Versatel I - Arrest

HR 14 september 2007, LJN BA4117; NJ 2007/610 m.nt. J.M.M. Maeijer onder NJ 2007/612; JOR 2007/237 m.nt. B.F. Assink     

Versatel I       

Tele2 Finance heeft een openbaar bod uitgebracht op alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Versatel en alle door Versatel uitgegeven converteerbare obligaties. Het biedingsbericht vermeldt onder meer dat Tele2 Finance voornemens is om de huidige aandeelhouders van Versatel die niet op het bod ingaan, uit te stoten ingeval door Tele2 Finance een meerderheid – geen 95% – van het geplaatste kapitaal van Versatel wordt verworven. Daartoe zal een juridische ‘driehoeksfusie’ tot stand worden gebracht, waarbij Versatel, als de verdwijnende vennootschap, zal ophouden te bestaan en de overgebleven aandeelhouders aandelen zullen verkrijgen in Tele2 Holdings – hetgeen gepaard zal gaan met een sterke verwatering van procentueel aandeelhouderschap, zodanig dat de overblijvende aandeelhouders minder dan 5% van het geplaatste kapitaal van de desbetreffende vennootschap zullen houden. Vervolgens zal een uitkoopprocedure worden geëntameerd om de overgebleven aandeelhouders alsnog uit te stoten.

Centaurus c.s. hebben de OK verzocht een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Versatel rond het openbaar bod door Tele2 Finance op alle aandelen en converteerbare obligaties Versatel en verzocht onmiddellijke voorzieningen te treffen. Centaurus c.s. hebben gesteld dat sprake is van strijd met de uitkoopregeling, omdat de wettelijke grens voor uitkoop is gelegd bij een bezit van ten minste 95% van het geplaatste aandelenkapitaal. De OK heeft het verzoek van Centaurus c.s. tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen afgewezen en voor het overige aangehouden.

Volgens de Hoge Raad dient bij de beoordeling van het middel het uitgangspunt te zijn dat de wetgever in artikel 2:92a en 201a BW een regeling heeft getroffen waardoor het aan de in het eerste lid van deze bepalingen bedoelde grootaandeelhouder mogelijk wordt gemaakt in een eenvoudige procedure de andere aandeelhouder(s) uit te kopen en daardoor de overige aandelen te verwerven. De OK kan de vordering tot overdracht van de aandelen slechts afwijzen op een van de in artikel 2:92a lid 4 en 201a lid 4 BW (limitatief) opgesomde gronden. Gelet op de aard en de strekking van deze regeling moeten deze afwijzingsgronden beperkt worden uitgelegd. In het bijzonder bieden zij de rechter in beginsel ook geen ruimte voor een belangenafweging. De opvatting dat de meerderheidsaandeelhouder die minder dan 95% van het geplaatste kapitaal houdt, nimmer door een constructie als de onderhavige de toepasselijkheid van de uitkoopregeling mag bewerkstelligen, vindt geen steun in het recht. Of het zich bedienen van een zodanige constructie jegens de minderheidsaandeelhouder(s) onrechtmatig is, hangt af van de omstandigheden van het geval waarbij dient te worden meegewogen of de minderheidsaandeelhouders daardoor onevenredig worden benadeeld. Met de mogelijkheid dat de vennootschap door fusie, splitsing of omzetting een gedaantewisseling kan ondergaan die tot gevolg heeft dat het belang van de minderheidsaandeelhouders tot onder de uitkoopgrens van 5% daalt, dient een minderheidsaandeelhouder rekening te houden wanneer hij tot de aankoop van een minderheidspakket overgaat of een minderheidsbelang aanhoudt. Dit neemt niet weg dat een besluit tot fusie dat enkel en alleen de strekking heeft minderheidsaandeelhouders uit te stoten, in strijd kan zijn met hetgeen van het bestuur van een beursvennootschap jegens haar aandeelhouders op de voet van artikel 2:8 BW wordt gevorderd door de redelijkheid en billijkheid.         

De regeling van artikel 2:92a en 201a BW is voorts niet in strijd met het bepaalde in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en in artikel 14 EVRM. Het feit dat van een constructie als een driehoeksfusie gebruik wordt gemaakt die leidt tot toepassing van de uitkoopregeling, rechtvaardigt deze conclusie evenmin, nu deze fusie ook andere belangen dan de toepassing van de uitkoopregeling dient en die regeling met wettelijke waarborgen ter bescherming van de belangen van minderheidsaandeelhouders is omgeven.