door een public authority. In veel gevallen ligt dit makkelijk (bijvoorbeeld als de politie opsporing verricht), maar er zijn ook gecompliceerde gevallen zoals waarin de burger bepaald bewijs doorspeelt aan de politie. Uit de zaak EHRM M.M. tegen Nederland blijkt dat hierbij van belang is of die public authority een belangrijke bijdrage levert aan de handeling van de burger (neemt politie initiatief, geeft deze instructie en ondersteuning etc.) en of op deze manier wettelijke waarborgen omzeild worden. In het arrest HR Afluisteren buren was hiervan geen sprake: de burger had uit eigen beweging opnamen gemaakt en vervolgens de opnamen overgedragen aan de politie (zie hierbij ook Bykov).

2. In accordance with the law

1. Dit hoeft geen wet in formele zin te zijn. Mag ook jurisprudentie of materiële wetgeving zijn, volgens het EHRM.

2. Wel moet voldaan zijn aan de kwaliteitseisen:

   1. Accessible (toegankelijk)

   2. Foreseeable: duidelijk moet zijn in welke omstandigheden de public authority de bevoegdheid heeft om het dwangmiddel in te zetten. Hoe ingrijpender de bevoegdheid, hoe specifieker de norm moet zijn.

   3. Rule of law: adequate waarborgen tegen misbruik.

Zie voor deze eisen ook Kruslin/Huvig r.o. 30-36 en Bykov r.o. 69-76. Uit het arrest Khan blijkt in r.o. 27 dat richtlijnen (home office guidelines) niet voldoende kwaliteitswaarborgen bieden.

De HR heeft in onder andere het arrest Veelplegersteam bepaald dat de algemene taakstelling van de politie (art. 3 Politiewet 2012 en art. 141-142 Sv) slechts voldoende waarborgen kan bieden om beperkte inbreuken op de persoonlijke levenssfeer te rechtvaardigen (zie ook r.o. 33 Kruslin/Huvig en Uzun r.o. 52, 66). Het relevante onderscheid voor de HR is of er sprake is van een stelselmatigheid. Niet stelselmatig kan gerechtvaardigd worden door de algemene taakomschrijving, terwijl stelselmatig een specifieke wettelijke grondslag behoeft (art. 126g ev Sv).

Uit de jurisprudentie blijkt dat niet snel sprake is van een stelselmatige observatie (zie ook HR Voetbalkooi). Relevant is of er een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven ontstaat. Factoren die dit kunnen invullen zijn de duur, intensiteit, plaats, frequentie en al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel. Ook moet gekeken worden naar het doel van de observatie en de wijze waarop deze heeft plaatsgevonden (vgl. ook HR: Veelplegersteam).

3. Inbreuk in overeenstemming met het nationale recht: niet alleen moet onderzocht worden of de inbreuk in een wet die voldoet aan de kwaliteitseisen gelegitimeerd is, maar ook of de autoriteiten in overeenstemming met dat recht hebben gehandeld.

3. Legitimate aim

De gerechtvaardigde doelen worden omschreven in art. 8 lid 2 EVRM. Strafvorderlijk optreden vormt in het kader van deze doelen geen probleem. Deze doelen kunnen zijn; in het belang van de openbare orde en veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten etc.

4. Necessary in a democratic society

Vereist is a pressing social need, proportionate to the legitimate aim (Uzun r.o. 78, veronderstelt ook subsidiariteit). Er is sprake van een margin of appreciation voor de staten. Dit gebeurt wel onder supervisie van het EHRM. Er is hier geen scherp onderscheid ten opzichte van het vereiste van accordance with the law.

Let op: een schending van art. 8 EVRM, heeft in beginsel nog geen gevolgen voor art. 6 EVRM. Een schending van eerstgenoemd artikel levert dus nog niet direct een schending van het recht op een eerlijk proces op.

Reikwijdte art. 6 EVRM

Bij de bepaling van de reikwijdte van art. 6 EVRM geldt voor de begrippen die in het artikel gehanteerd worden een autonome invulling. Zo wordt het begrip ‘criminal charge’ volgens de Engel/Özturk criteria ingevuld. Van belang zijn de classificatie naar nationaal recht (niet van doorslaggevend belang), naar de nature of the offence (aard van de overtreding) en naar de nature and degree of severity of the penalty (hierbij gaat het om de mogelijk op te leggen sanctie).

Legaliteit

In het arrest Kruslin/Huvig wordt allereerst de kenbaarheid en voorzienbaarheid (wanneer mag wie wat doen en onder welke omstandigheden) als één van de belangrijkste kwaliteitseisen als bestrijding van willekeur gezien. Algemene of onduidelijke bepalingen voldoen dus niet (lex certa). Vereist is een duidelijke normering van bevoegdheden, dus geen vage en open termen.

Hoorcollege 3

Adversarieel onderzoek en rechten van de verdediging

Vandaag kijken we naar de tegensprekelijkheid van het vooronderzoek (adversarieel onderzoek). Bekend is al dat wij in Nederland een gematigd inquisitoir systeem kennen.

Geschiedenis

In het wetboek van 1926 was de basisfilosofie: het onderzoek ter terechtzitting is de beslissende procesfase. Voorbereiding was gericht op het onderzoek ter terechtzitting. In die tijd was er een enorm debat over tegensprekelijkheid in het vooronderzoek. In Nederland moest het bewijs worden aangedragen op de zitting zelf in 1926. Het OM heeft de magistratelijke taak om al het bewijs te verzamelen, niet alleen het beschuldigende bewijs, maar ook het ontlastende bewijs. In het vooronderzoek is de verdachte voorwerp van onderzoek (inquisitoir).

In 1926 was er nog een rechtsbijstand bij het politieverhoor mogelijk en daarnaast had de verdediging geen zelfstandige bevoegdheden tot onderzoek. De verdediging kon niet zelf een dossier samenstellen. Verdedigingsrechten zijn ondergeschikt aan het algemeen belang van het vinden van de waarheid, ze kunnen beperkt worden.

Na inwerkingtreding van het WvSv is er geen onmiddellijkheidsbeginsel meer. Het de-auditu beginsel verschuift naar het vooronderzoek. Bewijs hoeft niet meer op de zitting te worden overgedragen, maar dit mag ook in het vooronderzoek. Als dit gebeurd is, hoeft de persoon die het bewijs levert niet nog een keer op de zitting te verschijnen. Er is dus een verschuiving van het onderzoek ter zitting naar het vooronderzoek.

Er is nu geen accusatoriteit (gelijkwaardige procesposities) in ons systeem, geen adversarialiteit (tegenspraak, hoor en wederhoor), geen onmiddellijkheid (bewijs op openbare zitting) en er is duidelijk een verschuiving van het eind- naar het vooronderzoek met een enorm belang van de processtukken. Er wordt steeds een schriftelijke procesvoering gevoerd, in plaats van een mondelinge. Dit was het systeem tot voor kort.

Art. 6 EVRM

Uitgangspunten zittingsonderzoek:

• Onmiddellijkheid

• Equality of arms

• Adversarialiteit

• Effectieve participatie door de verdediging

Er ontstaat dan dus een spanning met het Nederlandse systeem. De principes zijn heel belangrijk, maar er zijn hierop wel uitzonderingen. Het EHRM verbiedt geen De-auditu, dus het is niet dat de HR ‘’verklaringen van horen zeggen’’ niet mag gebruiken, maar dit betekent niet dat deze altijd beantwoorden aan een ‘’fair trial’’. Het EHRM verbiedt dit niet omdat het bewijs een zaak is van nationale autoriteiten. Het EHRM gaat daar niet over. Dit beeld is echter veranderd. Het EHRM heeft in de gaten gekregen dat het vooronderzoek in bepaalde landen een enorme invloed had op het eindonderzoek. Het EHRM beoordeelt nu of ‘’proceedings as a whole’’ eerlijk zijn, er wordt vanaf nu dus gekeken naar de samenhang tussen vooronderzoek en eindonderzoek. Daarom is art. 6 EVRM nu ook van toepassing op het vooronderzoek. Het vergaren van bewijs moet eerlijk zijn. Indien er sprake is van een tekortkoming of beperking moet deze gecompenseerd worden ‘’counterbalanced’’ (door bv. onrechtmatig verkregen bewijs moet in het eindonderzoek hier rekening mee gehouden worden, denk aan vermindering van straf).

Imbrioscia-regel: ‘’Indien en voor zover door de niet-naleving ervan in die fase de eerlijkheid van het proces waarschijnlijk serieus zal worden ondermijnd’’. – Salduz, par. 50. Het EHRM breidt de bescherming van art. 6 EVRM uit in de voorfase, maar ze gaan wel kijken of het hier handelingen zijn die een serieuze impact hebben op het recht van verdediging. Dit is een lastige interpretatie, hiervoor zijn regels nodig. Het EHRM kan de verdedigingsrechten beperken in het belang van het onderzoek. In het vooronderzoek moet aandacht besteed worden aan effectieve verdedigingsrechten en equality of arms. Echter is er nooit een volle gelijkheid van partijen mogelijk, omdat de verhouding tot het belang van adequate opsporing ongelijk is.

Verdedigingsrechten in het vooronderzoek

• Zwijgrecht en nemo tenetur: iemand hoeft zichzelf niet te belasten.

• Recht op inzage processtukken (vgl. Schöps, McKeown).

• Rechtsbijstand (zie Salduz-arrest).

Algemeen uitgangspunt is de onschuldpresumptie.

Betekenis

De doorwerking van art. 6 EVRM houdt in dat vooral aandacht besteed wordt aan de effectieve verdedigingsrechten en equality of arms. De verdere inrichting van het bewijsrecht is echter een zaak van nationaal recht.

Daarnaast stelt het Hof dat bij art. 6 EVRM ook de verhouding tot het strafvorderlijk belang: adequate opsporing relevant is en dat een eventuele inbreuk gedurende een fase van het proces later gecompenseerd kan worden.

Benadering vanuit de Nederlandse strafvorderlijke situatie: de verhouding R-C - OM

De R-C is de rechter gedurende het onderzoek: hij stelt onderzoekshandelingen bij ernstige misdrijven. Daarnaast is hij waarborgrechter (juge d’instruction en tegelijkertijd juge de liberté).

Deze gecompliceerde combinatie van taken heeft ertoe geleid dat de onderzoeksrechtelijke functie in veel landen verdwenen is.

In Nederland is er geen sprake van een absoluut ondervragingsrecht voor verdachte: het OM en de R-C kunnen betrokkenen zoals getuigen etc horen, en er kunnen ook verzoeken gedaan worden om onderzoekshandelingen te verrichten, maar dit is geen afdwingbaar recht. De rechter en het OM hebben uiteindelijk de macht om hierover te beslissen.

Sinds 1 januari 2013 is de Wet versterking positie R-C in werking getreden. Met deze wet is het gerechtelijk vooronderzoek afgeschaft en de R-C krijgt een regievoerende functie in het vooronderzoek. Hij bewaakt het gehele vooronderzoek.

De nieuwe wet brengt dus verandering. De RC blijft waarborgrechter, maar is geen onderzoeksrechter meer. In plaats daarvan is hij ‘’rechter van het vooronderzoek’’. De RC wordt regievoerder van het vooronderzoek. Hij houdt supervisie (toezicht) op de gang van zaken lopende het opsporingsonderzoek. Hij kijkt regelmatig naar wat er gebeurd is, of het onderzoek goed opschiet en hij legt regiebijeenkomsten met het OM en raadsmannen. Dit doet hij om te voorkomen dat zaken uitlopen, het onderzoek te lang duurt, de zaak verjaart en er geen vormverzuim plaatsvindt.

In feite krijgt hij heel veel functies voor het opsporingsonderzoek in het algemeen. De onderzoekshandelingen door de RC worden gedaan op vordering van het OM (horen van anonieme, bedreigde, afgeschermde getuigen), op verzoek van reeds verhoorde verdachte of reeds vervolgde verdachte (art. 182 Sv) of bij voorlopige hechtenis. De positie van de RC wordt door deze wet dus versterkt. Hij kan ook het onderzoek voltooien/beëindigen (art. 237 Sv) als hij geen gronden ziet tot voortzetting van het onderzoek. Dit is een extra druk voor het OM om snel te handelen.

In de Nederlandse context zien we dus dat de RC een sleutelpositie inneemt tussen de verhouding tussen OM en verdachte. Hij houdt toezicht en bewaakt de zaak. Het pijnpunt is de vraag of we wel genoeg RC’s hebben, want het is een zware taak om uit te voeren. De RC heeft veel verantwoordelijkheid. Hij krijgt een groot dossier op zijn bord, moet toezicht houden en soms zelfs beslissen of het onderzoek moet worden afgesloten. Het is een lastige functie met veel verplichtingen, dus de capaciteit is belangrijk vraagstuk.

Recht op processtukken (inzage dossier)

In het EVRM is het recht op inzage van processtukken slechts specifiek geregeld bij vrijheidsbenemende maatregelen, ex art. 5 lid 4 EVRM. Vergelijk ook het arrest Schöps t. Duitsland (r.o. 44). Deze toegang tot stukken moet effectief zijn, omdat anders niet voldaan wordt aan de vereisten van voornoemd artikel: de detentie moet op effectieve wijze kunnen worden aangevochten. In de zaak McKeown t. UK (r.o. 43) overweegt het EHRM dat het recht op een tegensprekelijk proces inhoudt dat de verdediging inzage moet krijgen in al het bewijsmateriaal (zowel belastend als ontlastend) dat relevant is voor de verdediging. Dit is een vereiste dat voortvloeit uit art. 6 lid 1 EVRM.

Niet alle landen hebben toegang tot het dossier. De rechter laat zich dan overtuigen door wat de partijen op de zitting beweren. In ons systeem kan dit wel, het is zelfs van essentieel belang. De rechters bestuderen het dossier nog voor de zitting. Dat is dus een andere insteek. De algemene regel is dat de verdediging voldoende tijd moet hebben om zijn verdediging voor te bereiden. In art. 5 lid 4 EVRM is het recht op stukken specifiek geregeld, er is geen algemeen recht op proces, maar wel op art. 5. De toegang tot stukken is van essentieel belang voor de verdediging (Schöps t. Duitsland, par. 44): ‘’Er is geen equality of arms indien er geen toegang bestaat tot de documenten die essentieel zijn om rechtmatigheid detentie effectief te kunnen aanvechten’’.

Hoeveel mag je achterhouden zonder dat de equality of arms in het geding komt? Dit is een afweging die in ieder concreet geval moet worden beantwoord.

Recht op processtukken

Volgens art. 152 Sv moet van alle onderzoekshandelingen proces-verbaal worden opgemaakt. In 2000 oordeelde de HR dat alle stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn (in zowel belastende- als ontlastende zin).

In 2012 is de wet herziening regels betreffende processtukken in strafzaken in werking getreden. Deze wet houdt een precisering van de verbaliseringsplicht van art. 152 Sv in en versterkt de positie van de verdachte.

De kennisneming van stukken inclusief beperkingen hierop wordt geregeld in art. 30-33 Sv. Daarnaast heeft de verdediging in art. 34 Sv het recht gekregen om stukken te voegen.

Nog steeds ligt dus de nadruk zeer sterk op het vooronderzoek, maar veel meer dan vroeger het geval was, wordt dit gereguleerd.

De verbaliseringsplicht is verscherpt met de relevantieregel: opname van stukken in dossier die redelijkerwijze van belang kunnen zijn (belastende of ontlastende zin), tenzij de RC bepaalde informatie afschermt.

De nieuwe wetgeving heeft een herziening van regels betreffende processtukken in strafzaken teweeg gebracht. De verbaliseringsplicht is gepreciseerd (niet absoluut), de rechtspositie van de verdachte wordt versterkt bij de samenstelling van de stukken. Er is een definitie van processtukken (Art. 149a lid 2 Sv: alle stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn) en er is een afscherming van processtukken (Art. 149b Sv). De functies van de verbaliseringsplicht zijn controle OM op onderzoek, input voor vervolgingsbeslissing, centrale rol bij bewijs van strafbare feiten.

De verdediging heeft het recht tot voegen van stukken (Art. 34 Sv). OM is altijd leider van het onderzoek, maar onder toezicht van de RC.

Recht op rechtsbijstand

In het EVRM bestaat geen expliciete regeling met betrekking tot rechtsbijstand (oorspronkelijk vooral in het kader van vrijheidsberoving ex art. 5 EVRM). In de jurisprudentie wordt het recht op verdediging echter sterk gerelateerd aan het zwijgrecht. In Nederland wordt het recht op rechtsbijstand geregeld in art. 28 en art. 38-51 Sv. In de regel is er sprake van vrije toegang tot een raadsman, tenzij zich een beperkende uitzondering voordoet (art. 50 Sv).

EVRM jurisprudentie is sterk gerelateerd aan het zwijgrecht. Het politieverhoor is pas later essentieel geworden voor het onderzoek, het EHRM maakte altijd onderscheid tussen dit verhoor en het opsporingsonderzoek in het algemeen. De situatie in Nederland is dat er een recht is op rechtsbijstand, normaliter is er toegang tot de raadsman, in principe is er bijstand bij dwangmiddelen en verhoren RC, er zijn verschoningsrechten etc. Er zijn dus vrij veel artikelen in het Nederlandse Strafprocesrecht die gaan over het recht op rechtsbijstand (beperkingen, maar ook wanneer deze verplicht is). Het recht is beperkt tot specifieke situaties. Er is geen algemeen recht op consultatiebijstand (telefonisch contact met advocaat voorafgaand aan het verhoor) en verhoorbijstand (advocaat aanwezig tijdens het verhoor).

Chronologie en verhoorbijstand

• EHRM grote kamer – Salduz 2008 (aanwijzingen dat bijstand van een raadsman gekoppeld aan het politieverhoor een zelfstandig recht is in het kader van art. 6 EVRM).

• HR uitspraken 2009 (LJN BH3079, BH3081, BH3084) (Aangehouden verdachte mag voorafgaand aan politieverhoor een advocaat raadplegen, maar er is geen recht op aanwezigheid advocaat bij politieverhoor. Voor aanvang van het eerste verhoor moet op dit recht gewezen worden).

• OM-aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor, 2010 (Verwerken van de jurisprudentie van Salduz) (Je mag maximaal twee uur wachten op advocaat, er is mogelijkheid tot afstand bij categorie B, het gesprek met de raadsman mag een halfuur duren, er is slechts verhoorbijstand voor minderjarige verdachten, er zijn A-feiten (bijzonder zware zaken), B-feiten (zaken waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten) en C-feiten (overig)).

• Richtlijn 2013/48 EU – toegang tot advocaat in strafproces (recht om bij het verhoor aanwezig te zijn en daaraan daadwerkelijk deel te nemen, er is een algemeen recht op consultatiebijstand en verhoorbijstand op geen actieve manier.)

• EHRM – Navone v. Monaco 2013 (recht op bijstand wordt verder geconcretiseerd, het is bijstand tijdens het verhoor)

Uiteindelijk komt er in NL een wetsvoorstel voor het regelen van de rechtsbijstand. Het vooronderzoek is van groot belang voor uitkomst van de strafzaak, art. 6 EVRM in beginsel: ‘‘that the accused be allowed to benefit from the assistance’’. Er zijn wel beperkingen op dit recht mogelijk, maar het doel is bescherming tegen abusive coercion, bijdrage tegen gerechtelijke dwalingen en realisering recht op eerlijk proces. Als er een verklaring is afgelegd zonder bijstand van een advocaat, leidt dit in beginsel tot bewijsuitsluiting (par. 55 Salduz). Er geldt hierbij geen andere sanctie.

Salduz-debat

Van belang is dat het recht op rechtsbijstand ‘practical and effective’ is. Als het vooronderzoek van groot belang is voor de uitkomst van de strafzaak, vereist art. 6 EVRM in beginsel dat de verdachte vanaf het begin van de procedure toegang tot een raadsman krijgt. Het is mogelijk om dit recht te beperken, maar deze beperkingen moeten getoetst worden aan art. 6 EVRM (r.o. 52, Salduz).

In Nederland is de Salduz-uitspraak verdisconteerd in het arrest HR: Raadsman bij politieverhoor. Hierin wordt het consultatierecht erkend, maar krijgt de verdachte geen recht op aanwezigheid van de raadsman bij het verhoor. Wel moet hij het recht hebben op bijstand voor het eerste verhoor. Het consultatierecht moet binnen de grenzen van het redelijke verwezenlijkt kunnen worden, tenzij ondubbelzinnig afstand is gedaan van het recht op rechtsbijstand, of als er sprake is van dwingende redenen (r.o. 2,5).

De HR gaat er nu vanuit dat de raadsman bij het verhoor aanwezig mag zijn. Hij mag echter niet actief deelnemen aan het verhoor. Het is vooral aanwezig zijn, met zeer beperkte mogelijkheid tot actieve bijstand. Als hij te actief bijstaat wordt hij uit het verhoor verwijderd. De financiële zijde leidt tot discussie (€158,- per anderhalf uur). Er ligt een enorme verplichting op de Nederlandse Orde van Advocaten.

In de zaak EHRM: Navone t. Monaco blijkt dat verdachte ook recht op rechtsbijstand tijdens het verhoor heeft. De vraag is echter of dit recht op rechtsbijstand ook aanwezigheid impliceert. In dit kader is verder ook van belang de richtlijn 2013/48. In deze richtlijn wordt een algemeen recht op consultatiebijstand en (actieve) verhoorbijstand gegeven. Daarnaast rusten op de overheid speciale verplichtingen ten aanzien van bepaalde (bijvoorbeeld zwakke) verdachten of hoge straffen. De druk op de HR om ook de bijstand van een raadsman tijdens het verhoor verplicht te stellen neemt steeds meer toe. Daarnaast is er ter implementatie van de genoemde richtlijn een wetsvoorstel aanhangig.

Hoorcollege 4

Nemo tenetur en het zwijgrecht in Nederland

In art. 29 Sv wordt het zwijgrecht geregeld. Dit zwijgrecht geldt in verhoorsituaties en in deze situaties moet de verdachte krachtens dit artikel ook gewezen worden op dit recht (cautie, lid 2). Van belang is dus om te weten wanneer er sprake is van een verhoorsituatie. Dit is het geval als er sprake is van een verdachte aan wie door een opsporingsambtenaar vragen gesteld worden met betrekking tot zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit (dus gericht op beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv). Dit recht geldt in situaties waarin de verdachte op basis van handelen van de overheid de conclusie heeft kunnen trekken dat hij wordt beschuldigd van een strafbaar feit (dit heeft dus een enigszins subjectief karakter).

Het nemo tenetur-beginsel is echter niet algemeen in het Nederlandse strafprocesrecht erkend: er gelden veel informatieplichten en medewerkingsverplichtingen (bv. in het bijzonder strafrecht of bestuursrecht). Dit blijkt ook uit rechtspraak van de HR: er geldt voor verdachte een duldplicht, maar geen actieve medewerkingsplicht.

Doel nemo tenetur en zwijgrecht

Beide beginselen proberen bescherming te bieden tegen onbehoorlijke druk van de strafvorderlijke overheid. Hierdoor wordt beoogd om gerechtelijke dwalingen te voorkomen. De verdachte moet niet zodanig onder druk gezet worden tot het afleggen van een verklaring, dat hij bv. een valse bekentenis aflegt. Ook kan zo gegarandeerd worden dat de burger zelf in staat is zijn eigen procesopstelling te bepalen. Het nemo tenetur-beginsel impliceert de verklaringsvrijheid van de verdachte. Deze maakt zelf uit wat hij wel of niet verklaart. De plicht tot bewijslevering ligt bij het Openbaar Ministerie.

Het EVRM voegt hier nog het beginsel aan toe van een fair trial en equality of arms. Hoe hoog mag de druk zijn om te voldoen aan een eerlijk proces?

1. Omvat het nemo tenetur-beginsel meer dan het zwijgrecht?

2. Is het zwijgrecht absoluut? Als iemand zijn zwijgrecht gebruikt, mag de rechter bij het beoordelen van het bewijs daar negatieve consequenties aan verbinden?

3. Wat betekenen het nemo tenetur beginsel en het zwijgrecht voor de inrichting van het vooronderzoek in strafzaken?

Nemo tenetur: bescherming tegen dwang tot zelfbeschuldiging

Het nemo teneturbeginsel vormt het essentieel recht van art. 6 EVRM (en is dus ook niet absoluut, want ‘procedure as a whole’ wordt getoetst). De reikwijdte van het nemo teneturbeginsel wordt in de uitspraken van het EHRM geschetst.

‘’Although not specifically mentioned in article 6 of the Convention, there can be no doubt that the right to remain sient under police questioning and the privilege against self-incrimination are generally recognized international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure’’.

• Funke: In het arrest Funke krijgt Funke voor iedere keer dat hij weigert bankafschriften af te geven (van zijn eenmansbedrijf, dus in principe gewoon zijn volledige administratie) een boete. Dit wordt door het EHRM gezien als dwang tot actieve medewerking aan het uitleveren van belastende stukken en is een schending van art. 6 EVRM. Het nemo tenetur-beginsel is in wezen geschonden.

• Saunders: Ook het

• arrest Saunders is van belang. Uit dit arrest blijkt dat art. 6 EVRM zich niet uitstrekt tot controle of toezicht. In de ‘administrative proceedings’ geldt nog geen zwijgrecht of nemo teneturbeginsel. Er is dan nog geen sprake van een ‘’criminal charge’’. De vraag is echter of deze informatie (uit een bestuurlijk traject) ook gebruikt kan worden in het daaropvolgende strafproces. Het Hof maakt hierop een onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk bewijs (dit om de gevolgen van de Funke-uitspraak enigszins te relativeren). Voor wilsonafhankelijk bewijs geldt het nemo teneturbeginsel in principe niet (wilsonafhankelijk bewijs is de informatie die sowieso al bestaat, zoals bloed, DNA, schriftelijke stukken, ademanalyse. Al deze informatie kan worden verkregen via dwangmiddelen, dus zonder dat de verdachte hieraan meewerkt). Wilsafhankelijk materiaal zijn verklaringen etc. Wilsonafhankelijk materiaal kan alsnog een schending opleveren van het nemo tenetur-beginsel als er sprake is van een grove dwang.

• J.B. t. Zwitserland: In J.B. t. Zwitserland gaat het om opeenvolgende oplegging van boetes om medewerking te krijgen aan een strafrechtelijke procedure. Ook hier worden de criteria voor wilsonafhankelijk bewijs herhaald (bewijs dat bestaat en dat door dwangmiddelen kan worden verkregen). Als dit niet het geval is, is actieve medewerking van de verdachte vereist en valt het bewijs dus als wilsafhankelijk bewijs binnen de reikwijdte van het nemo teneturbeginsel.

• Jalloh: Slikt drugs in als hij merkt dat hij gecontroleerd gaat worden, Dit is wilsonafhankelijk materiaal, het bestaat. De vraag hier is: Kan hij worden verplicht die drugs ter beschikking te stellen als hij ze niet had ingeslikt? Ja. De problematiek is dat de opsporingsambtenaren de drugs wilden. Ze hebben met fysiek geweld prikken gegeven aan de verdachte. Dit is een schending van art. 3 EVRM.

Als het nemo tenetur-beginsel van toepassing is, zijn blijkens r.o. 62 van het Jalloh-arrest verschillende factoren van belang om te bepalen of er sprake is van een schending: de aard en mate van dwang, of er bestaande waarborgen in de procedure zijn die kunnen leiden tot de toepassing van dwang en de waarde van het materiaal voor het bewijs.

• O’Halloran & Francis: Ook de zaak Francis & O’Halloran is van belang. In deze zaak was sprake van dwang tegen de eigenaar van een auto om een verklaring af te leggen wie er achter het stuur van deze auto zat (om een verkeersboete te kunnen opleggen). In deze zaak overweegt het Hof dat er sprake is van directe dwang, maar dat deze dwang inherent is aan verkeersdeelname en dat de verplichting slechts geldt met betrekking tot identiteitsgegevens (r.o. 57-58).

• Chambaz t. Zwitserland: In de zaak Chambaz t. Zwitserland wordt de hoogte van de belasting bepaald (dus geen punitieve procedure). Daarvoor moet Chambaz bepaalde documenten overleggen. Dit wordt door het Hof toegestaan, omdat er geen sprake is van een punitieve procedure. De onder deze druk verkregen informatie kan echter in een eventuele punitieve procedure (voor belastingontduiking) niet gebruikt worden. Deze uitspraak wordt in 2013 door de HR vertaald naar de Nederlandse situatie. Over het gebruik van afgedwongen informatie in een niet-punitieve procedure, die later gebruikt wordt in een wel punitieve procedure moet de eerste rechter die in de zaak oordeelt een oordeel vellen (de belastingrechter of de bestuursrechter).

Het zwijgrecht

Uit r.o. 47 van het Murray-arrest blijkt dat het zwijgrecht niet absoluut is. Verder is van belang of er bewijskracht kan worden toegekend aan een beroep op het zwijgrecht. Volgens het Hof kan het zwijgen niet als zelfstandig bewijsmiddel dienen. Er moet dus steunbewijs aanwezig zijn, wil de rechter gewicht toekennen aan het feit dat de verdachte zich beroept op zijn bewijsrecht. Het moet dan gaan om zulke duidelijke bewijsmiddelen, dat deze vragen om een verklaring. De HR oordeelt hierover in 2004 dat het zwijgrecht, gelet op art. 29 lid 1 Sv, niet kan bijdragen tot het bewijs (r.o. 4.2, HR NJ 2004, 464).

Het zwijgrecht kan in de bewijsoverweging een rol spelen, indien die verdachte voor en redengevende omstandigheid geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven (r.o. 4.8, HR NJ 2004, 464).

Samenvattend

Algemeen kan gesteld worden dat medewerkings- en informatieverplichtingen aan niet-punitieve procedures geoorloofd zijn, ook als die verplichtingen kunnen worden afgedwongen met boetes en straffen.

Als er sprake is van een criminal charge (of mogelijkheid daarvan), geldt het nemo tenetur beginsel voor testimonial & communicative evidence, documenten die niet zonder de wil van de verdachte verkregen kunnen worden (dus zonder actieve medewerking). Op dit laatste zijn uitzonderingen als er sprake is van lichte boetes of van de garantie dat de afgedwongen informatie niet in het strafrecht gebruikt zal worden.

Bij passieve medewerking aan non-testimonial physical evidence (dus wilsonafhankelijke infomatie) geldt het nemo tenetur niet, tenzij er sprake is van dwang die leidt tot een inhuman treatment (zoals beschreven in art. 3 EVRM).

De aanvaardbaarheid van dwang wordt bepaald door verschillende factoren: de aard en mate van dwang, (gewicht van publiek belang), de aanwezigheid van waarborgen en ten slotte de manier waarop het afgedwongen materiaal gebruikt wordt.

Als er sprake is van ontoelaatbare dwang, is niet voldoende dat de strafrechter het materiaal als bewijs uitsluit. Uit de zaak Chambaz blijkt dat al in de eerste procedure getoetst moet worden of het materiaal strafvorderlijk gebruikt kan worden (de rechter in de eerste, niet-punitieve procedure moet hierover oordelen).

In 2018 zal Nederland moeten voldoen aan de richtlijnen van het EVRM.

Hoorcollege 5

Het ondervragingsrecht van getuigen en de waarde van het getuigenbewijs

Het ondervragingsrecht heeft een relatie met art. 6 lid 3 EVRM. Het ondervragingsrecht geldt niet alleen op de terechtzitting, maar ook in het vooronderzoek. Het uitgangspunt is wel dat het bewijs op de zitting wordt gepresenteerd (art. 6 lid 1 EVRM). Dit is het onmiddellijkheidsbeginsel. Daarnaast kent het ondervragingsrecht adversarialiteit. Het bewijs (getuigenverklaringen) moeten door de verdediging effectief getoetst kunnen worden.

Wie worden er als getuigen benoemd? Dit heeft volgens het EHRM een autonome definitie. ‘’Een getuige is de persoon die de oorspronkelijke waarnemingen heeft gedaan, cq. een verklaring heeft afgelegd of wiens verklaring in het proces-verbaal is opgenomen’’. In deze definitie zit geen verwijzing naar de terechtzitting. In het Nederlandse strafproces is dit wel zo. Hier luidt de definitie: ‘’Verklaring van de getuige; zijnde bij het onderzoek op de terechtzitting gedane mededeling van feiten en omstandigheden welke hij zelf waargenomen of ondervonden heeft’’.

Er zijn anonieme (voor bepaalde actoren, zoals de verdediging) getuigen, beschermde getuigen, bedreigde getuigen (vaak binnen de georganiseerde misdaad), afgeschermde getuigen, getuigen waarmee afspraken gemaakt worden (kroongetuigen etc.). Normaliter hebben alle zittingen adversarialiteit als uitgangspunt (tegensprekelijkheid). In sommige zaken is een zitting toch afgesloten, dus wel tegensprekelijk, maar niet met publiek (in camera). Dit heeft gevolgen voor de externe openbaarheid. Het heeft geen invloed op de interne openbaarheid, maar de zittingsrechter en ook de rechter van het vooronderzoek (R-C) kan beslissen om bepaalde handelingen te doen zonder aanwezigheid van bv. de verdachte of tegenpartij. Als dit gebeurt hebben we het over een ‘ex parte’ behandeling van de zaak. Je hebt dus openbare zaken, zaken gesloten in camera en ex parte zaken (gesloten). In ex parte zaken mag de verdediging vaak schriftelijke vragen stellen. Er zijn dus finaal openbare zaken en finaal gesloten zaken.

EHRM 26-02-2013

Een zaak die gaat over handel in verdovende middelen. Het doorslaggevende bewijs rust voor een belangrijk deel op een verklaring van een anonieme getuige (undercover). Wat is er in de procedure precies gebeurd? De persoon wordt verhoord in de voorfase, en door de zittingsrechter. Zijn identiteit is bekend aan degene die hem verhoort. Dit zijn ‘ex parte’ verhoren. Er is geen toegang van de verdediging tot het verhoor. Na het tweede verhoor door de zittingsrechter wordt er een verslag gemaakt, en de verdediging krijg 1 uur om het verslag te lezen en schriftelijke vragen te stellen die kunnen worden meegenomen in een nieuw apart verhoor. De verdediging weigert, omdat dit in 1 uur onmogelijk is.

De vraag: De verdediging is zeer beperkt in zijn mogelijkheden om het bewijs op rechtmatigheid, wettelijkheid en betrouwbaarheid te toetsen, omdat ze uitgesloten is. En als ze de verklaring te zien krijgt, hebben ze zodanig weinig tijd, dat ze niet ‘’effectively’’ de bewijsvergaring kunnen toetsen.

EHRM 29-02-2013

Een zaak die gaat over de partner van de verdachte; die is mishandeld en verkracht. Het slachtoffer legt in Spanje een verklaring af bij de politie en R-C. Bij het verhoor bij de R-C wordt de raadsman van de verdachte opgeroepen. De raadsman komt niet opdagen. Het slachtoffer had het moeilijk tijdens het verhoor, zwaar psychologisch trauma was aanwezig. Men heeft beslist dat het slachtoffer opnieuw op de zitting moest verklaren. Tijdens de zitting was de verdediging aanwezig. Het slachtoffer stort compleet in en het verhoor moet worden gestaakt. Het slachtoffer slaat dicht. De zittingsrechter besluit dat de verklaringen die zijn afgelegd tijdens het politieverhoor en de R-C zonder aanwezigheid van de raadsman, schriftelijk worden voorgelicht en als kernbewijs zullen worden gebruikt.

In deze zaak heeft de verdediging dus niet de reële kans gehad om het kernbewijs te toetsen, door de getuige aan de tand te voelen. In één verhoor kon dit niet door afwezigheid van de raadsman, in het andere verhoor omdat het slachtoffer instortte. De raadsman is zelf niet op komen dagen, maar de verdachte kan daar niets mee.

Als er steunbewijs is dat kernbewijs is, en er compenserende maatregelen zijn, is er geen sprake van een schending van de verdedigingsrechten. Dit omdat het de verdediging kan worden aangerekend dat de advocaat niet is op komen dagen bij het verhoor. Adversarialiteit is dus wel het uitgangspunt, waarbij de confrontatie belangrijk is en de procespartijen gelijkwaardig kunnen optreden, maar indien er voldoende gelegenheid is gegeven en hiervan wordt geen gebruik gemaakt, leidt dit niet tot een schending van het ondervragingsrecht.

Uitgangspunten van de procedure

Het gaat om de ‘’fairness of the proceedings as a whole’’. De rechter kijkt niet alleen naar de zitting, maar naar de hele procedure. De adversarialiteit is belangrijk, omdat er daarmee steeds meer controle is om gerechtelijke dwalingen (miscarriages of justice) worden voorkomen. Getuigen moeten in beginsel ook bekend zijn (dus niet anoniem). Dit zijn allemaal uitgangspunten. Deze moeten echter ook weer worden gerelativeerd. Deze uitzonderingen mogen er echter niet toe leiden dat de kern van de verdediging ‘’effective challenging’’ niet wordt gewaarborgd.

‘’Decisive’’ bewijsmateriaal moet eng geïnterpreteerd worden. Als het dermate waarschijnlijk is dat het beslissend is voor de uitkomst van de zaak. Het EHRM kijkt hierbij niet alleen naar bepaalde elementen los van elkaar, maar kijkt ook naar die elementen in overeenstemming met ander bewijs. Hoe groter het belang van het bewijs, des te groter de unfairness als het verdedigingsrecht wordt beperkt. Hoe meer er reliable steunbewijs getoetst wordt, of hoe meer er de mogelijkheid hiertoe is geweest, des te minder snel is er sprake van ‘’decisive evidence’’. De compenserende maatregelen ‘’counterbalancing factors’’ moeten aanwezig zijn om het bewijs toch te kunnen gebruiken, indien de verdediging in zijn verdedigingsrecht is beperkt.

Compensatiemogelijkheden:

• Instructie aan de jury: De jury beantwoordt de schuldvraag in het Engelse rechtssysteem. De rechter geeft instructies aan de jury over hoe ze die schuldvraag moeten behandelen. De jury bepaalt uiteindelijk of de verdachte schuld heeft of niet. Het lastige hierbij is dat niet duidelijk is hoe de jury aan het antwoord komt. Zij kennen geen motiveringsplicht. Deze instructies van de rechter zijn dus belangrijk, omdat de rechter zich er bewust van moet zijn dat de jury moet oordelen over bewijs dat niet in alle omstandigheden tegensprekelijk is. Als hij dit niet doet, leidt dit tot problemen. De rechter moet de jury dus duidelijk maken hoe zij bewijs moeten meewegen en hoe zij dus tot de beslissing moeten komen.

• Rechter geeft blijk van behoedzaamheid:

• Tonen van een video: De verdachte kan via een video meekijken naar het verhoor en schriftelijk vragen doorgeven, die vervolgens gesteld moeten worden. Op deze manier kan de verdachte toch zijn ondervragingsrecht inzetten.

• Deskundigenberichten over betrouwbaarheid van bewijs: Niet alle slachtoffers zijn betrouwbaar, het kan zijn dat deze iets verzint.

• Vermommingen: de getuige is wel op de zitting, maar is vermomd. Het gezicht is daarbij dan vaak bedekt of de stem wordt vervormd.

Al-Khawaja en Tahery\Kleine kamer (2009)

Al-Khawaja: Bij het eerste verhoor was de verdediging niet aanwezig, er is dus geen sprake van tegensprekelijkheid. Er is steunbewijs. Het slachtoffer overlijdt. Er is hier sprake van een lastige situatie. Is er wel een tegensprekelijke procedure geweest? Nee. Is er doorslaggevend bewijs? Ja. Zijn er compenserende maatregelen geweest, die de beperking van dit recht kunnen rechtvaardigen?

Tahery: Getuige is zo bang, dat hij niet op de zitting wil verschijnen. Het loutere feit dat de getuige doodsangsten uitstaat, is dat genoeg om het getuigenverhoor te laten zitten? Moet de rechter dit verder onderzoeken? Moet hij kijken of die angsten reëel zijn? Moet hij die angsten proberen weg te nemen? In de zaak was deze doodsangst voldoende om de verklaring te laten zitten, zonder dat de verdediging kans had om de getuige aan de tand te voelen.

Toetsingsstappen:

• Is er een goede reden voor afwezigheid? Dit moet onderzocht en concreet worden gemotiveerd. Aan de aanwezigheidsverplichting kan niet worden voldaan, en daarvoor moet een goede reden zijn.

• Het is van groot belang voor het EHRM of er sprake is van doorslaggevend bewijs, steunbewijs of gewoon ander bewijs. Hoe staan we in deze zaak? Hebben we ander bewijs? Is het kernbewijs doorslaggevend?

• Zijn er compenserende maatregelen genomen die de beperking van het verdedigingsrecht kunnen rechtvaardigen?

Slechts de afwezigheid is onvoldoende voor een schending van het verdedigingsrecht. Compenserende maatregelen kunnen in staat zijn het stukje recht te trekken, is dit het geval, dan is er geen schending. Dit komt terug in de voorgeschreven uitspraken van deze week.

Zo zijn Ellis v. UK, Vidgen v. NL en Rosin v. Estland belangrijk. Lees deze uitspraken goed! Je zult zien dat deze toetsingsstappen in deze uitspraken terugkomen.

EVRM en ondervragingsrecht

Niet-tegensprekelijkheid leidt dus niet automatisch tot een schending. Er kunnen gegronde redenen zijn voor het niet verschijnen van een getuige op de zitting; overlijden, represailles, bescherming van de anonimiteit, of de kwetsbaarheid van het slachtoffer. Inden er sprake is van een gemotiveerde beslissing, helpt dit ook mee; bv. indien de niet-tegensprekelijkheid absoluut noodzakelijk en er is geen minder ingrijpende beperking voorhanden is, de leeftijd van het slachtoffer is op zich niet voldoende, de status van politieofficier ook niet en de ernst van het delict ook niet. Deze laatste redenen op zich kunnen dus niet leiden tot rechtvaardiging van afwezigheid.

Er is sprake van een schending als de verdediging op geen enkel moment het ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen, het bewijs in zijn geheel voortkomt uit de verklaringen en er geen sprake is geweest van compenserende maatregelen.

Verhoor tegen minderjarigen

Art. 8 EVRM: het getuige/slachtoffer heeft bescherming nodig, en heeft recht op bescherming. Deze houdt in dat zij niet voortdurend hoeft te worden geconfronteerd met ondervraging. Bij ondervragingen van minderjarigen moet deze gedaan worden door een speciale politieambtenaar, er zijn ook deskundigen en psychologen aanwezig, en het verhoor wordt vaak afgeschermd van de verdachte.

Beperkingen voor anonieme getuigen

Anonieme getuigen kunnen soms ook bedreigde getuigen zijn. Anonieme getuigen kunnen beperkt worden. Het EHRM vindt dat een anonieme getuigenverklaring op zichzelf niet als doorslaggevend bewijs kan gelden. Er moet dus ook nog ander bewijs zijn bij deze verklaringen.

Nederlandse uitgangspunten

Het uitgangspunt van onze wetgever is dat de Nederlandse strafrechter actief moet optreden, en actief naar de waarheid moet zoeken. Hij zal daarom de getuige op de zitting verhoren. Belangrijk is de zaak HR Post Vidgen. Er moet rekening worden gehouden met het feit dat er geen effectieve mogelijkheid is geweest voor de verdachte om de getuige aan de tand te voelen. Als objectief vaststaat dat bedreiging van de verdachte kimt, heeft hij het ondervragingsrecht verspeeld. Het handelen van de verdachte ten opzichte van de getuige kan dus consequenties hebben voor zijn verdedigingsrechten, met name zijn ondervragingsrecht. Dit speelt dus mee in de overweging.

De rechterop de zitting beslist of een getuige weldegelijk zal worden gehoord of niet, en de rechter moet zijn beslissing motiveren als hij het verzoek afwijst, of dat de verdediging redelijkerwijs niet in zijn verdediging zal schaden. De rechter beslist dus of hij een bijdrage kan leveren aan de zaak, en als hij dat niet doet, bekijkt hij of dit nadelig is voor de verdachte. Bij het noodzakelijkheidscriterium moet de rechter beslissen of het horen van de getuige noodzakelijk is voor de verdere behandeling van het onderzoek. Er moert dus een volledig beeld bestaan van de zaak, het onderzoek, en de verdedigingsrechten.

De verdediging kan van alles vragen; bv. het oproepen van getuigen, maar er kunnen heel veel dingen spelen waardoor de rechten van de verdediging worden beperkt. Bv. getuigen zijn ver weg of verdwenen, of de rechter wil de getuigen niet oproepen omdat deze kwetsbaar zijn, het kan gaan over bedreigde getuigen, of getuigen die te kampen hebben met hun gezondheid en welzijn (art. 264 Sv). Door deze dingen kan het verdedigingsrecht van de verdachte al snel beperkt worden.

Er is dus grote invloed van EHRM op ons getuigenverhoor, omdat EHRM zich is gaan richten op ‘’proceedings as a whole’’. We moeten ervoor zorgen dat het vooronderzoek tegensprekelijk is vanaf de eerste ondervragingen. Als dit niet mogelijk is door objectieve, gegronde en gemotiveerde redenen, moet worden gekeken naar de mate van bewijs; en of de beperking van de verdedigingsrechten voldoende gecompenseerd kunnen worden.

Strafprocesrecht

Hoorcollege 6

Dit college gaan we kijken naar hoe het Hof in Straatsburg verdragsschendingen beoordeelt. Welke consequenties worden hieraan verbonden? Vervolgens kijken we naar hoe de Hoge Raad hiermee omgaat. Tot slot kijken we naar art. 13 EVRM; hieraan staat het recht op een ‘’effective remedy’’.

In art. 6 EVRM wordt het recht op een eerlijk proces gegeven. Om dit recht vervolgens ook daadwerkelijk te effectueren bepaalt art. 13 EVRM dat een daadwerkelijk rechtsmiddel moet bestaan om dit recht afdwingbaar te maken. In Nederland is een beginsel van dit artikel terug te zien in art. 359a Sv.

Ook relevant is echter dat het EHRM een subsidiair karakter heeft: in beginsel oordeelt de nationale rechter over het bewijs en niet het ERHM. Vergelijk ook de uitspraken Bykov r.o. 81-82 en Gäfgen r.o. 162 en verder).

De toelaatbaarheid van bewijs is in beginsel dus een zaak van nationaal recht en oordeelt het EHRM slechts of ‘the procedure as a whole’ eerlijk is geweest. Het EHRM verplicht dus ook niet tot uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs, ook niet als dit bewijs door verdragsschending verkregen is. Dit is met name relevant voor art. 8 EVRM: bewijs dat in strijd met dit artikel verkregen is en gebruikt wordt, leidt in beginsel niet tot een schending van art. 6 EVRM. Voor laatstgenoemd artikel zijn met name de kwaliteit van het bewijs en de mogelijkheid tot betwisting hiervan door de verdediging van belang.

Een uitzondering op voornoemde regel dat een verdragsschending niet tot bewijsuitsluiting hoeft te leiden is te vinden in de zaak Othman t. VK. In deze zaak werd bewijs door marteling verkregen en dus in strijd met art. 3 EVRM gehandeld. Omdat dit altijd een flagrant denial of justice is, mag dit materiaal niet als bewijs worden ingezet.

Uitgangspunten in het licht van Gäfgen t. Duitsland

De algemene uitgangspunten (Gäfgen t. Duitsland): Welke consequenties verbindt het Hof aan een geconstateerde verdragsschending? Leidt deze geconstateerde schending ook tot het oordeel dat er geen sprake is geweest van een eerlijk proces (art. 6 EVRM)?

Feiten: Man, Gäfgen, heeft een 11-jarig zoontje van een bankier ontvoerd en om het leven gebracht, nadat hij losgeld had geïncasseerd van de ouders. Hij werd al snel opgespoord en gearresteerd, en verhoord. Dit verhoor ging mis, er is een onrechtmatigheid geconstateerd. Een van de politieambtenaren ging er vanuit dat het jongetje nog leefde en wilde hem terugvinden. Hij bedreigde Gäfgen met foltering. Dit is ontoelaatbaar. Er mag niet gedreigd worden met tortuur om een bekentenis te krijgen. Op basis van die bekennende verklaring is de plaats delict gevonden en meer bewijsmiddelen. Gäfgen is veroordeeld tot levenslang.
 

• Levert deze gang van zaken een schending op van art. 3 EVRM?

Ja, dreigen met marteling is een vorm van onmenselijke of vernederende behandeling, en dus een schending van art. 3 EVRM. Het was weliswaar geen foltering als zodanig, maar wel een onmenselijke behandeling.

• Is het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) geschonden?

Vanaf par. 162: Het gaat niet om de vraag of een nationale rechter een fout heeft gemaakt in interpretatie van de feiten of het internationale recht. Of bewijs gebruikt mag worden, is niet aan het Hof, maar aan de nationale rechter. Het is dus niet de rol van het EHRM om te bepalen of bewijsmateriaal mee mag wegen. Waar het wel om gaat is of de proceedings as a whole (onrechtmatigheid en de aard van de schending) eerlijk is geweest. Hiervoor moet zijn gegarandeerd dat de verdedigingsrechten zijn gerespecteerd. De verdediging moet dus adequate mogelijkheid hebben gekregen om het bewijsmateriaal te toetsen/aan te vechten. Hoe betrouwbaarder het bewijs, des te minder behoefte er is aan steunbewijs. Gebruik van materiaal dat in strijd met art. 8 EVRM is verkregen, behoeft niet tot de conclusie te leiden dat art. 6 EVRM ook geschonden is. Dit is pas het geval als de proceedings as a whole niet eerlijk is geweest. Het gaat om de verhouding tussen de rechtmatigheid en betrouwbaarheid.

Het EVRM kijkt dus alleen naar de proceedings as a whole, niet naar afzonderlijke vormverzuimen en diens rechtsgevolgen.

Othman (Abu Qatada) t. VK (2012)

Uitzondering op de regel: art. 3-schending. In deze zaak is Othman uit Jordanië vertrokken en als vluchteling in VK gekomen. Hier wordt hij na een paar jaar gearresteerd en vervolg i.v.m. Terroristisme. Deze zaak levert niets op, Othman gaat vrijuit. De Britse autoriteiten besluiten echter wel om Othman uit te zetten. In Jordanië zou hij dan nogmaals vervolgd kunnen worden, en blootgesteld kunnen worden aan foltering.

Als er risico bestaat op door foltering gekregen bewijsmateriaal, is het gebruik ambtshalve in strijd met art. 6 EVRM. ‘’Torture evidence is excluded to protect the integrity of the trial process’’.
 

Een schending van art. 8 EVRM is niet bijzonder in relatie tot art. 6 EVRM, art. 3 EVRM is een ander verhaal. Een schending van art. 3 EVRM is altijd problematisch in de sfeer van art. 6 EVRM! In de volgende gevallen leidt dit tot een schending van art. 6 EVRM:
 

• Statement obtained as a result of torture or other forms of ill-treatment, ongeacht de betrouwbaarheid van de verklaring. In dit geval is er strijd met art. 6 EVRM.

• Real evidence obtained by an act classified as inhuman and degrading treatment, but falling short of torture, always rendered a trial unfair. Ook in dit geval is er strijd met art. 6 EVRM. Dit bewijs moet dan ook worden uitgesloten van het bewijs (Gäfgen).

Bewijsmateriaal dat in strijd met art. 3 EVRM is verkregen, wordt pas problematisch met art. 6 EVRM als het wordt gebruikt in de strafzaak. Indien het door de rechters wordt uitgesloten, is er geen probleem. Art. 3 EVRM is dermate absoluut, dat de werking hiervan niet verzwakt mag worden ten behoeve van bescherming van het leven van anderen, of de veroordeling. Art. 6 EVRM is in tegenstelling tot art. 3 EVRM niet absoluut. Het bewijs moet voor een schending van art. 6 EVRM invloed hebben gehad op de uitkomst van de zaak, dus als het de beoordeling of strafmaat heeft beïnvloed (par. 178). In deze zaak was hiervan geen sprake (par. 180).

Eerlijk proces en onrechtmatigheid in vooronderzoek

• Adversarial trial (tegensprekelijkheid)

• Equality of arms (rechten van de verdediging)

• Vrijwilligheid warme verdachte belastend materiaal tegen zichzelf heeft verschaft (misleiding, zwijgrecht en uitlokking).

• Disclosure (verdediging heeft toegang tot materiaal à charge en à decharge

• Betrouwbaarheid van materiaal dat is verkregen

Er zijn ook schendingen van art. 6 EVRM, die in dit artikel besloten liggen, zoals schending van het zwijgrecht of schending van het recht op rechtsbijstand. Als dergelijke schendingen zich voordoen, moet dit leiden tot bewijsuitsluiting.

Eerlijk proces

Zoals beschreven toetst het EHRM in het kader van art. 6 slechts of de procedure as a whole eerlijk geweest is. Bij de beoordeling hiervan gelden drie criteria: de tegensprekelijkheid van het proces, de equality of arms en de disclosure van materiaal voor de verdediging.

Toch zijn er situaties waarin het EHRM wel consequenties eist bij onrechtmatigheden of verdragsschendingen. Te denken valt aan:

• Schending van het verbod op uitlokking (vgl. Texeira de Castro);

• Schending van het recht op rechtsbijstand in een opsporingssituatie (vgl. Salduz);

• Schending van het zwijgrecht (vgl. Allan);

• Schending van het ondervragingsrecht (vgl. Vidgen);

• Schending ‘adverserial proceedings and equality of arms’ (vgl. Edwards and Lewis);

• Schending van het verbod op martelen;

• Fruits of the poisonous tree, zoals beschreven in r.o. 100 ev van Gäfgen.

In sommige gevallen is bewijsuitsluiting door de nationale rechter op grond van art. 6 EVRM dus wel degelijk verplicht.

Art. 13 EVRM

Art. 13 EVRM verplicht staten om in hun nationale recht een effectief rechtsmiddel op te nemen om klachten over verdragsschendingen aanhangig te maken. Art. 13 EVRM zorgt echter niet voor een aanspraak op een specifiek resultaat. Het rechtsmiddel moet wel toegankelijk zijn voor de klager en in staat zijn het doel van art. 13 EVRM te dienen (vaststelling van de schending en het vereiste herstel). Daarnaast moet de beoordeling van de schending plaatsvinden door een onafhankelijk orgaan.

Vormverzuimen en onrechtmatig verkregen bewijs

Standaardarrest op dit gebied is HR: Afvoerpijp. De rechter ‘’kan’’ op grond van art. 359a Sv consequenties verbinden aan vormverzuimen en onrechtmatig verkregen bewijs. Dit is dus geen verplichting. De rechterlijke sancties op vormverzuimen zijn niet-ontvankelijkheid van het OM, bewijsuitsluiting en strafvermindering. De reikwijdte van dit artikel wordt enigszins beperkt, omdat het alleen betrekking heeft op vormverzuimen die begaan zijn in het voorbereidend onderzoek, zoals bedoeld in art. 132 Sv. Daarnaast heeft het slechts betrekking op de feiten uit dit onderzoek die betrekking hebben op de tenlastelegging: de vragen waarover de rechter zijn oordeel zal moeten vellen.

Vervolgens heeft het artikel geen betrekking op formaliteiten met betrekking tot vrijheidsbenemende dwangmiddelen. Ten slotte ziet het slechts op onherstelbare vormverzuimen.

De enkele constatering van een vormverzuim is voldoende, in geval van art. 359a lid 2 Sv.

Een sanctie is niet verplicht

Het verbinden van een sanctie aan een vormverzuim is niet verplicht: enkele constatering van het vormverzuim kan voldoende zijn. Of een sanctie moet worden opgelegd, hangt af van verschillende factoren. Allereerst is van belang dat de geschonden norm strekt tot bescherming van de verdachte (Schutznorm). Daarnaast is ook de causaliteit van belang: er moet een rechtstreeks verband zijn tussen de geschonden norm en het verkregen bewijs. Ook de ernst van het verzuim is een relevante factor. Bij de inkleuring hiervan zijn de verwijtbaarheid van het verzuim van belang en ook de omstandigheden waaronder dit verzuim plaatsvond. Ten slotte is het door het verzuim veroorzaakte nadeel voor de verdachte van belang. Door deze factor wordt de sanctie bepaald
 

1. Niet ontvankelijkheid OM: uit de zaak Zwolsman blijkt dat dit gepast is bij een ernstige inbreuk op de beginselen van goede procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van rechten verdachte tekort is gedaan in zijn recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM)

2. Bewijsuitsluiting: wordt toegepast als een belangrijk strafvorderlijke voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (niet iedere schending is voldoende, maar het hoeft niet doelbewust te gebeuren).

3. Strafvermindering: als er daadwerkelijk nadeel door het verzuim is veroorzaakt en dit nadeel door strafvermindering kan worden gecompenseerd. Strafvermindering verdient over het algemeen de voorkeur boven bewijsuitsluiting.

HR: Criteria voor toepassing bewijsuitsluiting ex art. 359a Sv

In dit arrest worden allereerst de oude eisen voor bewijsuitsluiting herhaald: het bewijs moet door verzuim verkregen zijn. Hierdoor is een belangrijk voorschrift of een rechtsregel in aanzienlijke mate geschonden. Daarnaast is van belang dat een schending van art. 8 EVRM niet automatisch leidt tot een schending van art. 6 EVRM en dat een schending van art. 8 EVRM niet tot rechtsgevolgen leidt als aan de vereisten van art. 6 EVRM voldaan is.

In dit arrest worden ook twee nieuwe mogelijkheden gecreëerd met betrekking tot bewijsuitsluiting: de vormverzuimen hoeven niet rechtstreeks gerelateerd te zijn aan art. 6 EVRM, maar een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel moet in aanzienlijke mate geschonden zijn. Een voorbeeld hiervan is de onrechtmatige visitatie. Met deze aanzienlijke mate van schending lijken de eisen van Schutznorm en daadwerkelijk nadeel enigszins te zijn losgelaten.

Ook kunnen structurele schendingen (die in het strafsysteem besloten liggen), die geen aanzienlijke schendingen zijn, tot bewijsuitsluiting leiden. Hiervoor is dus vereist dat bepaalde voorschriften met een structureel patroon geschonden worden.
 

Sv en art. 13 EVRM

De vraag is of er naar Nederlands recht een daadwerkelijk rechtsmiddel bestaat dat kan worden aangewend bij schendingen van het EVRM: is art. 359a Sv hiervoor voldoende. Voor de bovengenoemde uitspraak was dit niet het geval, omdat een sanctie in veel gevallen niet nodig was. Door de uitspraak is het toepassingsbereik van het artikel echter verruimd, maar hiermee is nog niet gezegd dat dit voldoende is voor art. 13 EVRM. Er is nog steeds sprake van een spanning.
 

Herziening na Straatsburg

Door invoering van art. 457 lid 1 onder 3 Sv is de mogelijkheid geschept om de zaak ondanks gezag van gewijsde te heropenen op basis van een Straatsburgse uitspraak. Ook alle straf processuele consequenties van art. 359a Sv komen dan weer aan de orde: er is dus sprake van een dubbele functie van dit artikel. Zowel op basis van het vooronderzoek als op basis van de Straatsburgse rechtspraak. Deze heropening hoeft dus niet tot vrijspraak te leiden, maar dit kan wel.