Deze samenvatting is geschreven in collegejaar 2012-2013.

TENTAMEN JUNI 2012 INLEIDING SOCIAAL RECHT

Vraag 1

Vincent de Vries (23 jaar) studeert bedrijfskunde. In de laatste fase van zijn studie loopt hij stage bij de grote chemiemultinational OZKA. Hij verricht allerlei hand- en spandiensten, uiteenlopend van simpele klusjes (kopiëren en koffiezetten), tot meer inhoudelijk werk zoals het meewerken aan strategienota’s voor de Raad van Bestuur van OZKA. Hij verricht de werkzaamheden op basis van een met OZKA gesloten ‘traineeovereenkomst’, waarin onder meer de taken, werktijden en een geheimhoudingsbeding zijn neergelegd. Vincent ontvangt een stagevergoeding van € 375 per maand en is gemiddeld drie dagen per week op het kantoor van OZKA aan de slag.

Na zijn afstuderen wordt Vincent, direct aansluitend op zijn stage, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden (looptijd 1 jaar) door OZKA, in de functie van junior stafmedewerker. De overeenkomst kan tussentijds worden opgezegd, met een opzegtermijn van 3 maanden. In de door beide partijen ondertekende overeenkomst komt onder meer het volgende beding voor:

            “Proeftijd

Tussen partijen geldt een proeftijd van 1 maand. Gedurende de proeftijd zijn werkgever en werknemer gerechtigd deze overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen.”

1. Valt de tussen partijen gesloten ‘traineeovereenkomst’ te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst?
2. Gesteld dat de ‘traineeovereenkomst’ een arbeidsovereenkomst was, is het proeftijdbeding in de aansluitende arbeidsovereenkomst dan rechtsgeldig?

Nog geen twee weken nadat Vincent als junior stafmedewerker is begonnen, overkomt hem een ernstig verkeersongeluk. Hij moet langdurig revalideren en zal meerdere operaties moeten ondergaan. Werken is voorlopig uitgesloten. OZKA, dat niet erg zit te wachten op langdurig gedoe met ‘brekebenen’ wil gebruik maken van het proeftijdbeding om Vincent zo snel mogelijk te ontslaan. OZKA was bovendien toch niet zo tevreden over Vincents functioneren in de nieuwe functie.

3. Hoe wordt gedurende de eerste twee jaar na het ongeluk in Vincents inkomen voorzien, zo lang hij door de ziekenhuisopnames en revalidatie niet kan werken?
4. Gesteld dat  het proeftijdbeding geldig is, kan OZKA de arbeidsovereenkomst Vincent dan rechtsgeldig opzeggen?

Zodra Vincent van de ergste schrik (zowel van het ongeluk als het kort daarop gegeven ontslag) is bekomen, ziet hij in dat er bij OZKA toch nooit een grootse toekomst voor hem zou zijn weggelegd. Hij wil daar nooit meer werken.

5. Ervan uitgaande dat Vincent inderdaad niet meer wil werken voor OZKA én er GEEN geldige proeftijd is overeengekomen, maar de overeenkomst nog in de eerste maand is opgezegd, heeft Vincent dan nog juridische mogelijkheden om ‘iets’ tegen de opzegging te ondernemen?

ANTWOORDELEMENTEN

Belangrijke elementen uit het eerste deel van de casus:
- Stage met zowel simpele als meer inhoudelijke werkzaamheden
- OZKA gesloten traineeovereenkomst
- Stagevergoeding en drie dagen per week aan het werk
- Arbeidsovereenkomst met looptijd 1 jaar
- Tussentijdse opzegging met termijn 3 maanden
- Proeftijd 1 maand
 

1. De arbeidsovereenkomst wordt gekenmerkt door de elementen arbeid, gezag en loon (art. 7:610 BW). Of er in het concrete geval daadwerkelijk en arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen hangt af van de partijbedoeling, arrest Groen/Schoevers. Daarbij moet worden opgemerkt dat het geheel van omstandigheden moet worden beoordeeld (niet een enkel kenmerk is beslissend) en de maatschappelijke positie en de feitelijke uitvoering worden meegewogen.

De naam van de overeenkomst of het gebruik van de term stagevergoeding kunnen een aanwijzing zijn dat geen arbeidsovereenkomst is bedoeld, maar wezen gaat wel voor schijn: wat hebben partijen werkelijk bedoeld (Agfa/Schoolderman). Eventueel kan in dit verband worden gewezen op de rechtspraak over stages in het kader van de afronding van een opleiding, waar het doel van de overeenkomst primair het verbeteren van de kennis en vaardigheden.  van de werkkracht is. Overigens: trainee is weer wat anders dan stagiaire.

De elementen nalopend;

Loon: het bedrag is nogal laag gezien de urenaantallen (en in afwijking van de Wet op het minimumloon), dat plus de naam is een aanwijzing dat geen loon (en daarmee geen arbeidsovereenkomst) is beoogd. Als echter een te laag loon is afgesproken kan er wel een arbeidsovereenkomst zijn en is alleen de loonafspraak daarin ongeldig.

Arbeid: aan de ene kant lijkt sprake van reguliere arbeid zoals andere werknemers die ook verrichten, het gaat om klusjes en inhoudelijk werk, aan de andere kant kan onder verwijzing naar de rechtspraak worden betoogd dat het leer-effect primair is, ook al gaat het om ten dele inhoudelijk werk dat ook van waarde is voor de werkgever

Gezag: blijkt niet echt duidelijk, het valt eventueel af te leiden uit de aard van de werkzaamheden (zal vast wel aanwijzingen krijgen) en het vastgelegd zijn van de werktijden, gezag hoeft niet inhoudelijk te zijn (arrest Imam).

Te verdedigen valt dat er geen arbeidsovereenkomst is, gezien het leer-element en de afspraken over de vergoeding en de maatschappelijke positie van partijen (student). Het tegendeel mag ook worden verdedigd; het werk dat gedaan wordt lijkt regulier (en de verschillen met zijn latere functie lijken ook niet erg groot) en hij is ingebed in een organisatie

NB: het bovenstaande is een wat uitvoerige weergave van het verhaal dat mogelijk is, het is niet letterlijk in al zijn finesses het standaardantwoord dat helemaal op deze manier gegeven moet worden!

Waar kan ik het antwoord vinden?
Is een traineeovereenkomst hetzelfde als een arbeidsovereenkomst? Het gaat hier om de voorwaarden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Dit wordt besproken in paragraaf 2.2: Arbeidsovereenkomst (vanaf pagina 33) van het boek Inleiding Nederlands sociaal recht. Verder wordt de leer-werkovereenkomst besproken in paragraaf 2.7: Gemengde overeenkomsten (vanaf pagina 47) van het boek Inleiding Nederlands sociaal recht.

2. Een proeftijd moet schriftelijk worden aangegaan (art. 7:652 lid 2). Bij een contract voor bepaalde tijd van minder dan 2 jaar, mag de proeftijd maximaal 1 maand bedragen (7:652 lid 4 onder a BW).

Heeft de werknemer echter voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst al voor de werkgever (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden verricht, die dezelfde taken en verantwoordelijkheden omvatten, moet de tijd dat die eerdere werkzaamheden hebben geduurd van de toegestane proeftijd worden afgetrokken. De bedoeling van de proeftijd is immers dat de werkgever de kans krijgt om de geschiktheid van de werknemer voor zijn functie te beoordelen. Zie het arrest Dingler/Merkelbach.

Zijn de werkzaamheden tijdens de ‘stage’ en in de nieuwe arbeidsovereenkomst min of meer hetzelfde, dan zal er geen geldige proeftijd meer kunnen worden afgesproken. 
Waar kan ik het antwoord vinden?
Is het proeftijdbeding rechtsgeldig? Het gaat hier om bijzondere bedingen, welke worden besproken in paragraaf 3.6: Bijzondere bedingen (vanaf pagina 63) van het boek Inleiding Nederlands sociaal recht.

Belangrijke elementen uit het tweede deel van de casus:
- Twee weken na aanstelling ernstig verkeersongeluk
- Lange revalidatietijd
- Bovendien niet tevreden over functioneren
 

3. Aanvankelijk valt Vincent onder de loondoorbetalingsplicht bij ziekte van de werkgever (7:629 BW), en heeft hij recht op 70% van het laatstverdiende loon. Dat recht duurt maximaal 104 weken, en in dit geval korter omdat Vincent een contract voor bepaalde tijd heeft. Na afloop van het contract valt Vincent onder de Ziektewet, art. 19 jo. 29 ZW omdat hij dan geen recht meer heeft op loon.

NB: variant waarin ervan uitgegaan is dat Vincent nog in de proeftijd is ontslagen kan ook; het recht op loon is dan hooguit enkele dagen aanwezig en dan recht op ZW.

Waar kan ik het antwoord vinden?
Hoe wordt de eerste twee jaar in Vincent’s inkomen voorzien? Het gaat hier om rechten van de werknemer in geval van ziekte, dit wordt besproken in paragraaf 7.2: Ziekte (vanaf pagina 105) van het boek Inleiding Nederlands sociaal recht. Verdere informatie staat in paragraaf 18.2: Loonbetaling bij ziekte (vanaf pagina 284) van het boek Inleiding Nederlands sociaal recht.

4. Gedurende de eerste twee jaren van ziekte geldt er een opzegverbod (7:670 lid 1 BW). Dat geldt echter niet in de proeftijd (art. 7:670b lid 1). Op grond van art. 6 lid 2 onder b BBA is ook geen toestemming van het Uwv vereist. Buiten gevallen van discriminatie – de werkgever is in dit geval niet tevreden en gooit het niet alleen op de ziekte – kan dan rechtsgeldig tot ontslag worden overgegaan.
   Waar kan ik het antwoord vinden?
   Kan OZKA het contract rechtsgeldig opzeggen? Er wordt hier gedoeld op de opzegverboden, aangezien er sprake is van ziekte. Deze worden besproken in paragraaf 10.6: Opzegverboden  (vanaf pagina 140) van het boek Inleiding Nederlands sociaal recht. Met name zijn de uitzonderingen op de opzegverboden in dit geval van belang.

Belangrijke elementen uit het derde deel van de casus:
- Vincent wil nooit meer bij OZKA werken
 

5. De werknemer kan zich beroepen op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag, bijvoorbeeld omdat het ontslag hem als zieke werknemer onevenredig zwaar treft (7:681 lid 2 onder b). De rechter kan dan een schadevergoeding toekennen.

Verder kan de werknemer zich beroepen op de onregelmatigheid van het ontslag; de opzegtermijn van 3 maanden is immers niet gerespecteerd zodat de overeenkomst te vroeg is geëindigd (7:677 lid 2 BW). De werkgever is dan schadeplichtig en dat betekent volledige schadevergoeding of een gefixeerde schadevergoeding betalen (7:677 lid 4 en 680 BW)

Waar kan ik het antwoord vinden?
 Welke middelen kunnen ingezet worden om de gevolgen van de opzegging tegen te gaan? Het gaat hier om een kennelijk onredelijk ontslag. Er worden vijf redenen genoemd waarom een door de werkgever gegeven ontslag kennelijk onredelijk kan zijn. Dit wordt besproken in paragraaf 10.14: Kennelijk onredelijke opzegging (vanaf pagina 153) van het boek Inleiding Nederlands sociaal recht. Hierbij zijn de arresten Lampel/De Vries, Muller/Oerlemans, Meuleman/Hagemeijer, Van de Grijp/Stam en RZZ/De Vries van belang. Verder kan Vincent zich ook beroepen op onregelmatigheid van het ontslag, wat wordt besproken in paragraaf 10.13: Onregelmatige opzegging (vanaf pagina 152) van het boek Inleiding Nederlands sociaal recht.

Vraag 2

De reisadviesbranche, die het toch al moeilijk had omdat steeds meer mensen hun vakanties via internet boeken, heeft zwaar te lijden onder de economische crisis. Alle zeilen moeten worden bijgezet om werkgelegenheid (en klanten) te behouden. Ruimere openingstijden en aanpassing voor de vergoeding voor overwerk en onregelmatige diensten zijn dan ook noodzakelijk. Zowel werkgeversorganisaties als de vakbonden zijn het daar roerend over eens.

In de op 1 januari 2012 in werking getreden CAO voor de reisadviesbranche is dan ook vastgelegd dat de reguliere werktijden door de werkgever op weekdagen tussen 8 uur ’s morgens en 10 uur ’s avonds kunnen worden vastgesteld en op zaterdag tussen 8 uur ’s morgens en 6 uur ’s avonds. Werkzaamheden buiten de reguliere uren kunnen aan werknemers worden opgedragen, maar dan met een toeslag op het salaris, op zon- en feestdagen heeft de werknemer  zelfs recht op dubbel salaris. De oude CAO kende veel beperktere reguliere werktijden en hogere toeslagen bij werk buiten die reguliere tijden. De eindejaarsuitkering, die sinds jaar en dag in de reisadvies-CAO was opgenomen, is uit de huidige CAO geschrapt. In ruil daarvoor krijgen de werknemers wel 2 extra vakantiedagen in de nieuwe CAO.

Reisbureau Ronald B.V. is aangesloten bij de werkgeversvereniging in de reisadviesbranche en wil de openingstijden verruimen. Dat betekent dat de werknemers op andere dagen en tijden moeten gaan werken dan zij gewend waren.

Jolanda van Zon is al enige jaren werkzaam bij Ronald B.V. Zij was altijd heel tevreden en is dan ook geen vakbondslid. In haar arbeidsovereenkomst zijn haar werktijden vastgelegd, waaronder een vrije zaterdag en woensdag. Door de aanpassingen van de werktijden van de collega’s ziet Ronald B.V. geen mogelijkheden om beide dagen structureel voor haar vrij te roosteren. Met eens per maand op zaterdagochtend werken door Jolanda zou het rooster rond te maken zijn. Ronald biedt B.V. aan om die zaterdagwerkzaamheden dubbel te betalen.    

1. Kan Jolanda aanspraak maken op de twee extra vakantiedagen die in de CAO zijn toegekend?
2. Is bij de vraag of Jolanda aanspraak kan maken op deze vakantiedagen relevant dat zij zo lang ze voor Ronald B.V.  heeft gewerkt het in de CAO opgenomen loon ontving (en de eindejaarsuitkering) en het aantal vakantiedagen conform de CAO werd vastgesteld?
3. Moet Jolanda meewerken aan de aanpassing van haar werktijden?
4. Moet de Ondernemingsraad van Ronald B.V. betrokken worden bij de wijziging van het rooster en de werktijden voor alle medewerkers, en zo ja, op welke wijze dan?

Al snel blijkt dat het met Ronald B.V. heel slecht gaat. Drastische bezuinigingen zijn noodzakelijk. In plaats van ingewikkelde ontslagprocedures te volgen, biedt het reisbureau een vertrekregeling aan. Werknemers die weg willen mogen zich melden bij de directie; ze zullen ontslagen worden met wederzijds goedvinden. In de beëindigingsovereenkomst zal een beperkte ontslagvergoeding worden opgenomen. Als zich 8 werknemers melden kan een reorganisatie uitblijven.

5. Als Jolanda zich aanmeldt voor de vertrekregeling, wordt ze dan verwijtbaar werkloos?

ANTWOORDELEMENTEN

Belangrijke elementen uit het eerste deel van de casus:
- Op 1 januari 2012 is een nieuwe CAO in werking getreden.
- De oude CAO kende beperktere reguliere werktijden en hogere toeslagen bij
   werk buiten reguliere tijden. Verder is de eindejaarsuitkering vervangen voor 2
   extra vakantiedagen.
- Jolanda van Zon is geen vakbondslid.
- Door aanpassingen van werktijden van collega’s kan Jolanda haar twee
   gebruikelijke vrije dagen niet langer opnemen.

1. Nee, want Jolanda is geen vakbondlid en dus niet gebonden, zie art. 9 WCAO. De werkgever moet weliswaar de CAO toepassen/aanbieden op grond van art. 14 WCAO. Uit de rechtspraak (arrest Suk/Brittannia) blijkt echter dat de ongebonden werknemer daar geen rechten aan ontlenen/geen beroep op kan doen. Suk/Brittannia.
   Waar kan ik het antwoord vinden?
   Kan Jolanda aanspraak maken op de twee extra vakantiedagen? Het gaat hier om de vraag of Jolanda, terwijl ze geen vakbondslid is, aanspraak kan maken op de CAO. Dit wordt besproken in paragraaf 13.4: Individuele gebondenheid aan de CAO (vanaf pagina 193) van het boek Inleiding Nederlands sociaal recht. Verder is paragraaf 13.5: De ongebonden werknemer (vanaf pagina 194) van belang, waarin ook het relevante arrest Suk/Brittania wordt besproken.
    
2. Ja, want er zou sprake kunnen zijn van ‘gebruik’ (evt: stilzwijgende incorporatie). Op grond van gebruik/gewoonte kan de CAO van toepassing zijn tussen partijen.  Nu wordt de CAO maar ten dele toegepast (zij het wel t.a.v. vakantie, en dat speelt hier), dus helemaal zeker is het niet. Het is overigens aan de werknemer om het gebruik te bewijzen.
   Waar kan ik het antwoord vinden?
   Is bij de vraag of Jolanda aanspaak kan maken op deze vakantiedagen relevant dat zij zolang ze voor Ronald B.V. heeft gewerkt het in de CAO opgenomen loon ontving en het aantal vakantiedagen conform de CAO werd vastgesteld? Het gaat hier om het incorporatiebeding, welke wordt besproken in paragraaf 13.5: De ongebonden werknemer (vanaf pagina 194) van het boek Inleiding Nederlands sociaal recht.

3. Uit arresten Taxi Hofman en/of Stoof/Mammoet vloeit voort dat een goed werknemer moet ingaan op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houden met een wijziging van de omstandigheden op het werk, tenzij in redelijkheid niet te vergen. Daarbij mag niet te eenzijdig de nadruk liggen op wat er van een werknemer verwacht wordt.

Of de wijziging in het concrete geval door de werknemer moet worden geaccepteerd moet worden beoordeeld aan de individuele omstandigheden van het geval (minstens 2 factoren uitwerken), graag wel 2 argumenten zoals:

1. Is de noodzaak van werkgever tot wijziging zwaar genoeg? (Lijkt er wel op; inroosteren is heel lastig; anderzijds: is die ene werkneemster op de zaterdag nu zo nodig)
2. Redelijkheid voorstel: Jolanda wordt wel meer beloond voor dit werk dan de CAO voorschrijft;
3. Ingrijpendheid voorstel: dat lijkt wel mee te vallen, het is maar af en toe (eens per maand) OF juist: eens per maand is heel veel /is
4. Welke concrete belangen van Jolanda verzetten zich?
    

Waar kan ik het antwoord vinden?
Moet Jolanda meewerken aan de aanpassing van haar werktijden? In deze vraag wordt gedoeld op goed werkgever- en werknemerschap. Dit wordt besproken aan de hand van twee arresten in paragraaf 9.3: Goed werkgever- en werknemerschap (vanaf pagina 125) van het boek Inleiding Nederlands sociaal recht. Van der Lely/Hofman en Stoof/Mammoet zijn hier van belang.

4. Er is hier sprake van een wijziging van de werktijdenregeling (arbeids- en rusttijdenregeling (WOR art. 27 lid 1 sub b WOR). De OR heeft dan instemmingsrecht

NB: 27 lid 3 WOR n.v.t.: de CAO regelt niet inhoudelijk wanneer er gewerkt  moet worden.
 

Waar kan ik het antwoord vinden?
Moet de ondernemingsraad bij dergelijke beslissingen betrokken worden? Het gaat hier om het instemmingsrecht van de ondernemingsraad, wat wordt besproken in paragraaf 15.4: Het instemmingsrecht (vanaf pagina 229) van het boek Inleiding Nederlands sociaal recht.

Belangrijke elementen uit het tweede deel van de casus:
- In plaats van ingewikkelde ontslagprocedures te volgen biedt het reisbureau een
   vertrekregeling aan.
- Degenen die hierop ingaan worden ontslagen met wederzijds goedvinden.

5. Een werknemer wordt verwijtbaar werkloos bij ontslag om een dringende reden dan wel zelf ontslag nemen terwijl voortzetting van de arbeidsovereenkomst van hem gevergd zou kunnen worden, art. 24 lid 2 WW. Van een dringende reden  is geen sprake. Ingaan op een voorstel van de werkgever, zelfs jezelf ‘aanmelden’ levert evenmin verwijtbare werkloosheid op, als de werkgever zoals hier een bedrijfseconomische reden voor heeft. Het initiatief voor het ontslag wordt dan geacht bij de werkgever te liggen, zie Beleidsregels Toepassing 24 en 27 WW (of 24 lid 6 WW).

Waar kan ik het antwoord vinden?
Wordt Jolanda verwijtbaar werkloos? Verwijtbare werkloosheid wordt besproken in paragraaf 17.7: Verwijtbare werkloosheid (vanaf pagina 276) van het boek Inleiding Nederlands sociaal recht.