Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed - Van Velten - 4e druk - Samenvatting

Hoofdstuk 1 - Onroerendgoedrecht

Er is bij onroerend goed recht onderscheid te maken tussen civielrechtelijke, bestuursrechtelijke en fiscale aspecten. Deze drie rechtsgebieden beïnvloeden elkaar, maar werken elkaar soms ook tegen. Als basis van het onroerend goed recht worden meestal de private eigendom met in het bijzonder het goederenrecht genoemd. De wetgever en de rechter hebben een grote rol in de vorming van het onroerend goed recht. Hoewel het recht zich vooral in de praktijk ontwikkelt, is het de rechter die hierover zijn oordeel moet geven of oplossingen moet aandragen als de wetgever hierover niets zegt. Onder oud-BW hebben een aantal zaken gespeeld die nog steeds hun doorwerking hebben binnen ons huidige BW:

• Arena-arrest: verticale natrekking

• Het kelderarrest: horizontale natrekking

• Arrest Blaauboer/Berlips: afbakening tussen persoonlijke en zakelijke rechten

• Arrest Damhoff/de Staat: causale leer

De wetgever komt in beeld wanneer de praktijk nieuwe rechtsfiguren behoeft die nog niet aan de dan geldende wetgeving kan worden ontleend. De keerzijde hiervan is dat de wetgever ook rechtsfiguren kan verbieden die in de praktijk ontwikkeld zijn en niet stroken met de wetgeving.

Naast de invloeden van onze eigen rechtsgebieden is er ook steeds meer invloed vanuit Europa te bespeuren. Door deze Europese invloed ontstaat er een gelaagdheid waardoor rechtsregels op drie niveaus gaan samenlopen. Een situatie die enigszins te vergelijken is met de situatie in de Verenigde Staten, waar nationale en federale wetgeving en rechtspraak geraadpleegd moet worden.

Hoofdstuk 2 – Eigendom van onroerend goed

2.1

In art. 5:1 lid 1 BW wordt eigendom omschreven als het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. Dit exclusieve gebruiksrecht wordt echter in lid 2 beperkt, in die zin dat geen inbreuk mag worden gemaakt op rechten van anderen en evenmin op regels van geschreven en ongeschreven recht. Eigendom kan worden beschouwd als de bodem van het vermogensrecht, waaruit voortvloeit dat alle vermogensverschuivingen een legitimatie (causa) behoeven. Vermogensrecht is dus eigenlijk vermogensverschuivingsrecht en in die zin in de grond eigendomsrecht.

Aan ieder recht is in beginsel een rechtsvordering verbonden. Een eerste categorie rechtsvorderingen betreft de artikelen 3:296 en 5:2 BW. In art. 3:296 lid 1 BW wordt bepaalt: dat hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe op vordering van de rechter kan worden veroordeeld. Art 5:2 BW sluit daarbij aan door te bepalen dat een eigenaar van een zaak bevoegd is haar van een ieder die haar (zonder recht) houdt op te eisen. Deze revindicatie dient om op te treden tegen de met bezitsverlies (depossedering) gepaard gaande inbreuk op het eigendomsrecht. Een tweede categorie betreft de onrechtmatige daadvordering ex art. 6:162 BW, waarbij de bezitsontneming geen rol speelt. Het kan bijv. gaan om een inbreuk op iemands eigendomsrecht, waarbij een vordering tot schadevergoeding door de eigenaar wordt ingesteld. De laatste categorie betreft acties waarbij bezitsontneming en schadevergoeding geen spelen. Het kan dan gaan om een vordering om een onrechtmatig handelen te voorkomen of een onrechtmatige toestand te doen beëindigen. Dit soort gevallen spelen met name in het Burenrecht.

Een eigenaar kan volgens art. 5:48 BW zijn erf afsluiten. Een lagere overheid kan iemand deze bevoegdheid niet ontzeggen. Bijzondere omstandigheden kunnen maken dat iemands eigendom wordt ontnomen. Eigendom reikt volgens art. 5:20 en 21 lid 1 BW tot in de grond en lucht. Dit recht wordt volgens art. 5:21 lid 2 BW sterk ingeperkt door te bepalen dat het gebruik boven en onder de grond aan anderen is toegestaan indien de eigenaar geen belang heeft zich daartegen te verzetten. Wat betreft delfstoffen heeft een eigenaar van een stuk grond geen eigendom door mijnbouwwetgeving.

Middeleeuwse juristen gingen uit van de Heaven-to-Hell-rule: Wie de eigendom heeft van de grond, heeft een recht dat reikt tot in de hemel en in de hel. Deze “regel” is in onze wet terug te vinden in de artt. 5:20 lid en 5:21 lid 1. In lid 2 van art. 5:21 wordt deze regel wel ingeperkt: het gebruik van de ruimte boven en onder de grond aan anderen is toegestaan indien de eigenaar geen verzetsbelang heeft.

2.2

De definitie van wat als onroerende zaak beschouwt moet worden, staat in art. 3:3 BW:

• alle grond, incl. delfstoffen

• de met de grond verenigde beplanting

• duurzaam met de grond verenigde gebouwen en werken.

Vroeger was het onderscheid tussen roerende en onroerende zaken maatschappelijk van groot belang. Hoewel dit maatschappelijk belang is afgezwakt, is het onderscheid tussen roerend en onroerend nog op veel plekken in ons (goederen)recht van wezenlijk belang. Je kunt hierbij denken aan:

• Obligatoire rechten en zakelijke rechten die alleen op onroerende zaken gevestigd kunnen worden (erfpacht, pacht, hypotheek).

• Verschillende regels voor verkrijgende verjaring.

• Van roerende zaken kan men afstand doen (art. 5:18 BW), van onroerende niet. Bezit van een onroerende zaak kan niet worden prijsgegeven, hoogstens een bewust toelaten dat een ander de zaak in bezit neemt.

• Slechts onroerende zaken kunnen worden gesplitst in appartementsrechten. Een geregistreerd schip niet (art. 5:106 BW).

• Verkrijging via middellijke vertegenwoordiging is alleen mogelijk voor roerende zaken (art. 3:110 jo. 3:90 BW).

• Originaire wijzen van roerende zaken die voor onroerende zaken ondenkbaar zijn:

  • Res Nullius

  • Vinderschap

  • Schatvinding

• Toekomstige onroerende zaken kunnen niet bij voorbaat geleverd worden (art. 3:97 lid 1 BW).

• Een onroerende zaak, kan in tegenstelling tot een roerende zaak, telkens van vorm veranderen zelfs per cm² geleverd worden.

• Andere regels voor levering van onroerende zaken dan voor roerende zaken, door de aanwezigheid van kadasters en openbare registers.

• In het verbintenissenrecht kan voor het onderscheid gewezen worden op art. 6:174 BW, dat de aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen regelt.

• Specifieke bepalingen van Boek 7 die uitsluitend voor roerende of onroerende zaken zijn geschreven:

  • art. 7:17 lid 6 BW: vermelding oppervlakte wordt vermoed als aanduiding bedoeld te zijn.

  • art. 7:26 lid 3 BW: betaling van de koopprijs uitsluitend m.b.t. onroerende zaken

  • art. 7:311 BW: pacht alleen t.a.v. (agrarisch) onroerend goed.

• Onderscheid in wijze van beslaglegging op roerende c.q. onroerende zaken.

2.3

Art. 3:1 en 2 BW: Onder goederen verstaan we alle zaken en alle vermogensrechten. Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffen. Degene die het meest volledige recht op een goed heeft, is de rechthebbende.

Evenals de appartementsrechten en de beperkte rechten op onroerende goederen, behoren onroerende goederen tot de registergoederen. Dit is te verklaren doordat voor de voltooiing van de levering vereist is dat de akte bij afschrift of uittreksel wordt ingeschreven in de openbare registers (art. 3:10 BW). Het BW kent naast de eigendom als het meest volledige recht, zoals gezegd ook beperkte rechten. Van dit volledige recht, kunnen d.m.v. het scheppen van beperkte rechten bepaalde bevoegdheden worden afgescheiden. De vestiging van een beperkt recht zou zodoende gezien kunnen worden als de overdracht van een deelbevoegdheid (art. 3:98 BW).

Een beperkt recht wordt gevestigd op de onderliggende zaak / het onderliggende goed. Beperkte rechten kunnen niet gevestigd worden op bestanddelen, deze zijn immers niet los overdraagbaar. Met betrekking tot de beperkte rechten is tevens het onderscheid tussen zakelijke en afhankelijke rechten van belang:

• Zakelijk recht: een beperkt recht dat uitsluitend op een onroerende zaak kan worden gevestigd.

• Afhankelijk recht: een beperkt recht dat zodanig verbonden is aan een ander recht, dat het niet zonder dat andere recht kan voortbestaan.

Is een onroerende zaak belast met een beperkt genotsrecht, dan gebruikt men wel de term: bloot eigendom. Daarnaast bezigt men de termen moeder- en dochterrecht, waarbij de gerechtigden bloot eigenaar en beperkt gerechtigde worden genoemd. Je kunt slechts eigenaar zijn van een beperkt recht op de zaak van een ander. Immers, o.g.v. art. 3:81 lid 2 onder e BW, gaat het beperkte recht door vermenging teniet indien het beperkte recht en de belaste zaak in één hand vallen. Het appartementsrecht is een vorm van gemeenschap; het is wel een zakelijk recht, maar geen beperkt recht.

Tenzij de wet het toestaat, is stapeling van beperkte rechten in beginsel niet toegestaan. De in de Boek 3 geregelde rechten zijn bij wet toegestaan en kunnen gestapeld worden. Het gaat dan om hypotheek en vruchtgebruik. Deze kunnen gevestigd worden op de onroerende zaak, maar ook op de beperkte rechten daarop (hypotheek op erfpacht). Belangrijk hierbij is de constructie Beekhuis, waarmee de fictie is geïntroduceerd dat beperkte rechten gevestigd worden op de onderliggende zaak. Dogmatisch gezien geeft een beperkt recht dan naast de gebruiksbevoegd-heden een stuk beschikkingsmacht over het onderliggende moederrecht. Stapeling van opstal op erfpacht, of andersom, blijft echter onmogelijk, zelfs na de constructie Beekhuis.

Naast stapeling, is koppeling van rechten ook een mogelijkheid. Koppeling van beperkte rechten kan soms gewenst zijn, bijv. in de situatie dat men wil voorkomen dat een appartement niet los van de bijbehorende parkeerplaats verkocht kan worden. Wel moet in de splitsingsakte vermeld worden dat ondersplitsing niet is toegestaan, anders kan het alsnog gescheiden verkocht worden (art. 5:106 lid 3 BW). Gaat het om een recht van erfpacht of opstal en niet om eigendom, dan kan een koppeling worden gelegd via de voor dat beperkte recht geldende voorwaarden, bijv. het goedkeuringsvereiste van art. 5:91 BW. Omdat elke eigendom vrij overdraagbaar is en de wet daarin niet voorziet, is koppeling van twee eigendomsrechten niet mogelijk. Een dergelijke koppeling is slechts mogelijk op obligatoire wijze (kettingbeding), maar resulteert in een aantastbare koppeling, in het bijzonder in geval van verkoop door executie/faillissement.

2.4

Het vermogensrecht van ons BW is opgebouwd op grondslag van de tegenstelling tussen eigendom en goederenrechtelijke rechten enerzijds en persoonlijke rechten anderzijds. Daarbij moet direct gezegd worden, dat deze tegenstelling op verschillende plaatsen is doorbroken. Uitgaande van de tegenstelling moet voor onze goederenrechtelijke rechten de absolute werking t.o.v. derden als kenmerkend worden beschouwd.

Zaaksgevolg (droit de suite) is belangrijk bij de absolute werking. Deze absolute werking komt ook tot uiting in het geval van samenloop van crediteuren. Schuldeisers die een beperkt recht hebben kunnen dit tegenwerpen aan schuldeisers die dat niet hebben (droit de préférence). Vaak heeft dit tot gevolg dat een bepaalde rangorde ontstaat die de paritas creditorum (gelijkheid van schuldeisers) doorbreekt. Hierbij moet men wel rekening houden met het prioriteitsbeginsel (droit de priorité), wat inhoudt dat oudere rechten voorrang hebben op de nieuwere rechten. Van belang is art. 3:21 BW dat de rangorde bepaalt van inschrijvingen in de openbare registers. Vinden de inschrijvingen tegelijk plaats, dan is het tijdstip van passeren van de notariële akte bepalend voor de voorrang. Soms echter, moet de rangorde aangepast worden. Dit kan met behulp van art. 3:262, dat de mogelijkheid biedt om te wisselen tussen hypotheken onderling of tussen een hypotheek en een ander beperkt recht.

De Boeken 3 en 5 BW kennen een gesloten stelsel, waardoor partijen geen andere dan in de wet genoemde rechten met goederenrechtelijke werking in het leven mogen roepen (3:81 lid 1). Daarnaast zullen de partijen bij de invulling van die rechten binnen het wettelijk kader moeten blijven, om hun overeenkomst goederenrechtelijke werking te laten krijgen. Valt de inhoud van de overeenkomst wel buiten het wettelijk kader, dan ontstaat er slechts obligatoire werking tussen de partijen onderling. Bij overeenkomsten omtrent beperkte rechten moet men rekening houden met de rol van het transparantiebeginsel: de rechten en hun inhoud moeten voor derden kenbaar zijn.

Rechtshandelingen verrichten onder een voorwaarde is mogelijk krachtens art. 3:38 lid 1 BW. De verkrijging vindt dan plaats inclusief het gebrek in de onderliggende overeenkomst (art. 3:84 lid 4 BW) waardoor de voorwaarde goederenrechtelijke werking krijgt. Art. 3:85 lid 1 BW is een opvallende aanwezige in dit verband. In dit artikel is bepaald dat een verbintenis die strekt tot overdracht binnen een bepaalde termijn wordt omgezet in een verbintenis tot vestiging van een tijdelijk vruchtgebruik. Je kunt dus een onroerende zaak aan iemand overdragen onder ontbindende voorwaarde dat deze persoon over tien jaar nog in leven is, maar je kunt niet het beding stellen dat de eigendom na tien jaar van rechtswege terugvalt aan de vervreemder. Art 3:85 lid 2 BW: Een verbintenis onder opschortende voorwaarde wordt aangemerkt als een verbintenis tot onmiddellijke overdracht met vestiging van een vruchtgebruik voor een bepaalde tijd,

Overdracht onder opschortende voorwaarde komt bij onroerende zaken niet veel voor, wel wordt het regelmatig gebruikt bij de vestiging van erfdienstbaarheden. Een groot voordeel van het gesloten stelsel is, dat iedereen weet waar hij/zij aan toe is bij de aanschaf van een onroerende zaken of beperkte rechten daarop. Behoort aan iemand een beperkt genotsrecht tot, dan kan hij de aan dat recht verbonden bevoegdheden en plichten uit het wettelijk systeem afleiden.

Ondanks dat de relatieve eigendom op verschillende plaatsen te signaleren is, komt het niet in de wet voor, noch is het aanvaard door de rechtspraak. Dit speelt bijvoorbeeld in de situatie dat iemand de eigendom van onroerende zaak verkrijgt waarop al eerder door X een beslag is gelegd. De Hoge Raad zegt in zijn arrest van 20 februari 2009 dat beslag niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid en de overdracht van een beslagen goed dus mogelijk is. Desondanks blijft het beslag wel bestaan en de eerdere beslaglegger heeft geen boodschap aan de latere overdracht.

Het bestaan van het gesloten stelsel wil niet zeggen dat er helemaal geen zakelijke rechten bij het BW bestaan. Deze zijn er wel, maar dan in de vorm oude zakelijke rechten van voor de invoering van het oude BW in 1838. Hierbij is te denken aan de dertiende penning, Groningse beklemrecht en de grondrente. Op grond van art. 150 lid 1 en 2 Ow zijn deze rechten gehandhaafd en kunnen ze worden ingeschreven in de openbare registers. Bij een eventuele niet-inschrijving is art. 3:24 lid 1 BW niet van toepassing.

2.5

Privaatrecht is niet van toepassing op zaken met een publieke bestemming wanneer deze bestemming dat niet gedoogt. Dit is terug te vinden in de eigendomsregeling van art. 5:24 e.v. BW. Los van de bestemmingseis kunnen de regels van het privaatrecht ook op een andere manier door het bestuursrecht worden doorbroken. Dit zullen in het bijzonder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn. Deze doorbreking is terug te vinden in art. 3:14 BW.

Volgens art. 5:25 BW is de Staat eigenaar van (de bodem van) de territoriale zee en van de Waddenzee, terwijl de eigendom van de stranden vermoedt wordt van de Staat te zijn (art. 5:26 BW). Op het grensgebied van het privaat- en publiekrecht bevindt zich de concessie. Dit is een rechtsfiguur waarbij de overheid, ten behoeve van het algemeen belang, aan een concessionaris tegen vergoeding en voor diens eigen rekening en risico een recht op exploitatie verleent. Te denken is aan de gaswinning onder de Waddenzee.

Soms zal echter uitsluitend het privaatrecht van toepassing zijn, ondanks dat de overheid als zodanig optreedt. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de overheid gronden aankoopt in het kader van een zogenaamde minnelijke onteigening (art. 7:1 e.v. BW).

2.6

In de literatuur en de rechtspraak heeft altijd de vraag gespeeld of en in hoeverre de in het verbintenissenrecht gehanteerde open normen hun doorwerking hebben in het goederenrecht. De begrippen misbruik van bevoegdheid en redelijkheid & billijkheid zijn open normen die ook in het goederenrecht terug zijn te vinden. Misbruik van bevoegdheid is geïntroduceerd in de bekende arresten over de loze Amerikaanse watermolen te Berg en Dal en uitspraak Lentse schutting. Kort gezegd: men mag zijn eigendom niet misbruiken jegens derden. Deze uitspraak is in de huidige wetgeving terug te vinden in art. 3:13 en 5:1 lid 2 BW. Ook al geeft het goederenrecht een voor een bepaald geval specifieke regeling, dan kan deze door de algemene beginselen inzake misbruik van bevoegdheid worden doorbroken.

Tegenover de inbreuk op andermans eigendomsrecht kan men ook het gedrag van een eigenaar tot uitgangspunt nemen. Dit heeft geleid tot art. 5:37 BW dat over hinder gaat en deel uitmaakt van het burenrecht. Dit artikel neemt de criteria van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW als uitgangspunt.

De plaats van de redelijk & billijkheid in het goederenrecht is omstreden en de invoering heeft veel verzet gekend. In de huidige wetgeving moet gewezen worden op de schakelbepaling van 6:216 BW die o.a. art. 6:248 BW van toepassing verklaart op alle meerzijdige vermogensrechtelijke verhoudingen, terwijl bovendien elders specifieke bepalingen de redelijkheid en billijkheid met zoveel woorden noemen. Voorbeelden daarvoor:

• Art. 3:166 lid 3 BW: over de verhouding tussen deelgenoten (art. 6:2 BW van toepassing).

• Art. 5:78 en 80 BW: wijziging of opheffing van een erfdienstbaarheid.

• Art 5:97 BW: wijziging of opheffing van een recht van erfpacht, via art 5:104 lid 2 BW ook geldend voor een zelfstandig recht van opstal.

Hieruit kan de conclusie getrokken worden dat ook in het goederenrecht plaats is voor toepassing van de redelijkheid en billijkheid. Echter wordt de toepassing begrensd door de rechtszekerheid ten aanzien van derden zoals opvolgende verkrijgers of hypotheekhouders.

2.7

Onder het oude BW werd ongerechtvaardigde verrijking niet toegelaten zo werd uitgemaakt in de uitspraak van de HR Quint-Te Poel. Tegenwoordig kan dit leerstuk op enkele plaatsen worden teruggevonden in het burenrecht:

• Art. 5:54 lid 1: overbouw en schadevergoeding bij handhaving daarvan.

• Art. 5:57 lid 1: noodweg en vergoeding voor het gebruik daarvan.

Daarnaast kunnen ook de wegneemrechten die bij het einde van hun recht toekomen aan een huurder, pachter, erfpachter of opstaller als vormen van voorkoming van ongerechtvaardigde verrijking van de grondeigenaar worden beschouwd. Buiten de in het boek genoemde situaties is in het goederenrecht in zeer beperkte mate plaats voor het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking.

2.8

Houderschap is het gebruiken van andermans zaak krachtens een persoonlijk recht, en komt bij onroerende zaken veel voor. Tussen eigendom en houderschap bevindt zich het begrip bezit. Bezit is het uitoefenen van macht over een zaak voor zichzelf. De bezitter doet zich voor als de eigenaar van een zaak terwijl hij (nog) niet is.

In de praktijk van het onroerend goed recht is bezit van belang voor de verjaring. Hierbij kan men de vraag stellen of iemand zich als houder of bezitter doet voorkomen. Uitgangspunt hierbij is het interventieverbod van art. 3:111 BW: de houder kan in beginsel door eigen handelen geen bezitter worden. Omdat een houder meestal niet zonder recht houdt, kan de eigenaar niet op grond van art. 5:2 revindicatie tegen zijn eigen houden (behalve in de situatie van beëindiging van de overeenkomst). Dat verandert als de overeenkomst met de houder is gewijzigd.

Bezit speelt ook een rol in het geval van schade ten gevolge van een gebrekkige opstal. Art. 6:174 BW legt de aansprakelijkheid voor deze schade neer bij de bezitter.

2.9

Hoewel de vaste ondergrond onroerend is, is het niet altijd duidelijk of een bouwsel dat daarop geplaatst is ook onroerend is. Een kwestie die daarmee samenhangt, is de vraag wie de eigenaar is van het bouwsel. Het uitgangspunt voor de vaststelling van de eigendom van het bouwsel, is terug te vinden in art. 3:3 BW en 5:20 BW: de eigenaar van de grond is krachtens natrekking ook eigenaar van de duurzaam met de grond verbonden opstallen en beplantingen. Dit is de verticale natrekking, waarbij de nagetrokken zaak in de regel onroerend is geworden. Is een zaak door verticale natrekking onroerend geworden dan geldt dat krachtens het eenheidsbeginsel ook voor de bestanddelen van de opstal. Van groot belang zijn hierbij de duurzame verbinding en de verkeersopvatting.

Er wordt een vrij subjectief criterium gehanteerd bij de bepaling of een opstal onroerend is geworden. De bedoeling van de eigenaar speelt hierbij een rol. maar de bedoeling moet wel objectief kenbaar zijn.

Doorbreking van de eigendomsverhoudingen kan niet krachtens overeenkomst (Arena-arrest), maar slechts indien de wet dit aangeeft. Dit is voor het BW in vier gevallen:

1. door middel van het vestigen van een recht van opstal, art. 5:101 BW.

2. door wettelijke mandeligheid van een vrijstaande scheidingsmuur. De grens tussen de erven moet in lengterichting onder de muur doorlopen, art. 5:62 BW. De muur komt daardoor in gemeenschappelijke eigendom, de grond niet.

3. door de werking van art. 5:20 lid 2 BW, dat de eigendom van netten van kabels en leidingen toekent aan de bevoegde aanlegger daarvan of diens rechtsopvolger.

4. door horizontale natrekking, art. 5:20 lid 1 sub e BW. Dat kan zich voordoen als een opstal feitelijk en constructief deel uitmaakt van een andere onroerende zaak die vanuit een naburig pand bereikbaar is. Bijvoorbeeld de kelder onder een pand die slechts toegankelijk is via het naastgelegen pand. In zo’n geval gaat de horizontale natrekking boven de verticale natrekking en wordt de kelder gezien als eigendom van de eigenaar van het buurerf (Kelderarrest).

Op kleine schaal komt de horizontale natrekking veel voor. Het gaat dan vooral om balkons, uithangborden etc. Voor grotere objecten wordt de horizontale natrekking echter niet snel aanvaard, maar daarbij zal ook de onderliggende rechtsverhouding van belang zijn.

Verliest een zaak haar zelfstandigheid omdat zij wordt verwerkt in een andere zaak? Indien een stoffelijke zaak deel uitmaakt van een onroerende zaak dan wordt het gezien als een bestanddeel, aldus art. 3:4 BW. Op grond van art. 5:3 BW wordt de eigenaar van de zaak ook eigenaar van de bestanddelen, waarbij als uitgangspunt dient, dat bij combinatie van roerende met onroerende zaken de laatste als hoofdzaak wordt beschouwd. Het criterium hierbij is de verkeersopvatting. Art. 3:4 lid 2 BW geeft nog een aanwijzing dat indien een zaak zodanig verbonden is aan een hoofdzaak en niet zonder beschadiging van deze hoofdzaak kan worden losgemaakt, het als een bestanddeel beschouwd moet worden. Ook zijn bij de invoering van het huidige BW, de Depex-criteria gehandhaafd:

• Pasklaarheid: constructieve afstemming van twee zaken.

• Incompleetheid: hoofdzaak is niet compleet zonder het bestanddeel.

De HR is meer belang gaan hechten aan de bedoeling van de eigenaar, daardoor is de verkeersopvatting naar de achtergrond geraakt. Het subjectieve bestemmingsvereiste is dus een factor geworden bij de beantwoording over het wel of niet onroerend worden door vereniging van een zaak.

2.10

Voor de verschillende regels van levering is het van belang te weten of een (kabel)net roerend of onroerend is. Tevens is dit van belang voor de wijze van financiering en zekerheidsstelling (pand of hypotheek). De HR maakte uit dat de Telecommunicatiewet de natrekkingsregel wel doorbrak, maar dat dit niet wilde zeggen dat het kabelnet roerend was gebleven. De bijzondere wetgeving gaf dus geen kwalificatieregel. Met ingang van 2007 is art. 5:20 uitgebreid met een nieuw tweede lid, die een speciale regeling voor kabels en leidingen bevat.

2.11

Wanneer een gemeente een werk wil aanleggen onder de grond van een ander, dan kan zij door middel van onteigening met eventuele schadevergoeding dit beperkte recht afdwingen. Dit kunnen ze eventueel laten volgen door een teruglevering onder voorbehoud van het beperkte recht. Art. 5:21 lid 2 speelt hierbij nog een rol: anderen dan de grondeigenaar is het toegestaan gebruik te maken van de ruimte boven of onder de oppervlakte van de grondeigenaar, indien dit zo hoog/diep geschiedt dat de grondeigenaar geen belang heeft zich daartegen te verzetten.

Ook voor ondergrondse gebouwen speelt de vraag wie eigenaar is. Vaak zal worden teruggevallen op een recht van opstal. Soms wordt overgegaan in splitsing in appartementsrechten, vooral in het geval de ondergrondse bebouwing (deels) bouwkundig een geheel vormt met de daarboven gelegen bebouwing.

2.12

Uit het oogpunt van beheer en exploitatie wordt vaak gekozen om bij multifunctionele gebouwen de bestemming en de gebouwen zo veel mogelijk bouwkundig te scheiden en onder te brengen in afzonderlijke juridische eenheden. Echter is bouwkundige scheiding niet altijd mogelijk. Wanneer twee gebouwen ieder een eigen ingang hebben, maar verder deels boven of onder elkaar gebouwd zijn, zal meestal ieder gebouw als een afzonderlijke onroerende zaak beschouwd kunnen worden. Het gedeelte van het hoogste gebouw dat oversteekt boven het lagere gebouw, behoort door horizontale natrekking toe bij het hoge gebouw, ook als dit met behulp van kolommen rust op de grond die bij het lage gebouw behoort. Een nadere regeling door middel een erfdienstbaarheid of recht van opstal is gewenst om de toestand onweerlegbaar vast te leggen. Een complex dat de openbare weg overkapt zal door horizontale natrekking natrekken.

Beleggers wensen meestal niet deel te nemen in een Vereniging van Eigenaars (hierna: VvE). Splitsing in appartementsrechten is dan geen optie. Er kan dan worden teruggevallen op gewone eigendom dat bij elk constructief opzichzelfstaand gebouw gaat behoren de grond waarop de fundering rust. (liftschacht en kolommen); ook wel footprint ownership genoemd. De eigendom van de overblijvende grond – onder en om de gebouwen – zal dan worden overgedragen aan de belegger/exploitant van de parkeergarage. Als de eigendom van de omliggende grond en bovenliggende grond in eigendom van de gemeente of een andere belegger blijft dan dient een recht van opstal te worden overeengekomen.

De onderlinge verhoudingen moeten goed geregeld worden door middel van erfdienst-baarheden/opstalvoorwaarden. Art. 5:47 BW biedt de mogelijkheid tot een rechterlijke grensbepaling. Art. 5:54 bepaalt dat bij overbouw, de eigenaar van de overbouw kan vorderen dat hij een erfdienstbaarheid van overbouw verkrijgt, of de ondergrond verwerft. Indien bewust geen beroep wordt gedaan op deze bepaling, om schadevergoeding te ontwijken, dan kan ook geen beroep worden gedaan op het in art. 3:13 vervatte leerstuk van misbruik van bevoegdheid wanneer de eigenaar van het overbouwde erf vervolgens afbraak vordert. Het is wel mogelijk om een beroep op art. 3:13 BW te doen als aan de voorwaarden voor het intreden van de rechtsgevolgen van art. 5:54 BW niet is voldaan (omdat de overbouwer niet te goeder trouw was of grove schuld had). Dat vormt geen beletsel dat schadevergoeding moet worden voldaan ex art. 6:162 BW of dat er anderszins recht wordt gedaan aan de belangen van de benadeelde eigenaar van het object dat overbouwd is.

2.13

Het wonen op het water, zoals wij dat in Nederland kennen, heeft voor de nodige hoofdbrekens gezorgd. Want kiest de gemeente voor een publiekrechtelijke heffing, of voor een privaatrechtelijke vergoeding. Belangrijk hierbij is de vraag of de tweewegenleer toestaat dat de grond onder een woonark in erfpacht wordt uitgegeven. Bij de parlementaire behandeling van art. 228 Gemeentewet, is er destijds voor gekozen de gemeenten vrij te laten in hun keuze tussen publiekrechtelijke heffing of privaatrechtelijke vergoeding. De logische vervolgvraag is vervolgens of de openbaarheid van het vaarwater de onttrekking van een gedeelte daarvan belet. Een wettelijke regeling mist hier, maar algemeen wordt aangenomen dat het openbare karakter van vaarwater bestaat uit het mogen gebruiken voor het normale scheepsverkeer. Er is dus geen probleem, totdat het gebruik voor het normale scheepsverkeer belet wordt.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat hoewel men eigenaar kan zijn van de bodem waarop het water zich bevindt, het vrije open water niet tot deze eigendom behoort. Vanuit deze zienswijze is bouwen op het water dus niets anders dan bouwen boven een erf. Het verschil is, dat een woning op de vaste wal noodzakelijk op de grond moet rusten. Bij waterwoningen vormt het water het fundament. Zijn de waterwoning en de ligplaats specifiek op elkaar afgestemd, dan zou men zich af kunnen vragen of er niet toch van een onroerende zaak gesproken moet worden. Deze twijfel komt mede voort door de nadere uitleg in de rechtspraak van art. 3:3 BW: naar aard en inrichting bestemd duurzaam ter plaatse te blijven.

Er kan geconcludeerd worden dat een waterwoning uitsluitend als onroerend mag worden beschouwd, indien deze naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatste te blijven en de waterwoning als zodanig constructief duurzaam met de ondergelegen grond is verenigd, dat deze naar verkeersopvatting als een geheel kunnen worden beschouwd. Als dat niet zo is dan blijft de waterwoning een roerende zaak, die desgewenst in de openbare registers als schip kan worden te boek gesteld, zodat deze als een registergoed kan worden gekenmerkt, art. 3:10 en 8:3 BW. De ligplaats en de waterwoning kunnen door de rechthebbende hypothecair worden gefinancierd als ze in eigendom zijn uitgegeven. Als de ligplaats in eigendom of erfpacht is uitgegeven en deel uitmaakt van een groter geheel, kunnen de rechten uit Boek 5 BW als zakelijke rechten, erfdienstbaarheden, mandeligheid of appartementsrechten dienen voor een regeling van beheer en van de bij de ligplaats behorende terreinen en toegangswegen. Ook kan gedacht worden aan een rechtspersoon die de desbetreffende gronden ten behoeve van de eigenaars/bewoners beheert.

Met betrekking tot woonwagens, mobiele woningen en stacaravans doet zich dezelfde problematiek voor, maar met een grote uitzondering: Een keuze tussen publiek- en privaatrecht is niet meer mogelijk. Door de afschaffing van de Woonwagenwet moet volledig worden teruggevallen op het privaatrecht en dan met name de art. 7:235 en 236 die de huur van standplaatsen regelen. De eigenaar van een woonwagen kan nu een beroep doen op de huurbeschermingsregelen. Daarnaast is het ook hier mogelijk om in plaats van een huurovereenkomst een recht van erfpacht te vestigen. Zelfstandige rechten van opstal of splitsing in appartementsrechten van de grond is ook mogelijk.

2.14

Bij de uitgifte van gronden door gemeenten worden vaak allerlei bepalingen aan de toekomstige gebruikers opgelegd, bijvoorbeeld een anti-speculatiebeding. De wet geeft geen regeling voor zo’n beperking in eigendom, waardoor deze bepalingen bij de uitgifte in eigendom in de obligatoire sfeer blijven hangen. Het opleggen van een anti-speculatiebeding kan daarnaast ook niet met behulp van kwalitatieve verplichtingen door de beperkende werking van art. 6:252 lid 5 BW. Verplichtingen aan individuele eigenaars/bewoners moeten worden opgelegd d.m.v. kettingbedingen of kwalitatieve verplichtingen. Bij erfpacht kunnen deze bepalingen als onderdeel van de erfpachtbepalingen worden opgenomen en daardoor wel goederenrechtelijke werking krijgen, behoudens ten opzichte van executerende schuldeisers in geval van art. 5:91 lid 1 BW.

Wanneer een gemeente verplichtingen wil opleggen aan individuele eigenaars/bewoners, dan moeten deze verplichtingen worden opgelegd middels een kettingbeding of kwalitatieve verplichtingen.

In het geval de gemeente gronden gaat verkopen, kan men te maken krijgen met het in art. 2:3 Awb gecodificeerde leerstuk van détournement de pouvoir. Dit kan men ook terugvinden als misbruik van bevoegdheid in art. 3:13 BW. In het kader van misbruik van bevoegdheid door de gemeente, zijn een aantal uitspraken gedaan / arresten gewezen:

• HR 3 april 1998: Overeenkomst tussen gemeente en projectontwikkelaar nietig  gemeente had geen verkoopeisen mogen stellen  misbruik bevoegdheid.

• Rb. ’s-Hertogenbosch 29 oktober 2008: Het verlenen van een bouwvergunning mag niet afhangen van de bereidheid van de aanvrager een ander perceel aan de gemeente te verkopen  misbruik bevoegdheid.

• HR 5 juni 2009: Vuistregel: Het is een gemeente, na het verlenen van een publiekrechtelijke vergunning, in het algemeen niet meer toegestaan om bij een eventueel daaropvolgend privaatrechtelijke handeling anders te beslissen. Met andere woorden: na een publiekrechtelijk ja, moet een privaatrechtelijk ja volgen. Doet de gemeente dit niet??  misbruik bevoegdheid.

Wanneer de gemeente een overdracht van door haar uit te geven gronden aan bijzondere voorwaarden wil onderwerpen, komt de doorkruisingsproblematiek ter sprake. In zulke situaties moet men ook denken aan de tweewegenleer: de overheid kan kiezen of het de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke weg zal bewandelen Het leerstuk van de tweewegenleer is door de rechtspraak afgeperkt:

• Windmill-arrest: Privaatrechtelijke weg staat niet open, indien er een publiekrechtelijke regeling is die een privaatrechtelijke mogelijkheid niet toestaat. Is dit niet het geval, dan is het aan de rechter om uit te maken of er al dan niet sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van het privaatrecht.

Met betrekking tot anti-speculatiebedingen bestond aanvankelijk onduidelijkheid. Vaak omvatten de bedingen twee elementen. Enerzijds inzake huisvesting en anderzijds een plicht tot zelfbewoning en een boetebeding indien dit niet het geval was en/of de kavel binnen een bepaalde tijd werd doorverkocht. Er kwam duidelijkheid door een uitspraak van een rechtbank gevolgd door een uitspraak van het Hof Arnhem: eerstgenoemde eisen zijn voor vrije kavels nietig omdat huisvesting exclusief wordt geregeld in de Huisvestingswet. Boetebedingen voor voortijdige verkoop zijn in beginsel geldig omdat hiervoor geen publiekrechtelijke regeling bestaat. In het verleden is geprobeerd om de bedingen inzake het gebruik zo veel mogelijk bij alle gemeenten gelijk te laten lopen om concurrentie tussen lagere overheden te voorkomen. Dat is niet gelukt. De verschillen tussen gemeenten omtrent uitgifte in erfpacht of eigendom maakt gemeenten toch concurrenten van elkaar.

2.15

De regeling van eigendom van kerkgebouwen, kloosters en dergelijke wordt in het oude en het huidige BW wordt op gelijke wijze behandeld als de eigendom van onroerende zaken die berust bij private rechtspersonen. Art. 2:2 lid 1 BW: Kerkgenootschappen alsmede hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd, bezitten rechtspersoonlijkheid. Tezamen met de vrijheid van godsdienst vormt dit het uitgangspunt van ons rechtsstelsel.

Afgezien van art. 2:5 inzake deelname aan het rechtsverkeer, is Boek 2 BW in beginsel niet op hen van toepassing. Daarnaast worden zij geregeerd door hun eigen statuut voor zover dit niet strijdig is met onze wet.

De eigendomsverhoudingen kunnen nog verder vertroebelen door kerkscheuring. De rechter moet dan vaak beslissing nemen aan welk kerkgenootschap de eigendom van het kerkgebouw toekomt.

Voor het onroerend goed recht zijn de Unie van Utrecht van 23 januari 1579 en een daaropvolgende resolutie der Staten Generaal van 1 juli 1581 waarbij de Soevereine Staten der provinciën werden gemachtigd om de eigendom van religieuze gebouwen te kunnen overnemen, van belang. Tot de Staatsregeling van 1798 was het vaak onduidelijk wie de eigenaar van die onroerende zaak was geworden. Vooral de vicarie-gronden hebben voor problemen gezorgd. Voor de reformatie was het niet ongebruikelijk dat landerijen en/of andere onroerende zaken aan de kerk werden geschonken onder de last dat de inkomsten daarvan gebruikt werden voor het lezen van de missen voor de schenker na diens overlijden. Na de reformatie trok de overheid het beheer van de vicarieën naar zich toe, maar erkende het godvruchtig doel door de nakomelingen van de oorspronkelijke schenker de bevoegdheid te geven om de inkomsten toe te wijzen aan familieleden als studiebeurzen. Door wetgeving in 1974 eindigde dit overheidsbeheer. De onroerende zaken van de nog traceerbare vicarieën werden overgedragen aan locale kerken of daartoe door de betreffende families opgerichte stichtingen.

De andere van belang zijnde historische gebeurtenis is de omwenteling van 1795 en het ontstaan van de Bataafse Republiek. De scheiding van de kerk en staat werd nadrukkelijk vastgelegd. Het gebruik en de eigendom van kerkgoederen werd voor zover dit onduidelijk was overgelaten aan de burgerlijke gemeenten. De torens en de klokken van kerkgebouwen waren voortaan eigendom van de burgerlijke gemeente.

2.16

Tijdens de oorlog heeft de Duitse bezetter veel vermogensbestanddelen ontnomen aan voornamelijk joodse Nederlanders. In 1944 heeft de Nederlandse regering te Londen het Besluit herstel rechtsverkeer E.100 genomen waarbij een Raad voor het rechtsverkeer werd ingesteld. De geroofde goederen kwamen daardoor na de bevrijding onder beheer van deze raad en konden door de voormalige eigenaars worden teruggevorderd. Derdenverkrijgers hadden geen beroep op goeder trouw omdat in 1940 besluiten waren uitgevaardigd die handel met de bezetter in beginsel nietig verklaarden.

2.17

De EU heeft vragen omtrent de eigendom in beginsel overgelaten aan de regelgeving van de lidstaten. De Staat behoudt de bevoegdheid om op te treden in het algemeen belang. Het belang moet met voldoende zekerheid vastgesteld worden. Het recht op privé leven heeft ook invloed, art. 8 EVRM.

2.18

Door de ontwikkeling van Europese rechten met goederenrechtelijke werking is de gedachte ontstaan dat de structuur van het nationale goederenrecht meer dynamisch moet zijn. Dit kan door het beginsel van numerus clausus op te rekken. B. Akkermans heeft dit in zijn dissertatie verder uitgewerkt en gesteld dat dit door een uit drie onderdelen bestaande toegangstest getoetst kan worden:

1. Rechtsverhoudingen moeten uitgedrukt worden in bevoegdheden die vastgelegd zijn in een primair goederenrechtelijk recht, en het object waarop deze verhouding gevestigd moet worden, moet onderwerp van dat primaire recht kunnen zijn.

2. Partijen moeten de bedoeling kenbaar maken niet slechts elkaar, maar ook de rechtsopvolgers aan deze rechtsverhouding te willen binden. Partijen moeten daarbij wel een voldoende belang hebben.

3. Het derde punt is meer een soort beleidspunt: de verhouding die het resultaat vormt, moet gecategoriseerd worden als een van de bestaande typen van goederenrechtelijke rechten: mindere rechten tot gebruik, mindere rechten tot zekerheid of verkrijgingsrechten.

Past de verhouding niet in een van de 3 categorieën, dan dient uitdrukkelijk aandacht besteed te worden aan het maken van een nieuwe, additionele, categorie.

Hoofdstuk 3 – Koop en ruil

3.1

Van oorsprong komt koop voort uit ruiling. Zaken werden na verloop van tijd niet alleen meer onderling geruild, maar eveneens voor munten. Dit was onder Romeins recht bekend als mancipatio. Omdat in de aankoop van onroerend goed erg veel geld omgaat, is een goede wettelijke regeling belangrijk. Toch is Boek 7 BW vooral toegespitst op koop van roerende zaken.

3.2

Boek 7 BW geeft regels voor koop, art. 7:1 BW. Daarbij moet eveneens gekeken worden naar Boek 6, in het bijzonder de titel overeenkomsten in het algemeen. Ook titel 2 en 3 van Boek 3 kunnen van invloed zijn. Koop is een wederkerige overeenkomst, waarbij de verkoper zich verplicht een zaak of een vermogensrecht te geven, en de koper daarvoor een prijs in geld dient te betalen. Er zijn dus slechts twee hoofdzaken bij koop: een zaak en een prijs daarvoor. Een koopovereenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding art. 6: 217 BW.

3.3

De artikelen die zien op koop in Boek 7 zijn in beginsel bedoeld voor roerende zaken. Is er geen prijs overeengekomen, dan gelden art. 7:1 en 7:4 BW. De te leveren prestatie moet bepaalbaar zijn, art. 6:227 BW. Er bestaat redelijk veel rechtspraak omtrent de totstandkoming van koopovereenkomsten met betrekking tot onroerende zaken:

• Hof ’s-Hertogenbosch 23 oktober 1995: bij verkoop van grote objecten komt niet in alle gevallen van (mondelinge) overeenstemming over prijs en object een koop tot stand.

• Pres. Rb. ’s-Hertogenbosch 26 maart 1992: bij een eenvoudig object hoeft niet alles uitonderhandeld te zijn. Het is bijvoorbeeld niet nodig dat partijen uitdrukkelijke overeenstemming bereiken over de overgang van het risico op de koper.

• Vzngr. Rb. Arnhem 29 juni 2007: een ontbrekende vergunning hoeft het tot stand komen van een rompovereenkomst waarvan nakoming kan worden gevorderd niet te beperken.

• Rb. Zwolle-Lelystad 12 juni 2009: de condities van een niet door partijen ondertekend conceptkoopcontract kunnen bepalend zijn.

• HR Camping Vredenburg: een koopovereenkomst kan onder omstandigheden stilzwijgend tot stand komen door gedragingen van partijen.

• HR Mooijman/Netjes: er kan van een overeenkomst sprake zijn, ondanks dat partijen niet met elkaar contracteerden, maar er wel sprake is van samenhangende overeenkomsten.

3.4

Meestal gaat aan de totstandkoming van een koopovereenkomst van onroerende zaken een precontractuele fase vooraf. Als partijen overeenstemming hebben bereikt over de essentiële voorwaarden, dan is een overeenkomst van koop tot stand gekomen. Een voorovereenkomst (of letter of intent) kan daardoor erg gevaarlijk zijn, omdat de grens met de daadwerkelijke koopovereenkomst overschreden wordt. Dit gevaar probeert men af te weren door bij de voorovereenkomsten voorbehouden te maken. Deze voorbehouden kunnen afhankelijk zijn van de wil van partijen, maar ook van de wil van een niet-contractant of onafhankelijke derde.

Het is lastig om te bepalen wanneer de precontractuele fase is voltooid. Uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak Hofland/Hennis wordt een antwoord gegeven op de vraag of de enkele aanvaarding van een aanbod bij advertentie een koopovereenkomst tot stand brengt. De HR beslist dat dat niet het geval is en dat een advertentie niet meer is dan een uitnodiging om in onderhandeling te treden. Door het in art. 7:2 BW gestelde vormvereiste, zal deze vraag zich echter niet snel meer voordoen. Echter wanneer het niet om consumentenkoop van een onroerende zaak gaat, dan zal het voorstaande onverminderd van kracht zijn

Keerzijde van de medaille is dat men zich tijdens de precontractuele fase niet zomaar kan/mag terugtrekken uit de onderhandelingen. Dat is vooral niet zo als deze betrekking hebben op een ingewikkelde transactie en de onderhandelingen zich in de eindfase bevinden. In de zaak Plas/Valburg werd de gemeente Valburg zelfs veroordeeld tot vergoeding van schade inclusief de gemiste winstderving van Plas, enkel omdat de gemeenteraad besloten had de opdracht aan een andere aannemer te gunnen. De Hoge Raad bouwde hier voor op eerdere rechtspraak in de zaak Baris/Riezenkamp. Op grond van deze zaken kan men afleiden dat er in de precontractuele fase drie elkaar opvolgende fasen onderscheiden kunnen worden:

1. Partijen komen niet tot overeenstemming en stoppen de onderhandelingen. art. 6:221 lid 2 BW. Een aanbod vervalt indien het door de andere partij wordt verworpen. Daarnaast moet men zorgvuldig handelen bij het mededelen van de beëindiging van de onderhandeling.

2. Partijen gaan uit elkaar, maar moeten wel geheel of gedeeltelijk de door de ander gemaakte kosten vergoeden.

3. Plas/Valburg: de terugtrekkende partij moet naast de door de wederpartij gemaakte kosten ook de eventuele winstderving vergoeden. Tevens is denkbaar dat partijen verplicht worden de onderhandelingen voort te zetten.

Gemeenten mogen hun beleid wijzigen zodat zij onderhandelingen kunnen afbreken. Dit kan ook het geval zijn door intredende onvoorziene omstandigheden. Echter kan een wijziging van het beleid er wel toe leiden dat de gemeente verplicht is schadevergoeding te betalen.

Als in de precontractuele fase van een beoogde grondruiling partijen niet verder zijn gekomen met onderhandelen, en de oorzaak aan een partij is toe te rekenen, dan kan in beginsel een vergoeding gebaseerd op het positief contractsbelang worden toegekend aan de andere partij, ongeacht of de vordering gegrond is op een onrechtmatige daad, dan wel op redelijkheid en billijkheid (HR Beliën/provincie Noord-Brabant).

De uitspraken van het Europese Hof zien het leerstuk van vergoeding na afgebroken onderhandelingen als een vordering uit onrechtmatige daad en niet als een vordering uit een overeenkomst. Verkeren partijen nog in een precontractuele fase, dan kan het daarop inbreken door een derde een onrechtmatige daad opleveren jegens de aspirant-koper. De vraag of partijen een koopovereenkomst bereikt hebben is ook van belang voor een beroep op het verschoningsrecht door de notaris die de onderhandelingen leidde.

3.5

Met de invoering van het nieuwe BW in 1992, en daarbij art. 6:225 lid 1 BW is bepaald dat een aanvaarding die van het aanbod afwijkt gezien moet worden als een nieuw aanbod en als verwerping van het oorspronkelijke aanbod. Ook bij een klein verschil in koopsom bestaat niet op grond van redelijkheid en billijkheid een plicht tot dooronderhandelen of vergoeding van schade.

Een gevaar schuilt in art. 6:225 lid 2 BW waarin is te lezen dat indien een tot aanvaarding strekkend antwoord slechts op ondergeschikte punten afwijkt, dat antwoord geldt als een aanvaarding en de overeenkomst in overeenstemming met deze aanvaarding tot stand komt, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen.

Wat ondergeschikte punten zijn hangt af van het beding. Afgevraagd kan worden of uitsluitend het stellen van een financieringsvoorbehoud een afwijking van ondergeschikte aard is. Hoewel dit voorbehoud volgens de jurisprudentie wel een gebruikelijk beding is, zal het wellicht van de casus afhangen of zo’n beding al of niet een punt van ondergeschikte aard is.

De problemen zouden deels voorkomen kunnen worden als we zoals in Engeland en Duitsland zouden bepalen dat het vormvereiste van een schriftelijk contract voor de totstandkoming van een koopovereenkomst met betrekking tot een onroerende zaak verplicht is, ook als het geen woning betreft die door een particulier wordt gekocht.

Voor de uitleg van de schriftelijk vastgelegde koopovereenkomst zal het Haviltex criterium gelden. Het komt dan neer op de zin die partijen in de omstandigheden op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, art. 3:35 BW.

Art. 6:219 BW bepaalt dat een onherroepelijk aanbod binnen de gestelde termijn niet meer kan worden herroepen. Dat werd uitgemaakt door de HR (prof. Lindeboom/Gemeente Amsterdam). Een fout onherroepelijk aanbod kan binnen de gestelde termijn, maar voor de aanvaarding daarvan, worden gerectificeerd, aldus het Hof Amsterdam in de zaak Woonstichting De Key/huurders. Na aanvaarding van het aanbod is een rectificatie niet meer mogelijk. Doet men een onherroepelijk aanbod en is men vervolgens onbereikbaar, dan blijkt uit de zaak HR Poortvliet/Zeebeleg BW dat de overeenkomst gezien art. 3:37 lid 3 BW tot stand komt als de aspirant-koper trachtte tijdig te reageren.

In het laatste lid van art. 6:219 BW staat de optiegerechtigde, die men moet onderscheiden van degene met een voorkeursrecht tot koop. De voorkeursrechtgerechtigde heeft het recht om tot aankoop over te gaan wanneer de eigenaar de hem toebehorende zaak wil verkopen. De optiegerechtigde kan zijn bevoegdheid uitoefenen ongeacht de latere wil van de eigenaar. Het optierecht tot koop is in het algemeen overdraagbaar, zodat na de meegedeelde cessie aan de eigenaar deze de betrokken onroerende zaak na inroeping van de optie aan de desbetreffende nieuwe optiegerechtigden zal moeten inleveren. Volgens Van Velten staat dat op gespannen voet met Hofland/Hennis waarin werd bepaald dat de persoon van de verkrijger bij verkoop van belang kan zijn. Het voorkeursrecht tot koop kan voorkomen in een akte van levering. De verkoper krijgt het voorkeursrecht van koop indien de koper de onroerende zaak wenst te verkopen. Doordat het recht is opgenomen in de akte van levering is het kenbaar voor derden ondanks dat het geen inschrijfbaar feit is. Het begrip ‘aanbiedingsplicht’ is niets anders dan een voorkeursrecht tot koop.

Beide typen – voorkeursrecht en optie – komen voor in huurcontracten. De huurder krijgt dan de gelegenheid om het gehuurde te kopen gedurende de looptijd of bij het einde van de huurovereenkomst. Het is niet altijd duidelijk of het een voorkeursrecht of een optie betreft. Goederenrechtelijke handelingen door de verhuurder/eigenaar hebben geen invloed op een aan de huurder verleend voorkeursrecht of koopoptie. Het uitgangspunt is dat de koper van een verhuurde onroerende zaak gebonden is aan de huurovereenkomst, art. 7:226 BW, maar in beginsel niet aan een daarin opgenomen voorkeursrecht tot koop of koopoptie ten behoeve van de huurder.

In een situatie waarbij een huurder een koopovereenkomst met de verhuurder is aangegaan op grond van een aan de huurder toekomende koopoptie, en heeft de verhuurder niet geleverd en de hypotheekhouder geëxecuteerd, dan kan de koopoptie niet opnieuw worden ingeroepen tegenover de nieuwe eigenaar, omdat de koopoptie is uitgewerkt. Ook zijn er twee wettelijke voorkeursrechten tot koop. Dat is het recht van de pachter op grond van art. 7:378 BW en dat van de gemeente, de provincie of het rijk krachtens een daartoe genomen besluit bedoeld als in art. 26 Wet Voorkeursrecht Gemeenten. Wordt dit voorkeursrecht niet in acht genomen, dan kunnen zowel de levering als de hypotheek door het betreffende overheidsorgaan vernietigd worden. De schending van een voorkeursrecht van een pachter kan hem een beroep op onrechtmatige daad opleveren.

Er bestaat ook nog steeds een niet in de wet opgenomen recht van terugkoop, dat vaak wordt overeengekomen als de koper een bouwplicht heeft. Het recht van terugkoop heeft slechts obligatoire werking. Soms wordt de bouwplicht met een ontbindende voorwaarde versterkt, maar vanwege het hypothecaire financieringsgevaar zal het vaker een boete betreffen. Een recht van terugkoop is geen beletsel om de onroerende zaak executoriaal te verkopen.

Het is onduidelijk of aan een besluit van het bestuur van een rechtspersoon externe werking mag worden toegerekend. De Hoge Raad gaat behandeld deze kwestie in zijn arrest van 19 oktober 2001, waarin het besluit dat er externe werking toegekend mag worden, ervan uitgaande dat het bestuur daadwerkelijk opdracht en volmacht heeft gegeven om namens het bestuur mededeling te doen van de aanvaarding van het aanbod. Is er sprake van een misverstand, dan zal art. 3:35 BW van toepassing zijn. De vraag die dan moet worden gesteld is of de wederpartij mocht uitgaan van de door de andere gedane verklaringen?

Soms wordt een beroep gedaan op vernietiging wegens bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden art. 3:44 BW. Ook art. 3:34 BW kan bij de koop van onroerende zaken een rol spelen, in het bijzonder als de verkoper zich na de totstandkoming van de overeenkomst beroept op een (tijdelijke) geestelijke stoornis. In de zaak Eelman/Hin bij de Hoge Raad ging het om een niet gehonoreerd beroep op vernietiging van de verkoop van een volgens de verkoper regelmatig door geesten bezochte boerderij. Veelvuldig wordt een beroep gedaan op geestelijke stoornis wegens ouderdomsziekten, zoals Alzheimer. Dat wordt vaak gehonoreerd, ook na levering. Indien de koopovereenkomst door de notaris is opgemaakt, zal zijn oordeel van groot belang zijn voor het al of niet slagen van een beroep op geestelijke stoornis. Daarnaast kan er sprake zijn van een rechtshandeling in strijd met de goede zeden of de openbare orde.

3.6

Verstoring van de contractuele verhouding tussen partijen kan zich voordoen op veel verschillende gronden:

• Vernietiging wegens dwaling (art. 6:228 jo. 230 BW) of misbruik van omstandigheden (art. 3:54 BW)

• Ontbinding door onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW)

• (gedeeltelijke) ontbinding wegens tekortkoming van de wederpartij (art. 6:265 jo. 270 BW)

• Partiële vernietiging (art. 3:41)

• Verlenen of ontnemen van terugwerkende kracht (art. 3:53 lid 2 jo. 6:258 BW)

Een aantal van deze gronden is in het boek en deze samenvatting verder uitgewerkt.

Allereerst de actie tot vernietiging wegens dwaling, die geregeld voorkomt bij de koop van onroerende zaken. Art. 6:228 BW bevat de benodigde eisen voor dwaling. In gevallen van dwaling zal het vaak gaan over een inlichting die door de verkoper onjuist, of helemaal niet gedaan is.

Het uitgangspunt bij zulke zaken is dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Dit geldt ook bij een beroep op bedrog of misbruik van bevoegdheden. Uit de zaak van de Hoge Raad omtrent het Utrechts marktcafé, blijkt dat de dwaling niet een uitsluitend toekomstige omstandigheid mag zijn (verwachting). Deze uitspraak is verwerkt in het huidige art. 6:228 lid 2 BW. In lijn hiermee ligt de uitspraak van de HR in de zaak Luycks/Kroonenberg I, waarin het beroep op dwaling niet gehonoreerd werd vanwege een naar later bleek andere noodzakelijke methode van bodemsanering dan in eerste instantie beoogt was.

Een beroep op dwaling door niet meegedeelde publiekrechtelijke omstandigheden wordt alleen aanvaard wanneer de koper daar uitdrukkelijk naar geïnformeerd heeft en de verkoper daarover uitdrukkelijk (onjuiste) inlichtingen gegeven heeft. Het gaat dan om publiekrechtelijk omstandigheden die betrekking hebben op wijziging van een bestemmingsplan, of feitelijke situaties. Naast vernietiging wegens dwaling, biedt art. 6:230 lid 2 BW tevens de mogelijkheid de overeenkomst aan te passen , bijvoorbeeld door een aanpassing van de koopprijs door de rechter.

Wanneer omstandigheden naar de aard van de overeenkomst of krachtens verkeersopvatting voor rekening moeten komen van degene die zich erop beroept, zal een beroep op wijziging of ontbinding van de koopovereenkomst wegens onvoorziene omstandigheden niet door de rechter worden gehonoreerd. Dit kan zich voor doen in de situatie dat een professionele partij zich beroept op ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden, maar verzuimd heeft een voorbehoud van financiering te maken. Het vervolgens niet krijgen van een passende hypothecaire financiering komt krachtens art. 2:258 lid 2 BW voor eigen rekening, aldus Vzngr. Rb. Zwolle-Lelystad 18 maart 2009.

Ten slotte bestaat de mogelijkheid van algehele of partiële ontbinding van de koopovereenkomst omdat de wederpartij tekort is geschoten in de nakoming van een van haar verbintenissen, art. 6:265 e.v. BW. Partijen kunnen de koopovereenkomst samen ontbinden, maar onder bepaalde omstandigheden is dat niet altijd nodig en kan één partij daartoe overgaan. Is er sprake van wederzijdse wanprestatie, dan kunnen beide partijen ontbinding kunnen vorderen. Een beroep op een opschortingsrecht kan ook nog worden gedaan als de wederpartij een beroep op nakoming heeft gedaan of een buitengerechtelijke ontbinding heeft ingeroepen, de zogenaamde onzekerheidsexceptie van art. 6:262 BW. Ook is er een situatie waarbij, in geval van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring, de overeenkomst wordt voortgezet en de partij die de ontbinding heeft ingeroepen schadeplichtig wordt. In sommige gevallen is een voorafgaande ingebrekestelling voor ontbinding niet nodig, zie hierover art. 6:83 sub c BW: de situatie waarbij een partij uit een mededeling van de wederpartij moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten. De redelijkheid en billijkheid zullen dan een aanvullende grond gaan opleveren wanneer de koper na de koop van een woning ernstige gebreken ontdekt.

3.7

Bij verkoop bij inschrijving wordt aan geïnteresseerden de gelegenheid geboden om een onvoorwaardelijk en onherroepelijk bod te doen in een gesloten envelop dan wel elektronisch voor een bepaald tijdstip. Daarnaast kan het een besloten inschrijving betreffen waarbij een beperkt aantal geïnteresseerden wordt uitgenodigd om te bieden. In het algemeen houdt de verkoper zich het recht van gunning voor, dat wil zeggen dat hij de vrijheid behoudt om al of niet te gunnen, dan wel te gunnen aan iemand die niet het hoogste bod uitbracht. In het arrest van de Hoge Raad van 11 december 1991: stelt de Hoge Raad dat het niet meer betreft dan een uitnodiging om in onderhandeling te treden. Ook zegt de Hoge Raad in deze zaak dat van de omstandigheden van het geval afhangt wanneer de koop geacht moet worden tot stand te zijn gekomen. De mededeling van de eigenaar aan de inschrijver dat deze het hoogste bod deed is onvoldoende en kan niet gelijkgesteld worden aan een aanvaarding van dat bod, aldus het Hof ’s-Gravenhage in zijn verwijzingsarrest van 19 mei 1992. Inschrijving kan ook betrekking hebben op de uitvoering van een bepaald werk. Als niet gegund wordt aan de laagste aanbieder omdat diens inschrijving te hoog is, kan de rechter tot dooronderhandelen bevelen, eventueel met inschakeling van deskundigen.

Indien het de verkoop van een woning betreft zal, indien de inschrijver een particulier is, de bedenktijd van art. 7:2 BW gelden. Na de gunning zal een schriftelijk koopcontract moeten worden opgemaakt, waarna de bedenktijd kan ingaan. Voor een eventuele gebonden volgende inschrijver zal hetzelfde gelden. Het lijkt zinvol dat ook lagere inschrijvers gebonden geacht worden aan hun bod.

Een variant op inschrijving wordt gevormd door de tender (controlled auction). Ook hiervoor bestaat geen wettelijke regeling. De procedure van tender bestaat uit drie rondes.

1. In de eerste ronde worden enkele partijen door een verkoper uitgenodigd om een niet-bindende bieding uit te brengen op het door hem te verkopen onroerend goed. Dit doen zij aan de hand van een door de verkoper verstrekt informatie-memorandum. Uit de niet bindende biedingen selecteert de verkoper een aantal bieders voor een tweede ronde.

2. In de tweede ronde tweede ronde krijgen de geselecteerde bieders de mogelijkheid een due diligence onderzoek uit te voeren, zodat ze zich een beeld kunnen vormen van het te verkopen onroerend goed en de daaraan verbonden risico’s. Mede aan de hand van een door de verkoper opgesteld concept-koopcontract wordt aan de bieders van deze ronde gevraagd een bindende bieding uit te brengen.

3. In de derde en laatste ronde onderhandelt de verkoper, soms op exclusieve basis, met de overgebleven bieders over de afronding van de transactie. Hierbij probeert de verkoper vaak tot op het laatste moment gebruik te maken van de overige bieders in het proces om zo snel mogelijk en op de meest gunstige voorwaarden een koopovereenkomst te kunnen aangaan.

De verkoper heeft belang bij een vlot en ordelijk verlopend verkoopproces, waar de koper belang heeft bij een redelijke prijs en niet achteraf geconfronteerd wil worden met tegenvallers.

Veiling als middel van openbare verkoop van onroerend goed komt geregeld voor en kan onderscheiden worden in de volgende wijzen van verkoop:

1. Executoriale verkoop ten overstaan van een notaris door een hypotheekhouder of beslaglegger.

2. Soortgelijk, maar het verschil is dat de verkoopprocedure via de veiling wordt afgebroken omdat er vooraf een bod is gedaan en wordt geaccepteerd op de wijze als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW (uitsluitend geldend voor executie door een hypotheekhouder).

3. Vrijwillige verkoop, bijvoorbeeld in opdracht van erfgenamen, hiervoor zijn geen speciale voorschriften en een dergelijke veiling kan ook zonder notaris of zelfs via internet plaatsvinden.

De eerste twee gevallen worden beperkt door art. 7:19 BW. Op grond van het laatste lid van art. 7:2 BW geldt de bedenktijd van dit artikel niet in geval van een openbare veiling, tenzij de (vrijwillige) veiling niet plaatsvindt ten overstaan van een notaris. De bedenktijd geldt wel bij een verkoop overeenkomstig verkoopwijze nr. 2.

In vrijwel alle voorwaarden van veiling wordt aan een koper de mogelijkheid geboden om binnen een aangegeven termijn, mits dit bij de koop is meegedeeld, dmv een zogeheten acte de command te verklaren dat er gehandeld werd ten behoeve van een nader op te geven lastgever (voorwaardelijke lastgeving). Wanneer met handelt in naam van een onbekende volmachtgever, dan moet op grond van art. 3:67 BW zijn naam binnen de gebruikelijke termijn worden genoemd. Gebeurt dit niet, dan wordt de gevolmachtigde geacht voor zichzelf gehandeld te hebben, tenzij uit de overeenkomst anders voortvloeit.

3.8

Voor een vlekkeloze koopovereenkomst of de daaropvolgende levering zal het in sommige gevallen nodig zijn dat een derde zijn toestemming of medewerking verleend. Indien deze toestemming of medewerking niet tevoren is verleend of toegezegd, zal het noodzakelijk zijn om hiervoor in de koopovereenkomst een ontbindende of opschortende voorwaarde op te nemen. Dat is vereist bij de volgende objecten (voor een volledig overzicht, zie het boek. pag.143):

4. een recht van erfpacht of opstal, of een daaruit geformeerd appartementsrecht, waarbij krachtens de van toepassing zijnde uitgiftebepalingen voor de overdracht de toestemming van de bloot eigenaar is vereist (art. 5:91 BW).

5. een afhankelijk recht van opstal (art. 5:101 lid 2 BW), dat uitsluitend zal kunnen worden overgedragen als het recht waarvan dit afhankelijk is gesteld (bijvoorbeeld huur of pacht) mee wordt overgedragen.

6. een mandelige zaak, die in beginsel uitsluitend kan worden overgedragen als ook een van de daaraan gekoppelde erven wordt overgedragen (art. 5:63 BW).

7. een appartementsrecht waarop de annex van het KNB-modelreglement bij splitsing in appartementsrechten van toepassing is verklaard. Dit houdt in dat voor de ingebruikneming van het privégedeelte vooraf toestemming nodig is van het bestuur van de Vereniging van Eigenaars.

8. een onroerende zaak waarbij de verkoper zich middels een kettingbeding heeft verbonden om vooraf toestemming voor de verkoop te vragen aan een derde of een gemeentelijk anti-speculatiebeding.

9. vastgoed met privaatrechtelijk anti-speculatiebeding.

10. een beleggingsobject waarbij aan de huurder daarvan in de huurovereenkomst een voorkeursrecht van koop is toegekend. In het geval van een agrarisch object wordt het eerder genoemde wettelijk voorkeursrecht tot koop van de pachter in acht genomen, art. 7:378 BW.

Niet altijd kan een vermogensrecht verkocht of geleverd kunnen worden, omdat het onoverdraagbaar is. Voorbeelden daarvan zijn het recht van gebruik en/of bewoning. Is er sprake van gemeentelijk voorkeursrecht, dan mag de eigenaar dit niet zonder toestemming van de gemeente vervreemden.

Naast beperkingen die voortkomen uit de aard van het verkochte, zijn er ook beperking die voortkomen uit de persoon van de partijen:

• Handelingsonbekwaamheid, bijv. minderjarigheid

• Beschikkingsonbevoegdheid, bijv. ten gevolge van faillissement

• Handelingsonbevoegdheid, iemand is in principe bevoegd, maar de wet bepaalt in dit speciale geval anders. Te denken is aan de situatie waarin een rechter een huis wil kopen waarover binnen zijn rechtsgebied een zaak loopt.

• Handelingsbevoegdheid uitsluitend tezamen met anderen

Er zijn talrijke gevallen van deze persoonlijke beperkingen in het BW te vinden.

Om een vernietiging op grond van art. 2:7 te voorkomen, mag er van doeloverschrijding bij de koop of verkoop van een onroerende zaak door een rechtspersoon geen sprake zijn. Echter is vernietiging niet altijd het gevolg, een gebrek kan geheeld worden door bevestiging als bedoeld in art. 3:55 BW. Wordt een vereniging niet opgericht bij notariële akte dan mist zij blijkens art. 2:30 BW de bevoegdheid om onroerende zaken te verkrijgen. Gaat het om een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid dan moet de mogelijkheid van verkrijging of vervreemding van onroerende zaken in de statuten zijn vermeld (art. 2:44 lid 2 BW). Hetzelfde geldt voor de stichting (art. 2:291 BW). Staat niet in de statuten vermeldt dat de vereniging/stichting onroerende zaken mag verkrijgen, dan zal de verkoop nietig zijn. Een beroep op de onbevoegdheid van een bestuurder van een stichting komt slechts aan de stichting toe. De wederpartij slechts wanneer sprake is van misbruik van bevoegdheid tegenover die wederpartij.

Is er sprake van een tegenstrijdig belang, dan geeft de wet een bijzondere regeling voor de vertegenwoordiging, waarvan de statuten kunnen afwijken. De eis van toestemming van RvC bij een BV of NV heeft slechts interne werking, echter is dat niet zo wanneer deze toestemming als ontbindende voorwaarde is opgenomen in het koopcontract (subject to board approval).

Het staat een rechtspersoon vrij om te bedingen dat de koop wordt aangegaan onder voorbehoud van goedkeuring door een ander aangewezen orgaan, ook als zo’n goedkeuring statutair of wettelijk niet voorgeschreven is.

In de meeste van de hiervoor genoemde gevallen zal er sprake zijn van vernietigbare overeenkomsten. Maar het kan ook een nietige overeenkomst zijn, in het bijzonder in het geval van handelen in strijd met een wettelijke bepaling dan wel onbevoegdheid krachtens art. 3:43 BW.

3.9

Indien een BV of een NV in haar oprichtingsfase verkeert, zal/zullen de desbetreffende oprichter(s) bij de koop kunnen optreden als koper(s) onder de mededeling dat zij de overeenkomst aangaan ten behoeve van de op te richten vennootschap. Is de BV of NV ten tijde van de levering inmiddels opgericht, dan kan aan deze rechtspersoon worden geleverd, waarbij de rechtspersoon de koopovereenkomst vooraf zal moeten bekrachtigen. De BV/NV die de rechtshandeling bekrachtigd, moet dezelfde identiteit hebben als de contracterende BV/NV i.o. Wordt er bekrachtigd en de koper/oprichter heeft wetenschap van een eventueel probleem in de nakoming van de BV, dan komt de koper geen beroep tot op art. 2:230 lid 2 BW, aldus Hof Leeuwarden 6 augustus 2008. De koper blijft dan hoofdelijk verbonden jegens de verkoper.

Bekrachtiging van rechtshandelingen bij andere rechtspersonen dan de BV of NV, zal het bovenstaande niet gelden, omdat de wet daarvoor niet in een bekrachtiging voorziet. Men moet in deze gevallen uitwijken naar de eerder genoemde koop ‘voor nader te noemen meester’.

Door de werking van art. 2:94c/204c BW kan er een probleem ontstaan bij de verkoop door een BV of NV. De algemene vergadering van aandeelhouders kan overgaan tot vernietiging van de rechtshandeling die strekt tot het verkrijgen van goederen die een jaar (of korter) voor de oprichting toebehoorden aan een der oprichters. Daarnaast moet de rechtshandeling verricht zijn voordat twee jaren zijn verstreken na de eerste inschrijving der vennootschap in het handelsregister. Door middel van een Nachgründungs-procedure zal moeten worden nagegaan of de aankomsttitel al of niet vernietigbaar is.

3.10

Men kan in de praktijk geconfronteerd worden met een rechtspersoon die een onroerende zaak heeft verkregen krachtens erfstelling of legaat onder een last. De verkoop van een op zo’n manier verkregen onroerende zaak kan in strijd zijn met de opgelegde last, daarom moeten hetgeen tot vernietiging kan leiden van de erfstelling of het legaat, zal voor de beoogde verkoop bij de rechtbank een verzoekschrift tot wijziging van de last moeten worden ingediend (art. 4:134 BW).

Soms wordt in een testament niet gesproken over een last maar over een verzoek of een bedoeling. Het zal van de omstandigheden afhangen op welke wijze dit dient te worden gehonoreerd. Daarbij is het belangrijk te weten waarvoor de verkoopprijs zal worden gebruikt.

3.11

De koopovereenkomst met betrekking tot een onroerende zaak kan soms onderdeel zijn van een meer omvattende overeenkomst of hangt samen met een andere overeenkomst. Een voorbeeld van de laatste situatie is een koop- en aanneemovereenkomst. Een voorbeeld van koop als onderdeel van een groter geheel is bijvoorbeeld de verkoop en levering van grond in 1921 van de gemeente Amsterdam aan de Staat. Op deze gronden werd een ringspoorbaan aangelegd. De overeenkomst tussen Amsterdam en de Staat maakte onderdeel uit van een groot aantal andere overeenkomsten. Soms is de koopovereenkomst met betrekking tot een onroerende zaak onderdeel van een meer omvattende overeenkomst of hangt zij samen met een andere overeenkomst. een voorbeeld is de verkoop en levering in 1921 door de gemeente Amsterdam aan de Staat van gronden bestemd voor de aanleg van een ringspoorbaan, welke overeenkomst onderdeel uitmaakte van een groot aantal andere overeenkomsten. Wil je dergelijke overeenkomsten vernietigen, dan geeft art. 6:229 BW daarvoor een bijzondere regeling specifiek voor het geval de onderliggende rechtsverhouding blijkt te ontbreken.

3.12

Bij koop en verkoop kan er gebruik worden gemaakt van een schriftelijke of mondelinge volmacht, ook in het geval dat art. 7:2 BW een schriftelijke overeenkomst voorschrijft. De wederpartij kan altijd een beroep doen op art. 3:70 en 3:71 BW (instaan resp. bewijs van volmacht). Dit geldt ook voor de levering, waarbij alleen de schriftelijke volmacht mogelijk is. De notaris zal de handtekening onder de tekst door een andere notaris laten legaliseren, maar zelf de informatieplicht behouden.

Een probleem kan ontstaan als na het aangaan van de koopovereenkomst een gebruikte volmacht een manco blijkt te hebben of niet blijkt te bestaan, art 3:70 BW. Als de verkoper een volmacht afgeeft met de mogelijkheid van levering aan de gevolmachtigde moet dit volgens art. 3:68 BW uit de volmacht blijken. De schade door de opgewekte schijn van vertegenwoordiging zal dan in beginsel door de pseudo-gevolmachtigde vergoedt moeten worden. Dat is alleen dan anders, wanneer de pseudo-gevolmachtigde kan aantonen dat de schade ook ontstaan zou zijn in de situatie dat er gecontracteerd zou zijn zonder volmacht. Geeft de verkoper een volmacht af met de mogelijkheid van levering aan de gevolmachtigde (Selbsteintritt), dan moet dit volgens art. 3:68 BW uit de volmacht blijken. Voert voor een der partijen de makelaar de onderhandelingen, dan hoeft de wederpartij er niet van uit te gaan dat de makelaar zijn opdrachtgever bindt.

3.13

Aan een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf wordt bij de koop van een woning een bijzondere bescherming geboden. De overeenkomst moet schriftelijk zijn aangegaan en hij krijgt de bevoegdheid om zonder nadere opgave van redenen gedurende drie dagen de overeenkomst te ontbinden. Er zijn 4 varianten van koop van onroerende zaken:

11. consumentenkoop onroerende zaken: de koop van een woning door particulier kan slechts schriftelijk geschieden. Daarnaast moet er een afkoelingsperiode of herroepingsbevoegdheid van drie dagen ten behoeve van de koper van toepassing zijn. Na afloop van de drie dagentermijn kunnen de partijen de notaris verzoeken een aantekening ten behoeve van de koper te laten plaatsen in de openbare registers.

12. Hetzelfde geldt als de notarus het koopcontract opmaakt, met dien verstande dat hij de aantekening direct kan stellen, terwijl de koper verplicht is om bij het ontbinden van het koopcontract binnen de afkoelingsperiode de aantekening te laten doorhalen (art. 3:28 BW).

13. Er zijn geen vormvoorschriften voor alle andere koopovereenkomsten en er is ook geen afkoelingsperiode. Zodra de overeenkomst schriftelijk is vastgelegd kunnen partijen de notaris verzoeken de aantekening ten behoeve van de koper te laten stellen.

14. Op grond van art. 7:2 lid 5 BW geldt de afkoelingsperiode niet voor de koop op een openbare veiling, voor huurkoop of voor koop van time share.

De inwerkingtreding van art .7:2 heeft tot vragen geleid, zowel vanuit theoretisch als vanuit praktisch oogpunt. Een eerste (theoretische) vraag die men kan stellen, is wat met bedenktijd wordt bedoeld. Als men de bedenktijd beschouwt vanuit de juiste de betekenis van het woord, dan houdt het in dat men zich kan bedenken voordat de overeenkomst wordt aangegaan. In deze strikte zin komt de bedenktijd slechts voor in de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken 1973. Echter in de bepalingen die men in het algemeen tracht te noemen, is sprake van een recht op terugtrekking (art. 7:46d en 7:50d BW, art. 40 Wet financiële dienstverlening etc.). De consument moet dan binnen de genoemde tijd een bepaalde handeling verrichten. Door deze handeling kan de consument eenzijdig de door hem aangegane overeenkomst zonder nadere argumentatie alsnog ontbinden/vernietigen/herroepen. Van Veltens visie op de bedenktijd is, dat de overeenkomst tot stand komt na afloop van de bedenktijd, feitelijk gezien is het een herroepingsrecht. Dus in strikte zin zal er door het stilzitten van de consument geen overeenkomst tot stand komen. Komt de overeenkomst al voor ingang van de bedenktijd tot stand, dan moet de bedenktijd beschouwd worden als herroepingsrecht. De praktische werking is echter tegengesteld: doet men gedurende de driedagentermijn niets, dan komt (blijft) de overeenkomst in stand.

Een eerste vraag van praktische aard, is wat onder een schriftelijk contract moet worden verstaan. Het gaat om een schriftelijk stuk waarin de belangrijkste kernpunten van de koop zijn vermeld, art. 7:1 BW. Uit art. 7:2 lid 2 BW blijkt vervolgens dat het schriftelijke stuk door beide partijen ondertekend moet zijn. Is de akte alleen door de koper ondertekend, dan is dat onvoldoende. Pas als de koper (een kopie van) dit contract heeft ontvangen, gaat om 12 uur ’s nachts van die dag voor hem de bedenktijd in van drie dagen. Krachtens de Termijnenwet kan dit verlengd worden. Wil men de inroeping per post doen, dan wordt de bedenktijd feitelijk met twee dagen verkort. de inroeping van de bedenktijd is vormvrij. Wel is art. 3:37 lid 3 BW van toepassing zodat de inroeping de verkoper uiterlijk op de derde dag voor 12 uur ’s nachts moet hebben bereikt.

Een tweede praktische vraag is, of het opnemen van een ontbindende of opschortende voorwaarde van invloed kan zijn op het ingaan van de bedenktijd. Wat de koper betreft valt er te denken aan contractuele ontbindende voorwaarden als de financieringsclausule of ballotage. Uit de parlementaire behandeling blijkt dat het al of niet opnemen van ontbindende voorwaarden zonder betekenis is voor de aanvang van de bedenktijd van de koper. Ook in geval van een overeenkomst onder opschortende voorwaarde ontstaat de bedenktijd na overhandiging van het getekende stuk aan de koper. Onduidelijk is of er bepaalde vormvereisten mogen worden verbonden aan het uitbrengen van de verklaring van ontbinding door de koper. Denkbaar is dat overeen wordt gekomen dat dit schriftelijk moet gebeuren, waardoor automatisch een kortere bedenktijd van toepassing zou zijn.

De derde vraag van praktische aard betreft de (on)mogelijkheid financiële gevolgen te verbinden aan de bedenktijd van de koper? Door het dwingendrechtelijke karakter van de regeling lijkt zo’n beding nietig, omdat het de koper beperkt in zijn vrijheid om te vernietigen.

Over lid 4 van art. 7:2 BW heeft veel onduidelijkheid bestaan: Kan een koper afstand doen van zijn recht op de toegekende bedenktijd? Dit is mogelijk maar uiterste voorzichtigheid is geboden. Bijvoorbeeld als een koper in het buitenland verkeert, kan hij de notaris verklaren dat hij afstand doet. De notaris zal wel een aantekening maken in de akte van levering waarom de koper afstand heeft gedaan van zijn recht op bedenktijd. Doet de koper afstand doordat hij daar door de verkoper toe is aangezet, dan is een dergelijke afstand in strijd met het dwingendrechtelijke karakter van de bedenktijd. In situaties waarin de koper afstand doet van zijn bedenktijd moet dan ook uiterste voorzichtigheid worden geboden.

Een volgend probleem is de vraag wie of wat verstaan moet worden onder een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf? Het gaat hier om een onhelder omlijnd begrip, dat lastig is vast te stellen.

Men kan zich verder nog afvragen wat moet worden verstaan onder een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel? De Minister heeft gezegd dat de feitelijke situatie op het moment van het tot stand komen van de koopovereenkomst maatgevend is, en het begrip woning hoeft niet samen te vallen met de term uit art. 1:88 lid 1a BW. Er valt in ieder geval een tweede woning onder, maar niet een woonboot of woonwagen (woonboten kunnen wel onder het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW vallen). Wat betreft woonwagens wordt dit gerelativeerd door het Portacabin-arrest en de uitspraken over stacaravans en recreactiechalets op wielen, waarbij in alle gevallen werd beslist dat de opstal onroerend was geworden.

Is een pand deels bestemd tot woning en deels bestemd voor andere doeleinden, dan moet aan de hand van de omstandigheden van het geval worden beoordeeld of sprake is van een tot bewoning bestemde zaak.

1. Koopt men een pand dat in gebruik is als studentenhuis, dan komt de koop neer op de koop van een onroerende zaak waarin een kamerverhuurbedrijf wordt geëxploiteerd. Deze woning zal niet als tot bewoning bestemde zaak beschouwen, en de nieuwe eigenaar zal geen bedenktijd aan art. 7:2 lid 2 BW kunnen ontlenen. Daarnaast zal een dergelijke koper moeilijk als consument kunnen worden beschouwd.

2. Een winkelwoonhuis dat als een object wordt verhandeld is geen koop van een tot woning bestemde onroerende zaak, dus geldt er ook geen bedenktijd.

3. Een pand waarvan de praktijkruimte 70% beslaat, is geen koop van een tot woning bestemde onroerende zaak. Ook in dit geval is er geen bedenktijd. Tevens doet niet ter zake of de koper van plan is de praktijkruimte te verkleinen.

4. De koop van een kantoorpand kan geen koop van een tot woning bestemde onroerende zaak opleveren en de koper komt wederom geen beroep op bedenktijd toe. Tevens maakt het niet uit of de koper de bestemming wil veranderen.

Er moet op de samenhang van het eerste en tweede lid van art. 7:2 BW gelet worden. Aan de toekenning van de bedenktijd is een schriftelijke koopovereenkomst gekoppeld. Is er in zo’n geval geen schriftelijk contract, dan is er ook gene koopovereenkomst (art. 3:39 BW). Wordt niet voldaan aan de eis van een schriftelijk contact, dan moet men spreken van een nietige rechtshandeling, juist omdat de eis niet slechts in het belang van de koper is opgenomen. (art. 3:40 lid 2 BW).

Wel dient te worden aangetekend dat een verkoper die zich op het laatste moment uit de precontractuele fase terugtrekt, in het bijzonder vanwege het ontvangen van een hoger bod door een derde, onbehoorlijk handelt jegens de aspirant-koper. De mondelinge koop van een kantorencomplex is volstrekt geldig en bindt beide partijen, een mondelinge koop van een woning door een particulier is nietig omdat het schriftelijk had moeten geschieden, omdat de koper als consument handelde. Opvallend is dat de professionele verkoper kennelijk wel gebonden is aan een mondelinge overeenstemming (maar niet tot levering kan worden gedwongen).

3.14

In aansluiting op art. 3:17 lid 2 BW wordt in art. 7:2 lid 1 BW kopers van registergoederen de mogelijkheid geboden een koopovereenkomst met kwalitatieve werking door een notaris te laten publiceren in de openbare registers. Deze mogelijkheid tot publicatie wordt geboden aan alle kopers van registergoederen, en is dus niet beperkt tot onroerende zaken. Opvallend is dat de notaris die de aantekening plaatst, geen oordeel over de inhoud van de koopovereenkomst en mogelijke aantastbaarheid hoeft te vormen. Gedurende de bedenktijd bij de consumentenkoop onroerende zaken kan volgens art. 7:3 lid 2 BW geen inschrijving plaatsvinden tenzij het koopcontract door een notaris werd opgesteld.

Tegen de koper wiens koop is ingeschreven kunnen volgens art 7:3 lid 3 niet worden ingeschreven:

1. Een na de inschrijving van die koop tot stand gekomen vervreemding of bezwaring door de verkoper, tenzij deze vervreemding of bezwaring voortvloeit uit een eerder ingeschreven koop of plaatsvond uit hoofde van een recht op levering dat volgens art. 3:298 BW voor ging op het recht van de koper en dat de koper op het tijdstip van de inschrijving van de koop kende of ten aanzien waarvan op dat tijdstip het proces verbaal van een conservatoir beslag tot levering was ingeschreven.

2. Vervreemdingen of bezwaringen die plaatsvinden als vervolg op de onder a bedoelde vervreemding of bezwaring door de verkoper.

3. Een onder bewindstelling die na de inschrijving van de koop tot stand gekomen is of die, zo zij tevoren was tot stand gekomen, toen niet in de openbare registers was ingeschreven, dit laatste tenzij de koper haar op het tijdstip van de inschrijving van de koop kende.

4. Een na de inschrijving van de koop tot stand gekomen verhuring of verpachting.

5. Een na de inschrijving van de koop ingeschreven beding als bedoeld in art. 6:252 BW.

6. Een executoriaal of conservatoir beslag waarvan het proces verbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven.

7. Een faillissement of een surseance van betaling van de verkoper of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsaneringsregeling natuurlijk personen, die uitgesproken wordt na de dag waarop de koop is ingeschreven.

De aantekening in de openbare registers geeft een erg sterk recht op levering, dat maar in enkele gevalle kan worden doorbroken en waarbij het publiciteitsbeginsel is gehandhaafd. Er is rekening gehouden met de mogelijkheid dat een registergoed meerdere verkocht wordt. Uit de regeling van art. 7:3 sub a BW volgt dat in beginsel het recht op levering uit de eerst ingeschreven koop voor gaat, ook als de later ingeschreven koop eerder gesloten, of behoorde, gelet op art. 3:298, het daaruit voortvloeiende recht op levering uit anderen hoofde voor te gaan. Een uitzondering op de voorrang van de eerder ingeschreven koop is gemaakt voor het geval dat de koper die daarbij partij was, ten tijde van de inschrijving het recht op levering van de andere koper kende.

Daarnaast is er een uitzondering voor het geval dat er op dat moment reeds door deze andere koper een conservatoir beslag tot levering (art. 730 RV) was gelegd en het betrokken proces verbaal was ingeschreven.

Is de koop tot stand gekomen krachtens een executieveiling dan zal de koper geen behoefte hebben aan een aantekening gezien de werking van art. 3:273 BW (zuivering). Bij een vrijwillige veiling kan een aantekening wel nuttig zijn, omdat de koopovereenkomst dan uit het proces-verbaal blijkt.

De wetgever heeft gekozen voor een publicatie met een in tijd beperkte werking van zes maanden. Na afloop van deze termijn ka tussen dezelfde partijen niet binnen zes maanden een nieuwe publicatie plaatsvinden met betrekking tot hetzelfde registergoed (art. 7:3 lid 4 BW). Heeft de inschrijving tijdens de werkingsduur haar betekenis verloren dan kunnen vervolgens art. 3:28 en 29 BW worden toegepast. Er kan dan een verklaring van waardeloosheid respectievelijk bevel tot doorhaling afgegeven worden.

De termijn van 6 maanden is een fatale termijn. Deze neemt ook een einde als de verkoper in verzuim is en de levering daardoor vertraagd raakt. In een dergelijke situatie moet de koper vooraf beslag leggen, al of niet samen met de inschrijving van een stuk waaruit het instellen van de vordering tot levering blijkt (art. 3:17 lid 1 punten g en f BW).

Anders dan bij huurkoop wordt niet de overeenkomst zelf ingeschreven, maar een notariële verklaring als bedoeld in art. 26 jo. 37 Kadw, waaraan het koopcontract of een uittreksel daarvan is gehecht. Inschrijving van de koop vindt slechts plaats indien onder de koopakte een ondertekende en gedateerde verklaring van een notaris is opgenomen, waarin een verklaring wordt afgelegd dat niets de inschrijving in de weg staat. De verkoper moet eigenaar zijn, er mag geen bedenktijd meer lopen (tenzij de notaris het koopcontract opmaakte) en er dient niet binnen een half jaar een vorige inschrijving tussen dezelfde partijen met betrekking tot het verkochte te hebben bestaan. Hierop sluit het slot van art. 7:3 lid 4 BW aan, daarin wordt bepaald dat een vervallen inschrijving geacht wordt niet meer kenbaar te zijn door raadpleging van de openbare registers.

Een opgenomen ontbindende of opschortende voorwaarde in het koopcontract hoeft geen bezwaar te zijn. De vervulling van zo’n voorwaarde kan ook gepubliceerd worden (art. 3:17 lid 1 onder c BW). Het staat de koper geheel vrij om van zijn bevoegdheid tot publicatie gebruik te maken en deze bevoegdheid betreft regelend recht, tenzij het de consumentenkoop van een woning betreft in welk geval de koper altijd zijn kooprecht mag publiceren (art. 7:3 lid 1 BW). Het maken van een aantekening kan ook in het belang van de verkoper zijn, omdat het kan worden tegengeworpen aan latere beslagleggers op het verkochte.

De auteur van het boek is van mening dat de notaris partijen moet adviseren over de strekking van een aantekening, maar dit speelt slechts in een situatie buiten het consumentenrecht. In een dergelijke situatie heeft de notaris weinig speelruimte voor advies. Willen partijen in andere gevallen geen aantekening, dan zal de notaris dit schriftelijk vaststellen, zodat hij een eventuele aansprakelijkheid voorkomt.

Een recht op uitgifte in erfpacht kan gepubliceerd worden als degene die het recht verleende eigenaar is van de zaak. Daarnaast moet de aan de erfpacht ten grondslag liggende overeenkomst als koop kunnen worden aangemerkt. Indien een nog niet gecreëerd appartementsrecht is gekocht van de eigenaar van het gebouw met de bijbehorende grond, zal de aantekening kunnen worden gesteld op dat gebouw met grond, omdat de koper een onverveeld aandeel in de onroerende zaak heeft gekocht. Volgens art. 7:50 BW is de bepaling is ook van toepassing op ruil.

Art. 7:3 BW spreekt uitdrukkelijk over koop en koopakte, daarom zal de regeling niet van toepassing zijn op andere rechtsfiguren die tot levering van een registergoed kunnen leiden (bijv. een koopoptie of een schenking). De aantekening kan gezien worden als een vorm van kopersbeslag.

Er bestaat een mogelijkheid dat levering niet altijd tijdig plaats zal vinden. De schuldeiser van de verkoper kan dan een kopers beslag op het goed leggen. Naast een beslag op de zaak, kan hij ook beslag leggen op de verkoopprijs bij de notaris. Dat een recht op koop, evenals een gewoon beslag, met als doel om een bepaald effect te verkrijgen, zal kunnen worden gepubliceerd in de openbare registers en dat dit daardoor werking ten opzichte van derden krijgt, wil niet zeggen dat zo’n recht daardoor ook een registergoed is geworden. Voor het ontstaan van zo’n obligatoir recht of voor de overdracht daarvan is publicatie niet noodzakelijk (art. 3:10 BW).

De aantekening van art. 7:3 BW doorbreekt o.a. een nadien opgetreden bewind of faillissement. De vraag die dan speelt is: wie moet er leveren? Naar de mening van Van Velten heeft men in dat geval niet meer met de onder bewind gestelde of gefailleerde verkoper te maken, maar moet de levering plaatsvinden door de bewindvoerder respectievelijk de curator. Soortgelijke situaties kunnen zich ook voordoen bij surséance van betaling en schuldsanering. Als de curator krachtens een overeenkomst een bijkomende verplichting heeft zonder dat hij daaraan kan voldoen, zal art. 7:3 BW geen uitkomst geven. De koper heeft de keuze om te laten leveren zonder dat aan de bijkomende verplichting wordt voldaan (eventueel met lagere verkoopprijs) of ontbinding.

In sommige gevallen ontstaat een situatie waarin de verkoper twee keer verkocht heeft en een de tweede koper levert, ondanks dat de eerste koper al eerder een aantekening liet stellen. Op grond van art. 7:3 lid 3 sub a BW kan de vervreemding aan de tweede koper niet worden ingeroepen tegen de eerste koper. De eerste koper kan op zijn beurt alsnog verzoeken het verkochte aan hem te leveren.

Opvallend is het ontstaan van een rangorde tussen beslaglegger in de situatie waarin een bestaand beslag wordt gevolgd door een aantekening en nog een tweede beslag. De eerste beslaglegger kan dan een tijdige levering blokkeren, de tweede beslaglegger niet. De mogelijkheden voor de tweede beslaglegger zijn in de jurisprudentie behandeld:

• HR Stichting Trust Vastgoed VII Autorama: Een conservatoir beslag dat gelegd wordt na de eerste aantekening mag worden gehandhaafd, maar kan de levering niet meer belemmeren, mits aan de in de aantekening genoemde persoon tijdig geleverd wordt. Een beslag onder koper wordt niet toegestaan en een beslag onder notaris zal uitsluitend nut blijken te hebben als er na de levering een restant verkoopprijs blijkt te zijn.

• Vzngr. Rb. Haarlem 21 februari 2007: Het beslag onder de koper wordt afhankelijk gesteld van een opgave van de notaris over de door hem overeenkomstig art. 7:26 lid 3 BW aan de verkoper uit te keren netto-verkoopprijs.

• HR 6 februari 2009: Het plaatsen van een aantekening na een reeds op het registergoed gelegd beslag heeft tot gevolg dat er daardoor een rangorde ontstaat. Het eerdere beslag behoudt volledig de waarde en een later gelegd beslag zal uitsluitend effect hebben als er niet binnen zes maanden aan de in de aantekening genoemde koper wordt geleverd. Wordt er binnen dat tijdvak aan de koper geleverd, dan deelt de eerste beslaglegger mee in de verkoopopbrengst, terwijl de tweede beslaglegger niets ontvang (tenzij hij alsnog beslag legde onder de koper of de notaris).

De aantekening op grond van art. 7:3 BW heeft een tegenhanger in art. 10 WVGem. Daarin wordt bepaald dat de eventueel bestaande verplichting om een onroerende zaak in geval van voorgenomen verkoop eerst aan de overheid aangeboden moet worden niet geldt als een koopovereenkomst is ingeschreven in de openbare registers. De inschrijving van de koopovereenkomst moet dan wel zijn ingeschreven voordat publicatie in het Staatsblad m.b.t. het voorkeursrecht heeft plaatsgehad.

3.15

De tweede afdeling van titel 1 van Boek 7 geeft een uitwerking van verkopers verplichtingen. De derde afdeling geeft een aantal bijzondere gevolgen bij niet-nakoming van de verplichtingen. De hoofdverplichting van de verkoper is de levering van het verkochte goed aan de koper. De verkoper is verplicht om de verkochte zaak met toebehoren, de titels en bescheiden daaronder begrepen, in eigendom over te dragen en af te leveren. Onder aflevering wordt verstaan het stellen van de zaak in bezit van de koper. Als wordt overgedragen onder eigendomsvoorbehoud dient onder aflevering te worden verstaan het stellen van de zaak in de macht van de koper, art. 7:9 lid 2 BW.

Bij ‘toebehoren’ kan bijvoorbeeld gedacht worden aan nog lopende garantiecertificaten, garantiecertificaten, subsidieregelingen, energielabels. Ook kunnen toebehoren overdraagbare vergunningen zijn, voorzover deze krachtens art. 3:83 lid 3 overdraagbaar zijn.

Als men vorderingen op derden wil laten overgaan op de koper, dan moet dit expliciet met de koper overeengekomen worden. Doen ze dit niet, dan kan het zo zijn dat de vordering bij de verkoper achterblijft.

Art. 7:9 BW is geschreven voor de verkoop van roerende zaken. In het eerste lid worden er twee verplichtingen op de verkoper gelegd: De plicht tot eigendomsoverdracht door een levering ex art. 3:89 BW en de afleverplicht.

Voldoet de verkoper niet aan zijn verplichtingen tot levering, dan geldt in beginsel de algemene regeling van art 6:74 BW. Dit artikel gaat over de gevolgen van niet-nakoming van de verbintenis. Art. 6:265 lid 1 BW is hierbij in het bijzonder van belang omdat dit artikel ziet op de bevoegdheid van de wederpartij de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Er mag alleen dan ontbonden worden, wanneer de ontbinding gerechtvaardigd is. Bij overeenkomsten die schriftelijk zijn aangegaan zal er vaak een contractuele vergoeding verschuldigd zijn. De hoogte van de vergoeding is doorgaans gesteld op 10% van de koopprijs. Is het leveringsgebrek te rechtvaardigen door een tijdelijke omstandigheid, dan kan de rechter het boetepercentage verlagen.

Ontstaat er een vertraging doordat de koper het gekochte niet op tijd heeft afgenomen, dan is de verkoper verplicht de verkochte zaak voldoende verzekerd te houden. Dit vloeit voort uit de zorgplicht van art. 6:64. Wil de koper afnemen, maar is de zaak inmiddels tenietgegaan, dan heeft de koper geen recht op schadevergoeding indien de koopprijs hoger was dan de verzekeringsprijs tegen marktwaarde. Is de verkoper door overmacht niet meer in staat is om te leveren, dan wordt hij van deze verplichting ontslagen.

Bij dubbele verkoop moet in beginsel geleverd worden aan degene die het eerst kocht, tenzij de rechter anders beslist (art. 3:298 BW). De rangorde wordt bepaalt door het tijdstip van plaatsen van de aantekening ex art. 7:3 BW. Opvallend is dat de wet niets bepaald over het tijdstip van de levering. Op grond van art. 6:38 BW kan terstond worden nagekomen of kan nakoming worden gevorderd. Dat zal bij onroerende zaken echter bijna nooit het geval zijn. In art. 7:9 lid 2 BW wordt aflevering omschreven als het stellen in het bezit van de koper, waardoor het als tweezijdige rechtshandeling beschouwt kan worden. Voor het in bezit stellen is aanvaarding nodig, zie de art. 3:112,113 en 114 BW.

Men vraagt zich af wanneer de koper van een onroerende zaak van deze zaak in bezit gesteld wordt. Levering van de zaak vindt plaats door ondertekening van de notariële akte van levering, terwijl de overdracht plaatsvindt als de akte wordt ingeschreven in de openbare registers. De plicht van de verkoper eindigt niet na het overdragen en afleveren van de zaak. Op grond van het conformiteitsvereiste van art. 7:15 e.v. BW, moet de zaak na aflevering aan de overeenkomst beantwoorden.

3.16

Art. 7:15 - 17 BW bevatten regels voor de situatie waarin na de koop gebreken ontstaan of door koper worden geconstateerd. Deze gebreken kunnen zowel juridische als feitelijke aard zijn. De art. 7:20 en 7:21 BW bepalen hoe er gehandeld moet worden in het geval dergelijke gebreken zijn ontstaan of ontdekt. Bij dit alles heeft art. 7:22 BW een overkoepelende werking, het stelt dat de algemene regeling van Boek 6 blijft gelden. Art. 7:19 BW bepaalt vervolgens dat de gehele regeling niet van toepassing is op een executoriale verkoop, tenzij de executant de gebreken kende. De regeling met betrekking tot gebreken legt een zware druk op de verkopers, van niet alleen onroerende zaken.

Het eerste lid van art. 7:15 BW stelt dat de verkoper de verkochte zaak moet leveren vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen met uitzondering van de lasten en gebreken die de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard. Lasten en gebreken die de koper uitdrukkelijk aanvaardt, zijn doorgaans van juridische aard. Heeft de verkoper bij de totstandkoming van de koop niets meegedeeld over enige bijzondere last of beperking, dan zal de koper een beroep op art. 7:20 BW toekomen, in die zin dat de last moet worden weggenomen, tenzij de verkoper daaraan redelijkerwijs niet kan voldoen. Slaagt de verkoper er niet in het bloot eigendom te verkrijgen, dan heeft de koper de keuze tot ontbinding (met schadevergoeding), maar ook verlaging van de koopprijs, aldus art. 6:260 e.v. BW.

Het gestelde in art 7:15 BW wordt niet ontkracht door de regel van art. 3:23 BW, inhoudende dat het beroep van een verkrijger van een registergoed op goede trouw niet wordt aanvaard wanneer dit inhoudt een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers zouden zijn gekend. Deze regeling lijkt niet van toepassing omdat de bescherming van Boek 3:23 op derden is gericht en niet op de koper. De derdenbescherrming heeft tot gevolg dat de verkoper in verband met art. 7:15 BW wanprestatie pleegt jegens de koper, wanneer het goed belast blijk te zijn met het recht van een derde. Dit heeft als gevolg dat de koper schadevergoeding kan claimen dan wel ontbinding kan vorderen. Art. 7:15 BW wordt meestal contractueel opgerekt. De koper aanvaardt niet alleen de aan hem meegedeelde lasten en beperkingen, maar ook die welke na een eigen onderzoek ter plaatse blijken, voor zover een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van hem verlangd mogen worden.

In tegenstelling tot het eerste lid, is lid twee van art 7:15 BW van dwingendrechtelijke aard. Het heeft betrekking op feiten die worden ingeschreven in de openbare registers tussen de koop en de levering. Daarbij kan gedacht worden aan een erfdienstbaarheid ten laste van het verkocht, welke wordt gevestigd na de koop. Volgens lid 2 staat de verkoper in voor afwezigheid van dergelijke lasten en beperkingen.

Door de commentatoren werd aanvankelijk aangenomen dat de bepaling slechts geschreven was voor privaatrechtelijke lasten. Was er sprake van publiekrechtelijke lasten, dan zou er voor art. 7:15 BW geen plek zijn, maar zou een beroep op art. 7:17 BW, dan wel op dwaling de enige mogelijkheid zijn. Deze beperkte uitleg is reeds achterhaald door de jurisprudentie:

• HR 27 februari 2004: art. 7:15 BW is ook van toepassing op publiekrechtelijke lasten en beperkingen mits deze een bijzonder karakter dragen. Voor sommige lasten en beperkingen van algemene aard welke voortvloeien uit het bestemmingsplan zal deze bepaling niet van toepassing zijn. Onder omstandigheden is een beroep op art. 7:17 BW mogelijk waarbij er een grotere rol is voor de onderzoeksplicht van de koper dan dat bij dwaling het geval is (art. 6:228 BW).

In 2007 is de Wkpb inwerking getreden, daardoor is een groot aantal publiekrechtelijke beperkingen inschrijfbaar geworden. Dit is van invloed geweest op de door verkoper op te geven lasten en beperkingen. Een van de belangrijkste inschrijfbare beperkingen die kan worden gepubliceerd is het gemeentelijke handhavingsbesluit tot woningverbetering.

3:17

Art. 7:17 BW ziet in het bijzonder op feitelijke gebreken. Op grond van lid 1 is het uitgangspunt dat het verkochte aan de overeenkomst moet beantwoorden. De uitwerking in lid 2 van het genoemde artikel bepaalt dat dit in ieder geval niet zo wanneer de gekochte zaak niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Hierbij moet men ook rekening houden met de aard van de zaak en mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. Lid 5 is toegevoegd na implementatie van een EU-richtlijn: een koper kan zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit bij het sluiten van de overeenkomst bekend was of had kunnen zijn. Het vervolg van lid 5: Ook kan de koper zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer dit te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van grondstoffen afkomstig van de koper, tenzij de verkoper hem voor deze gebreken of ongeschiktheid had moeten waarschuwen.

Het onderscheid tussen art. 7:15 en 7:17 BW is niet altijd helder te maken. De sanctie volgt in art. 7:21 BW, en geeft de koper de volgende mogelijkheden:

1. aflevering van het ontbrekende

2. herstel

3. vervanging van de zaak

Na de implementatie van de consumentenrichtlijn is er een nieuw lid 3 toegevoegd aan art. 7:21BW. Lid 3 bepaalt dat de verkoper verplicht is om, mede gelet op de aard van de zaak en op het bijzondere gebruik van de zaak dat bij de overeenkomst is voorzien, binnen een redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor de koper zijn verplichtingen na te komen. Gaat de verkoper niet over tot herstel, maar is dat wel mogelijk en kan dat ook van de verkoper worden gevergd, dan kan de koper op grond van art. 3:299 BW door de rechter worden gemachtigd het herstel door een derde op kosten van de verkoper te laten uitvoeren.

De regeling van art. 7:17 BW heeft gezorgd voor veel procedures en daarop gebaseerde beschouwingen. Behalve een beroep op non/conformiteit wordt regelmatig een actie mede gebaseerd op onrechtmatige daad, art. 6:162 BW. In de zaak HR 28 januari 2000 wordt door annotator W.M. Kleijn het volgende geconstateerd:

1. In beginsel geldt voor de verkoper de conformiteitseis. Dat impliceert inhoudelijk een garantie dat het gekochte de normale eigenschappen heeft die de koper mag verwachten.

2. Een verklaring omtrent de aan verkoper bekende en niet bekende gebreken doet op geen enkele wijze afbreuk aan de garantie.

3. De koper dient bij een gerechtvaardigd uitstel van het moment van de levering rekening te houden met de voor hem als duidelijk aan te merken belangen van de verkoper.

Uit diverse andere jurisprudentie kan worden afgeleid dat een bewuste verzwijging door de verkoper van een hem bekend, maar voor de koper verborgen gebrek levert een onrechtmatige daad van de verkoper t.o.v. de koper op.

Ook al wordt het normaal gebruik van een gekochte onroerende zaak door een geconstateerd gebrek niet verhinderd, dan kan de koper toch schadevergoeding eisen. Dat kan bijvoorbeeld als blijkt dat er in het verleden is gebouwd zonder de vereiste bouwvergunning, waarvoor hij thans kosten moet maken. De verkoper zal in beginsel niet aansprakelijk zijn voor een later gebrek wanneer hij dit niet kende of hoefde te vermoeden dat er een gebrek was. Kan de tekortkoming niet aan de verkoper worden toegerekend, dan zal een vordering wegens schadevergoeding ook niet worden toegewezen (art. 6:74 en 75 BW).

Twee zaken van de Hoge Raad zijn van belang met betrekking tot de verhouding tussen de mededelings- en informatieplicht bij conformiteit van een gekochte zaak:

1. HR Van Delft / Gemeente Kampen: De schending van de mededelingsplicht weegt in beginsel zwaarder dan een schending van de onderzoeksplicht, tenzij de (eerdere) rechter goed gemotiveerd heeft geoordeeld waarom dit in een specifiek geval anders is.

2. HR Rebel beheer / Resimprojecten: wanneer de koper twijfelt over de eigenschappen van de te kopen zaak, zal hij die twijfel moeten wegnemen, aangezien deze in de weg staat aan zijn gerechtvaardigd verwachtingspatroon  Andere benadering, het zwaartepunt wordt op de schending van de onderzoeksplicht door de koper gelegd.

De werking van art 7:17 BW kan worden beïnvloed door (stilzwijgend) verstrekte garanties van de kant van de verkoper. Deze regel is toegepast in de Maassluis-arresten: De verkoop van bouwgrond houdt in dat men daarop ook daadwerkelijk kan bouwen, en dus impliceert dat er geen bodemvervuiling is. Bij koop tussen particulieren wordt een impliciete garantie niet snel aangenomen (HR Durlinger / Bakens).

Een verkoper wordt schadeplichtig wanneer hij een oppervlakte opgeeft die later onjuist blijkt te zijn. In het bijzonder bij de koop van nog niet kadastraal uitgemeten grond wordt ervan uitgegaan dat een afwijking van meer dan 10% van de door de verkoper opgegeven grootte hem schadeplichtig maakt, ook al werd verrekening van ondermaat contractueel uitgesloten. Een expliciete garantie verstrekte wil niet zeggen dat de verkoper die deze garantie afgaf altijd aansprakelijk is indien het gegarandeerde feit niet aanwezig blijkt te zijn. Dit zal afhankelijk zijn van de aard van de afgegeven garantie.

Hebben partijen overeengekomen voor wiens rekening en risico een na sanering eventueel blijkende restant-bodemvervuiling komt, dan zal er geen ruimte zijn om van de regeling af te wijken als dat geval zich inderdaad voordoet, aldus HR 10 juni 2005. Als partijen de benodigde sanering duidelijk in het koopcontract hebben vastgelegd, dan kan daarvan niet worden afgeweken als de kosten achteraf hoger uit blijken te vallen. De koper zal in ieder geval geen beroep kunnen doen op dwaling (Hof Leeuwarden 14 september 2005).

3.18

Of het tenietgaan of beschadigd raken van een zaak voor rekening van de verkoper of koper komt, dient duidelijk te zijn. Het gaat om risico in de betekenis van het gevaar van een mogelijk zich voordoend geval. Zodra de verkochte zaak is overgedragen aan de koper, ligt het risico volledig bij hem. Dat is echter minder eenvoudig te zeggen voor het tijdvak dat tussen totstandkoming van de koopovereenkomst en de overdracht ligt. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin het verkochte pand afbrandt voor de overeengekomen dag van overdracht en dus alleen de grond geleverd kan worden.

Art. 7:10 BW bepaalt dat de zaak voor risico van de koper is van de aflevering af, zelfs al is de eigendom nog niet overgedragen. Momenteel is het zo dat het risico van de verkochte maar nog te leveren onroerende zaak in beginsel eerst overgaan op het moment dat er (af)geleverd wordt, dus op het moment dat deze van de hoede van de verkoper in die van de koper overgaat. Door de keuze voor het tijdstip van aflevering wijkt art. 7:10 BW af van de algemene regel dat het risico voor de tegenprestatie pas op de schuldeiser overgaat als de schuldenaar volledig aan zijn verplichtingen voldeed. In modelovereenkomsten wordt vaak een nadere uitwerking gegeven door te stellen dat bijvoorbeeld door schade van rechtswege ontbonden wordt, tenzij de koper nakoming wenst.

3.19

De hoofdverplichting van de koper is dat hij verplicht is de prijs te betalen, dat staat in het eerste lid van art. 7:26 BW. Dat hij vervolgens ook moet afnemen is slechts indirect uit art. 7:32 BW af te leiden. Wanneer de koper al voor de levering het gekochte in gebruik wil nemen en de verkoper daartegen geen bezwaar heeft dan kan dat door het aangaan van een sleutelovereenkomst.

Blijft levering uit omdat de koper in gebreke is, dan zal een beroep op huurbescherming zal niet slagen, omdat de sleutelovereenkomst van korte duur is (art. 7:232 lid 2 BW). Een sleutelovereenkomst kan al snel als een economische eigendomsoverdracht worden geclassificeerd. Het gevolg daarvan is de verplichting tot betaling van overdrachtsbelasting op grond van art. 2 lid 2 WBR.

Laat de koper niet meer van zich horen en is hij verdwenen, dan kan de verkoper een beroep toekomen op art. 6:60 BW (schuldeisersverzuim). Is de niet nakomende koper een rechtspersoon, dan kan onder omstandigheden de bestuurder daarvan door de verkoper aansprakelijk worden gesteld wegens onrechtmatige daad.

Het vorenstaande zal niet gelden als de koper zich terecht en tijdig heeft beroepen op de werking van een ontbindende of opschortende voorwaarde. In de meeste contracten is een vormvoorschrift opgenomen voor het inroepen van een ontbindende of opschortende voorwaarde. Wordt dat voorschrift niet nagekomen, dan hoeft dat niet fataal te zijn als de desbetreffende mededeling de verkoper tijdig bereikt heeft. Bij nieuwbouwprojecten ziet men vaak een ontbindende voorwaarde voor het geval de vergunning niet verleend wordt.

Is er gekocht door iemand die handelde voor nader te noemen meester, dan kunnen zich problemen voordoen wanneer deze koper niet blijkt na te komen. Een verkoper zal nadere garanties verlangen. Van de koper zal als aanvullende eis worden verlangd dat de koper instaat voor een correcte nakoming van de verplichtingen door de nader aangewezen koper. Komt deze niet na, dan zal de oorspronkelijke koper dienen af te nemen.

3.20

Lid 2 van art. 7:26 BW gaat uit van de normaal-situatie. Dat is de situatie waarbij de tijdstippen van betaling en aflevering samenvallen. Lid 3 stelt aansluitend dat indien voor de eigendomsoverdracht de inschrijving van een notariële akte in de openbare registers nodig is, de betaling geschiedt bij de ondertekening van de akte. Lid 3 stelt tevens dat de koopprijs ‘ten minste uit de macht van de koper moet zijn gebracht. De notaris treedt in zo’n situatie op als escrow: hij zal pas overgaan tot passeren van de akte nadat de koopprijs op zijn kwaliteitsrekening is bijgeschreven. Bij de uitbetaling van koopprijs zal de notaris ook de eventuele lasten en huren verrekenen, en tevens eventuele hypotheekhouders en beslagleggers voldoen. Hoewel dit op basis van de tekst anders lijkt, is art. 7:26 lid 3 niet van dwingend recht.

Art. 7:26 lid 4 BW bepaalt dat bij consumentenkoop van een onroerende zaak het niet mogelijk is een aanbetaling te doen. Een waarborg stellen is echter wel mogelijk, en in de meeste koopcontracten is ook bepaald dat de koper een waarborg moet stellen ter grootte van 10% van de koopprijs. De waarborg kan worden gesteld door middel van een aanbetaling bij de notaris of door het stellen van een bankgarantie ten behoeve van de notaris. Nadat de overeenkomst is nagekomen, wordt de waarborgsom in mindering gebracht op de door de koper via de notaris te betalen koopprijs.

Schiet de koper tekort, dan zal de notaris de waarborgsom uitkeren aan de verkoper of de bankgarantie inroepen. Ook zal de notaris aan de verkoper moet meedelen wanneer de koper de overeengekomen waarborg niet tijdig bij hem heeft gestort.

Bij de koop en financiering van onroerend goed is het van belang na te gaan op welke wijze en door wie de koopprijs feitelijk wordt gefourneerd. Sinds 2008 geldt de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme. Op grond van deze wet moeten alle bij een transactie betrokkenen de betreffende cliënt aan een onderzoek onderwerpen, waarbij ook achter de cliënt moet worden gezocht.

Art. 7:27 BW is een uitwerking van de in Boek 6 BW geregelde opschortingsrechten. Dit artikel bepaalt dat wanneer koper gestoord wordt of goede grond heeft te vrezen dat hij gestoord zal worden door een vordering tot uitwinning of tot erkenning van een recht op de zaak dat daarop niet had mogen rusten, hij betaling van de koopprijs kan opschorten, tenzij verkoper voldoende zekerheid stelt om het nadeel te dekken dat koper dreigt te lijden. Te denken is aan een niet meegedeelde erfdienstbaarheid of recent overeengekomen kwalitatieve verplichting.

3.21

Er zijn 6 categorieën van kopers te onderscheiden:

1. koper in algemene zin, art. 7:1 jo 7:4 BW.

2. koper natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep op bedrijf en een roerende zaak koopt van een verkoper die wel handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

3. koper op afstand van art. 46a BW. Dat geldt niet voor onroerende zaken.

4. koper natuurlijke persoon, niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf en een tot woning bestemde onroerende zaak koopt door middel van een schriftelijk contract met een bedenktijd van drie dagen.

5. koper van registergoederen in het algemeen. Deze mag volgens art. 7:3 BW een aantekening van zijn kooprecht in de openbare registers publiceren.

6. koper-particulier van een recht van gebruik in deeltijd van onroerende zaken (time share) die schriftelijk heeft gekocht van een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, art. 7:48 BW. Er geldt een bedenktijd van ten minste 10 dagen.

3.22

Voor de aankoop van appartementsrechten is art. 7:47 BW van belang. Dit artikel bepaalt dat de daaraan voorafgaande artikelen zoveel mogelijk van toepassing zijn op koop van vermogensrechten. Een contractuele aanvulling van groot belang voor zowel de koper als de verkoper. Behalve het appartementsrecht wordt ook het lidmaatschap van de Vereniging van Eigenaars en wordt wellicht zelfs meer dan één lidmaatschap verkocht, art. 5:112 lid 3 BW.

Is via het reglement voor de ingebruikneming van het privégedeelte een ballotageregeling van toepassing, dan zal het voor de toekomstige gebruiker van wezenlijk belang zijn om overeen te komen dat hij gerechtigd is de overeenkomst voor de overdracht boetevrij te ontbinden wanneer hij de benodigde toestemming niet krijgt. Anders krijgt hij wel de eigendom, maar kan hij daar geen gebruik van maken. Een vermelding van het splitsingsreglement is noodzakelijk. Verder is voor de koper de grootte van het verplichte reservefonds van belang, mede in relatie met benodigd onderhoud (art. 5:126 lid 1 BW). Een gevaar kan schuilen in eventuele achterstallige exploitatiekosten (art. 5:122 lid 3 BW).

3.23

Bij koop van erfpacht of een zelfstandig recht van opstal zal het vaak essentieel zijn om een onderzoek te verrichten naar de beperkingen die het recht mogelijk kennen. Dit onderzoek wordt verricht voor dat de koop gesloten is. Daarbij kan gedacht worden aan de indexering van de canon/retributie, beperkingen in gebruik en vervreemding, beperkte duur van het recht of het ontbreken van bepalingen waaronder een oud recht werd uitgegeven. Soms kan het feit zich voordoen dat voor overdracht van het recht de toestemming van de blooteigenaar vereist is overeenkomstig art. 5:91 lid 1 BW. Bij onder-erfpacht of een onderrecht van opstal is naast de onderliggende regeling ook de persoon van de erfpachter/opstaller erg belangrijk, omdat vervallenverklaring van het moederrecht ook het einde van het dochterrecht inhoudt. Dat geldt behoudens gevallen vermeld in art. 5:93 lid 2 BW.

3.24

De aankoop van een lidmaatschap, aandelen en certificaten van een onroerend goed-exploitatievereniging of –coöperatie komt regelmatig voor. Dat ziet men met name in Amsterdam en Den haag. De desbetreffende onroerende zaak wordt gesteld ten name van een coöperatie of een vereniging. Deze coöperatie of vereniging geeft tegen betaling evenveel lidmaatschappen uit als een gebouw gebruikseenheden kent. Elk lidmaatschap geeft recht op exclusief gebruik van een gebruikseenheid. Verder is statutair bepaald dat het lidmaatschap overdraagbaar is en geldt er vaak een vrij zware ballotageregeling.

Certificaatrechten met betrekking tot onroerende zaken komen tegenwoordig minder voor dan vroeger. Dit is te verklaren doordat certificaatrechten voorheen fiscale voordelen bood boven de NV als vorm van belegging in onroerend goed. In art. 4 WBR wordt verkrijging van een certificaatrecht of lidmaatschap gelijk gesteld voor de heffing van overdrachtsbelasting aan de verkrijging van een onroerende zaak. Ook art. 7:2 lid 3 BW inzake de bedenktijd gaat uit van deze gelijkstelling. Bij gewone onroerende zaken kunnen lidmaatschapsrechten een rol spelen. Bijvoorbeeld bij exploitatie van gemeenschappelijke voorzieningen waarbij via een coöperatie of vereniging die tussen geschakeld wordt, voorzien wordt door de lidmaatschapsrechten via een kettingbeding te koppelen aan de eigendomsrechten.

3.25

Ruil is op grond van art. 7:49 BW een overeenkomst waarbij partijen zich wederzijds verbinden om een zaak in de plaats van een ander te geven. De bepaling van koop zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat elke partij wordt beschouwd als verkoper voor de prestatie die hij verschuldigd is en als koper voor die welke hem toekomt, aldus art. 7:50 BW. Uit deze gelijkschakeling is af te leiden dat art. 7:2 en 7:3 BW van overeenkomstige toepassing zijn.

Ruil van onroerende zaken komt slechts sporadisch voor. Het gaat dan vaak om de ruil van strookjes grond tussen buren. Een goede contractuele regeling met betrekking tot de verplaatsing van erfscheidingen en vestiging van eventueel benodigde erfdienstbaarheden is dan belangrijk. Een goede regeling voorkomt onenigheid bij toekomstige overdrachten. Voor kleine grenscorrecties is vanaf 1992 vaak geen ruiling meer nodig. Sindsdien kan worden teruggevallen op grensbepaling art. 5:47 BW of kadastrale vernieuwing art. 74-79 Kadw. Opvallend hierbij is art 5:47 lid 3 BW dat de rechter de vrijheid om bij het verdelen van de grens het terreingedeelte waarover onzekerheid bestaat, te verdelen of aan een der partijen toe te wijzen, al of niet met toekenning van schadevergoeding aan één van de partijen.

Herverkaveling is gebaseerd op de Wet inrichting landelijk gebied (hierna: Wilg) als opvolger van de vroegere landinrichtingswet. In het kader van betere landinrichting worden agrarische gronden op vrijwillige of gedwongen basis bloksgewijs herverdeeld. De omvangrijke ruiling vindt plaats door middel van inschrijving in de openbare registers van een notariële akte, die gebaseerd is op een door de Dienst van het kadaster opgesteld ruilplan. Het gaat hier om een originaire wijze van verkrijging die hetzelfde effect heeft als onteigening. Alle bestaande beperkte genotsrechten vervallen en lopende verjaringstermijnen beginnen opnieuw te lopen. Eventuele erfdienstbaarheden moeten opnieuw worden gevestigd. Ten aanzien van hypotheken geldt het zaaksvervangingsprincipe, zodat ze op de nieuwe kavels komen te rusten. De positie van oude zakelijke rechten lijkt bij dit alles een gevoelig onderwerp, omdat die niet opnieuw kunnen worden gevestigd. In de rechtspraak en literatuur wordt aangenomen dat deze rechten een herverkaveling overleven. Behalve grootschalige herverkaveling kent de wet ook herverkaveling bij overeenkomst, waarbij ten minste drie partijen zich verbinden tot kavelruil (art. 85 Wilg). Dit is een vrijwillige overeenkomst die door de overheid wordt mogelijk gemaakt.

3.26

Wat betreft de aspecten van internationaal privaatrecht kunnen twee verdragen van toepassing zijn. Dat zijn de EVO en EEX. De EVO is het EG-verbintenissenverdrag. Het Europese Hof van Justitie krijgt de bevoegdheid het EVO uit te leggen als alle aangesloten landen de daarop betrekking hebbende protocollen ondertekend hebben. Dit is op dit moment nog niet het geval. Wat betreft grensoverschrijdend onroerend goed verkeer is in EVO een speciale regeling opgenomen in art. 4 lid 3. Voor een overeenkomst betreffende een zakelijk recht op of een recht tot gebruik van een onroerend goed wordt namelijk het land van ligging van het goed vermoed het nauwst verbonden te zijn. Ook voor de koopovereenkomst met betrekking tot een onroerend goed zal de wet van ligging gelden, tenzij partijen anders overeenkwamen.

Overeenkomstig art, 4 lid 4 EVO geldt het vermoeden niet wanneer bij het beoordelen van de omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land. Ofschoon dit niet met zoveel woorden is vermeld, moet worden opgemerkt dat het verdrag niet van toepassing is op overgang van eigendom, noch op de goederenrechtelijke gevolgen van een overeenkomst.

Het EEX is het verdrag wat gaat over de tenuitvoerlegging van vonnissen dat met ingang van 1 maart 2002 voor de lidstaten van de EU werd omgezet in een EU-verordening. De interpretatie is opgedragen aan het Europese Hof van Justitie. De inwoners van de lidstaten worden overeenkomstig art. 2 EEX Vo opgeroepen voor het gerecht van de lidstaat waarin zij wonen. Art. 22 lid 1 EEX Vo verklaart ten aanzien van zakelijke rechten op onroerende zaken bij uitsluiting het gerecht van de plaats van ligging bevoegd.

Indien geschillen voor huur en verhuur van onroerend goed ontstaan, is in het oorspronkelijke verdrag een aangepaste regeling van toepassing. De hoofdregel is nog steeds dat de rechter van de plaats van ligging van de onroerende zaak exclusief bevoegd is. Voor de huur van vakantiewoningen is een alternatieve regeling gemaakt. Als het gaat om de huur van een woning voor particulier gebruik voor maximaal zes maanden, terwijl de verhuurder een natuurlijke persoon is en beide partijen in dezelfde lidstaat hun woonplaats hebben, dan is de rechter van de woonplaats van de verweerder bevoegd. Dat stond omschreven in art. 16 lid 1 sub b, thans art. 22 sub 1 EEX Vo.

Wat betreft de tenuitvoerlegging van authentieke akten bepaalt art. 57 EEX Vo een verzoek ingediend kan worden deze in een andere lidstaat uitvoerbaar te verklaren. Het verzoek kan alleen worden afgewezen indien de tenuitvoerlegging strijdig is met de openbare orde van de aangezochte Staat. In beginsel zou hierdoor een in een andere lidstaat opgemaakte notariële akte houdende de levering van een in NL gelegen onroerende zaak, dan wel de vestiging van een hypotheek of ander beperkt recht daarop, in onze openbare registers kunnen worden ingeschreven en de eigendom doen overgaan respectievelijk het beperkte recht doen ontstaan. Art. 3:31 bepaalt dat zo’n akte door een Nederlandse notaris moet worden opgemaakt. Omdat deze regeling als openbare orde beschouwd kan worden, is aan te nemen dat deze de werking van art 50. EEX Vo doorbreekt.

3.27

Als men kijkt naar Europese ontwikkelingen, dan is het DCFR project (Draft Common Frame of Reference) van belang. In de Europese Unie is ook gesproken over consumentenbescherming van kopers van al of niet nieuw gebouwde woningen. Het probleem ligt in de omstandigheid dat in een aantal landen volgens het systeem van de Code Civil tussen partijen de eigendom van het verkochte reeds overgaat bij de koop, terwijl in andere landen de eigendom van een verkochte onroerende zaak overgaat op het moment van passeren van de akte van levering dan wel de publicatie van een afschrift van die akte in de openbare registers. Het DCFR is het eerste ontwerp voor een Europees wetboek voor contractenrecht. Behalve de time share heeft dit vooralsnog geen betrekking op de koop van onroerende zaken.

Hoofdstuk 4 – Huurkoop en financial lease van onroerende zaken

4.1

Huurkoop is een koopovereenkomst waarbij partijen afspreken dat de koopprijs in termijnen wordt betaald en de eigendomsoverdracht zal plaatsvinden na voldoening van twee of meer termijnen. Meestal wordt overeengekomen dat de overdracht pas zal plaatsvinden op het moment dat de huurkoper de volledige koopprijs heeft voldaan aan zijn wederpartij. Op de vorm van koop is de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken (hierna:TWHOZ) van belang die zal worden vervangen door een nieuwe afdeling 7.1.12 BW. De belangrijkste bezwaren tegen huurkoop waren:

1. De huurkoper had een zwakke positie. Hij moest maar hopen dat juridisch geleverd zou worden. De verkoper kon het verkochte juridisch aan een ander hebben overgedragen of het hebben verhypothekeerd. Ook was het mogelijk dat beslag was gelegd door schuldeisers van de verkoper. Verder kon de verkoper failliet gaan, overlijden of verdwijnen.

2. Als de situatie zich voordeed dat de huurkoper niet meer in staat was de termijnen te betalen, dan stond hij snel met lege handen. De overeenkomst werd dan ontbonden, hoewel hij misschien wel bijna alle termijnen had voldaan. Hij moest het door hem gekochte ontruimen of hij werd daartoe gedwongen op de grosse van de akte.

3. Ook waren veel verkoopcondities voor huurkopers erg ongunstig. Soms was sprake van ondoorzichtige betalingsschema’s waarin verborgen koopprijzen en rentebedingen waren opgenomen. Deze rechtsvorm werd vaak in feite alleen maar gebruikt om dwingende bepalingen van de toenmalige Huurwet te omzeilen.

4.2

De Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken (TWHOZ) is op 21 juni 1973 tot stand gekomen. Aanvankelijk gold deze wet alleen voor woningen, maar in 1975 werd de werking uitgebreid tot alle onroerende zaken. De wet gaat uit van het beginsel dat er geen bezwaar bestaat tegen de huurkoop van onroerende zaken, mits de huurkoper, als de in de praktijk meestal zwakste partij, afdoende wordt beschermd. De beschermende regelingen gaan uit van een vaststelling bij notariële akte art. 2 lid 1 TWHOZ. Deze zijn te onderscheiden in twee rechtsgebieden die ontleend zijn aan het goederenrecht en gebaseerd zijn op het verbintenissenrecht. Voor huurkoop van woningen onderscheidt men drie verschillende categorieën:

1. Bepalingen die gebaseerd zijn op het verbintenissenrecht. Daarbij kan gedacht worden aan een verbod tot het wijzigen van condities of het opnemen van boetebepalingen. Ook kan gedacht worden aan de aan de huurkoper toekomende bevoegdheid om vervroegd te betalen met renterestitutie of zelfs de overeenkomst gedurende de looptijd te laten openbreken door de rechter.

2. Bescherming geboden door het goederenrecht. Na het publiceren van de huurkoopakte in de openbare registers krijgt de huurkoper zekerheid dat hij na verloop van tijd geleverd krijgt. Dubbele verkoop kan worden voorkomen.

3. Inschakeling van deskundigen door het verplicht voorgeschreven taxatierapport van een beëdigd makelaar en het vaststellen van de overeenkomst in een notariële akte, alsmede een tijdige toezending van de ontwerpakte, waardoor ook een bedenktijd voor de huurkoper ontstond.

De onder 1 vermelde bescherming had een zodanig afschrikeffect dat verkopers massaal afzagen van huurverkoop. Ook kwam de verkoop van commerciële bebouwing stil te liggen. De wetgever heeft bij de invoeging van de TWHOZ in het nieuwe vermogensrecht gekozen voor een versoepeling over de gehele linie.

4.4

Financial lease wordt met betrekking tot onroerende zaken voornamelijk toegepast voor op maat gestichte kantoorgebouwen. De gebruiker (de lessee) van het kantoorgebouw heeft het recht om na afloop van de overeengekomen termijn het desbetreffende goed voor een bepaald, vaak symbolisch bedrag te kopen en juridisch geleverd te krijgen. De looptijd van de overeenkomst is in de meeste gevallen gekoppeld aan de economische levensduur (dertig jaar) en beschouwt de lessee (gebruiker) zich als economisch eigenaar. Naar mening van de meeste auteurs valt deze rechtsvorm onder de TWHOZ, art. 1 en 2 TWHOZ. De minister heeft bij de parlementaire behandeling gesteld dat art. 7:226 lid 3 BW niet van toepassing zal zijn op overeenkomsten waarbij de gebruiker naast de prijs voor het gebruik ook een vergoeding voor de uiteindelijke verkrijging betaalt aan de eigenaar. Het gaat dan om de niet wettelijk geregelde leaseovereenkomsten.

Operational lease is daarentegen over het algemeen slechts een aangeklede huurovereenkomst voor middellange termijn. De termijn is bijvoorbeeld vijf jaar met de mogelijkheid tot verlenging met dezelfde termijn en eventueel voorzien van een koopoptie of voorkeursrecht tot koop voor de dan geldende marktwaarde. De lessee beschouwt zichzelf als huurder en niet als economisch eigenaar. Het is dus niet een op huurkoop lijkende constructie.

In het kader van off balance financiering wordt regelmatig sale lease back toegepast. Hierbij wordt een kantoor- of bedrijfsgebouw of een installatie overgedragen aan een financier, waarbij de verkoper/gebruiker het gebouw of installatie huurt van de financier, meestal met een koopoptie (operational lease). Bij de sale lease back van commercieel onroerend goed, blijven de onderhouds-, verzekerings- en/of belastingkosten soms voor rekening van de huurder (de vorige eigenaar). Dat heeft als voordeel dat de financier zich zo min mogelijk bemoeienis houdt met het onroerend goed.

4.5

De afgelopen jaren is groeiende en dalende eigendom in opkomst. Groeiende eigendom betekend, dat iemand een huis voor de helft huurt en voor de andere helft koopt. Door vervolgens meer te betalen dan aan huur en rente tezamen verschuldigd is, wordt er langzamerhand meer gekocht waardoor de huurprijs afneemt. Na tientallen jaren zal de eigendom worden overgedragen. Ook op deze vorm zal de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken van toepassing zijn.

Het spiegelbeeld is dalende eigendom dat kan worden toegepast door ouderen die de waarde van hun huis stukje bij beetje willen opmaken. De economische eigendom wordt overgedragen aan een wooncorporatie. Het overgedragen gedeelte wordt teruggehuurd. Omdat er geen recht op levering wordt verworven door de bewoners is de TWHOZ niet van toepassing.

4.6

Het oorspronkelijk voorgestelde overgangsrecht betrof een artikel dat zou worden toegevoegd. De inhoud van het artikel was een bepaling dat op bestaande huurkoopovereenkomsten de TWHOZ van toepassing blijkt, tenzij uit de overeenkomst anders voortvloeit.

4.7

Omdat de bijzondere regeling van de TWHOZ voor de latere huurkoper bij executie door een hypotheekhouder of beslaglegger volgens het wetsvoorstel ging verdwijnen, zou de huurkoper daardoor gelijkgesteld worden aan een latere beperkt gerechtigde. Om toch een betere integratie van het huurkoop in de structuur van het BW te bewerkstelligen, werd aan art. 3:282 een tweede lid toegevoegd.

4.8

Het wetsvoorstel heeft veel kritiek ondervonden in de Eerste Kamer. De kritiek zag met name op het wegvallen van de bescherming van huurkopers van woningen en gebrek aan samenhang met de bepalingen die zagen op huur uit Boek 7 BW. Tot op heden is er geen nieuw wetsvoorstel ingediend.

Hoofdstuk 5 – Regelingen die zien op aanneming

5.1

Aanneming is net als koop en ruil een wederkerige overeenkomst die geregeld is Boek 7 en wel in art. 7:750 e.v. BW. Aanneming is, in tegenstelling tot koop, meer persoonlijk van aard, doordat een (deels) toekomstige zaak door een aantal personen vervaardigt wordt. De prestatie van de aannemer is tot onderwerp van de overeenkomst gemaakt. Het Inschakelen van derden is niet verboden (art. 7:751 BW). Het persoonlijke karakter komt naar voren in art. 7:763 BW dat de mogelijkheid biedt om een overeenkomst te beëindigen indien de aannemer overlijdt of duurzaam arbeidsongeschikt wordt. Ook blijkt het persoonlijke karakter uit art. 7:644 BW waarin wordt bepaald dat de opdrachtgever de overeenkomst altijd mag opzeggen, mits hij de aannemer een vergoeding geeft. In beginsel is aanneming van werk een resultaatsverbintenis en kan worden ingeperkt door verschillende factoren. Bijvoorbeeld als fouten blijken te bestaan in een eerder door een derde gemaakt ontwerp of als er voorgeschreven materialen moeten worden gebruikt. Deze factoren spelen vooral een rol in de infrastructurele aanneming, omdat de aannemer daar vaak geen uitvoerder is maar meer de rol van logistiek coördinator toebedeeld heeft gekregen.

5.2

Het aantal bepaling in titel 12 van Boek 7 dat specifiek betrekking heeft op onroerende zaken is gering. Een van de redenen daarvoor is dat er in de bouw al belangrijke privaatrechtelijke regelingen bestonden zoals de Uniforme Administratieve Voorwaarde (UAV). Binnen het rechtsgebied van de aanneming doen zich verscheidene situaties voor, die niet makkelijk in wetteksten te plaatsen zijn. Enige houvast kan gevonden worden in art 7:750 BW dat een omschrijving van het begrip aanneemovereenkomst geeft. Dat is een overeenkomst waarbij de ene partij zich jegens de andere partij verbindt om een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren. De aannemer is verplicht de opdrachtgever te waarschuwen op het moment dat hij een kennelijke fout in het ontwerp of de te gebruiken materialen ontdekt, art. 7:754 BW.

Het uitgangspunt van aanneming is dat een tegenprestatie in geld wordt gegeven, maar is niet noodzakelijk. In art. 7:752 BW wordt gesproken over een redelijke prijs als de prijs niet vooraf bepaald is, of slechts sprake is van een richtprijs. Dreigt de richtprijs met meer dan 10% te worden overschreden, dan moet de aannemer de opdrachtgever waarschuwen. Als er een maximumprijs werd overeengekomen moet de aannemer waarschuwen bij dreigende overschrijding. Voor kostenoverschrijding door latere kostenverhogende omstandigheden moet gekeken worden in art. 7:753 en 755 BW.

Een bekend probleem bij de bouw is dat degene die met de aannemer contracteert niet in alle gevallen de eigenaar van de grond is. Dan zal eventueel een beroep op ongerechtvaardigde verrijking kunnen worden gedaan (Quint/Te Poel), maar dat lukt niet altijd.

5.3

Wanneer er sprake is van de klassieke driehoek, dan bedoeld men daarmee de relatie opdrachtgever/aannemer/architect. De opdrachtgever moet minstens twee overeenkomsten aangaan. Een aannemingsovereenkomst met de aannemer en een architectenovereenkomst met de architect/directievoerder. Op de eerstgenoemde overeenkomst is de UAV van toepassing verklaard. Deze regels waren oorspronkelijk bedoeld voor de uitvoering van overheidswerken, maar worden ook veel gebruikt voor particuliere opdrachten onder directie van een derde. Daarnaast worden ook de Algemene Voorwaarden voor Aanneming in het Bouwbedrijf (AVA 1992) van toepassing verklaard. Het verschil tussen deze twee is dat bij de AVA niet wordt uitgegaan van toezicht. De architectenovereenkomst is een species van opdracht zoals omschreven in art. 7:400 BW. Op deze overeenkomst zijn de Standaard voorwaarden rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur (DNW 2005) van toepassing. Hierbij kunnen de regels van de UAV met betrekking tot de directievoering overlappend zijn.

Een ander voorbeeld is koop/aanneming van een confectie-woning, waarop vaak het modelcontract voor koop en aanneming van eensgezinswoningen van het Garantie-instituut Woningbouw (GIW) gehanteerd zal worden. Dit bevat een garantie met betrekking tot een correcte en tijdige (af)bouw van het woningbouwplan. Onduidelijk is of de koop- en aannemingsovereenkomst als een gemengde overeenkomst in de zin van art. 6:215 BW beschouwt moet worden, of dat het twee afzonderlijke maar gekoppelde overeenkomsten zijn. Het antwoord op deze vraag is niet meer van groot belang vanwege het flexibele karakter van art. 6:215, maar ook doordat de wettelijke regimes naar elkaar toegegroeid zijn. Terugkerend probleem bij dit soort contracten, wordt gevormd door afwijkingen tijdens de bouw ten opzichte van de in de precontractuele fase overhandigde gegevens (sfeerbrochure).

Rond het jaar 2000 is het concept van het wilde wonen geïntroduceerd, waarbij in drie scenario’s wordt voorzien:

• De aanbieding van een pakket bouwcomponenten,

• Een keuze uit enkele basis indelingen

• De oplevering als casco.

In alle gevallen wordt de afbouw verzorgd door de aannemer of aangewezen onderaannemer, onder centraal toezicht.

Nog een voorbeeld betreft het kant en klaar op te leveren kantoorgebouw. Er is sprake van een turn key of een design and build of design and construct contract, ofwel geïntegreerde overeenkomst waarbij de uitvoering en het ontwerp in een hand zijn. Een stap verder gaat de overeenkomst waarbij de aannemer zich na oplevering bezig houdt met de productie. Turnkey met output garantie en of met technologie-overdracht. De aannemer moet er rekening mee houden dat bij alle genoemde typen van overeenkomsten, vrijwel alle aansprakelijkheden op hem rusten. Dit is in het bijzonder het geval als ook het ontwerp bij de aannemer rust. Is de aannemer onderdeel van een concern, dan komt het vaak voor dat zijn verplichtingen worden verzekerd met een concern-garantie.

Met betrekking tot een door de opdrachtgever voorgeschreven ontwerp is de zaak Knabbel en Babbel van de Hoge Raad van belang: Is er een ontwerp voorgeschreven door de opdrachtgever en schuilt daarin een constructiefout die de aannemer niet kan vermoeden, dan gaat hij vrijuit bij later optredende schade en dient de opdrachtgever zich te onthouden van uitspraken die de aannemer in een kwaad daglicht stellen.

Het bouwteamcontract is een samenwerkingsverband dat tegenwoordig vooral gebruikt voor grootschalige en technisch complexe werken. De opdrachtgever is een centrale figuur is. Er is vaak sprake van een coördinatieovereenkomst met tal van onderliggende overeenkomsten. Het bouwteamcontract wordt wel omschreven als een raamovereenkomst met deelovereenkomsten, te weten de bouwteamovereenkomst, de coördinatieovereenkomst en diverse uitvoeringsovereenkomsten. De prijsbepaling is bij deze situaties vaak een lastig punt, daarom wordt voor de prijsbepaling vaak een advies- of arbitrageregeling opgenomen.

Een andere overeenkomst gebaseerd op een aantal onderliggende overeenkomsten betreft de contractsvorm Build Operate Transfer (BOT). De overheid kan hierbij betrokken zijn als hoogste opdrachtgever boven de kluwen van onderliggende overeenkomsten betreffende aanneming, ontwerp, financiering enz. De tegenprestatie is vaak een concessie. Hierbij kan gedacht worden aan projecten als het Suezkanaal en de Kanaaltunnel, of het in ons eigen land aangelegde Noordzeekanaal.

Bij management contracting en engineering contracting treedt er een partij op als wederpartij van de opdrachtgever, welke wederpartij vervolgens met aannemers en leveranciers de nodige overeenkomsten aangaat. Dat kan op eigen naam zijn of op naam van zijn opdrachtgever (construction management).

Het is ook mogelijk dat de opdrachtgever een belangrijkere rol gaat spelen dan men op het eerste gezicht van hem zou verwachten. In het geval van een alliantieovereenkomst neemt de opdrachtgever een belangrijk deel van het bouwproces onder zijn verantwoording. Er is sprake van een nauwe samenwerking tussen de opdrachtgever en de aannemer, die wordt aangeduid als partnering.

Co-makership is een speciale categorie: een woningcorporatie die samen met een aantal aannemers projecten gaat realiseren als onderdeel van haar jaarlijkse bouwstroom. Hierbij is de essentie dat de taken verantwoordelijkheden herverdeeld worden met een centrale regie en verbeterde integratie van ontwerp en uitvoering als gevolg. Nevenaanneming is ook mogelijk. Dat is de situatie waarbij de opdrachtgever contracteert met verschillende aannemers die iedereen een onderdeel van het werk zullen uitvoeren. Het is van groot belang dat de afstemming tussen de gelijkwaardige partners-aannemers nauwkeurig is geregeld.

De verantwoordelijkheid van de uitvoerings-coördinatie berust bij de opdrachtgever of bij de bouwkundig aannemer (coördinerend nevenaannemer). Deze laatste heeft echter weinig bevoegdheden om op te treden tegen de andere nevenaannemers.

Bij projectontwikkeling verbinden diverse partijen zich jegens elkaar om een bepaald project tot stand te brengen, waarin ook bepaald is hoe de winst na eventuele verkoop zal worden verdeeld, terwijl er meestal een arbitrageregeling voor de beslechting van de geschillen is opgenomen. Projectontwikkeling kan men nader omschrijven als elke vorm van samenwerking tussen één of meer projectontwikkelaars, grondeigenaars, bouwondernemers en financiers, welke als doel heeft het stichten van gebouwen op de daartoe door een of meer betreffende partners in te brengen gronden. Vaak wordt de samenwerking in de vorm van een personenvennootschap, een commanditaire of NV/BV gegoten. Als de overheid actief in zo’n samenwerkingsverband deelneemt, zal er sprake kunnen zijn van publiek-private samenwerking (PPS).

Soms is een project zo groot en zijn er nog zoveel onzekere factoren dat er slechts een convenant of een raamovereenkomst kan worden aangegaan, welke later nader ingevuld dient te worden. Daarbij is het vertrouwen van de partners van essentieel belang. Het probleem ligt in de vaststelling van de aanneemsom en de vaststelling van het tijdschema. Veelal geschiedt dit door opdeling van de overeenkomst in deelcontracten. Onderaanneming is mogelijk met toestemming van de opdrachtgever. Een voorbeeld is de Delta-werken. Het moeilijkste onderdeel is waarschijnlijk de bepaling van de aanneemsom bij de verschillende overeenkomsten van onder-aanneming die hieruit voortvloeien.

Of een convenant al of niet als voor-overeenkomst dient te worden beschouwd, zal sterk afhangen van de inhoud en de bedoeling van partijen. Soms betreft het niet meer dan een voorstudie of haalbaarheidsonderzoek. Maar het kan ook meer dan een raamovereenkomst zijn en valt het onder een projectontwikkelingsovereenkomst.

Tegenstrijdigheid van bijzondere contractsbepalingen en de van toepassing verklaarde algemene voorwaarden vormen een bekend probleem bij de aanneming van onroerende zaken. Dit probleem ligt vaak in het ontbreken van een rangorde. De Hoge Raad besliste in zijn arrest van 13 juni 2003 dat het uitgangspunt is dat bijzondere voorwaarden prevaleren boven algemene voorwaarden, maar deze veelal ongeschreven regel kan worden doorbroken.

5.4

De exploitatieovereenkomst of realiseringsovereenkomst is bedoeld als tijdens de voorbereiding van bouwplannen van enige omvang, blijkt dat met de gemeente ter realisering van de benodigde infrastructuur een nadere overeenkomst moeten worden aangegaan (art. 6.24 Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro).

In de exploitatieovereenkomst wordt geregeld in welke vorm de grond bouwrijp gemaakt moet worden en opgeleverd dient te worden. Verder wordt naar verwachting nader bepaald welke gronden precies bestemd zullen zijn voor openbare wegen, groenstroken en dergelijke. Ook zal worden bepaald door wie welke kosten wordt gedragen. Aan de overeenkomst kan voor de gemeente de verplichting verbonden zijn om alles in het werk te stellen voor een wijziging van het bestemmingsplan.

Is de grond voor het gehele plan in handen van de gemeente en is deze bereid de grond over te dragen aan de projectontwikkelaar, dan zie je vaak dat er overeengekomen is dat na voltooiing van het plan de desbetreffende stroken grond aan de gemeente dienen te worden teruggeleverd. Dit gebeurt vaak om niet en nadat de grond door projectontwikkelaar is voorzien van riolering en bestrating.

Om te voorkomen dat de overeenkomst wordt doorbroken, zoals in het geval van faillissement van de projectontwikkelaar, is het verstandig dat de gemeente zorg draagt voor een publiekrechtelijke onderbouwing door middel van een exploitatieverordening. Het lijkt verder verstandig om de exploitatieovereenkomst op te nemen in een notariële akte en een afschrift daarvan te publiceren in de openbare registers, zodat de overeengekomen regeling kenbaar voor derden wordt.

5.5

Voor aanbesteding is geen nadere regeling opgenomen in het BW. Bij aanbesteding zal een toekomstig opdrachtgever (de aanbesteder) twee of meer ondernemers uitnodigen een bod te doen op de uitvoering van de opdracht. Er wordt onderscheid gemaakt tussen public en closed tender. De Mededingingswet is van toepassing op aanbesteding. Indien het werk dient te worden uitgevoerd in opdracht van een niet-overheidslichaam, wordt voor de bouw van meer ingewikkelde gebouwen tegenwoordig meestal de voorkeur gegeven aan het bouwteam. Voor opdrachten door de (semi)overheid voor onder andere uitvoering van werken boven een bepaald drempelbedrag, is de Europese aanbestedingsprocedure verplicht.

5.6

De in titel 12 gebruikte benamingen voor de betrokken partijen bij aanneming zijn de aannemer en de opdrachtgever (art. 7:750 BW). Onder het begrip aannemer valt iedereen die zich tegenover de wederpartij verbindt om een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren. Het gebruiken van de naam ‘projectontwikkelaar’ of ‘ontwikkelingsadviseur’ doet hier niet aan af. Zodra iemand onder de wettelijke beschrijving valt wordt hij als aannemer aangemerkt, inclusief de gevolgen die daaraan verbonden zijn. Dus ook de gevolgen met betrekking tot de aansprakelijkheid. Degene die de feitelijke bouw uitvoert in de relatie met de opdrachtgever zal als onderaannemer in de zin van art. 7:751 BW moeten worden beschouwd.

De wederpartij wordt niet aangeduid als aanbesteder maar als opdrachtgever. Dat geeft soms verwarring omdat in titel 7.7 BW degene die een opdracht verstrekt in de zin van die titel ook opdrachtgever wordt genoemd. Uit de overeenkomst zal moeten blijken met welk type van opdrachtgever in de zin van Boek 7 BW men te maken heeft. Is dat die van titel 7 (wederpartij: opdrachtgever) of die van titel 12 (wederpartij: aannemer). Afhankelijk van het type opdracht zijn de regels van opdracht of aanneming van toepassing.

De term bouwperceel komt niet in het BW voor en is geen vastomlijnd begrip. Uit jurisprudentie blijkt in ieder geval dat het dient te gaan om een stuk grond waarbij geen juridische belemmeringen de bouw beperken of verbieden en dat ook technisch gezien bebouwd kan worden. Voor het bestuursrecht en fiscale recht gelden weer andere criteria. Het zal in alle gevallen om bouwrijpe grond moeten gaan, maar de invulling van het begrip is niet altijd hetzelfde.

De term ‘levering’ in art. 7:750 BW is gericht op roerende zaken. Het gaat in deze bepaling om aflevering. De levering in juridische zin vindt plaats door inschrijving van de notariële akte in de openbare registers (art. 3:89 BW) resp. door natrekking en bestanddeelvorming (art. 3:3 en 4 BW). De wet vermeldt niet dat de aannemer verplicht is het werk te leveren naar de eisen van goed en deugdelijk werk. Deze eisen zullen worden ingekleurd door de inhoud van de overeenkomst.

De aannemer moet echter wel een werk tot stand brengen dat voldoet aan de eisen van de opdrachtgever. Naarmate de aannemer meer wordt beperkt in de vrijheid om de middelen te kiezen die tot verwezenlijking van de gestelde eisen moeten leiden, dan hoeft hij er ook minder volledig voor in te staan dat het beoogde resultaat daadwerkelijk wordt bereikt (art 7:760 BW). Volgens lid 2 is de opdrachtgever verantwoordelijk voor gebrekkigheid of ongeschiktheid van zaken die van hem afkomstig zijn. Lid 3 regelt dat de opdrachtgever voorts verantwoordelijk is voor door hem verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoerings-voorschriften. Wel blijft de waarschuwingsplicht van de aannemer bestaan, art. 7:754 BW.

Het risico van tenietgaan voor de oplevering is anders dan onder oud recht niet in titel 7.12 BW geregeld. Gaat een gedeeltelijk voltooid werk dat vervangen kan worden teniet, dan draagt de aannemer in beginsel het risico daarvoor. Is vervanging mogelijk, dan komt de aannemer geen beroep op overmacht toe en dient hij op eigen kosten voor vervanging zorg te dragen. Slechts wanneer het onbillijk is dat hij de kosten daarvan moet dragen heeft hij recht op prijsverhoging ex art. 7:753 BW. Is vervanging echter niet mogelijk, dan kan de opdrachtgever zich op art. 6:265 BW beroepen en tot ontbinding overgaan. Heeft er een ontbinding plaatsgevonden, dan zijn partijen bevrijd van de daarvoor getroffen verbintenissen. Reeds ontvangen prestaties moeten ongedaan gemaakt worden (art. 6:271 BW).

5.7

In titel 12 zijn niet veel bepalingen opgenomen die specifiek betrekking hebben op de aanneming van onroerende zaken. Er moet dan worden teruggevallen op contractuele bepalingen. Een aantal bepalingen is van groot belang voor de bouw, in het bijzonder voor de particuliere woningbouw afdeling 1:

1. Art. 7:752 BW: regeling voor de richtprijs.

2. Art. 7:753 BW: mogelijkheid tot doorberekening van onvoorziene kostenverhogende omstandigheden.

3. Art. 7:754 BW: waarschuwingsplicht van de aannemer.

4. Art. 7:759 BW: aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken.

5. Art. 7:762 BW: regelingen voor verzwegen, maar bij de aannemer bekende gebreken.

Volgens art. 7:750 BW is de aannemer verplicht het werk op te leveren. Deze verplichting wordt nader uitgewerkt in art. 7:758 BW. De opleveringsprocedure begint met de mededeling van de aannemer dat het werk klaar is om te worden opgeleverd. De opdrachtgever moet daarna op straffe van rechtsverlies in actie komen. Specifiek door binnen een redelijke termijn na de mededeling het werk te keuren en te aanvaarden of onder aanwijzing van de gebreken te wijzigen. Doet de opdrachtgever echter niet, dan wordt hij geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard en geldt het werk als opgeleverd. Dat heeft twee belangrijke gevolgen.

• Het werk is na oplevering voor risico van de opdrachtgever, lid 2.

• Aannemer is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever ten tijde van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken, lid 3.

De onderzoeksplicht die hieruit voortvloeit is beperkt tot het tijdstip van de oplevering, dat sluit aan op art. 6:89 BW.

De opdrachtgever mag niet zonder meer een in zijn ogen ondeugdelijk werk weigeren en van verdere nakoming door de aannemer afzien. De aannemer heeft er in het algemeen recht op om tot herstel in natura over te gaan. Art. 7:759 lid 1 BW bepaalt dat de opdrachtgever niet zonder meer andere, verstrekkende, bevoegdheden kan uitoefenen. Worden bij de oplevering (kleine) gebreken geconstateerd dan mag de opdrachtgever er in beginsel op staan dat de gebreken worden hersteld door de aannemer. Het recht op verbetering ontbreekt, indien de kosten hiervoor niet in redelijke verhouding staan tot het gebrek dat door het onvolkomen werk is veroorzaakt, dan wel een andere voorziening een aanvaardbare oplossing biedt of redelijke compensatie kan worden gegeven door schadevergoeding ex art. 7:759 lid 2 BW. Als blijkt dat het werk na oplevering gebreken vertoont waarvoor de aannemer aansprakelijk is, dan moet de opdrachtgever aan de aannemer de gelegenheid geven de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen, tenzij dit gezien de omstandigheden niet van hem gevergd kan worden.

Dit geldt onverminderd de aansprakelijkheid van de aannemer voor schade ten gevolge van de gebrekkige oplevering van art. 7:759 lid 1 BW. Wanneer de gebreken pas na de oplevering aan het licht komen, is de vraag of het gaat om tekortkomingen die bij een normaal onderzoek ontdekt hadden kunnen worden. Is dat het geval, dan heeft de opdrachtgever in beginsel geen recht op herstel, noch kan hij schadevergoeding vorderen.

Art. 7:761 BW geeft een dubbele verjaringstermijn voor vorderingen wegens gebreken in het opgeleverde werk.

• Een tweejarige termijn, die start vanaf het moment dat de opdrachtgever ter zake een gebrek heeft geprotesteerd. De termijn moet worden gezien in samenhang met art. 6:89 BW dat rechtsverlies inhoudt, als de crediteur nalaat te protesteren binnen bekwame tijd nadat hij een gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken.

• Een naar de aard van het werk variërende termijn van 20 jaar (voor bouwwerken) en 10 jaar voor andere werken vanaf het moment van oplevering.

5.8

De afdeling die betrekking heeft op de zogenaamde consumentenopdracht bestaat uit een vijftal artikelen:

1. art 7:765 BW: Omschrijving van de reikwijdte van de afdeling. De afdeling is van toepassing op aanneming van werk dat strekt tot de bouw van een woning, bestaande uit een onroerende zaak of een bestanddeel daarvan. Dit alles geschiedt in opdracht van een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf.

2. art. 7:766 BW: Dezelfde voorschriften als voor de consumentenkoop van onroerende zaken (art. 7:2 BW), gelden voor het vastleggen van een overeenkomst met betrekking tot consumentenopdracht. Het maakt geen verschil of het aanneming dan wel koop en aanneming betreft. In beide situaties zal een bedenktijd ten behoeve van de koper/opdrachtgever van drie dagen gelden. Deze bepaling is niet van toepassing als de opdrachtgever al eigenaar van de grond is en de overeenkomst niet met de koop van de grond in verband staat.

3. art. 7:767 BW: In geval van consumentenkoop mogen louter betalingen die overeenstemmen met de voortgang van de bouw worden overeengekomen. Slechts bedongen mag worden dat een waarborg van 10% wordt gestort bij de notaris of vervangende zekerheid wordt gesteld.

4. art 7:768 BW: de 5% regeling. De consument-opdrachtgever mag, als zekerheidsstelling van een correcte oplevering, de laatste verschuldigde betaling van 5% van de aanneemsom in depot storten bij de notaris, zonder dat hij een beroep hoeft te doen op de exeptio non adimpleti contractus (opschortingsrecht 6:262 BW). De opdrachtgever is hierover geen uitstelrente verschuldigd. De notaris boekt dit bedrag door na het verstrijken van de periode van drie maanden, tenzij de consument-opdrachtgever hiertegen op de daartoe voorgeschreven wijze protesteert (art. 6:262 BW).

De notaris brengt het bedrag in de macht van de aannemer als de opdrachtgever daarin toestemt, de aannemer vervangende zekerheid stelt, of bij een uitspraak van de rechter die partijen bindt waarin is beslist dat een depot niet of niet langer gerechtvaardigd is.

4. art. 7:769 BW: afwijking van de afdeling slechts bij een standaardregeling als bedoeld in art. 6:214 BW.

5.9

Bij het voorrecht en het retentierecht van de aannemer gaat het erom dat de aannemer de zekerheid heeft dat hij de aanneemsom betaald krijgt. Alles wat de aannemer bouwt zal door natrekking van rechtswege eigendom van de grondeigenaar worden en dus ook onderworpen zijn aan een hypotheek die op de grond rust. De wet probeert deze vordering te verzekeren door middel van twee persoonlijke rechten met kwalitatieve werking:

15. Voorrecht

16. Retentierecht

Het voorrecht komt alleen dan boven een hypotheek in rangorde, als de gemaakte kosten van de aannemer kosten van behoud zijn. Behoud betekent hier dat zonder ingrijpen de zaak niet behouden was gebleven (art. 3:284 BW). Het voorrecht geldt dus niet voor de gewone kosten van bearbeiding (art. 3:285 BW), de hypotheekrechten zullen dan in rangorde boven het voorrecht prevaleren.

Totdat het werk is opgeleverd, heeft de aannemer een terughoudingsrecht tot zekerheid voor de betaling van de nog niet betaalde termijnen. Dat recht heeft een sterke werking en kan zelfs tegen hypotheekhouders met een ouder recht worden ingeroepen, indien de aannemer niet hoefde te twijfelen aan de bevoegdheid van de opdrachtgever (art. 3:291 lid 2 BW). Een retentierecht wordt kenbaar gemaakt aan derden doordat de aannemer op het gesloten hek een bord laat aanbrengen met de tekst ‘Geen toegang. Hier wordt het retentierecht uitgeoefend’. Het retentierecht is een feitelijk recht en eindigt zodra de aannemer niet meer de feitelijke macht over het werk heeft. Een aannemer mag om die reden een toekomstig huurder de toegang ontzeggen. Het recht kan worden ingeschreven in de openbare registers maar de inschrijving is geen ontstaansvereiste. Het werkt als het niet is ingeschreven ook tegen derden die het konden kennen (art. 3:24 BW).

5.10

Verschillende landen om ons heen zijn verder wat betreft een wettelijke regeling van de consumentenopdracht. Onze bescherming van de koper/opdrachtgever van Boek 7 kan vergeleken met de andere landen niet opvallend genoemd worden. Daarnaast kan men vraagtekens zetten of de 5% regeling in de praktijk naar behoren werkt.

5.11

Er doen zich op het gebied van het internationaal privaatrecht weinig problemen voor bij de overeenkomst van aanneming. Voor aanneming worden over het algemeen uitgewerkte contracten gehanteerd, waarin ook bepalingen inzake rechtskeuze en arbitrage zijn opgenomen.

5.12

Binnen Europa zijn ook de nodige regelingen opgesteld voor aanneming. Begin 1990 werd een rapport naar buiten gebracht met betrekking tot de aansprakelijkheid van bouwondernemers. Er werd aangedrongen op standarisatie van bouwcontracten en garanties. Het uitgangspunt hierbij was de gedachte van een vrije markt. De bescherming van consumenten kwam hierbij slechts zijdelings ter sprake. De opgestelde richtlijnen zijn nog meerdere malen aangepast. Als reactie op alle Europese activiteiten is in 1997 het Europa Bouwforum opgericht. Partijen die betrokken zijn in de bouwwereld zijn bijeen gekomen teneinde de discussie op gang te brengen. Het opstellen van een richtlijn omtrent aanneming heeft geen prioriteit binnen de EU. Het in het Verdrag van Maastricht in art. 5 EG-Verdrag opgenomen subsidiariteitsbeginsel is niet gericht op het bevorderen van aannemen van deze richtlijnen.

Hoofdstuk 6 – Verkrijging onder bijzonder titel en overdracht

6.1

Sinds de jaren ´70 van de vorige eeuw is het aantal overdrachten in onroerende zaken sterk gestegen. Voor particulieren behoort het vaak tot de grootste aankoop in hun leven. Om de grote belangen te beschermen is de notariële akte verplicht gesteld voor overdracht van onroerende zaken. Uitgangspunt bleef dat een rechthebbende bevoegd is de eigendom of een beperkt recht over te dragen, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. Een vervreemdingsverbod heeft geen goederenrechtelijke werking volgens art. 3:83 lid 1 BW. In art. 3:84 lid 2 BW is het bepaalbaarheidsvereiste opgenomen. Dat werd ook gehandhaafd.

6.2

Het verkrijgen krachtens overdracht van onroerende zaken is beginsel onderworpen aan de eisen die art. 3:84 lid 1 BW stelt aan de overdracht van goederen in het algemeen. Het gaat hier om de bekende vereisten:

• een levering krachtens geldige titel;

• verricht door de beschikkingsbevoegde (die de wil moet hebben om het te verkopen)

• aan de verkrijger die wenst te verwerven en de levering aanvaardt.

De overdracht is de situatie na een plaatsgevonden levering, de levering vindt plaats ten gevolge van een eerdere titel, waarmee de overeenkomst tot levering bedoeld wordt die zijn grondslag vindt in een onderliggende obligatoire, verbintenisrechtelijke overeenkomst tussen de betrokken partijen. In de meeste gevallen zal dat een koopovereenkomst zijn. Hartkamp heeft het begrip titel van overdracht omschreven als de rechtsverhouding die de eigendomsovergang in het maatschappelijk verkeer op economische of andere gronden rechtvaardigt. Ruiling of schenking van onroerende zaken komt als basis voor een levering weinig voor. Inbreng in een BV of NV is echter wel een titel die regelmatig voorkomt. De vaststellingsovereenkomst kan op grond van art. 7:901 lid 2 BW eveneens als onderliggende titel voor akte van levering gelden. Ook overdracht ter uitvoering van een verbintenis uit testament of uit onrechtmatige daad of krachtens ongedaanmaking is mogelijk, art. 6:24 BW jo 271 BW.

Overdrachten op grond van twee (of meer) onderliggende overeenkomsten, zoals de ABC-transactie, komen regelmatig voor. Het ruime titelbegrip van Hartkamp is hierbij erg handzaam. De combinatie van ongelijksoortige titels is ook denkbaar. Als er sprake is van bekrachtiging door een derde van een eerder gebrekkige overdracht dan is er een samengestelde titel. Stapeling van titels is ook mogelijk. Dat kan het geval zijn als een bouwterrein bijvoorbeeld wordt geleverd door een gemeente aan een projectontwikkelaar. Dat kan vervolgens weer gebaseerd zijn op een realisatieovereenkomst die tussen hen gesloten is. De titel moet in alle gevallen de overdracht rechtvaardigen, daardoor is een verboden rechtshandeling uitgesloten.

Volgens de meeste auteurs is het niet mogelijk om levering van een registergoed te laten verrichten door een tussenpersoon vanwege de eisen van de wet in art. 3:89 lid 1 BW, dat ziet op de tussen partijen opgemaakte akte. Wanneer men aanneemt dat een dergelijke levering wel mogelijk is, dan moet de onderlinge verhouding in de akte worden toegelicht, waardoor men meestal bij een volmacht of lastgeving terecht komt. Levering van een registergoed aan een middellijk vertegenwoordiger is niet mogelijk volgens het arrest inzak Modehuis Nolly I. Dit zou in de openbare registers leiden tot een onwenselijke discrepantie tussen de werkelijke en de gepubliceerde rechtstoestand.

De levering wordt over het algemeen onderverdeeld in de goederenrechtelijke overeenkomst (zakelijke overeenkomst) en de leveringshandeling zelf. Dit is af te leiden uit de tekst van art. 3:84 lid 1 BW. De goederenrechtelijke overeenkomst houdt in de wil van partijen om te leveren en over te dragen. Partijen moeten het twee keer eens zijn: over de verkoop en over de daaruit voortvloeiende levering en overdracht.

Voor de levering van onroerende zaken stelt art. 3:89 lid 1 BW een bijzondere eis. In dat artikel is bepaald dat de levering uitsluitend kan geschieden bij notariële akte, gevolgd door de inschrijving van een afschrift van die akte in de openbare registers. Slechts door inschrijving vindt de overdracht plaats, zowel tussen partijen als ten opzichte van derden. Blijkens de laatste zin van art. 3:89 lid 1 BW kan de vreemder of verkrijger de akte laten inschrijven in de openbare registers. Deze bepaling impliceert wel dat de inschrijving ook kan plaatsvinden indien de vervreemder iets is overkomen in de persoonlijke sfeer. De notaris heeft bij de levering een dubbele taak: hij moet zorgen voor rechtszekerheid, maar heeft tegelijkertijd een rechtsbeschermende functie. Het zorgen voor rechtszekerheid brengt met zich mee dat er daadwerkelijk een overdracht plaatsvindt: de notaris moet controleren of de vervreemder beschikkingsbevoegd is en of er een reële titel is. Daarnaast moet hij een onderzoek instellen naar de rechtstoestand van de onroerende zaak, inclusief de juiste omschrijving daarvan in zijn akte.

Op grond van de schakelbepaling van art. 3:98 BW is dit alles ook van toepassing op de vestiging, overdracht of afstand van beperkte rechten. Verder blijkt uit art. 3:89 lid 4 en 5:117 BW dat de eisen ook gelden voor de overdracht van appartementsrechten. Ook gelden de eisen voor de vestiging van een hypotheek (art. 3:260 BW).

Overdracht van eigendom van een onroerende zaak of vestiging van een beperkt recht daarop vindt zoals gezegd plaats door inschrijving van de notariële akte in de openbare registers. Art. 3:97 lid 1 BW geeft een verbod voor de levering van toekomstige registergoederen. Het moment van inschrijving is beslissend voor de wijziging van rechtspositie. Er kunnen diverse opeenvolgende rechtshandelingen plaatsvinden met betrekking tot dezelfde onroerende zaak. De notaris biedt de gepasseerde akten tegelijk aan bij de Dienst van het kadaster en de openbare registers die de afschriften direct zal inschrijven, art. 3:19 lid 1 BW.

Soms wordt het stelsel doorbroken door publiekrechtelijke wetgeving, zoals de Onteigeningswet of de Belemmeringenwet Privaatrecht. Volgens art. 3:300 lid 2 BW kan een rechterlijke uitspraak in plaats van een leveringsakte komen.

De buitengerechtelijke vernietiging is in art. 3:50 BW geregeld. In lid 2 is een speciale regeling gegeven ten aanzien van in de openbare registers gepubliceerde rechtshandelingen met betrekking tot registergoederen: er kan slechts vernietigd worden wanneer alle partijen daarin schikken. Gelijk aan art. 26 en 37 Kadw zal zo’n vernietiging tot stand komen door middel van een notariële verklaring waaruit de grond van vernietiging moet blijken. Deze notariële verklaring wordt vervolgens ingeschreven in de openbare registers.

6.3

In art. 3:84 BW is de eis opgenomen dat levering dient te geschieden krachtens een geldige titel. In art. 3:89 lid 2 BW staat dat de notariële akte van levering nauwkeurig de titel van de overdracht en bedingen die de overdracht betreffen, moet vermelden. De eis van titelvermelding staat ook in art. 46 Wna en 24 lid 2 onder a Kw. Het is onduidelijk wat de gevolgen zijn als hier niet aan wordt voldaan. De eisen vinden hun oorzaak in de causale leer: de levering en de overdracht steunen op de onderliggende titel. Dat zal een goederenrechtelijke overeenkomst zijn die gebaseerd is op een of meer obligatoire overeenkomsten (meestal een koopovereenkomst). Schort er iets aan de overeenkomst, zoals bij nietige koop, dan zal er sprake zijn van een ongeldige eigendomsoverdracht.

De koopprijs is essentieel en moet worden opgenomen in de akte van levering. Art. 7:26 lid 3 BW geeft aan dat de koopprijs via de notaris dient te lopen. In de akte zal daarom komen te staan dat de koper de koopprijs op de kwaliteitsrekening van de notaris heeft doen bijschrijven. De koopprijs zal uitbetaald worden op de wijze zoals in het koopcontract is bepaald: aan de verkoper, maar ook aan mogelijke hypotheekhouders en/of beslagleggers. Is er sprake van meerdere onderliggende overeenkomsten, dan zullen alle overeenkomsten en de desbetreffende koopprijzen moeten worden vermeld. Uit de tuchtrechtspraak is gebleken dat de notaris vervolgens niet lijdelijk mag blijven toekijken als zich onverklaarbare prijswijzigingen voordoen.

Tussen de obligatoire overeenkomst en het moment van daadwerkelijke levering/overdracht bevindt zich de goederenrechtelijke overeenkomst. De obligatoire overeenkomst is een overeenkomst tot levering en de goederenrechtelijke overeenkomst is een overeenkomst van levering. Uit verschillende arresten van de HR blijkt dat men er bij de uitleg van de leveringsakte in beginsel slechts uit mag gaan van hetgeen zich in de akte openbaart. De partijbedoelingen komen na het passeren en publiceren van de leveringsakte niet meer aan de orde. Het systeem van het causale stelsel wordt sterk beperkt door de inhoud van de leveringsakte. De inhoud van de leveringsakte is zowel tussen partijen onderling maar ook ten opzichte van derden beslissend en stelt daardoor een beperking aan de werking van het causale stelsel, onverminderd de blijvende causale werking van de onderliggende obligatoire overeenkomst.

Wanneer er onduidelijkheid bestaat over de uitleg van een erfdienstbaarheid is het niet ongebruikelijk dat de rechter de onderliggende overeenkomst en bedoeling van de partijen in zijn oordeel meeneemt. Als aanvankelijk nog niet duidelijk is op welk deel van het perceel de koop en levering betrekking dienen te hebben, kan men de oplossing vinden in twee soorten overdrachten: een ongeconditioneerde overdracht en een overdracht onder opschortende voorwaarde.

In de praktijk gaan partijen wel eens een voortbouwende overeenkomst in de vorm van een side letter aan. In zo’n side letter worden de rechtsverhoudingen tussen partijen nader geconcretiseerd door aanwijzingen of wijzigingen. Daarbij kan gedacht worden aan een nadere invullingen van een koopovereenkomst en of de goederenrechtelijke overeenkomst. Een eventuele ontbindende voorwaarde heeft geen goederenrechtelijke werking. Verder is het zo dat het geen derdenwerking zal krijgen, omdat het niet wordt gepubliceerd.

6.4

Op het moment dat de obligatoire titel na een plaatsgevonden overdracht alsnog wegvalt, bijvoorbeeld door vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling, dan vallen vanwege het causale stelsel ook de op de titel steunende levering en overdracht met terugwerkende kracht weg. Dat staat omschreven in art. 3:53 BW. Omdat een dergelijk gevolg van het causale stelsel erg nadelig uit kan pakken voor de opvolgers in eigendom en hypotheekhouders bepaalt art. 3:88 lid 1 BW dat opvolgers in de eigendom van een onroerende zaak worden beschermd tegen het wegvallen van voorgaande overdrachten. De opvolgers moeten wel te goeder trouw zijn en de overdracht mag niet van begin af nietig geweest zijn wegens de beschikkingsonbevoegdheid van een vorige eigenaar. Het gaat dus om herstel van een eerder titel- of leveringsgebrek waardoor de rechtsschijn versterkt tot rechtszekerheid. Art. 3:88 BW zal ook bescherming bieden wanneer de voorgaande titel van overdracht een schenking is geweest die vernietigd wordt op grond van art. 7:184 BW. Rechtshandelingen in strijd met de goede zeden of de openbare orde zijn nietig (art. 3:40 BW). Deze overeenkomsten, en de daaropvolgende overeenkomsten daarom ook, zijn van aanvang af nietig, maar bescherming van derde-verkrijgers geldt ook hier. De bescherming van art. 3:88 BW geldt via art. 3:98 BW ook voor verkrijgers van beperkte rechten. Derdenbescherming kan waarschijnlijk ook gelden voor gevestigde beperkte rechten. Bijvoorbeeld wegens succesvolle vernietiging van gedane afstand van een recht van vruchtgebruik.

Door het wegvallen van een eerdere overdracht kunnen er wel gevolgen zijn als achteraf blijkt dat de eerste eigenaar beschikkingsonbevoegd was om de eigendom over te dragen. Ook een faillissement tussen de levering en de inschrijving van de akte van levering is fataal.

Een derde zal niet beschermd worden tegen een in de akte opgenomen manco, zoals een ontbindende voorwaarde. Daarbij kan worden gedacht aan de Groninger akte waarin in de akte van levering een ontbindende voorwaarde is opgenomen die in werking treedt als de koper de door hem verschuldigde betaling niet uiterlijk op een bepaald moment voldoet.

Een splitsing in appartementsrechten is geen handeling die valt onder het causale stelsel. Art. 3:88 BW vindt geen toepassing op een gebrekkige splitsing. De verkrijgers van appartementsrechten zullen in principe geraakt worden door een gebrekkige splitsing. Om dit te voorkomen is in art. 5:110 BW sinds 1 jan 1992 een vergelijkbare bescherming opgenomen als in art. 3:88 BW voor opvolgende overdrachten. Deze bescherming gaat verder doordat er geen inperking is wegens onbevoegdheid van degene die de splitsing tot stand bracht en evenmin wegens het niet te goeder trouw zijn van latere appartementseigenaren. Volgens de auteur geldt de bescherming ook als een ongeldige splitsing is gevold door een ondersplitsing indien de onder-appartementsrechten later overgedragen zijn aan een derde of met een hypotheek is bezwaard.

6.5

Is een rechtshandeling nietig dan kan deze door bekrachtiging van de betrokken partijen worden geheeld. Dit gebeurt door een op de bekrachtiging gerichte rechtshandeling op grond van art. 3:58 BW. Volgens lid 3 staan inmiddels verkregen rechten van derden niet in de weg aan bekrachtiging, mits zij geëerbiedigd worden. Dat geldt ook bij het ten onrechte optreden als gevolmachtigde, waarbij art 3:69 BW geldt: de eigenaar kan de overdracht dan als alsnog bekrachtigen. Geschiedt bekrachtiging door een derde, dan moet diens verklaring gericht worden tegen de pseudo-vervreemder en de beoogde verkrijger. Worden er bepaalde andere voorwaarden gesteld dan kan niet meer van bekrachtiging gesproken worden, maar is er sprake van een nieuwe beschikking. Is er aan een NV of BV in oprichting geleverd, dan kan na de oprichting bekrachtiging van de koop en levering plaatsvinden ex art. 2:93/203 BW. Deze overdracht is niet aan te bevelen omdat de goederenrechtelijke toestand tussen het inschrijven van een afschrift van de akte van levering en de latere bekrachtiging door de vennootschap onduidelijk is.

Nauw samenhangend met bekrachtiging is convalescentie, waarbij de nietige rechtshandeling kan worden geheeld door een later ingetreden rechtsfeit. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als iemand in het verleden onbevoegd heeft overgedragen, maar later toch eigenaar is geworden (bijvoorbeeld door het hem toevallen van een erfdeel). Wordt een recht van erfpacht of opstal overgedragen zonder toestemming ex art. 5:91 lid 1 BW van de grondeigenaar, dan kan de overdracht worden geheeld als de toestemming alsnog wordt gegeven.

Naast bekrachtiging is soms ook bevestiging mogelijk. Dat kan bijvoorbeeld wanneer iemand verklaart geen beroep te doen op een bevoegdheid tot vernietiging, bijvoorbeeld ex art. 2:7 BW op grond van doeloverschrijding. Iemand die een bevoegdheid tot vernietiging heeft, kan overeenkomstig art. 3:55 BW door elke onmiddellijk belanghebbende gedwongen worden om een keuze te maken, zodat een einde kan komen aan de periode van onzekerheid.

Er is verder altijd nog de mogelijkheid van rectificatie. De partijen rectificeren dan bij een aanvullende notariële akte een eerdere vergissing, zoals de omschrijving van een onroerende zaak. Een afschrift van die akte wordt ingeschreven in de openbare registers. Via art. 45 lid 2 Wet notarisambt kan een proces verbaal worden opgesteld van een kennelijke misslag waarbij de notaris een kennelijke verschrijving (clerical error) corrigeert in zijn akte. Art. 42 jo 59 lid 3 Kw en art. 46a lid 1 Kw geven mogelijkheden voor correctie.

6.6

De werking van het causale stelsel kan soms onredelijke gevolgen hebben. Het uitgangspunt is in vrijwel alle beschermingsartikelen gericht op bescherming van het vertrouwen van de verkrijgende partij. Sinds 1 januari 1992 biedt Boek 3 BW de nieuwe eigenaar van een onroerende zaak op diverse plaatsen bescherming. Deze bescherming strekt zich logischerwijs ook uit over opvolgende verkrijgers. Meestal wordt de schijn van een rechtsgeldige overdracht gewekt door degene die zijn rechten verliest. Het vertrouwen van de (pseudo) verkrijger wordt door de wet beschermd wanneer het verkeersbelang dit vereist. De bepalingen hebben in beginsel een cumulatieve werking. De nieuwe eigenaar kan zich desgewenst op meer dan een bepaling beroepen. Het uitgangspunt moet zijn dat de nieuwe eigenaar bij zijn verkrijging te goeder trouw was.

In art. 3:24 lid 1 BW wordt bepaald dat een feit dat in de openbare registers ingeschreven had kunnen worden, niet aan de verkrijger te goeder trouw kan worden tegengeworpen indien geen publicatie plaatsvond. Lid 2 geeft een aantal uitzonderingen, met name voor verjaring, maar ook voor feiten die in andere registers gepubliceerd moeten worden.

Als de gerechtigde met betrekking tot een erfdienstbaarheid met de eigenaar van het dienend erf een beperking daarover afspreekt geldt deze beperking niet voor de rechtsopvolger in de eigendom van het heersend erf, tenzij de beperking in de vorm van een aanvullende akte is gepubliceerd. Is de rechtsopvolger op de hoogte van de beperking, dan kan hij geen beroep op art. 3:24 BW doen. Ook afspraken tussen buren die op de wet gebaseerd zijn kunnen worden ingeschreven en kunnen daardoor derdenwerking krijgen.

Art. 3:36 BW beschermt de verkrijger tegen opgewekte schijn. Men moet denken aan de situatie waarin de gepubliceerde akte de werkelijke verhoudingen bewust of onbewust anders weergeeft.

Art. 3:25 en 26 BW bieden bescherming tegen onjuistheden in de openbare registers. Wordt in de notariële akte van levering een onjuiste kadastrale aanduiding gebruikt, dan is het onduidelijk of de derdenbescherming van art. 3:26 BW geldt, dan wel art. 3:25 BW. In art. 3:24 lid 3 BW wordt een bijzondere regel gegeven voor de bescherming van een verkrijger na het overlijden van de vorige eigenaar. De erfopvolging kan door middel van een notariële akte van een verklaring van erfrecht worden ingeschreven. Als wordt nagelaten dit in te schrijven, dan wordt de verkrijger beschermd.

Art. 3:42 BW regelt de conversie. Daardoor wordt voorkomen dat een nietigheid verder ingrijpt dan door haar doel wordt gerechtvaardigd. Onder bepaalde omstandigheden kan een nietige rechtshandeling door de rechter worden omgezet in een geldige rechtshandeling.

Conversie kan niet gebruikt worden om het niet in acht genomen vormvereiste van een notariële akte te helen, omdat er geen overeenkomstige handeling bestaat. Op het moment dat een partij zich beroept op conversie, hoeft deze niet aan te geven in welke vervangende rechtshandeling moet worden geconverteerd. De rechter is daartoe ambtshalve bevoegd.

Door art. 3:45 lid 2 BW is de verkrijger die in beginsel paulianeus handelde beschermd als hij te goeder trouw was bij het aangaan van de handeling. Daarnaast bieden de art. 3:53 lid 2 en 54 lid 2 een bescherming. De rechter krijgt de mogelijkheid om op verzoek van een van de partijen de gevolgen van een beroep op vernietiging te relativeren. Daarbij kan gedacht worden aan het toekennen van een schadevergoeding, of verlaging van de koopprijs, onder instandhouding van de rechtshandeling. Volgens art. 3:61 lid 2 BW is de overeenkomst niet tot stand gekomen op het moment dat iemand zich onterecht voordeed als gevolmachtigd, tenzij degene in wiens naam werd gehandeld de schijn van die volmacht heeft gewekt. Dat is ook het geval bij ongebruikelijke, niet bekend gemaakte, beperkingen in de volmacht. Ook blijft de mogelijkheid van bekrachtiging bestaan (art. 3:69 BW). Bij bekrachtiging worden inmiddels door derden verkregen rechten geëerbiedigd, art. 3:58 lid 3 en 69 lid 5 BW.

Buiten de regelingen in Boek 3 BW bestaat er nog een aantal beschermende bepalingen. Bijvoorbeeld art. 1:88 BW voor de verkoop van de gemeenschappelijke echtelijke woning zonder toestemming van de echtgenoot. Verder biedt art. 4:187 BW biedt bescherming tegen onjuistheden in een notariële verklaring van erfrecht. Soms kan men zich op meer dan een beschermende bepaling beroepen.

6.7

Bij levering en overdracht van onroerende zaken zijn de volgende fasen te onderscheiden:

• Allereerst de obligatoire fase waarin de koopovereenkomst wordt gesloten die vooraf wordt gegaan door een precontractuele fase. Na schriftelijke vastlegging kan een aantekening ex art. 7:3 BW worden geplaatst.

• De goederenrechtelijke fase waarin de goederenrechtelijke overeenkomst en levering worden afgehandeld.

• De beoogde situatie van overdracht, bestaande uit schriftelijke of elektronische inschrijving van een afschrift van de akte van levering in de openbare registers. De eigendom gaat dan tussen partijen over.

• Afsluiting door middel van feitelijke handeling zoals het overhandigen van de sleutels. Dat is de aflevering als bedoeld in art. 7:9 BW.

De akte van levering bouwt via de daarin opgenomen goederenrechtelijke overeenkomst voort op de koopovereenkomst. Bepalingen opgenomen in het koopcontract zijn in beginsel onverkort van toepassing, tenzij uit de aard van de bepalingen (boetebeding) of in de akte van levering anders is bepaald. Sommige verplichtingen krijgen pas na de levering volle werking (non-concurrentiebeding). In de zaak Stichting Eelder Woningbouw / Van Kammen c.s. heeft de HR bepaald dat wanneer onduidelijk is wat precies geleverd is, dat dan de akte van levering de doorslag geeft.

Zijn partijen na de koopovereenkomst partijen een nadere overeenkomst aangegaan of is er sprake van contractsoverneming (art 6:159 BW) dan moet dat in de akte van levering worden vermeld. In de zaak Bouwmeester / Van Leeuwen bepaalde de HR dat wanneer de inhoud van de koopakte verschilt met de inhoud van de leveringsakte, de leveringsakte voorgaat. Dat kan echter anders zijn als een van de partijen dat heeft verzocht, maar de andere partij zich dat niet realiseerde.

Het is tegenwoordig niet meer gebruikelijk om in een akte van levering een bepaling op te nemen met als inhoud de verklaring dat partijen afstand doen van elk recht ontbinding of vernietiging te vorderen. Onder oud recht was het noodzakelijk om dit te doen, omdat ontbinding goederenrechtelijk gevolg had. De verkrijger wordt nooit beschermd voor eventueel op het overgedragen rustende beperkte rechten die hem niet bekend waren. Dit kan bij oude erfdienstbaarheden een gevaar opleveren, omdat de ontstaansmogelijkheid vroeger niet altijd duidelijk was (erfdienstbaarheid door bestemming). Komt een dergelijke erfdienstbaarheid later aan het licht, dan kan de verkrijger naar verwachting tegen de wederpartij een actie ex art. 7:20 BW instellen of een beroep doen op de algemene regeling van Boek 6 (schadevergoeding en eventueel ontbinding). Dat geldt dus ook voor oude, niet gepubliceerde, zakelijke rechten. Op grond van art. 150 Ow kunnen deze rechten wel worden ingeschreven, maar zal art. 3:24 lid 1 BW niet van toepassing zijn. Bij nieuwbouw of verbouw van de verkochte zaak in opdracht van de verkoper kan een gevaar schuilen in het retentierecht dat door de niet betaalde aannemer tot de oplevering kan worden uitgeoefend tegen de opdrachtgever en diens opvolger in eigendom. De uitoefening is een feitelijke kwestie, publicatie in de openbare registers is niet noodzakelijk. Bestaande persoonlijke rechten ten behoeve van derden in de vorm van huur en pacht moeten worden geëerbiedigd, art. 7:226 en 361 BW. Deze rechten zijn van feitelijke aard en zijn niet publiceerbaar, art. 3:17 lid 2 BW.

6.8

Wanneer een notaris een titelonderzoek verricht, wordt niet het begrip titel van art. 3:89 lid 2 BW bedoeld, maar de wijze waarop de beschikkingsbevoegdheid door de verkoper is verkregen.Het titelonderzoek door de notaris die de overdracht verzorgt is niet alleen van groot belang vanwege het causale systeem, maar ook omdat in Nederland een negatief stelsel wordt gehanteerd. Een negatief stelsel wil in dit geval zeggen dat het bij levering van onroerende zaken altijd noodzakelijk is in te schrijven in de openbare registers. De vermelding in de registers houdt niet in dat er met zekerheid gezegd kan worden dat de overdracht tot stand is gekomen, noch dat de vermelding van de persoon van eigenaar van een onroerende zaak in de registers de garantie geeft dat die persoon ook eigenaar is. Het is namelijk ook mogelijk om buiten de registers om te verkrijgen, zoals door vererving, boedelmenging en verjaring.

Indien een positief stelsel wordt gebruikt, dan zullen aan het functioneren en bijhouden van de openbare registers en aan het onderzoek door de bewaarder van de openbare registers, hogere eisen moeten worden gesteld. De Nederlandse wetgever heeft daar bij de opstelling van het huidige BW bewust niet voor gekozen. De wetgever wilde wel de positie van verkrijgers te goeder trouw verbeteren. De lijdelijke functie van de bewaarder is afgezwakt (art. 3:19 en 20 BW) en de Staat is aansprakelijk voor inschrijvingen die ten onrechte zijn geweigerd of geschied, en tevens voor vergissingen en verlies van rechten, art. 3:30 BW.

6.9

De kadasters zijn afgeleid van openbare onroerend goed registers. De gegevens die in het kadaster zijn opgenomen, worden bijgehouden door afschriften van akten die in de openbare registers zijn opgenomen en notariële verklaringen. Binnen het BW is het uitgangspunt dat er rechtshandelingen mogelijk zijn die alleen door inschrijving rechtsgevolg hebben, maar dat er ook rechtshandelingen of rechtsfeiten zijn waarvoor dat niet het geval is en waarvan publicatie slechts een waarschuwende of rechtsbeschermende functie heeft. Wat betreft de rechtshandelingen waarvoor inschrijving rechtsgevolg heeft gaat het om levering van registergoederen en het vestigen van beperkte rechten daarop. Bij rechtshandelingen die zonder inschrijving rechtsgevolg hebben, moet worden gedacht aan de overgang van afhankelijke rechten, het uitoefenen van een retentierecht door de aannemer of een regeling tussen mede-eigenaren van een registergoed. Rechtsfeiten die zonder inschrijving rechtsgevolg hebben zijn erfopvolging, verjaring, vervulling van een ontbindende (gepubliceerde) voorwaarde.

De openbare registers voor registergoederen worden vermeld in art. 3:16 lid 1 BW. Hierbij heeft de wetgever een ruime omschrijving aangehouden: het gaat om registers waarin feiten die voor de rechtstoestand van belang zijn worden ingeschreven. In art. 3:17 BW staat vervolgens een opsomming van inschrijfbare feiten. Het uitgangspunt daarbij is dat behalve de daar genoemde inschrijfbare feiten, alle andere in de wet genoemde feiten kunnen worden gepubliceerd, maar dat dit niet geldt voor persoonlijke (obligatoire) rechten en andere op een persoon betrekking hebbende gegevens, tenzij een andere bijzondere wetsbepaling dit toestaat. Het is niet mogelijk om een huurovereenkomsten in te schrijven, behalve bepaalde huurovereenkomsten met betrekking tot luchtvaartuigen (art. 8:1309 BW), huurkooprechten van binnenschepen (art. *;801 BW) en kooprechten van luchtvaartuigen (art. 8:1308 BW).

Het enkele feit dat een koopovereenkomst met betrekking tot een onroerende zaak kan worden ingeschreven op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten, maakt niet dat het daardoor een inschrijfbaar feit wordt. De TWHOZ en de Wet teboekgestelde luchtvaartuigen staan toe dat persoonlijke rechten met civielrechtelijk gevolg worden ingeschreven in de openbare registers. De meeste auteurs menen dat de privatieve last, bedoeld in art. 7:423 BW, en het retentierecht van de aannemer, art. 3:291 jo 6:57 BW, kunnen worden gepubliceerd.

De regeling waar art. 3:16 lid 2 BW over spreekt is de Kadasterwet die op 1 januari 1992 in werking is getreden en de bijbehorende uitvoeringsbesluiten. In deze wet worden naast het kadaster ook de openbare registers ten aanzien van registergoederen geregeld. Er moet onderscheid worden gemaakt tussen openbare registers en het kadaster.

Als vuistregel geld dat het kadaster toegang verleent tot de openbare registers door middel van kadastrale registratie en kadastrale kaarten. De openbare registers zijn gebaseerd op een verzameling ingeschreven afschriften en uittreksels van notariële akten en verklaringen. De openbare registers vormen de registratie van rechtsfeiten, het kadaster registreert de rechten zelf. Of de registratie juist is moet worden nagegaan met de openbare registers en eventueel andere registers. Een onjuiste inmeting of verjaring kan voor afwijkingen zorgen.

Het is belangrijk dat er een scherp onderscheid wordt gemaakt tussen de juridische en kadastrale grens. Deze grenzen vallen niet altijd samen. De kadastrale grens is die welke in het verleden door een landmeter is bepaald. De juridische grens is de grens die tussen partijen bij overdracht is overeengekomen. Het is mogelijk dat deze grens kan verschuiven door bevrijdende verjaring. De HR beschouwt de kadastrale aanduiding als een hulpmiddel om een bepaalde onroerende zaak te identificeren, niet als een bepalende specificatie. Volgens jurisprudentie heeft de uit de akte blijkende bedoeling van partijen met betrekking tot een onroerende zaak voorrang boven de niet volledige in de akte vermelde kadastrale aanduiding. Worden er gedeeltelijke kadastrale percelen overgedragen, dan moet worden teruggevallen op de omschrijving in de akte van levering en afbakening ter plaatse. De objectieve criteria gaan in beginsel voor latere verklaringen van partijen.

Op 1 januari 2008 is de Kadasterwet uitgebreid met bepalingen over de basisadministratie. Het kadaster is sindsdien houder geworden van de Basis Registratie Kadaster. Dat wil zeggen dat een aantal gegevens wordt opgeslagen ten behoeve van alle desbetreffende bestuursorganen. Wanneer die bestuursorganen deze gegevens willen gebruiken, dan mag dit uitsluitend uit de kadastrale basisregistratie overgenomen worden (art. 7k Kadw). Bestuursorganen moeten door hen opgemerkte onjuistheden melden aan de houder van de basisregistratie (art. 7n lid 1 Kadw). Aangezien de notaris ook deels bestuursorgaan is, moet ook hij opgemerkte fouten melden. Op het nalaten te melden staat geen sanctie, maar het is wel denkbaar dat de betrokkenen een klacht tegen hem indienen. Het doel van de meldingsplicht is een zo foutloos mogelijk kadastrale registratie.

6.10

Bij het causale systeem werken eventuele gebreken in de koopovereenkomst in beginsel door in de levering. De levering steun via de daarin opgenomen goederenrechtelijke overeenkomst op de onderliggende titel en blijft ook na de plaatsgevonden levering doen. In de meeste gevallen biedt art. 3:88 BW bij vernietiging bescherming aan een opvolgende verkrijger, mits deze te goeder trouw handelde. Echter bij het abstracte systeem worden de goederenrechtelijke overeenkomst en de levering zo veel mogelijk los gezien van de onderliggende koopovereenkomst. Op het moment dat er na de levering iets schort aan de koop, dan wordt de levering in principe niet teruggedraaid. De oude eigenaar heeft dan slechts een persoonlijke actie tot schadevergoeding jegens zijn verkrijger.

In Europa kan verder onderscheid worden gemaakt tussen de consensuele (monistische) en traditio (dualistische) stelsels. Het monistische systeem is gebaseerd op het Franse systeem. In dit systeem geldt de koopovereenkomst tussen partijen ook als levering en overdracht. Bij het traditio stelsel is daarnaast nog een aparte leveringshandeling nodig. Dat is het stelsel dat bij ons en in Duitsland wordt gehanteerd. Een consensueel stelsel kan onmogelijk abstract zijn, omdat koopovereenkomst en de levering samenvallen, waardoor ongeldigheid van de koopovereenkomst tevens een ongeldigheid van de levering impliceert.

Bij een negatief stelsel is het nodig dat de akte van levering in de openbare registers is ingeschreven. Dat is nodig wil er sprake zijn van overdracht tussen partijen of wil men deze aan derden kunnen tegenwerpen. Echter garandeert dat nog niet dat de kadastrale tenaamstelling of de kadastrale kaart ook daadwerkelijk klopt. Men kan het slechts als uitgangspunten van gepretendeerde eigendom beschouwen. Daarna moet onderzocht worden of iets aan die eigendom schort. Bij het positieve stelsel mag men daarentegen wel uitgaan van de juistheid van de kadastrale tenaamstelling en kaart. De bewaarder van de openbare registers stelde al bij de inschrijving van de akte een titelonderzoek in.

Er zijn vier posities denkbaar met betrekking tot de te huldigen stelsels:

1. Het causaal – negatieve stelsel dat ons land kent. Daarbij wordt het traditio-beginsel gehanteerd. De levering steunt via de goederenrechtelijke overeenkomst op de onderliggende koopovereenkomst, waardoor eventuele gebreken hun invloed kunnen doen gelden op de levering, terwijl in de openbare registers geen 100% zekerheid omtrent de juiste tenaamstelling wordt gegeven. Derden mogen wel op de inhoud van de in de akte opgenomen partijverklaringen afgaan. Chronologisch ziet dat er als volgt uit: Koopovereenkomst aantekening 7:3 BW  akte van levering  inschrijving in de openbare registers.

2. Het causaal – positieve stelsel, zoals dat geldt in Oostenrijk en Zwitserland. Ook hier volgt men het traditio-beginsel. Eventuele gebreken werken door in de levering, maar zullen een opvolgend eigenaar om baat niet meer hinderen, tenzij de oorspronkelijke eigenaar kan aantonen dat de laatste eigenaar te kwader trouw was bij zijn verkrijging. Anders gezegd: wie in de landen met dit stelsel te goeder trouw op een gepubliceerd gegeven afgaat, wordt beschermd

3. Het abstract – positieve stelsel zoals Duitsland hanteert. In dit stelsel is de levering losgemaakt van de koop en mag afgaan op de juistheid van het Grundbuch. De als rechthebbende ingeschreven persoon wordt geacht ook rechthebbende te zijn. Je zou ook kunnen stellen: de ingeschrevene wordt vermoed rechthebbende te zijn tot het tegendeel bewezen is.

4. Het abstract – negatieve stelsel. Komt in Europa niet voor, daarbuiten in Zuid-Afrika. Dit stelsel kent wel de losmaking van koop en overdracht, maar geen garantie dat de openbare registers een juist beeld geven.

Indien naar de mening van de bewaarder van de openbare registers iets schort aan het stuk dat ter inschrijving wordt aangeboden, dan kan hij het aangeboden stuk op grond van art. 3:20 BW inschrijven in het register van voorlopige inschrijvingen.

Er kan dan bij kort geding door de voorzieningenrechter over inschrijving worden beslist. Op het moment dat een feit eenmaal is ingeschreven, kan de geldigheid van die inschrijving later niet meer worden betwist wegens het niet in acht nemen van een voor de inschrijving benodigde formaliteit (art. 3:22 BW). De Staat is aansprakelijk voor eventueel toerekenbare fouten in de registers (art. 3:30 BW en 117 Kadw). Om de kadastrale registratie zo veel mogelijk overeen te laten stemmen met de werkelijkheid, is in afdeling 5 Kw de kadastrale vernieuwing opgenomen na opmeting ter plaatse.

6.11

Indien één van de betrokken partijen bij een koopovereenkomst niet wenst mee te werken aan een overdracht, dan kunnen sinds 1 januari 1992 de levering en overdracht plaatsvinden op grond van een daartoe verkregen veroordelend vonnis (art 3:300 BW). De bepaling biedt drie opties:

1. De rechterlijke uitspraak treedt in plaats van de verklaring van de gedaagde.

2. Het veroordelend vonnis treedt in de plaats van de beoogde akte van levering.

3. De rechter wijst een vertegenwoordiger aan. Deze vertegenwoordiger zal namens de veroordeelde partij de notariële akte van levering tekenen.

Past men art. 3:300 lid 2 BW toe, dan treedt de rechterlijke uitspraak in plaats van de akte. Moet er een koopprijs worden voldaan, dan is het mogelijk dat de rechter zijn uitspraak verbindt aan de betaling. Als uit een notariële akte blijkt dat is betaald, zal een inschrijving in de openbare registers plaats kunnen vinden. (art. 3:301 lid 3 BW). Art 3:301 BW bepaalt dat als een uitspraak geheel of deels in de plaats treedt van een leveringsakte, deze slechts kan worden ingeschreven in de openbare registers indien de akte is betekend door degene die tot levering werd veroordeeld en de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, dan wel uitvoerbaar bij voorraad is. Blijkt bij reële executie dat het verkochte is overbelast met hypotheken en/of beslagen, dan zal naar analogie de weg van zuivering en rangregeling gevolgd kunnen worden, als ware er sprake was van hypothecaire executie (art. 3:271 e.v. BW).

6.12

Vorderen meerdere personen op grond van verschillende obligatoire rechtsverhoudingen levering van eenzelfde onroerende zaak, dan kunnen er problemen ontstaan. Voor botsende rechten op levering geeft art. 3:298 BW een vuistregel die ontleend is aan het goederenrecht. Het oudste obligatoire recht gaat in beginsel voor, tenzij uit de wet, de aard van de diverse rechten of uit de eisen van redelijkheid & billijkheid anders voortvloeit. De eerste koper krijgt dus geleverd, tenzij de rechter anders beslist. De regeling verliest haar werking indien de tweemaal verkochte zaak wordt geleverd en overgedragen aan één van de kopers. De andere heeft dan slechts een actie van schadevergoeding jegens de verkoper. Wanneer de benadeelde koper kan aantonen dat de nieuwe eigenaar ten tijde van de koop te kwader trouw handelde, dan kan hij stellen dat deze koper ten aanzien van hem een onrechtmatige daad pleegde en zodoende schadevergoeding vorderen. De schadevergoeding kan in geld of in natura gegeven worden (art. 6:103 BW). Verneemt een tweede koper kort voor de levering dat er al verkocht is aan een ander, dan is niet gezegd dat de tweede koper onrechtmatig handelt door het verkochte aan zich te laten leveren (HR Scheerders / Van Hoek).

In het geval de tweede koper een aantekening ex art. 7:3 BW plaatste en de eerste koper niet of te laat dan zal de door art. 3:298 BW gegeven regel worden doorbroken tenzij de tweede koper niet te goeder trouw handelde. Art. 3:298 BW is in eerste instantie niet bedoeld voor de gerechtigde op grond van een koopoptie of een voorkeursrecht tot koop, omdat in die gevallen er niet rechtstreeks een recht op levering is, maar slechts een recht op koop. Analogische toepassing lijkt echter voor de hand te liggen.

Indien er door een derde beslag tot levering is gelegd op een verkochte onroerende zaak doet de vraag zich voor of er daardoor een relatieve beschikkingsonbevoegdheid van de verkoper is ontstaan dan wel dat er geen belemmering is voor overdracht. Naar de mening van Van Velten is het laatste het geval. Is bij dubbele verkoop na levering aan de tweede koper voor een te lage prijs sprake van ongerechtvaardigde verrijking? Volgens de HR was dit het geval. Er was hoogstens recht op een op wanprestatie gebaseerde schadevergoeding.

6.13

De notaris komt in een lastige positie als hij bij voorbereiding van de levering een dubbele verkoop of een schending van een persoonlijk recht ontdekt. Door verschillende auteurs wordt gesteld dat de notaris niet in de stoel van de rechter moet gaan zitten. Hij dient partijen te waarschuwen voor de gevolgen van hun handelen, maar daarna heeft hij een ambtsplicht tot medewerking aan de levering. Blijken rechten van derden inderdaad te zijn geschonden, dan is het aan de rechter om in te grijpen.

Er werd in het verleden eens geoordeeld dat de notaris niet mocht meewerken aan het plegen van een onrechtmatige daad door de verkoper, op grond van de wet, maar op grond van tuchtrechtspraak. In de praktijk is dan de beste oplossing dat de notaris zich door de betrokkenen in kort geding laat veroordelen om aan de levering mee te werken. Inmiddels is gebleken dat partijen deze omweg niet behoeven te bewandelen indien op grond van art. 3:298 BW of anderszins duidelijk is aan wie geleverd moet worden.

6.14

Een lastige situatie ontstaat indien een veroordelend vonnis tot levering bij voorbaat uitvoerbaar is verklaard en is uitgevoerd, waarna dit vervolgens in hoger beroep wordt vernietigd. Via het burgerlijk procesrecht kan de geldigheid van de titel worden vastgesteld en de daarom gebaseerde overdracht kan voorlopig of definitief worden vastgesteld. Definitieve zekerheid over de rechtsgrond en de overdracht heeft men eerst indien de rechtsgrond bij onherroepelijke uitspraak in een bodemprocedure tussen betrokken partijen is vastgesteld. Die heeft kracht van gewijsde als bedoeld in art. 67 RV. De titel in de akte van levering vermeld geeft alleen de daarin veronderstelde rechtsgrond.

Indien een redelijke kans bestaat dat de vervreemder succesvol kan betwisten, dan dient de notaris in de akte te vermelden dat de titel door de vervreemder betwist kan worden. Laat hij dit achterwege dan zal de overdracht immers ook na uiteindelijk succesvolle betwisting van de titel tegenover derden wellicht te goede trouw geldig geacht kunnen worden op grond van art. 3:36 of 3:88 BW. Een op het verkochte rustend beslag belet niet de levering en overdracht daarvan op een derde, maar het beslag wordt daardoor niet beëindigd.

6.15

Via verjaring kunnen gebrekkige overdrachten geheeld worden. De feitelijke toestand kan zich door verjaring na een bepaalde tijd aansluiten bij de rechtstoestand. Verjaring is gebaseerd op bezit (art. 3:107 e.v. BW). De bezitter moet een wilsverklaring doen. Verjaring kan spelen bij eigendom, beperkte genotsrechten en bijzondere erfdienstbaarheden.

Bij verjaring kan onderscheid worden gemaakt in verkrijgende verjaring (art. 3:99 BW) en bevrijdende (extinctieve) verjaring (art. 3:306 BW). De verkrijgende verjaring leidt tot verkrijging van een recht, de bevrijdende verjaring heeft betrekking op het tenietgaan door tijdsverloop van een rechtsvordering, maar kan ook tot verkrijging van een recht leiden door art. 3:105 BW. Vereist voor het intreden van verjaring is bezit, wat tot uiting komt door uitoefening van bezitsdaden door degene die zich op verjaring beroept. De bezitter dient het goed niet krachtens een overeenkomst met de eigenaar te houden. Art. 3:24 lid 2 sub e BW zondert verjaring uit van rechtsfeiten die, indien niet gepubliceerd, niet aan verkrijgers kunnen worden tegengeworpen. Er kan een probleem ontstaan door art. 3:26 BW dat betrekking heeft op onjuist ingeschreven feiten die niet door de eigenaar zijn rechtgezet. Veelal zal degene die krachtens verjaring heeft verkregen, dit zich niet realiseren.

Voor bevrijdende verjaring stelt de wet een termijn van 20 jaar (art. 3:306 BW). Volgens art. 3:102 BW mag het genot van de vorige bezitters die bezig waren krachtens verjaring door de werking van art. 3:105 BW worden opgeteld. Het bezit moet ondubbelzinnig zijn. De rechtsvordering van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen verjaart na een termijn van vijf jaar nadat de vordering opeisbaar is geworden (art. 3:307 BW). Wanneer partijen beogen dat een onroerende zaak tussen hen van eigendom wisselt, maar zij dat niet laten vastleggen door een notaris, is het niet mogelijk om een beroep op verjaring te doen, omdat de gebruiker geen bezitter is geworden. Bij verkrijging door bevrijdende verjaring ten aanzien van beperkte rechten moet het duidelijk zijn dat het niet slechts om gedogen gaat. Degene die zich als beperkt gerechtigde beschouwt moet dit met zoveel woorden tegenover de eigenaar van het desbetreffende beperkte recht kenbaar hebben gemaakt.

Een beroep op verkrijgende verjaring ex art. 3:99 BW komt bij onroerende zaken slechts voor indien er iets aan de overdracht schortte en de bezitter dat niet kon weten. Het uitgangspunt is, dat mede gezien art. 3:118 jo 3:23 BW, in ieder geval sprake moet zijn van een ingeschreven akte. Bijvoorbeeld overdracht door een handelingsonbevoegde, maar ook een akte met een technisch defect of een akte waarbij de inbreng in de BV niet goed is uitgevoerd.

Van verkrijgende verjaring is in ieder geval geen sprake indien partijen vergeten een akte van levering te laten opmaken. Een beroep op verkrijgende verjaring is mogelijk zonder dat sprake is van een gepubliceerde notariële akte, bijvoorbeeld omdat de notaris vergat om een afschrift van de akte van levering te laten inschrijven in de openbare registers waardoor de eigendom niet op de koper is overgegaan. Dit probleem kan worden opgelost door alsnog tot inschrijving over te gaan.Voor de inschrijving van een beroep op verjaring stelt de Kadasterwet bijzondere eisen (art. 34 Kw). Dit dient te geschieden middels een notariële akte als bedoeld in art. 37 Kw.

6.16

Onteigening wordt in art. 3:80 lid 3 BW als derde wijze van verkrijging onder bijzondere titel genoemd. Het gaat publiekrechtelijke wetgeving met grote privaatrechtelijke gevolgen, immers word aan iemand de eigendom van onroerend goed ontnomen. Onteigening is geregeld in de onteigeningswet van 1851. Slecht de noodzaak van de onroerende zaak voor de aanleg van een publiek of bijzondere omstandigheden zijn redenen waardoor onteigening kan plaatsvinden. Op grond van art. 1 Onteigeningswet heet onteigening plaats ten behoeve van de Staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een persoon aan wie de uitvoering van een werk is toegestaan.

6.17

In de Nederlandse onroerend goedpraktijk komt men soms een Angelsaksische trustverhouding tegen. Dat kan zich voordoen als een Brits of Amerikaans beleggingsfonds ten name van haar trustee een in ons land gelegen onroerend goed verwerft. Omdat na de invoering van het huidige BW wel eens twijfel is gerezen over de vraag of onder omstandigheden de overdracht aan een trustee getroffen zou kunnen worden door het fiducia-verbod van art. 3:84 lid 3 BW, bepaalt art. 1 lid 1 van de Wet conflictenrecht goederenrecht nadrukkelijk dat dit niet het geval is.

Er is geen reden voor verzet als een Amerikaanse trustee in Nederland onroerend goed op naam wenst te nemen. De onroerende zaak wordt dan bij notariële akte geleverd aan de desbetreffende (rechts)persoon, ongeacht de achterliggende rechtsverhouding tussen de trustee (juridische verkrijger) en diens beneficiaries (de economische verkrijgers). De economisch gerechtigden hebben slechts persoonlijke rechten tegen de juridisch gerechtigden. De rechten kunnen in beginsel niet tegen derden worden ingeroepen.

Het is ingewikkelder als een onroerende zaak onder trustverhouding komt te staan. De eigenaar zal deze zaak voortaan als trustee gaan houden voor een of meer beneficiaries. Een leveringsakte lijkt niet op zijn plaats en volstaan kan worden met de inschrijving in de openbare registers van een declaration of trust. Inschrijving is mogelijk door art. 3 van de Wet conflictenrecht trusts 1995. Daarnaast bepalen art. 16 (algemeen), 32 (schepen), 37 (luchtvaartuigen) Uitvoeringsregeling Kadw dat als uit het in te schrijven stuk van een trustverhouding blijkt, de trustee als rechthebbende wordt ingeschreven.

Art. 11 Trustverdrag geeft weer dat erkenning van een trustverhouding ten minste inhoudt dat het trustvermogen een afgescheiden vermogen is en dat de trustee als eiser of verweerder in rechte kan optreden en kan verschijnen voor een notaris. Art. 12 Trustverdrag voorziet in de mogelijkheid van de publicatie van het bestaan van de trust in geval van registergoederen, tenzij de wet van het land van het openbare register zulks verbiedt of de inschrijving daarmee niet verenigbaar is. Verschillende schrijvers zijn van mening dar met de aanvaarding van de trust niet automatisch acceptatie van alle daaraan verbonden gevolgen inhoudt. Art. 13 Trustverdrag geeft de mogelijkheid voor een rechtskeuze, plaats van administratie en woonplaats van de trustee in een common law land behoeven nog niet de erkenning van de rechtsgevolgen mee te brengen, wanneer de andere elementen van betekenis nauwer met civil-law landen verbonden zijn. Het onderbrengen van een in ons land gelegen project van een Nederlandse projectontwikkelaar (met naar verwachting voor het merendeel kopers uit civil law landen) in een Angelsaksische trustverhouding, heeft niet tot gevolg dat deze rechtsfiguur zal worden erkend door het Nederlandse recht. De rechtspersoon zal wel als juridische eigenaar van het project worden aanvaard.

6.19

Ieder rechtsstelsel gaat er in beginsel vanuit dat de rechten met betrekking tot onroerende zaken, voor zover dit vragen betreft van eigendom en overdracht, beheerst wordt door het eigen nationale recht. Dit staat in ons land in art. 2 Wet conflictenrecht goederenrecht. De gevolgen voor het internationaal privaatrecht zijn als volgt. Er is geen partij autonomie en het nationale recht dient gedwongen te worden toegepast. Harmonisatie van Europese onroerend goed stelsels is zeer moeilijk.

Het idee van harmonisatie binnen Europa kan slechts worden bereikt indien er een Europees Burgerlijk Wetboek wordt opgesteld. Er is dan gelijkschakeling en uniformering van het overeenkomstenrecht nodig, althans het contractenrecht alsmede het zekerheidsrecht op roerende zaken. In sommige stelsels doet de koop de eigendom tussen partijen reeds overgaan. In die landen spelen voor-overeenkomsten een belangrijke rol. In andere landen gaat de eigendom eerst over door (de publicatie van) een op de koop volgende akte van levering. Maar omdat onroerend goed logisch gezien vanuit het land van ligging beheerst wordt door de aldaar geldende regels, ligt het niet voor de hand dat aan dit onderwerp direct veel waarde wordt gehecht. De Europese Commissie heeft het wel eens gehad over gelijkschakeling van de kadasters, maar van concretisering of plannen is nog niets naar voren gekomen. Voorlopig zullen de verschillende onroerend goed stelsels binnen Europa niet worden geharmoniseerd.

Hoofdstuk 7 – Economische eigendomsoverdracht

7.1

Het begrip economische eigendom heeft een fiscale oorsprong. Het komt er op neer dat iemand zich tegenover derden en de fiscus gedraagt als (juridisch) eigenaar van een zaak of rechthebbende op een bepaald vermogensrecht, maar dat (nog) niet is. In de wet komt economische eigendom niet met zoveel woorden voor. Wel komt economische eigendom verkapt voor in verschillende fiscale en civiele wetgeving. Te denken is aan de (fiscale) fictiebepalingen van art. 4 WBR en in het burgerlijk recht art. 7:216 BW (wegnemingsrecht).

7.2

De volgende groepen van economische eigendom zijn in ons recht te onderscheiden:

1. De economische eigendom die is gebaseerd op een (oud) zakelijk genotsrecht (eeuwigdurend erfpacht, niet aanpasbare erfpachtscanon). Een voorbeeld hiervan is het oude Groningse beklemrecht. Daarbij is het recht van de grondeigenaar teruggebracht tot het mogen ontvangen van een kleine periodieke vergoeding, en een geschenk bij de overgang van het recht. Dit soort beperkte genotsrechten benaderen de volle eigendom zeer dicht, terwijl degene die als bloot-eigenaar wordt aangemerkt dit in feite niet meer is. Zijn bevoegdheid is zodanig uitgehold dat hij eigenlijk alleen nog als eigenaar voorkomt in de kadastrale registratie.

2. Economische eigendom die in ons BW de juridische eenheid van opstal en grond doorbreekt. Indien een erfpachter op de aan hem in erfpacht gegeven grond een opstal plaatst wordt deze opstal eigendom van de grondeigenaar. Normaal gesproken mag hij bij beëindiging deze weer wegnemen of een vergoeding ontvangen (art. 5:99 BW). Verder kunnen art. 6:174 BW (gebrekkige opstal) en art. 7:349 BW (vergoeding voor verbeteringen) van toepassing zijn. In al deze gevallen kan degene die de rechten heeft aangemerkt worden als eigenaar in economische zin.

3. De huurkoper en de Financial lessee vallen eveneens onder de groep economisch eigenaren. Zij hopen eveneens na verloop van tijd juridisch eigenaar te worden. Deze personen zijn voorlopig nog geen eigenaar hoewel zij zich naar buiten toe wel als zodanig presenteren.

4. De vroeger als trust-constructie aangeduide tenaamstelling ten name van een rechtspersoon (SPV) naar aanleiding van art. 4 WBR. De onroerende zaak wordt ten behoeve van een aantal personen ‘gestald’ ten name van een rechtspersoon. Bijvoorbeeld een onroerend goed BV/NV of stichting en de flatcoöperatie met overdraagbare lidmaatschappen. Economisch gezien zijn de aandeelhouders, donateurs resp. leden gezamenlijk eigenaar van de onroerende zaak, juridisch is de rechtspersoon eigenaar. Time share is ook vaak in deze vorm gegoten.

5. Ook valt hieronder de persoon die de onroerende zaak koopt, de koopprijs voldoet en het risico van die zaak geheel voor zijn rekening neemt, maar voorlopig nog wacht met het juridisch op naam nemen.

Bijvoorbeeld omdat hij de heffing van de overdrachtsbelasting wil opschorten (vroeger) of omdat hij voor de buitenwereld voorlopig niet wil laten blijken dat hij de nieuwe eigenaar is als middel om zijn onderhandelingspositie met andere eigenaars niet te schaden.

7.3

Civielrechtelijk is een van de belangrijkste onderscheiden de al of niet aanwezige mogelijkheid van tenaamstelling in de openbare onroerend goed-registers. Daarmee hangt de bescherming ten opzichte van derden nauw samen. Zo zijn de eerste twee groepen afdoende beschermd door de inschrijving in de openbare registers, door wetsbepaling of door een combinatie van beide. Dit geldt ook voor de huurkoper en de Financial lessee van onroerend goed die hun rechten kunnen publiceren op grond van het bepaalde in art. 4 TWHOZ waardoor ook deze rechten goederenrechtelijke werking krijgen.

De tenaamstelling ten name van een rechtspersoon of trustconstructie ligt anders. De economische eigenaars kunnen hun rechten niet publiceren, waardoor uitsluitend de rechtspersoon als eigenaar naar buiten treedt. Alle blijvende risico’s zij voor de economische eigenaars. Denk bijvoorbeeld aan een faillissement van de rechtspersoon waardoor de economische eigenaars slechts een persoonlijke vordering in het faillissement krijgen.

7.4

De gebruikte term economische eigendom is een misleidende benaming. Alles gaat op de koper over, maar juist niet de eigendom. Het is geen verkrijging van bezit, noch een overdracht in de zin van juridische levering of overdracht. De economische eigendom als rechtsfiguur moet geplaatst worde in de periode voorafgaand aan de juridische levering.

In welke mate onderscheidt een economische eigendomsoverdracht zich van een normale koopovereenkomst met uitgestelde overdracht? Er is geen principieel onderscheid tussen deze rechtsvormen. De economische eigendomsoverdracht is niet anders dan een koopovereenkomst met onder meer bijzondere bepalingen voor de overgang van het risico en de betaling van de koopsom enige tijd vóór de juridische levering van de onroerende zaak. Maar juist deze bijzondere regelingen aken in hun onderlinge samenhang zo’n belangrijk deel van de overeenkomst uit, dat gesproken kan worden van een geheel aparte overeenkomst, gelegen tussen de koopovereenkomst enerzijds en de juridische levering en overdracht anderzijds.

7.5

Bij het aangaan van de overeenkomst van economische eigendom is het van belang om twee mogelijkheden in het oog te houden die voor de waarborging van de koper/economische eigenaar van groot belang zijn:

• de onherroepelijke volmacht

• de (zekerheids)hypotheek.

Beperkingen om naleving van de verkoper/juridisch eigenaar af te dwingen zijn een risico voor de koper/economisch eigenaar. Om niet meer afhankelijk te zijn van medewerking van de verkoper/juridisch eigenaar voor de uiteindelijke lening, proberen kopers in de praktijk een volmacht tot levering te bedingen, hetzij aan zichzelf, hetzij aan een nader aan te wijzen derde. Het gaat dan om een volmacht die als integrerend onderdeel van de overeenkomst onherroepelijk en met externe werking moet worden verstrekt.

Deze volmacht dient ook haar werking te houden na de dood van de verkoper zodat met behulp van de volmacht alsnog juridisch geleverd en overgedragen kan worden. De volmacht is opgenomen in art. 3:74 BW en via de werking van art. 2:5 BW zal de volmacht ook haar werking blijven houden na het einde van een rechtspersoon die deze voor haar ontbinding verstrekte. De volmacht zal niet getroffen kunnen worden voor vernietiging wegens het voorkomen op de grijze lijst, omdat art. 6:237 BW deze onder letter n uitdrukkelijk uitzondert voor de onherroepelijke volmacht.

De volmacht kan eventueel gegoten worden in de vorm van een privatieve last art. 7:425 BW die de lastgever handelingsonbevoegd maakt en welke privatieve last volgens sommige auteurs in de openbare registers kan worden ingeschreven zodat er ook derdenwerking is. Is een volmacht eenmaal afgegeven en wenst de koper/economisch eigenaar met behulp daarvan alsnog juridische levering, dan zal de notaris daaraan moeten meewerken, ongeacht de wil van de verkoper/juridisch eigenaar. De verkoper heeft alle macht uit handen gegeven. De afgegeven volmacht of privatieve last zal in ieder geval een einde nemen casu quo opgeschort worden bij faillissement van de volmachtgever. Daar zit een belangrijk manco in de constructie.

In de praktijk wordt de verplichting tot juridische levering en overdracht ondersteund door middel van een hoge door de verkoper/juridisch eigenaar verschuldigde boete. Echter zal deze boete bij een faillissement van de verkoper weinig effect hebben en als concurrente vordering worden opgenomen wanneer de curator besluit niet over te dragen. De koper moet maar zien welk gedeelte hij hiervan ontvangt. Om dit faillissementsgevaar te beperken wordt bij de akte van economische eigendomsoverdracht in de praktijk aan de koper een zekerheidshypotheek gegeven op de verkochte zaak. Dit tot zekerheid voor de nakoming van verkopers verplichtingen en de eventuele te lijden schade wanneer een wanprestatie ontstaat van de zijde van verkoper. Door deze zekerheid ontneemt men de verkoper tevens het belang om het verkochte alsnog hypothecair te belasten of aan derden over te dragen en blijkt bovendien op indirecte wijze van de plaatsgevonden economische eigendomsoverdracht.

Er bestaat echter nog wel de mogelijkheid van beslag op het verkochte wegens een vordering van een derde op de verkoper. De koper kan dan over gaan tot openbare dwangverkoop ex art. 3:268 BW. Het beslag kan ook worden aangetast door te stellen dat een beroep op executie onrechtmatig is omdat het bedrag van de hypotheek het beslag vele malen zal overtreffen. Mede kan de koper een beroep doen op het onnodig aanwenden (vexatoire karakter) van het beslag, stellende dat dit geen enkele waarde kan hebben voor de beslaglegger en daarom onrechtmatig is.

Op grond van art. 3:227 BW zal een zekerheidshypotheek altijd moeten worden gevestigd voor een (mogelijke) vordering in geld. Treedt een trustee op als verkoper, dan is het zeer de vraag of deze zekerheden statutair wel mogelijk zijn. Wordt er geen zekerheidshypotheek gevestigd dan is de economische eigenaar weerloos indien de juridische eigenaar failleert of als er surseance van betaling wordt aangevraagd dan wel door een derde beslag wordt gelegd op de onroerende zaak. De curator zal bij een faillissement de overeenkomst ontbinden en dan rest de economische eigenaar slechts een concurrente vordering wegens schadevergoeding.

Bij een economische eigendomsoverdracht, kan ook de verkoper kan gevaar lopen. Hij blijft immers nog juridisch eigenaar van het verkochte. Men moet dan vooral denken aan een nog blijvende aansprakelijkheid voor zakelijke lasten, handhavingsbesluiten van de gemeentelijke dienst van bouw- en woningtoezicht en voor de verplichtingen voortvloeiende uit een eventueel door koper van hem overgenomen hypothecaire lening. De aansprakelijkheid van art. 6:174 BW is van belang, specifiek de aansprakelijkheid van de juridisch eigenaar van een gebouw.

Weigert de koper/economisch eigenaar na de overeengekomen tijd af te nemen, bijvoorbeeld omdat hij de overdrachtsbelasting niet kan betalen, dan zal de verkoper/juridisch eigenaar een beroep kunnen doen op art. 3:300 BW. Het vonnis treedt dan in de plaats van de akte.

Voordat tot juridische levering wordt overgegaan, is het noodzakelijk om te controleren of er niet een beslag is gelegd op de onroerende zaak. Door de juridische levering gaat de zekerheidshypotheek door vermenging teniet waardoor het (waardeloze) beslag ineens wel waarde kan krijgen. Tevens schuilt nog een gevaar in onteigening omdat de economische eigenaar niet op voet van art. 3 lid 2 Onteigeningswet kan tussenkomen in het onteigeningsbeding. De schadevergoeding wordt uitgekeerd aan de juridische en niet de economische eigenaar.

Oorspronkelijk kon men geen beslag leggen op de rechten die een economisch eigenaar ten aanzien van een bepaalde onroerende zaak had. Dit werd beschouwd als een extra voordeel van de economische eigendomsoverdracht. Na de wijziging van het beslagrecht in 1992 werd het op grond van art. 475a lid 3 Rv mogelijk derdenbeslag te leggen op vorderingen die recht geven op iets anders dan betaling van een geldsom. De vorderingen waar het beslag betrekking op heeft moeten wel uitdrukkelijk in het beslagexploit zijn omgeschreven. Uitwinning van een vordering moet overeenkomstig art. 474bb Rv plaatsvinden als een roerende zaak, waarbij de derde-beslagene vooraf aan de deurwaarder een verklaring moet afgeven van de vordering die onder het beslag valt (art. 476a Rv). Aanvaard de beslaglegger de verklaring, dan moet de derde-beslagene vervolgens verplicht het beslagene aan de deurwaarder ter beschikking stellen. Dit wordt ten slotte op grond van art. 477 lid 5 BW volgens de gewone executie-regels geëxecuteerd, wat betekent dat het geveild wordt te overstaan van een notaris.

7.6

Economische eigendomsoverdracht werd in de jaren ‘80 van de vorige eeuw veel gebruikt om overdrachtsbelasting te ontlopen. Eind 1995 werd aan art. 2 WBR een lid 2 toegevoegd: onder het begrip verkrijging dient mede te worden begrepen de verkrijging van economische eigendom. Economische eigendom werd omgeschreven als een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang diende ten minste enig risico van tenietgaan te omvatten en het risico van waardevermindering zou niet meer aan de eigenaar toekomen. De verkrijging van uitsluitend het recht op levering werd daarbij niet aanmerkt als een verkrijging van economische eigendom. Op 12 november 1999 werd het risico van tenietgaan met terugwerkende kracht geschrapt uit de wettelijke definitie, waardoor de economische eigendomsoverdracht en de koopovereenkomst van onroerende zaken elkaar fiscaal gezien nauwelijks meer ontlopen.

7.7

Men zal met de economische eigendomsoverdracht om oorspronkelijk fiscale redenen nog met regelmaat tegenkomen in de rechtspraak. Daarnaast zal de economische eigendomsoverdracht nog steeds worden gebruikt wanneer de verkrijger zich voor derden wenst te verschuilen. Ook zal het gebruikt worden om aan privaatrechtelijke heffingen te ontkomen.

Opvallend is dat ten gunste van privatisering van netwerken het begrip economische eigendom weer tot leven is gewekt. Dit heeft geleid tot een definitie van het begrip in de Electriciteitswet en de Gaswet. Indien een onzelfstandig gedeelte van een onroerende zaak wordt verkocht en feitelijk wordt geleverd, zal het desbetreffende samenstel van rechten en plichten dat verkregen wordt door de koper beschouwd worden als verkrijging van economische eigendom van een onroerende zaak en belast zijn met overdrachtsbelasting.

7.8

In de praktijk doet zich regelmatig het probleem voor dat er verkocht wordt door een economische eigenaar, maar dat de onroerende zaak ten name van een niet meer bestaande rechtspersoon staat. Bijvoorbeeld als bij het ontbinden van een rechtspersoon niet wordt gerealiseerd dat een pand nog in eigendom was van de rechtspersoon. Als op het moment dat de rechtspersoon nog bestond een onherroepelijke volmacht was gegeven aan de economische eigenaar, zal deze naar mening van Van Velten naar analogie van art. 3:74 BW nog kunnen worden ingeroepen.

7.9

In het arrest Muller q.q / Hoogheemraadschap Schieland is een antwoord te vinden op de vraag of de economische eigenaar ten aanzien van de juridisch eigenaar een beroep kan doen op de bevrijdende verjaring. De HR zegt hierover: De koper van een onroerende zaak die vergeten is deze aan zich te laten leveren kan de eigendom daarvan verkrijgen door een beroep te doen op bevrijdende verjaring. De economisch eigenaar is echter geen bezitter van de zaak, maar houder krachtens een rechtsverhouding met de juridisch eigenaar. Daardoor is het de vraag of de economisch eigenaar de eigendom kan verwerven door een beroep te doen op verkrijgende verjaring omdat hij bezitter zou zijn geworden.

Hoofdstuk 8 – Economisch eigendom en rechtspersonen

8.1

In de eerste helft van de vorige eeuw ontstond de behoefte aan rechtsvormen voor exploitatie van flatgebouwen in de koopsfeer. In het BW bestond toen geen regeling voor horizontale eigendom, maar dat probleem werd opgelost door het gebouw ten name van een rechtspersoon te plaatsen. De rechtsvorm kreeg de financiële middelen door het volstorten van aandelen of obligaties. Men noemde dat een trust constructie. Tegenwoordig spreken we over een Special Purpose Vehicle (SPV). Daarmee wordt bedoeld de rechtspersoon die wordt opgericht tot doel krijgt het houden van een bepaalde zaak ten behoeve van een aantal personen.

8.2

Voor de bouw van flatgebouwen die bestemd waren voor individuele verkoop werd veel gebruik gemaakt van de NV, omdat de BV destijds nog niet bestond. De door bouwers opgerichte NV had als doel het oprichten en exploiteren van het gebouw. De toekomstige bewoners verbonden zich tot het nemen van aandelen in de NV en tot het huren van de flatwoningen zodra deze klaar waren. Het flatgebouw was economisch eigendom van de gezamenlijke bewoners. Na de crisis van de jaren ‘30 bleken de aandelen moeilijk vervreemd te kunnen worden. Daarnaast was een ander bezwaar dat de bouwondernemers vaak zelf participeerden bij de oprichting van de NV met een groot aantal aandelen waardoor zij meer invloed hadden binnen het bestuur van de NV dan de gezamenlijke bewoners. De NV was ook niet geschikt omdat het regelmatig nodig was dat bewoners bedragen stortten voor onderhoud maar dat levert bij de NV moeilijkheden op. De NV wordt tegenwoordig nauwelijks meer gebruikt.

8.3

Rond de jaren ‘50 werd certificering van onroerend goed door NV’s steeds vaker toegepast voor belegging door particulieren in onroerend goed. Dat werd gedaan om de fiscale nadelen van de NV te voorkomen. Door individuele afspraken tussen vastgoedfondsen en het ministerie van Financiën werden de opbrengsten van onroerende goederen niet bij de juridisch gerechtigde met vennootschapsbelasting belast maar met inkomstenbelasting rechtstreeks bij certificaathouders. Dit geheel werd aangeduid met de benaming: Onroerend Goed Fondsen. Door het inwerkingtreden van de VPB en de invoering in het belastingstelsel van het begrip ‘fonds voor gemene rekening’ als zelfstandig belastingplichtige, zijn de redenen om tot certificering over te gaan grotendeels vervallen. In het geval van estate planning wordt de certificering nog wel regelmatig toegepast. Hierbij dragen de ouders een deel van hun vermogen over aan een stichting in ruil voor certificaten, die vervolgens worden verkocht of geschonken aan de kinderen. De ouders vormen het bestuur van de stichting en houden aldus de zeggenschap over de afzonderlijke vermogensbestanddelen. De waarde-ontwikkeling komt toe aan de kinderen.

In de laatste decennia van de vorige eeuw werd de indirecte belegging in vastgoed weer populair en is bijvoorbeeld de onroerend goed BV ontstaan. Bij deze constructie worden de aandelen voorafgaande aan de verkrijging van een onroerende zaak gecertificeerd. Ook ontwikkelde zich een commanditaire vennootschapsstructuur, waarbij een rechtspersoon als beherend vennoot optrad en een aantal commanditaire vennoten voor het kapitaal moest zorgen. Dit soort fondsen zijn vaak voor een groot deel gefinancierd met vreemd kapitaal, waarbij aan de externe financier een recht eerste hypotheek wordt verleend.

8.4

Vroeger werd bij koopflats ook wel eens gedacht aan exploitatie door een stichting. Het bezwaar was dat het bestuur zonder daartoe bestemde statutaire voorzieningen geen rekening en verantwoording hoefde af te leggen. Tevens was het de vraag of de stichting als rechtsvorm wel mogelijk was voor exploitatie van een gebouw, vanwege het ontbreken van ideëel doel en het gebrek aan voldoende inspraak door bewoners. Dergelijke woningstichtingen gaven obligaties uit, met als inhoud rechten tot bewoning tegen een zeer lage huur. De HR maakte uit dat het huurvoordeel als inkomen voor de inkomstenbelasting moet worden beschouwd. Door al deze bezwaren raakte de woningstichting op de achtergrond.

Is het niet duidelijk of men al dan niet met een kerkgenootschap van doen heeft, dan kan de rechtsvorm van de stichting ook gebruikt worden voor de tenaamstelling van gebouwen die bestemd zijn voor religieus getinte bijeenkomsten. Ook wordt de stichting gebruikt als stalling voor CV’s en maatschappen. Het bezwaarlijke van een stichting is dat het moeilijk is het doel te wijzigen. Dat geeft nog wel eens problemen bij oude stichtingen waarvan het doel achterhaald is en volgens de statuten niet kan worden aangepast. De rechter kan dan het doel aanpassen, maar wordt daarbij niet vrijgelaten. Staan de statuten wel een wijziging toe, dan zal de notaris, die de desbetreffende akte van wijziging opstelt, zorgvuldig te werk moeten gaan.

8.5

Na de WO2 ontstond bij gebreke van een appartementenregeling de coöperatieve vereniging ter exploitatie van flatgebouwen. Het flatgebouw wordt ten name van een coöperatie gesteld die evenveel leden kent als toekomstige bewoners. De leden storten een deelnamesom die gebruikt wordt voor de verwerving van de grond en de stichting van het gebouw. Fiscaal wordt de constructie op gelijke wijze behandeld als de latere appartementseigendom met bijbehorende hypothecaire financiering. De flatcoöperatie heeft zich aardig weten te handhaven. Het wordt gebruikt in gevallen waarin de appartementenregeling tekort schiet. Het is geschikt voor bijzondere woonvormen waarbij strenge eisen worden gesteld aan de toelating en leefwijze van bewoners.

Het lidmaatschap van een flatcoöperatie is in beginsel door een betreffende statutaire bepaling vererfbaar en overdraagbaar. Daartoe is art. 2:34 BW lid 1 opgenomen in Boek 2 BW. In de statuten wordt altijd opgenomen dat overdracht alleen mogelijk is met medewerking van de coöperatie, uitsluitend nadat het aspirant-lid is aanvaard als nieuw lid. Dat laatste komt regelmatig voor en is een vorm van ballotage. Het lidmaatschap is vatbaar voor beslag, ook als het onroerend goed in het buitenland is gelegen.

Een van de grootste bezwaren tegen de flatcoöperatie lag in de collectieve financiering. Door de dalende hoofdsom van de hypothecaire lening kon een opvolger slechts een klein deel financieren. Dat is opgelost door een krediethypotheek in te stellen met een hoog plafond. Een ander bezwaar bestond in het belang dat elk lid heeft bij stipte nakoming door andere leden van hun verplichtingen voortvloeiend uit de collectieve financiering. Nagenoeg elke flatcoöperatie is gegoten in de vorm van uitgesloten aansprakelijkheid, maar elke deelnemer loopt toch een groot risico doordat het lidmaatschap ingeval van een financieel debacle door de coöperatie, veroorzaakt door wanbetaling tegenover de hypothecaire financier, waardeloos kan worden. In de statuten is vanouds een remedie opgenomen om iemand in het geval van wanbetaling door de ledenvergadering te ontzetten uit zijn lidmaatschap, dit op voorstel van het bestuur. Na een besluit tot ontzetting moet het lidmaatschap door de coöperatie opnieuw worden uitgegeven. De van een derde hiertoe ontvangen geldsom wordt gebruikt om het tekort aan te zuiveren. Een eventueel resterend saldo wordt uitgekeerd aan het ex-lid. Bij een teruglopende markt kan het zijn dat een tekort rest. Dit gevaar is ondervangen door een vrijwarings- en verpandingsconstructie. Onderling overleg met de bank leidde tot de volgende opzet: de bank zou afzien van verhaal van het tekort op de coöperatie, mits het bestuur van de rechtspersoon de bank de vrije hand zou geven alle maatregelen te nemen tegen de wanbetaler die het nodig zou achten. Dit werd versterkt door een verpanding door ieder gefinancierd lid van diens lidmaatschap aan de bank, waardoor de bank over een extra executierecht beschikte. Hierdoor ontstond dezelfde situatie als bij hypothecaire financiering van een appartementsrecht, waar de bank een zelfstandig executierecht heeft ex art. 3:268 BW en de vve en overige bewoners geheel buiten een tekort staan.

8.6

In 1979 introduceerde de gemeente Rotterdam de Maatschappelijk Gebonden Eigendom (MGE), in de jaren ‘90 omgedoopt in Maatschappelijk Verantwoorde Eigendom (MVE). Dit type rechtsvorm was gelegen tussen eigendom en huur. Een geïnteresseerde wordt erfpachter van zijn woning, maar door bepalingen met betrekking tot gebruik en onderhoud van het complex en bijzondere beperkingen (met betrekking tot doorverkoop en de maximale toegestane verkoopprijs) probeerde men een situatie te bereiken die veel voordelen en nadelen voor eigendom van een privé woning wegneemt. Deze vorm heeft weinig navolging gehad. De juridische vormgeving was een mengvorm van appartementseigendom en gemeentelijke erfpacht, versterkt met kettingbedingen om niet-toegestane verkoop aan derden te voorkomen.

8.7

De coöperatie is ook geschikt voor woongroepen, studentenhuizen, naturistenkampen, communes, kunstenaarscollectieven etc., waarbij verschillende regels zullen gelden. Ballotage kan goed via de coöperatie geregeld worden, mits in de statuten duidelijke criteria zijn opgenomen. Datzelfde geldt ook voor het ontzettingsrecht bij ernstige overtreding van de woon- en leefregels of een terugkooprecht. Eventueel kan gebruik gemaakt worden van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, maar deze heeft het nadeel van vrije uittreding.

Fiscaal heeft deze rechtsvorm voor de nodige problemen gezorgd; met name voor de eigen woning regeling en aftrek van hypotheekrente, in het bijzonder als de opgenomen leningen niet direct gerelateerd konden worden aan de individuele leden. De volgende regeling is ontstaan, welke van belang is bij het opstellen van de statuten en de leningsconstructie:

• Voor toepassing van de eigenwoningregeling van een lid moet zijn woongedeelte hem als hoofdverblijf ter beschikking staan. De kosten en lasten van zijn woongedeelte moeten op hem rusten en de waardeverandering van zijn woongedeelte moet hem grotendeels aangaan. (volgens de minister gaat het om de waardeverandering gedurende de periode waarin het lid het woongedeelte bezit).

• Er moet een koopprijs verschuldigd zijn die de waarde van het woongedeelte vertegenwoordigt.

• Aftrek van financieringsrente met betrekking tot de verwerving van het lidmaatschapsrecht is alleen mogelijk, als het lid voor de schuld de hoofdschuldenaar is; dat de coöperatie of vereniging ten opzichte van de schuldeiser een derdenhypotheek vestigt, is niet belangrijk. Renteaftrek is dus niet mogelijk als de coöperatie of vereniging hoofdschuldenaar is en de rentebetaling fourneert uit de contributie van de leden. Rente is wel aftrekbaar als het lid hoofdschuldenaar is, maar de rente niet rechtstreeks maar met tussenkomst van de coöperatie of vereniging aan de geldverstrekker betaalt. Bepalend is dat de rente ook aftrekbaar zou zijn, indien betaald wordt zonder tussenkomst van de coöperatie of vereniging.

• Gaat na het vertrek van het lid diens lidmaatschap terug naar de coöperatie of vereniging dan geldt de regeling niet meer.

De juridische basis is vaak goed geregeld, maar er ontstaan problemen door gebrekkige administratie, slechte fiscale begeleiding, onvoldoende bouwtoezicht of onvoldoende deskundig bestuur.

8.8

Als monumenten aan particulieren worden verkocht, kan de stichting als SPV goede diensten bewijzen. Het monument wordt in eigendom verworven door de stichting die de economische eigendom overdraagt aan de deelnemer. Deze deelnemer betaalt de stichting voor de verwerving van de juridische eigendom. De stichting treedt hierbij op als feitelijke trustee ten behoeve van de deelnemers, en tracht door een beperkte doelomschrijving het risico voor de deelnemers zo laag mogelijk te houden. De deelnemers profiteren van de know how die de stichting in de loop der jaren heeft opgebouwd inzake restauratie.

Voor de stichting is het voordeel dat de door de particulieren bewoonde, gerestaureerde panden in juridische eigendom bij de stichting blijven berusten en de stichting een invloed houdt bij onderhoud en bewoning via algemene en bijzondere bepalingen.

8.9

Volgens art. 15 lid 1 onder p WBR bestaat er een vrijstelling voor verkrijging van monumenten in de zin van de Monumentenwet door in Nederland gevestigde rechtspersonen die naar het oordeel van de Minister van Financiën hoofdzakelijk de instandhouding van deze monumenten ten doel hebben. Als het verzoek van de vrijstelling in feite om de economische eigendom van de bewoners gaat, wordt het verzoek afgewezen.

8.10

Er ontstaan vaak problemen bij verkoop van gemeenschappelijke gronden die worden geëxploiteerd door verenigingen, coöperaties of stichtingen, indien bij verkoop vergeten wordt van zo’n constructie melding te maken of als een eigenaar zich aan zijn verplichtingen wil onttrekken.

Hoofdstuk 9 – Eenvoudige gemeenschap, mandeligheid

9.1

Mede-eigendom is een verschijnsel dat zich voordoet wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer rechthebbenden gezamenlijk (art. 3:166 BW). In tegenstelling tot de vestiging van beperkte rechten, is er hier sprake van een horizontale bevoegdheidsverdeling. Een aantal personen heeft gezamenlijk alle bevoegdheden.

Gemeenschap ontstaat door een rechtshandeling, erfpacht, familierecht of krachtens een wettelijke bepaling. Dit systeem heeft in het verleden tot veel problemen geleid, met name ten aanzien van de versnippering van landerijen. In veel rechtsstelsels wordt getracht versnippering te voorkomen, zoals in Engeland waarin eigendom van grond door meer dan vier personen niet is toegestaan. Ons BW gaat sinds 1992 uit van de eenvoudige gemeenschap van een of meer goederen en de bijzondere gemeenschap betreffende bepaalde algemeenheden van goederen, die al of niet rijp zijn voor verdeling, zoals de nalatenschap, de door echtscheiding ontbonden huwelijksgemeenschap, of de gemeenschap die is ontstaan na opheffing van een splitsing in appartementsrechten of onttrekking van een deel daarvan. Een bijzondere gemeenschap kan overgaan in een eenvoudige gemeenschap. De wet spreekt niet over mede-eigenaars maar over deelgenoten.

Verwerven twee beleggers samen een bedrijfspand om dit gezamenlijk te exploiteren, dan ontstaat een eenvoudige gemeenschap. Regelen zij verder niets, dan betreft het vrije mede-eigendom en kan elke deelgenoot altijd opheffing van de gemeenschap vorderen. Gaan zij voor de exploitatie een maatschap of Vof aan, dan zal sprake zijn van gebonden eigendom waarvan de inhoud van de bevoegdheden nader wordt bepaald door de achterliggende vennootschapsbepalingen.

Gemeenschap van een huis komt veel voor bij samenwonenden. Als het huis op naam van een van de samenwoners staat, vindt bij beëindiging van de samenleving geen verrekening van een eventuele waardestijging plaats, tenzij dat bedongen is bij de samenlevings-overeenkomst. Is er sprake van een algehele gemeenschap, dan zal de eenvoudige gemeenschap pas na het einde van het huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstaan.

Gemeenschap kan ook bestaan met betrekking tot een beperkt genotsrecht. Bijvoorbeeld het toebehoren van een erfpacht aan twee personen of een beperkt zekerheidsrecht. Als het vrije mede-eigendom betreft is elke deelgenoot vrij om zijn aandeel over te dragen aan een andere deelgenoot of aan een derde. Betreft het echter een onroerende zaak of een beperkt recht, dan zal dit ex art. 3:186 lid 1 jo 3:89/98 BW dienen te geschieden door inschrijving in de openbare registers van een afschrift of uittreksel van de notariële akte van levering.

Ook bij toedeling zal er een onderliggende overeenkomst moeten zijn, en wel tussen deelgenoten. Heeft overdracht plaatsgevonden, dan moet de verkrijger mededeling doen aan de overige deelgenoten of aan een eventuele beheerder, art. 3:176 BW. volgens lid 2 zijn de vervreemder en de verkrijger hoofdelijk aansprakelijk voor openstaande schulden aan de gemeenschap. De verkrijger kan aan deze aansprakelijkheid ontkomen door zijn aandeel aan de overige deelgenoten over te dragen.

In art. 3:189 BW worden de van de regelingen uitgezonderde gemeenschappen genoemd. Deze kennen een eigen regeling, maar de algemene regeling van de eerste afdeling is wel van toepassing op de in de tweede afdeling uitgezonderde gemeenschappen.

9.2

De eenvoudige gemeenschap met betrekking tot een onroerende zaak komt in de praktijk buiten het familierecht niet veel voor, ondanks dat het BW wettelijke bepalingen kent die de eventueel tussen deelgenoten overeengekomen regelingen bindend voor hun rechtsopvolgers maakt (art. 3:168 lid 4 BW). In art. 3:168 BW staat de beheers- of exploitatieovereenkomst, welke de inhoud van de betreffende rechtsverhouding bepaalt. Op grond van art. 3:169 BW is het uitgangspunt dat het gebruik aan iedere deelgenoot toekomt, mits dit gebruik met het recht van de overige deelgenoten te verenigen is en er niet anders overeengekomen.

Art. 3:170 BW bepaalt dat het beheer gezamenlijk geschiedt, maar dit kan bij nadere regeling anders zijn geregeld. Een dergelijke overeenkomst zal als een goederenrechtelijke overeenkomst dienen te worden aangemerkt. In een dergelijke beheersovereenkomst is veelal de vertegenwoordiging besloten. Volgens art. 3:170 lid 3 zijn uitsluiten alle deelgenoten samen bevoegd tot het verrichten van andere handelingen of daden van beschikking. Daaruit vloeit voort dat na echtscheiding van in algehele gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten degene op wiens naam de onroerende zaak is gesteld, deze niet meer zelfstandig kan bezwaren met hypotheek. Dat kan ook niet als het een door hem gebruikt bedrijfspand betreft.

In art. 3:171 BW wordt bepaald dat, tenzij anders overeengekomen, iedere deelgenoot bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen ten behoeve van de gemeenschap. De achterliggende gedachte hierbij is, dat een deelgenoot bij het instellen van een rechtsvordering niet afhankelijk is van andere deelgenoten. Hierbij wordt gedoeld op vorderingen jegens derden en niet op vorderingen van de ene deelgenoot jegens de andere deelgenoot.

Het uitgangspunt van de wettelijke regeling is dat de aandelen van de deelgenoten gelijk zijn, elke deelgenoot bevoegd is tot het gebruik en deelgenoten naar evenredigheid van hun aandelen meedelen in de opbrengsten en bijdragen in de uitgaven die het gevolg zijn van handelingen die bevoegdelijk voor de gemeenschap zijn verricht. Dit is van regelend recht. Volgens art. 3:167 BW treden goederen door zaaksvervanging in de gemeenschap.

Dus als het gemeenschappelijke pand afbrandt, hebben de deelgenoten een even groot aandeel in de verzekeringsvordering als dat ze in de gemeenschap hadden.

Art. 3:183 BW laat partijen vrij in de wijze van verdeling. Iedere deelgenoot kan op grond van art. 3:184 BW verlangen dat bij verdeling wordt verrekend wat de andere deelgenoot nog aan de gemeenschap schuldig was. De HR heeft dit strikt uitgelegd: daaronder zijn niet begrepen de rente en aflossing van een voor de aankoop en/of verbouwing aangegane hypothecaire schuld.

Opvallend zijn bepalingen over nietige en vernietigbare verdelingen. Art. 3:195 lid 1 BW bepaalt dat een bij notariële akte plaatsgevonden verdeling waarbij een deelgenoot ten onrechte niet was betrokken uitsluitend door die deelgenoot vernietigd kan worden. Er geldt een verjaringstermijn van een jaar. Lid 2 geeft een regeling als iemand ten onrechte aan de verdeling heeft deelgenomen of te veel heeft ontvangen.

Art. 3:196 BW kent de laesio enormis. Een deelgenoot die bij verdeling voor meer dan ¼ deel is benadeeld, kan de verdeling op grond van dwaling vernietigen. Art. 3:197 BW stelt dat een vergoeding in geld of in natura dat kan voorkomen. Volgens art. 3:198 BW kan de rechter in plaats van de vernietiging toewijzen, op verlangen van de partijen de verdeling wijzigen.

De invoering van de open normen in dit deel van het goederenrecht in 1992, heeft onzekerheid meegebracht. Art. 3:166 lid 3 BW bepaalt dat de redelijkheid en billijkheid van toepassing zijn op de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten. Art. 3:168 lid 3 BW geeft de rechter de bevoegdheid een beheersovereenkomst open te breken. Een rechtsvordering tot vernietiging van een verdeling heeft een verjaringstermijn van drie jaar (art. 3:200 BW).

In de praktijk is de eenvoudige gemeenschap als rechtsvorm niet erg populair. De reden daarvoor is een aantal bepalingen van beperkende aard. Een deelgenoot kan niet zonder toestemming van de overige deelgenoten beschikken over zijn aandeel. Dat zelfde geldt ook voor het vestigen van een hypotheek op een onverdeeld aandeel (art. 3:175 BW). Een onverdeeld aandeel is een dermate moeilijk verkoopbaar onderpand, dat hypothecaire financiering in de praktijk niet eens mogelijk is, tenzij de hele onroerende zaak met hypotheek wordt bezwaard.

Het gemeenschappelijk goed kan met rechterlijke machtiging worden verkocht ter voldoening van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld. Ook kan het met een hypotheek worden bezwaard (art. 3:174 BW). De rechterlijke machtiging kan ook worden ingeroepen als zich andere gewichtige redenen voordoen. Dat kan bijvoorbeeld bij langdurige leegstand het geval zijn. Anders ontstaat een risico voor waardevermindering.

Elke schuldeiser van een deelgenoot kan opheffing van de gemeenschap vorderen (art. 3:180 BW). De rechter heeft op grond van art. 3:185 lid 2 BW de volgende mogelijkheden:

• toedeling van een deel aan ieder van de deelgenoten. De onverdeeldheid duurt voort onder de deelgenoten minus één.

• Toedeling tegen vergoeding wegens overbedeling aan een van de deelgenoten.

• Verkoop en verdeling van de opbrengst over de ex-echtgenoten.

De rechter is hierin geheel vrij en is niet gebonden aan hetgeen de deelgenoten hebben aangevoerd.

Als een ex-echtgenoot, tevens mede-eigenaar niet mee wil werken aan de verkoop en overdracht van de voormalige echtelijke woning, kan de andere ex-echtgenoot vier wegen bewandelen:

1. Het vragen van een machtiging ex art. 3:1784 BW tot tegeldemaking.

2. Toedeling aan zichzelf vragen, art. 3:185 BW.

3. Verzoek tot reële executie, art. 3:300 lid 2 BW.

4. Bij een hypothecair belaste woning kan in overleg met de hypotheekhouder, een executoriale verkoop uit de hand worden gedaan, art. 3:268 lid 2 BW.

De vierde mogelijkheid bestaat alleen in geval er een hypotheek op de woning rust.

Ontstaat een gemeenschap doordat na ontbinding van een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid het vermogen van de vennootschap niet werd verdeeld, terwijl een van de vennoten het bedrijf voortzet, dan zal er een vergoeding voor dit gebruik moeten worden overeengekomen. Buiten deze gevallen kan de vergoeding gevorderd worden op grond van de algemene regel van art. 3:169 BW.

Het grootste bezwaar tegen de onverdeelde gemeenschap is de onmogelijkheid om verdeling voor een tijdvak van langer dan vijf jaar uit te sluiten (art. 3:178 lid 1 BW). Daardoor is de gemeenschap niet geschikt voor juridische constructies die exploitatie voor een langere termijn ten behoeve van een groot aantal personen beogen. Men kan dat voorkomen door een achterliggende stille vennootschapsovereenkomst, maar dat maakt de constructie wel ingewikkeld. Deze versterking helpt bovendien niet als één van de deelgenoten/vennoten failliet verklaard wordt, omdat wettelijk gezien de vennootschap dan eindigt.

Faillissement van een van de deelgenoten geeft problemen voor de curator: een half huis verkopen zal weinig opleveren. De eenvoudigste oplossing is het toebedelen van het aandeel van de failliet, tegen voldoening van een vergoeding, eventueel geregeld op de wijze als in art. 3:185 BW.

De eenvoudige gemeenschap levert daarnaast ook problemen van procesrechtelijke aard op. Wanneer een deelgenoot procedeert met betrekking tot de gemeenschappelijke zaak, zal duidelijk moeten zijn of hij al dan niet voor de gezamenlijke deelgenoten optreedt. Treedt hij inderdaad op namens alle deelgenoten, dan zal de uitspraak ook iedereen binden, aldus HR 24 april 1992.

Heeft één van de deelgenoten het hele gemeenschappelijke goed verkocht en overgedragen, dan heeft dat tot gevolg dat hij vertegenwoordigingsonbevoegdheid of beschikkingsonbevoegdheid is. Dat laatste kan ook het geval zijn als zonder toestemming van de deelgenoten een aandeel wordt verkocht en overgedragen (art. 3:175 lid 1 BW).

Bij verdeling van een registergoed zijn verschillende fasen te onderscheiden:

1. De obligatoire overeenkomst tot verdeling.

2. De overeenkomst van verdeling: een meerzijdige vermogensrechtelijke handeling opgenomen in de notariële akte.

3. De notariële akte van levering/toedeling die moet voldoen aan de eisen die art. 3:89 BW stelt.

4. Inschrijving van de akte of uittreksel daarvan in de openbare registers.

Zodra alle fases doorlopen zijn is de gemeenschap beëindigd. Volgens art. 3:177 lid 1 BW komt een beperkt recht dat rust op een aandeel na verdeling van rechtswege te rusten op het aandeel dat wordt verkregen door de deelgenoot. Het is een soort zaaksvervanging waarbij de goederenrechtelijke regels niet hoeven te worden nageleefd. De meeste gemeenschappen eindigen doordat alle deelgenoten de onroerende zaak tezamen overdragen aan een derde en de opbrengst onderling verdelen.

9.3

Het appartementsrecht heeft altijd een soort exclusiviteit gehad. Het appartementsrecht is een species van gemeenschap. Volgens Van Velten is het niet wenselijk om de gemeenschap te gebruiken als rechtsfiguur om het vereiste van een splitsingsvergunning ex art. 33 Huisvestingswet te omzeilen. Hij draagt hiervoor de volgende redenen aan:

1. De mening van J.H. Beekhuis: is splitsing van appartementsrechten toegestaan, dan is er geen andere rechtsvorm toegestaan.

2. De ingebouwde weeffout van art 3:178 BW, waardoor elke deelgenoot na 5 jaar scheiding en deling kan vorderen.

3. Het gevaar dat de schuldeiser van een van de deelgenoten op grond van art. 3:180 verdeling van de gemeenschap vordert.

4. Het financieringsaspect: hypothecaire financiering van een onverdeeld aandeel wordt door geen enkele bank toegepast.

5. Het ontbreken van een overlegstructuur en er is geen afgescheiden vermogen.

6. De omzeiling van het vereiste van de splitsingsvergunning die als fraus legis aangemerkt moet worden.

7. Door de ontneming van de door de wetgever beoogde bescherming van kopers van flatwoningen tegen in de toekomstige blijkende bouwkundige problemen van ernstige aard.

9.4

Het oude BW kende het instituut mandeligheid bij het burenrecht. Daarbij kan gedacht worden aan een mandelige muur tussen twee grenzende panden. Deze zaken worden geacht in mede-eigendom aan twee eigenaars toe te behoren. In het huidige BW zijn de regels voor mandeligheid fors uitgebreid. Naast de mandeligheid voor gemeenschappelijke tussenmuren (art. 5:62 BW) bestaat sinds 1992 ook de contractuele mandeligheid ten aanzien van onroerende zaken die gemeenschappelijke eigendom zijn of worden van een aantal eigenaars van onroerende zaken, aangenomen dat zij die gemeenschappelijke zaak als mandelige zaak beschouwen blijkens een in de openbare registers ingeschreven notariële akte (art. 5:60 BW).

Wettelijke mandeligheid ontstaat o.a. van rechtswege als een scheidsmuur tussen twee gebouwen van verschillende eigenaars is, en de erfgrens er in de lengterichting onder ligt. De erfscheiding geldt dan als gemeenschappelijk, maar dat geldt niet voor de ondergelegen grond. Deze zaak moet voor gemeenschappelijke rekening worden onderhouden en zo nodig vernieuwd (art. 5:65 BW).

Contractuele mandeligheid ontstaat op basis van een overeenkomst tussen de deelgenoten. Hierbij is het niet vereist dat het gemeenschappelijk nut objectief gezien zijn oorzaak vindt in de aard van de zaak. Het oordeel van de eigenaars is voldoende. Mandeligheid in de contractuele vorm is een wettelijke vorm van gemeenschap. Het betreft evenals een erfdienstbaarheid een afhankelijk recht (art. 5:63 lid 1 BW). De mandeligheid volgt de eigendom van de moedererven en is niet vatbaar voor het vestigen van een afzonderlijk hypotheekrecht. Datzelfde geldt ook voor de wettelijke mandeligheid. In beginsel gelden voor alle vormen van mandeligheid zowel de bepalingen uit Boek 5 als Boek 3 BW.

Voordat een bestemming tot gemeenschappelijk nut wordt overeengekomen, moet er een gemeenschappelijke eigendom zijn van de onroerende zaak. Wordt een van de erven waarop de mandelige zaak rust overgedragen, dan volgt de mandeligheid het erf, zelfs als wordt vergeten de onverdeeldheid in de mandelige zaak mee over te dragen. Dat geldt ook bij executie door een beslaglegger of hypotheekhouder. In de literatuur wordt aangenomen dat deze constructie ook kan worden toegepast bij een of meer beperkte genotsrechten, zoals erfpacht of een recht van opstal of appartementsrechten.

In art. 5:63 lid 2 BW staat dat verdeling van een mandelige zaak niet kan worden gevorderd, maar in art. 5:66 BW staat dat één van de deelgenoten zijn aandeel aan de overige deelgenoten kan overdragen. Vaak wordt bij nadere overeenkomst bij het creëren van de mandeligheid deze bevoegdheid ontzegd aan de deelgenoten.

Een groot bezwaar bij grote werken is dat de wet niet voorziet in een overlegstructuur of in een afgescheiden vermogen voor onderhoudsfondsen die de vve wel kent. Omdat de titel gemeenschap van toepassing is, zal een alle deelgenoten bindende beheersregeling kunnen worden overeengekomen (art. 3:168, 170 jo art. 3:17 lid 1 sub d BW). Het is ook mogelijk een overlegstructuur in het leven te roepen.

Een verplicht lidmaatschap van een vereniging van mandelige eigenaars lijkt echter niet mogelijk. De bijdragen van de deelnemers voor onderhoud en vernieuwing van de mandelige zaak (art. 5:65 BW) kunnen beheerd worden door een speciaal opgerichte rechtspersoon. Afdwingen van de bedragen voor verbetering of extra diensten is niet mogelijk, zelfs niet wanneer iedere eigenaar lid is en blijft van de beheersvereniging.

Beëindiging van een tussen eigenaars van onroerende zaken overeengekomen mandeligheid speelt zich volgens art. 5:61 BW af in de volgende drie gevallen:

1. Indien de betreffende gemeenschap eindigt.

2. Wanneer de deelgenoten de bestemming van de mandelige zaak tot gemeenschappelijk nut opheffen. dat dient te geschieden bij notariële akte.

3. Als het nut van de zaak voor elk van de erven is geëindigd. Dat kan in de openbare registers worden ingeschreven.

Het einde van de contractuele mandeligheid is duidelijk. Maar het einde van de wettelijke mandeligheid is niet in de wet geregeld. Aangenomen moet worden dat dit eindigt als er geen mandelige zaak meer is.

Hoofdstuk 10 – Appartementsrecht

10.1

Na de Tweede Wereldoorlog ontstond er in ons land behoefte aan een wettelijke regeling voor appartementsrechten. Er was behoefte aan nieuwe woningen,velen waren namelijk vernietigd en deze konden niet op dezelfde wijze worden herbouwd. Bovendien wouden steeds meer mensen een huis kopen in plaats van huren. Hierdoor ging men de hoogte in bouwen. Aanvankelijk werd de oplossing gezocht in coöperatieve verenigingen, de coöperatieve flatexploitatieverenigingen. Voor bovenhuizen werd verdiepingseigendom ontwikkeld, die kadastraal werd verwerkt als mede-eigendom. Deze rechtsvorm is in onbruik geraakt. In 1940 werd een team opgesteld om aan de gang te gaan met een wetsvoorstel voor een zakelijk recht van appartement.

10.2

Deze wet trad in 1952 in werking. Bij dit stelsel werd uitgegaan van mede-eigendom (gemeenschap) van het hele in de splitsing betrokken complex, waaraan het recht van uitsluitend gebruik van een privégedeelte was gekoppeld (art. 5:106 BW). Ons systeem is een unitair of monistisch stelsel.

10.3

Niet alleen eigendom van grond met eventueel daarop gebouwde gebouwen kan gesplitst worden, maar ook erfpacht of een recht van opstal, mits vooraf toestemming van de grondeigenaar is verkregen (art. 5:106 lid 7 BW). Door de splitsing ontstaat een gemeenschap die tot uiting komt als een appartementsrecht wordt overgedragen. Als een recht van erfpacht of opstal wordt gesplitst, vormt het beperkte recht de gemeenschap.

Bij bepaalde categorieën van woongebouwen is bovendien een splitsingsvergunning ex art. 33 Huisvestingswet nodig, ook als het geen erfpacht of opstalrecht maar eigendom betreft, en ook als een andere constructie van flateigendom wordt toegepast zoals de flatcoöperatie of certificering. Indien gesplitst is zonder een vereiste splitsingsvergunning, dan is de splitsing niet nietig of vernietigbaar, maar kan wel de sanctie van art. 84 lid 2 Huisvestingswet op degene die splitste worden toegepast. Dat is een boete of hechtenis.

Volgens art. 5:143 lid 1 a en 5:144 lid 1 e BW blijkt dat ook combinaties van eigendom en/of erfpacht en/of een recht van opstal in een splitsing kunnen worden betrokken. De voorwaarden waarmee het beperkte recht werd gevestigd, gelden dan voor alle appartementseigenaren, omdat dit recht deel uitmaakt van de gemeenschap.

10.4

Van rechtswege is aan een appartementsrecht het lidmaatschap van de VvE (Vereniging van Eigenaars) gebonden. Deze heeft volgens art. 5:112 lid 1 sub e BW het doel om gemeenschappelijke belangen van de betrokken appartementseigenaars te behartigen.

De VvE heeft rechtspersoonlijkheid (met volledige rechtsbevoegdheid) krachtens art. 5:124 lid 1 BW en wordt opgericht bij de akte van splitsing. De bepalingen van Boek 2 BW zijn voor de vereniging van toepassing behoudens de uitzonderingen in lid 2 en lid 3. De VvE ziet toe op nakoming van de verplichtingen van appartementseigenaren jegens elkaar en kan zelfs in rechte tegen hen optreden, art. 5:126 lid 3 BW, bijvoorbeeld als een privégedeelte in strijd met het reglement wordt gebruikt. De VvE kan ook onroerende zaken verkrijgen zoals een naastgelegen parkeerterrein. Ook kan de VvE bevoegd zijn om te huren. Maar in de regel is dit alles niet het geval, en is de VvE niet meer dan een overlegstructuur met een afgescheiden vermogen.

Art. 5:112 lid 3 BW biedt de mogelijkheid van een extra kwalitatief lidmaatschap van een andere rechtspersoon, voor alle eigenaars of een deel. Beide lidmaatschappen kunnen niet worden opgezegd en eindigen (van rechtswege) bij de overdracht van het appartementsrecht, waarna de nieuwe eigenaar van rechtswege lid wordt.

De VvE moet worden ingeschreven in het verenigingenregister. Het moet duidelijk zijn wie als bestuur optreedt. Het is gebruikelijk dat het eerste bestuur bij de akte van splitsing wordt aangewezen.

10.5

Na de splitsing ontstaan twee juridische structuren die als volgt te onderscheiden zijn:

1. de aan Boek 5 BW onderworpen goederenrechtelijke gemeenschap van alle appartementseigenaars, tezamen eigenaars van het hele complex dat in de splitsing is betrokken.

2. De VvE die in Boek 2 BW is geregeld. Alle appartementseigenaars zijn kwalitatief lid en de vereniging heeft als doel het beheer van de gemeenschap, zonder zelf onroerende zaken op naam te hebben. De ledenvergadering wordt gevormd door de vergadering van appartementseigenaars.

De VvE zorgt krachtens meerderheidsbesluiten voor exploitatie (beheer) van het gebouw. Dat is geregeld in art. 5:124-135 BW en titel 2 van Boek 2 BW. De goederenrechtelijke gemeenschap speelt alleen een rol bij daden van beschikking, zoals onttrekking van een deel van de grond waaraan alle eigenaars moeten meewerken. Dat geldt ook voor de wijzigingen in de akte van splitsing (inclusief tekening, reglement en statuten van de VvE), behoudens rechtelijke machtiging, art. 5:139 en 140 BW. Soms is het onduidelijk welke weg van besluitvorming moet worden gevolgd. Meestal zal sprake zijn van beschikking en niet van een gewone daad van beheer, zodat de lastige weg van wijziging overeenkomstig Boek 5 BW dient te worden gevolgd. Bij een tijdelijke bouwkundige wijziging is voldoende dat de vergadering toestemming geeft.

Er is dan geen (blijvende) goederenrechtelijke wijziging, aanpassing van de splitsingsakte of splitsingstekening is dan niet nodig. Indien wel een goederenrechtelijke wijziging is, zoals verandering van de gemeenschappelijke gedeelten, moet de weg van Boek 5 worden gevolgd.

10.6

Het is volgens art. 5:106 lid 3 BW mogelijk om een appartementsrecht onder te splitsen in appartementsrechten, tenzij de akte van splitsing dit verbiedt. De onderappartementseigenaren vormen een eigen gemeenschap met een aparte onder-VvE. Het wordt gebruikt bij complexe structuren en ook om bestaande appartementsrechten in verband met verkoop en overdracht een verschillende personen.
Het is niet mogelijk om meerdere (hoofd)appartementsrechten in één ondersplitsing te betrekken. Dit kan ook niet als ze deel uitmaken van hetzelfde complex, omdat dan een ondergemeenschap zou ontstaan die onderdeel is van diverse hoofdgemeenschappen.

10.7

Wijze van splitsing en de gevolgen daarvan voor bestaande rechten

Zowel voor splitsing als ondersplitsing geldt het algemene beginsel voor overdracht van onroerende zaken of vestiging van beperkte rechten daarop, door inschrijving in de openbare registers van een daartoe opgemaakte notariële akte. Het betreft geen overdracht van een onroerende zaak of vestiging van een beperkt recht, zodat de splitsing niet onder het algemene vereiste van art. 3:84 resp. 3:98 BW valt. Daardoor schrijft art. 5:109 BW afzonderlijk de eis van inschrijving van de notariële akte voor. Ook wordt daarin de splitsingstekening vermeld die aangeeft welke gedeelten van het gebouw bestemd zijn voor privé gebruik van de afzonderlijke appartementseigenaars en welke de gemeenschappelijke gedeelten zijn. De tekening kan zowel op papier als elektronisch bij het kadaster ter goedkeuring worden ingediend door de notaris. Het uitgangspunt is dat alles wat niet als privégedeelte is aangegeven moet worden beschouwd als onderdeel van de gemeenschappelijke gedeelten. Indien de tekening afwijkt van de omschrijving in de akte gaat de tekening voor.

Uit de kadastrale vermelding van het appartementsrecht blijkt vaak niet of het de splitsing van eigendom, of een recht van erfpacht of opstal betreft; daarvoor moet de akte van splitsing worden geraadpleegd.

Beperkte rechten, voorrechten en beslagen die op het moment van splitsing op het registergoed rusten, blijven na de splitsing bestaan. De uitwerking is verschillend (art. 5:114 BW). Lid 3 kan analoog worden toegepast op kwalitatieve verplichtingen ex art. 6:252 BW. Huurovereenkomsten blijven voortbestaan (art. 5:120 lid 3 BW).

10.8

Art. 5:110 BW biedt de eigenaar bescherming tegen gebreken van voorgaande overdrachten. Lid 1 heeft een vergaande werking. Ondanks onbevoegdheid van degene die heeft gesplitst, is de splitsing toch geldig, indien het is gevolgd door een geldige overdracht van een appartementsrecht of vestiging van een beperkt recht op een appartementsrecht. Niet alleen het overgedragen appartementsrecht, maar ook alle andere door de splitsing in het leven geroepen appartementsrechten worden als geldig beschouwd. Er is in de MvT en de MvA aan drie gevallen gedacht:

1. Nadat het gebouw door een ander dan de eigenaar is gesplitst, heeft de eigenaar van het registergoed zelf een appartementsrecht overgedragen aan een derde. Dit zou men als een bekrachtiging van de splitsing kunnen zien.

2. Na splitsing door een onbevoegde en overdracht of bezwaring van een appartementsrecht, wordt degene die splitste alsnog bevoegd, bijvoorbeeld door vererving van de werkelijke eigenaar. Dan ontstaat een vergelijkbare situatie met art. 3:58 BW.

3. Splitsing is geschiedt door iemand die heeft verkregen krachtens een ongeldige titel. Dan bestaat behoefte aan bescherming van een derdeverkrijger tegen het gebrek in de overdracht (art. 3:88 BW). Dat kan slechts bereikt worden als niet alleen de overdracht van het appartementsrecht, maar ook de splitsing zelf als geldig wordt beschouwd. Het overgedragen appartementsrecht kan niet zelfstandig bestaan.

Naar mening van de auteur zal de bescherming ook gelden indien een ongeldige splitsing is gevolgd door een ondersplitsing, indien een van de andere appartementsrechten daarna is overgedragen aan een derde of met een hypotheek is bezwaard. Volgens art. 172 Ow is art. 5:110 BW ook van toepassing op een splitsing die voor 1992 heeft plaatsgevonden.

10.9

Uit art. 5:111-113 BW en de Kadasterwet blijkt welke gegevens in de akte van splitsing moeten worden opgenomen. Daarbij moeten de volgende gegevens worden opgenomen:

• De plaatselijke en kadastrale aanduiding van het te splitsen complex.

• Een vermelding van appartementsrechten onder verwijzing van een aan te hechten splitsingstekening en vermelding van de eigenaar.

• Een splitsingsreglement, regelingen over exploitatie en verzekering van het complex en gebruik van privégedeelten.

• Vermelding van de aandelen in de gemeenschap, inclusief grondslag van de berekening en een bepaling van de aandelen in de gemeenschappelijke schulden en toekenning stemmen in de vergadering van eigenaars.

• Oprichting van de VvE en de vaststelling van de statuten.

• Eventueel een regeling inzake toelating tot het gebruik van privégedeelte (ballotage) en/of ontzetting van gebruik (bijvoorbeeld wangedrag).

• Lidmaatschap van een of meer appartementseigenaars van een andere vereniging of coöperatie.

• Een verwijzing naar een huishoudelijk reglement met nadere regels, bijvoorbeeld inzake gebruik van gemeenschappelijk en privé gedeelten.

Bij elke splitsing hoort een VvE. Het is wel mogelijk om een overkoepelende vereniging via de weg van art. 5:112 lid 3 BW op te stellen.

10.10

Soms kan er onduidelijkheid bestaan of regelingen in de statuten (het reglement) of in het huishoudelijk reglement moeten worden opgenomen. De onderwerpen uit art. 5:111 e.v. BW zullen in de statuten of in het reglement, dan wel in de verdere inhoud van de splitsingsakte moeten worden opgenomen.

De bepalingen in het huishoudelijk reglement kunnen de rechtskracht van het reglement niet terzijde stellen. De bestemming van de privégedeelten zal blijken uit het reglement. Deze moet in overeenstemming zijn met de publiekrechtelijke bestemming ten tijde van de splitsing.

Uit art. 5:112 lid 4 BW vloeit voort dat aan het exclusieve gebruiksrecht van een privé gedeelte beperkingen kunnen worden gesteld. Dat zijn de welstandsbepalingen. Dat is een ballotageregeling. Ook kan een regeling worden gegeven voor branchebeschermende regelingen in een winkelcentrum; er mag geen strijd ontstaan met art. 6 Mededingingswet. Volgens de HR kan een beperking van gebruik ook uit het huishoudelijk reglement voortvloeien.

Het lijkt sinds 1992 wel noodzakelijk dat het reglement de mogelijkheid opent om gebruik van privé gedeelten nader bij huishoudelijk reglement te regelen. De HR heeft later een belangrijke beperking aangebracht in de mogelijkheid om het gebruik van een privé gedeelte bij huishoudelijk reglement te beperken. Dat bepaalde de HR in een de zaak VvE Ameland State/Mink). Het huishoudelijk reglement bevatte een verbod om te verhuren anders dan via een aangewezen verhuurorganisatie. Het KNB reglement 1992 was van toepassing verklaard. De HR oordeelde dat een huishoudelijk reglement slechts regels van (feitelijk) gebruik kan geven, doch dat de hier bedoelde beperkingen zo’n grote inbreuk op het gebruiksrecht met zich meebrachten dat deze uitsluitend in het splitsingsreglement konden worden opgenomen. In art. 59 lid 2 KNB modelreglement 2006 is nog bepaald, dat de regels die de VvE vaststelt ingevolge art. 5:128 BW in het huishoudelijk reglement moeten worden opgenomen. Daardoor wordt voorkomen dat deze besluiten onbekend of vergeten worden.

Algemeen wordt aangenomen dat aanbiedingsplichten aan de overige appartementseigenaars in geval van voorgenomen verkoop met goederenrechtelijke werking in het reglement kunnen worden opgenomen. Ook een arbitraal beding of een verplichting tot bindend advies zal met goederenrechtelijke werking in het reglement kunnen zijn opgenomen.

Bij de uitleg van het reglement dient te worden uitgegaan van de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, hetgeen met toepassing van de redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van het concrete geval diende te geschieden, naar objectieve maatstaven afgeleid uit de omschrijving in de context van de gehele akte.

10.11

Sinds 1972 is splitsing op tekening mogelijk ex art. 5:107 BW. Dit betekent dat aan de akte een tekening van het toekomstige gebouw wordt gehecht, terwijl bij de omschrijving van de appartementsrechten en opstelling van het reglement wordt uitgegaan van de nieuwe situatie. Indien de opstal nog moet worden gebouwd, zal elke appartementseigenaar in feite niet meer dan mede-eigenaar van de grond worden. Zijn gebruiksrecht ontstaat pas na oplevering van het privégedeelte.

In art. 5:108 BW staat dat de appartementseigenaars over en weer verplicht zijn om het gebouw af te bouwen. Deze verplichtingen gaan van rechtswege over op een opvolgende eigenaar. Het is verstandig om te regelen hoe de eigenaren moeten bijdragen in de bouwkosten. De overeengekomen aanneemsommen zijn hier in beginsel bepalend. De aannemer heeft, indien er niet volledig is afgerekend met hem, niet alleen een retentierecht jegens de appartementseigenaars en hun hypotheekhouders, maar ook een voorrecht ex art. 3:285 BW dat voor gaat op art. 3:286 BW.

In de koop- en aanneemcontracten moet voldoende aandacht worden besteed aan de in opdracht van de koper-aannemer plaatsgevonden of nog plaats te vinden splitsing in appartementsrechten. Dat kan door vermelding van de aandelen van elke appartementseigenaar in de gerechtigdheid, de bijdrage in de toekomstige exploitatiekosten en de verdeling van het stemrecht.

Dat is van belang als bijzondere kosten aan de exploitatie zijn verbonden of dat er sprake is van een extra kwalitatief lidmaatschap, art. 5:112 lid 3 BW. Als een aannemer niet correct oplevert, kan de VvE namens de gezamenlijke eigenaars in rechte optreden.

10.12

De invoering van het nieuwe vermogensrecht heeft weinig invloed gehad op het bestaande appartementsrecht. In 1997 werd een preadvies geschreven voor de KNB. Er werd een werkgroep in het leven geroepen die in 2001 een rapport uitbracht in de vorm van advies tot aanpassing van titel 9 Boek 5 BW.

10.13

In de literatuur is in de loop van de jaren het begrip ‘gebouw’ steeds ruimer uitgelegd. Een appartementsrecht kan ook betrekking hebben op een stuk grond of water (art. 5:20 onder d BW). Een privé gedeelte kan nooit ontstaan of worden veranderd door een besluit van de VvE. Er is altijd een wijziging van de akte en tekening noodzakelijk.

10.14

Floating space doet zich voor bij elektronisch gestuurde parkeergarages waarbij auto’s computergestuurd en op afstand op een beschikbare plaats worden geparkeerd. Hierbij is volgens de werkgroep appartementseigendom geen bezwaar.

Floating time is een vorm van time share. Zonder aanpassing van art. 5:106 BW kan deze rechtsfiguur niet in de vorm van appartementsrechten worden gegoten. Dat is tot op heden nog niet gebeurd.

10.15

Bepaling der aandelen (breuken)

Het bepalen van de aandelen is vaak een onduidelijke regeling. Dit is met name van belang indien daaraan gekoppeld zijn de breuken voor de betaling van de kosten en/of de aantallen van de in de VvE uit te brengen stemmen. In art. 5:113 lid 1 BW staat dat uit de akte van splitsing moet blijken op welke grondslag de bepaling van de aandelen is geschied.

Er kan een toelichting in de akte van splitsing zijn opgenomen of een verwijzing naar een aan de akte gehechte lijst met een vloeroppervlakteberekening of taxatierapport.

10.16

Het is mogelijk om een recht van erfpacht op een appartementsrecht te vestigen. In de literatuur werd verschillend gedacht over het belasten van een appartementsrecht met een recht van opstal, omdat een appartementseigenaar niet de bevoegdheid heeft om opstallen op/in/onder het privégedeelte waarop zijn appartementsrecht recht geeft te hebben en hij deze bevoegdheid ook niet aan een ander kan verlenen. Er is aansluiting gezocht bij art. 5:118 BW. Voor de uitoefening van het stemrecht wordt bij erfpacht aangesloten bij de regeling van vruchtgebruik (art. 5:123 lid 3 BW). De beperkt gerechtigde brengt in de vergadering van eigenaars voor het betreffende appartementsrecht stem uit.

Bij het recht van opstal blijft het stemrecht in beginsel bij de appartementseigenaar omdat het opstal betrekking zal hebben op een deel van het privé gedeelte. Indien sprake is van een extra kwalitatief lidmaatschap, zal deze regeling niet gelden voor die vereniging of coöperatie. Dat zal moeten worden geregeld in diens statuten.

Indien het gebruik van het privégedeelte eindigt, zal ook een daarop gevestigde erfdienstbaarheid eindigen, art. 5:118 lid 3 BW. De wet bepaalt dat niet met zoveel woorden, maar het geldt ook voor het recht van erfpacht of opstal. Als men dat onwenselijk vindt, moet het recht door de gezamenlijke eigenaars worden gevestigd ten laste van de in de splitsing betrokken onroerende zaak.

10.17

Volgens art. 5:122 lid 3 BW is na de levering van een appartementsrecht, de nieuwe eigenaar naast de verkoper hoofdelijk aansprakelijk voor bijdragen die opeisbaar zijn geworden gedurende het lopende jaar of het voorgaande jaar. Om de verkoper niet de dupe te laten zijn is in lid 5 een bepaling opgenomen dat de notaris van de VvE een verklaring krijgt van openstaande posten en deze aan de akte hecht. Als de VvE een te laag bedrag heeft opgegeven, is de koper niet aansprakelijk. Ook moet in de opgave staan hoe groot het aandeel van de verkoper is in het reservefonds.

10.18

Krachtens art. 5:109 en 5:112 lid 1 sub e BW neemt de VvE aanvang met volledige rechtsbevoegdheid door het passeren van de akte van splitsing. Er bestaat geen onderscheid meer met de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid.

10.19

Veel VvE’s functioneren niet goed. Omdat in de wet moeilijk een sanctie kan worden opgenomen voor het geval waarin een VvE niet werkzaam is of geen regelmatig onderhoud plaatsvindt, is in de wet in ieder geval de verplichting opgenomen tot het hebben van een reservefonds. Met zo’n bepaling kunnen de eigenaars elkaar onderling en ook het bestuur en de financieel beheerder van de VvE aanspreken op het creëren van zo’n fonds.

10.20

Ondersplitsing wordt gebruikt bij grote multifunctionele complexen, waarbij eerst een hoofdsplitsing plaatsvindt, teneinde vervolgens de verschillende functies te scheiden. Bij ondersplitsing komen de stemmen van de appartementseigenaar wiens recht is gesplitst, toe aan de gerechtigden tot de door de ondersplitsing ontstane appartementsrechten. Deze stemmen worden in de vergadering van eigenaars uitgebracht door het bestuur van de bij de ondersplitsing opgerichte VvE.

10.21

Het uitgangspunt van de wet was sinds de invoering van de appartementenregeling in 1952 dat een wijziging van de akte van splitsing in beginsel slechts mogelijk kon zijn met medewerking van alle eigenaars (art. 5:139 BW). Een beroep op de rechter was mogelijk, maar hij had weinig speelruimte. Bij grote splitsingen was deze starre regeling niet meer acceptabel. Sinds 2005 gelden de volgende uitgangspunten:

1. In beginsel is het bestaande stelsel van unanimiteit gehandhaafd. De wijziging van de akte van splitsing is alleen mogelijk met medewerking van alle appartementseigenaars, behoudens rechterlijke machtiging (art. 5:140 BW).

2. Wijziging door het bestuur van de VvE ter uitvoering van een met gekwalificeerde meerderheid genomen vergaderingbesluit, behoudens de mogelijkheid van vernietiging van het besluit door de rechter (art. 5:140 a BW).

De wettelijk voorgeschreven gekwalificeerde meerderheid bedraagt ten minste 4/5 deel van het aantal stemmen dat kan worden uitgebracht (of een grotere meerderheid die in de akte van splitsing is bepaald). Uitvoering van het vergaderingbesluit kan slechts plaatsvinden na drie maanden, omdat gedurende die termijn het besluit door elke eigenaar die tegen het voorstel stemde, dan wel niet aanwezig was op de vergadering, via de rechter kan worden vernietigd. De rechter kan de vordering afwijzen als de eiser geen schade lijdt door wijziging of hij daarvoor schadeloos wordt gesteld. De toestemming van hypotheekhouders blijft nodig.

Het zijn van deelgenoot brengt het gevaar mee dat er een wijziging in de eigendomsverhoudingen optreedt, ook tegen de wens van die deelgenoot in, indien de andere deelgenoten gebruik maken van de hen toekomende bevoegdheden. Bij een ingrijpende verandering zal altijd rechterlijke toestemming, vooraf of achteraf, moeten worden gegeven.

10.22

De eigenaars kunnen besluiten om een deel aan de splitsing te onttrekken. Dan moet overeenkomstig art. 5:117 lid 3 BW een wijziging van de splitsing plaatsvinden, in het bijzonder door aanpassing van de splitsingstekening. Na de wijziging behoort het onttrokken gedeelte in vrije mede-eigendom toe aan alle appartementseigenaars die tezamen over dat deel kunnen beschikken. De onttrekking kan ook betrekking hebben op de vestiging van een opstal op de gemeenschap. Aan een wijziging en onttrekking moeten in beginsel alle appartementseigenaars meewerken evenals beperkt gerechtigden en beslagleggers.

10.23

Een bijzondere situatie ontstaat als de splitsing betrekking heeft op erfpacht of een recht van opstal, waarbij de bloot-eigenaar later aanbiedt om de eigendom aan te kopen. Bij de verwerving van de bloot eigendom door de appartementseigenaars eindigt het beperkte recht door vermenging (art. 3:81 lid 2 onder e BW). De splitsing eindigt dan ook. Er zijn twee mogelijkheden:

1. De bloot-eigendom wordt niet overgedragen aan de appartementseigenaars, maar aan de VvE of een SPV, waardoor de splitsing in stand blijft en de eigenaars economisch gerechtigd worden.

2. Door gebruik te maken van gespiegelde eigendom. Er ontstaan dan alsnog twee identieke splitsingen van de erfpacht en bloot-eigendom. De nieuwe appartementsrechten worden geleverd aan de bestaande appartementseigenaars waardoor vermenging intreedt, maar deze zal bestaande hypotheekhouders niet deren, art. 3:81 lid 3 BW.

10.24

De scherpe scheiding tussen bestuursrecht en burgerlijk recht geldt ook voor het appartementsrecht. Als de appartementseigenaar een bouwvergunning heeft gekregen, zal hij toestemming moeten krijgen van de vergadering van eigenaars op grond van het KNB-modelreglement. Enige mogelijkheid is een beroep op onredelijkheid (art. 5:121 BW).

10.25

De splitsing eindigt als de eigenaars tot opheffing besluiten. Dat kan bijvoorbeeld bij sloop het geval zijn. De eigenaars zullen daarna tezamen deelgenoten zijn van de grond, art. 3:170 lid 3 BW. Bij beëindiging van het gesplitste object (einde erfpacht) of algehele onteigening (art. 5:143 BW) eindigt de splitsing van rechtswege. Soms kan de rechter opheffing bevelen. Bijvoorbeeld als een belangrijk deel van de grond is onteigend ex. art. 5:144 BW. Eventueel kan de rechter een vertegenwoordiger aanwijzen die voor de opheffing zorg moet dragen (art. 3:300 BW). Beperkte rechten als hypotheek, beslagen en voorrechten op een appartementsrecht zullen na een opheffing van de splitsing op het aandeel van de appartementseigenaar rusten (art. 5:146 BW).

Het einde van de splitsing houdt ook het einde van de VvE in volgens art. 5:147 BW. Vereffening geschiedt op grond van art. 2:23 en 24 BW. Door opheffing van de splitsing bestaat goederenrechtelijk tussen de voormalige appartementseigenaars een gemeenschap die overeenkomstig art. 3:189 lid 2 jo 3:178 BW rijp is voor verdeling. Tussen de eigenaars blijft gedurende de liquidatie van de VvE in hoedanigheid van leden van de VvE nog een zekere verbondenheid bestaan. Gedurende de voor de vereffening van de VvE benodigde tijd, kunnen de eigenaars niet beschikken over hun aandeel in de vermogensbestanddelen. Na verloop van tijd gelden de normale regels van vrije mede-eigendom; de eigenaars kunnen hun aandeel in het vermogen van de VvE vervreemden en bewaren. Er kan dan scheiding en verdeling worden gevorderd, art. 3:178 BW.

10.26
Europees Recht speelt ook een rol bij de appartementsrechten. Dit blijkt tot nu toe voornamelijk uit de rechtspraak die daarover is gewezen.

Hoofdstuk 11 – Time share

11.1

Time share is in beginsel een vorm van gemeenschap, specifiek van mede-eigendom. De deelgenoten hebben het gebruik geregeld waarbij zij in bepaalde tijdvakken het uitsluitend gebruik van de maatschappelijke zaak hebben. Slechts zelden is er sprake van een gemeenschap in goederenrechtelijke zin. Elke verkrijger moet hiervoor een bedrag ineens betalen: de koopprijs met daarnaast de jaarlijkse administratie- en exploitatiekosten. Een essentieel verschil met huur is bij de meeste vormen van time share gelegen in het feit, dat de gegadigden direct of indirect mede-eigenaar worden van het hele project of een deel ervan. De waardestijging komt hen ook ten goede.

11.2

Onder time share kan worden verstaan elke rechtsvorm waarbij aan een koper direct of indirect de mede eigendom van een of meer begeleide projecten wordt overgedragen, onder de beperking van de uitoefening van diens recht tot een bepaald, elk jaar terugkerend tijdvak. De gerechtigde heeft dan als enige het genot en mag gebruik maken van de faciliteiten die het project biedt. Bij de verwerving is een vergoeding ineens verschuldigd, terwijl de beheers- en exploitatiekosten van het project worden omgeslagen over de diverse gerechtigden.

11.3

Time share is gebaseerd op vrije mede-eigendom. Het is ondanks een eventueel contractueel andersluidend beding aantastbaar, omdat door elke van de deelgenoten na enige tijd scheiding en deling gevraagd kan worden. Deze juridische onderbouwing is gevaarlijk voor kopers en hypotheekbanken. Onder ons recht dreigt het gevaar van tegeldemaking (art. 3:174 BW). Art. 3:85 BW vormt een andere complicatie: het converteert de overdracht onder tijdsbepaling in de vestiging van een vruchtgebruik. Dat is onaantrekkelijk omdat vruchtgebruik beperkt is tot het leven van de vruchtgebruiker (art. 3:203 lid 2 BW).

De wetgever heeft laten weten in het kader van een voorstel tot herziening van het appartementsrecht er weinig voor te voelen time share goederenrechtelijk in het BW te regelen zolang deze rechtsvorm nog zo weinig voorkomt. In België, Spanje, Zwitserland en Portugal is time share wel rechtstreeks gebaseerd op het goederenrecht. De regels verschillen wel in deze landen. Ook is het in de Nederlandse Antillen goederenrechtelijk geregeld in 2005.

11.4

In het verleden werd time share gebruikt om te proberen mislukte projecten alsnog aan de man te krijgen. In ons land werd de verkoop van time share in de vorm van aandelen geacht onder de werking van de Colportagewet te vallen, waardoor de in de wet opgenomen afkoelingsperiode van acht dagen van toepassing was. Op aandringen van het Europees Parlement is in 1994 een richtlijn tot stand gekomen. Er is uitsluitend beoogd een regeling te treffen voor het obligatoire deel van de transactie en de daaraan voorafgaande precontractuele fase.

11.5

In 1997 is de eerste time share richtlijn in ons land geïmplementeerd door middel van een aantal bepalingen in de kooptitel van het BW als Afdeling 10A Koop van rechten van gebruik in deeltijd van onroerende zaken. Specifiek in de art. 7:48a t/m g BW. In ons BW is dus thans wel het obligatoire deel geregeld maar niet het goederenrechtelijke gevolg. Art. 2:53-63 BW zullen van toepassing zijn indien men gebruik heeft gemaakt van de coöperatiestructuur.

De tweede richtlijn is in 2011 geïmplementeerd en is tot stand gekomen door kritiek op de eerste richtlijn. Afdeling 10A is hierdoor vervangen door een nieuwe titel 1A (art. 7:50a – 7:50i BW). Dit is gedaan, omdat de time share niet altijd onder de koopovereenkomst zal vallen. De tweede richtlijn gaat daarnaast uit van een volledige harmonisatie en afwijkingen in het nationale recht zijn niet toegestaan.

De inhoud van de betreffende artikelen kort besproken:

• Art. 7:50a BW bevat een aantal definities

• Art 7:50b en c BW: bevatten voorschriften over de promotie en wijze van aanbieding, alsmede de totstandkoming waarvoor een vormvoorschrift geldt.

• Art. 7:50d BW: ontbindingsbevoegdheid voor de consument gedurende 14 dagen ingaande op het moment dat hij de overeenkomst heeft ontvangen.

• Art 7:50e BW: financieringsovereenkomst

• Art. 7:50f BW: blokkering van het vragen van betalingen of garanties gedurende de termijn van ontbindingsbevoegdheid.

• Art. 7:50g en h BW: verklaard de beschermende bepaling zoveel mogelijk van toepassing op overeenkomsten betreffende vakantieproducten van lange duur.

11.6

Art. 7:50i lid 3 is een opvallende bepaling. Deze bepaling probeert te voorkomen dat de beschermende regeling wordt een ontlopen door een rechtskeuze voor het stelsel van een niet-lidstaat. In twee voorgeschreven gevallen zijn de beschermende bepalingen van deze titel ook van toepassing indien het recht van een derde land, het recht op grond van Rome I is. Het eerste geval is wanneer de onroerende zaak is gelegen binnen de EU. Het tweede geval betreft de situatie waarin de overeenkomst tot stand is gekomen met een handelaar die zijn activiteiten verricht in een lidstaat, dan wel richt op een lidstaat van de EU. De regels van art. 7:50i lid 3 BW zijn vanuit het perspectief van het internationaal privaatrecht te kwalificeren als voorrangsregels.

Hoofdstuk 12 – Opstal en erfpacht

12.1

Op onroerende zaken kunnen de volgende beperkte genotsrechten worden gevestigd:

• Erfpacht wat de erfpachter de bevoegdheid geeft om de onroerende zaak van een bloot eigenaar te gebruiken alsof het zijn eigen zaak is (art. 5:85 BW).

• recht van opstal: geeft aan de opstaller de bevoegdheid om in/op/boven de onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen te hebben (art. 5:101 BW). Er is sprake van horizontale verdeling van eigendom. De gerechtigde blijft eigenaar van door hem aangebrachte werken.

• recht van gebruik en bewoning, een species van vruchtgebruik. Kan op alle soorten goederen worden gevestigd, art. 3:226 BW.

• Erfdienstbaarheid; geeft bepaalde bevoegdheden van de eigenaar van een andere, meestal naburige onroerende zaak als heersend erf ten laste van het dienende erf, welke bevoegdheden binnen het kader van art. 5:71 BW (te dulden of niet doen) dienen te blijven. Deze erfdienstbaarheid kan ook ten gunste van een onroerende zaak worden gevestigd. Nauw verwant zijn de kwalitatieve rechten en verplichtingen van art. 6:251 en 252 BW. bij de vestiging van een erfdienstbaarheid vindt geen horizontale verdeling van eigendom plaats.

Ons goederenrecht gaat volgens art. 3:81 BW uit van een gesloten systeem. Onroerende zaken kunnen uitsluitend met de in de wet geregeld beperkte genotsrechten worden bezwaard. Andere rechten dan de hierboven genoemde, afgezien van het beperkte recht hypotheek, zullen uitsluitend obligatoire werking hebben en in beginsel niet overgaan op rechtsopvolgers onder bijzondere titel van de onroerende zaak.

Er bestaan uitzonderingen zoals koop breekt geen huur, publiceerbare rechten van een huurkoper, inschrijfbare kwalitatieve verplichtingen (art. 6:252 eveneens beperkt tot dulden of niet doen), het pandrecht op te velde staande gewassen (art. 3:237 lid 4 BW), pandrecht van een hypotheekhouder op bij een verhypothekeerd registergoed behorende roerende zaken (2:254 lid 3 BW), retentierecht van de aannemer (art. 3:291 jo 6:57 BW), publiceerbare kooprechten van art. 7:3 BW en rechten op netten van kabels en leidingen, art. 5:20 BW. De rechten van erfpacht en opstal kunnen uitsluitend worden gevestigd op een onroerende zaak, en derhalve niet op elkaar.

Voor vestiging van beperkte rechten geldt de algemene regel van art. 3:98 jo 89 BW (publicatie in de openbare registers van een afschrift van de desbetreffende notariële akte), eventueel in de vorm van een voorbehouden recht, art. 3:81 BW. Er kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de overdracht van een onroerende zaak onder voorbehoud van het recht van erfpacht of opstal. Toedeling is mogelijk, bijvoorbeeld bij een erfenis. Beperkte rechten kunnen ook door verjaring ontstaan.

12.2

Het belangrijkste verschil tussen het recht van erfpacht en het recht van opstal zit in de doorbreking van de natrekkingregel bij het recht van opstal, waardoor degene aan wie zo’n recht toebehoort eigenaar blijft van de opstal. Het verschil tussen beide rechten heeft niets van doen met het onderscheid roerend/onroerend. Een ander belangrijk verschil tussen de rechten van erfpacht en opstal is sinds de invoering van het huidige BW gelegen in het genot van de zaak waarop de rechten betrekking hebben. Art. 5:101 BW spreekt van de bevoegdheid van de opstaller om in op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen. Een kamer in een gebouw kan niet worden beschouwd als een werk. Daar kan geen opstal op worden gevestigd. Op een antenne op een gebouw wel. Voor erfpacht geldt deze beperking niet, omdat art. 5:89 BW bepaalt dat de erfpachter het genot van de zaak heeft als eigenaar, voor zover in de akte van vestiging niet anders is bepaald. Het is mogelijk dat de erfpachter uitsluitend het genot van een bepaalde kamer of verdieping zal hebben. Ook is het mogelijk om overeen te komen dat de erfpachter het volledige genot van een villa zal hebben gedurende een bepaalde tijd van het jaar. Erfpacht is een veel flexibeler gebruiksrecht dan het recht van opstal.

Er is ook een onderscheid te maken in het gebruik. De erfpachter mag overeenkomstig art. 5:89 lid 2 BW zonder toestemming van de bloot eigenaar geen andere bestemming aan de zaak geven of een handeling verrichten die in strijd is met de bestemming. Het recht van opstal kent deze beperking niet. Art. 5:102 BW vermeldt wel dat bij de akte van vestiging de bevoegdheden van de opstaller tot het gebruiken aanbrengen en wegnemen van gebouwen werken en beplantingen kunnen worden beperkt. In de praktijk maakt dit het onderscheid klein. Het is vaak een kwestie van smaak welk beperkt recht wordt gekozen.

12.3

Het recht van erfpacht stamt af van het Romeinse recht. Het is opvallend dat de wet zowel over ‘erfpacht’ spreekt als over het ‘recht van erfpacht’. Erfpacht komt in ons land veel voor. Er zijn verschillende soorten erfpacht. Zo is er agrarisch erfpacht en stedelijk erfpacht. De gehanteerde stelsels van stedelijk erfpacht verschillen per stad en zijn te onderscheiden in de volgende vormen:

• Tijdelijk erfpacht voor bijvoorbeeld 100 jaar, zonder de zekerheid van verlenging. Vooruitbetaling van de canon is dan mogelijk voor een bepaald tijdvak.

• Voortdurend erfpacht met indexering van de canon en periodieke herziening daarvan. Vooruitbetaling van de canon en/of afkoop van de indexering is mogelijk voor een bepaald tijdvak.

• Eeuwigdurend erfpacht met vooruitbetaling van het hele canon tegen de waarde van de grond.

12.4

Particuliere erfpacht kan een hulpmiddel zijn bij estate planning om bijvoorbeeld versnippering van landgoederen te voorkomen. Het kan ook een middel zijn om in een bepaalde onderhandelingspositie ten opzichte van de gemeente te komen. Verder wordt erfpacht door private rechtspersonen gehanteerd voor de exploitatie van recreatie terreinen, bungalowparken en golflinks. Een specifieke vorm van erfpacht komt voor met betrekking tot monumenten en andere karakteristieke gebouwen. De aan de erfpachter opgelegde onderhoudsplicht en privaatrechtelijke bestemming zijn belangrijke redenen om tot erfpacht over te gaan.

12.5

Bij het recht van opstal wordt grotendeels verwezen naar de bepalingen voor erfpacht, art. 5:104 BW. Evenals bij erfpacht kan het gebruik worden ingeperkt, art. 5:102 BW. Eigendom van de opstal kan worden beschouwd als een afhankelijk recht. Daarom kan de opstal niet met erfpacht worden bezwaard. Anders dan bij erfpacht is er ook een variant in de vorm van een afhankelijk recht, bijvoorbeeld het recht van opstal afhankelijk van huur of van pacht. Deze variant komt niet in aanmerking voor vervreemding, tenzij in combinatie met het moederrecht, evenmin voor bezwaring met een recht van hypotheek, art. 3:7 en 3:82 BW.

Tegenwoordig wordt het recht van opstal ook gebruikt om een scheiding aan te brengen tussen grond en opstal. Bijvoorbeeld voor de bouw van een bijzondere installatie op een fabrieksterrein. Meestal gaat het om een tijdelijk recht. Indien een recht van opstal gevestigd wordt ten laste van een perceel, maar in feite betrekking heeft op een klein gedeelte van het perceel, kunnen bij de vestiging van dat recht van opstal diverse rechten aan de opstaller worden toegekend die de overige gedeelten van dat perceel betreffen. Bepalingen zoals dat de eigenaar moet gedogen dat de opstaller toegang heeft tot de windturbine, moeten als onderdeel van het recht van opstal worden beschouwd, zodat deze bepalingen goederenrechtelijke werking hebben en daardoor door de opstaller in de toekomst kan worden ingeroepen tegen rechtsopvolgers van de bloot eigenaar.

12.6

Er zijn vier essentialia voor beperkte rechten:

1. Het beperkte recht rust op een onroerende zaak, art. 5:85 lid 1 BW.

2. De erfpachter heeft het gehele of gedeeltelijke genot van die zaak, art. 5:89 lid 1 BW casu quo de opstaller heeft de bevoegdheid om daarop/daaronder/daarboven een gebouw of een werk of beplanting te hebben, art. 5:101 BW.

3. Er bestaat een goederenrechtelijke relatie met de hoofdgerechtigde

4. Het recht van erfpacht of het recht van opstal kan worden overgedragen of bezwaard (eventueel in beperkte mate), art. 5:91 jo 3:83 BW.

Als er een canon of retributie verschuldigd is, geldt een bijzondere regeling bij wanbetaling. Art. 5:87 lid 2 BW kent de bloot eigenaar de bevoegdheid toe om het beperkte recht op te zeggen als er een achterstand in betaling is van ten minste twee achtereenvolgende jaren. Er is ook nog een andere mogelijkheid dat de bloot eigenaar opzegt, maar dan moet dat overeen zijn gekomen in de akte van vestiging, art. 5:87 lid 3 2^e zin BW. De opzeggingstermijn bedraagt dan ten minste één jaar, art. 5:88 BW. In geval van lid 2, is de termijn een maand.

In art. 5:91 lid 3 BW werd bepaald dat bij de erfpachtuitgifte gemaakte bedingen ook gelden indien de erfpacht wordt gesplitst in appartementsrechten. Dit beperkingsbeding kan slechts aan de opvolgende appartementseigenaar worden tegengeworpen indien het in de akte van splitsing is omschreven.

12.7

Ten aanzien van de wettelijke bepalingen geldt thans het volgende regime:

1. Sommige bepalingen zijn essentieel. Zonder dat hieraan wordt voldaan, ontstaat geen recht van erfpacht of opstal maar bijvoorbeeld slechts huur of pacht.

2. Een aantal artikelen betreft dwingend recht, zoals de opstalvergoeding voor woningen na beëindiging of de wet laat een variant toe. Afwijkingen hebben slechts obligatoire werking.

3. Sommige bepalingen zijn direct of indirect als nietig bestempeld. Andere zijn vernietigbaar. Hier is ook geen obligatoire werking mogelijk.

4. De rest betreft regelend recht.

12.8

Als uitgangspunt wordt genomen, dat bij de vestiging van het beperkte recht overeengekomen bijzondere bepalingen binnen het kader van het gevestigde recht moeten vallen, willen zij als onderdeel daarvan beschouwd kunnen worden en goederenrechtelijke werking hebben. De HR heeft als criterium gesteld dat er geen strijd mag bestaan met het wezen van het erfpachtrecht. Dat criterium geldt thans ook. Een aantal voorbeelden zijn:

1. Een bepaling dat de erfpachter of opstaller de op de onroerende zaak rustende belasting dient te voldoen, zal als onderdeel van de erfpachtvoorwaarden resp. de opstalvoorwaarden gelden. Een artikel welke de plicht inhoudt om de inkomstenbelasting of alimentatie van de bloot eigenaar te betalen heeft slechts persoonlijke werking.

2. De plicht tot het betalen van een vergoeding van het op diepte houden van het aangrenzende vaarwater kan een onderdeel van de verplichtingen van de erfpachter zijn. Dit kan ook gebruikt worden voor de omslag van kosten van beheer en onderhoud van omliggende gronden.

3. De verplichting om in de op het erfpachtterrein te stichten industriële bebouwing slechts bij een vakbond aangesloten arbeiders of ten minste 100 werknemers te werk te houden zal slechts obligatoire werking hebben.

4. Boetebepalingen die betrekking hebben op de uitstoot van giftige gassen en verder gaan dan de sancties in de geldende milieuwetgeving hebben ook slechts obligatoire werking.

5. Sommige bedingen verbonden aan de maatschappelijk verbonden eigendom (appartementsrechten gesplitste erfpacht van woningen met een sociaal karakter) zullen wel zakelijke werking hebben, anderen niet, zoals een verplicht beheers- en onderhoudscontract met een woningcorporatie.

6. De bepaling dat slechts verhuurd mag worden aan economisch aan de gemeente verbonden personen, heeft waarschijnlijk slechts obligatoire werking.

7. Op grond van art. 5:91 BW heeft een anti-speculatiebeding dat gebaseerd is op deze wetsbepaling, indien opgenomen in de voorwaarden van erfpacht of opstal, goederenrechtelijke werking.

8. De bepaling dat een gemeente de grond onder de door de erfpachter te stichten overbouwing, met uitsluiting van de erfpachter, als enige mag benutten is mogelijk onderdeel van de erfpachtvoorwaarden. Ook bepalingen inzake bebouwing en gebruik tussen erfpachters onderling en tussen hen en de bloot eigenaar kunnen deel uitmaken van die voorwaarden.

9. het is mogelijk om een verbod te plaatsen om op zondag op de erfpachtgrond arbeid te verrichten. Het is niet mogelijk een algemeen verbod op te leggen voor de erfpachter om op zondag te werken.

10. De bepaling dat de bloot eigenaar de hem toekomende naastgelegen strook grond geen bebouwing mag oprichten kan als onderdeel van de opstal of erfpachtvoorwaarden worden beschouwd.

Behalve als de wet dit toestaat, kan in het algemeen als onderdeel van de erfpachtvoorwaarden geen verplichting anders dan niet te doen of te dulden met goederenrechtelijke werking aan de erfpachter worden opgelegd. Deze kwestie speelt niet alleen bij erfpacht en opstal, maar ook bij erfdienstbaarheid, vruchtgebruik en appartementsrecht; bij ieder van deze rechtsvormen doet zich de vraag voor of een bepaalde verplichting van de gerechtigde of een specifiek verbod nog wel past binnen het kader van het recht.

12.9

Slechts wanneer een publiekrechtelijke regeling expliciet een aanwijzing bevat dat de privaatrechtelijke weg is afgesloten, zullen erfpachtvoorwaarden of bepalingen van toepassing op een recht van opstal die daarmee in strijd zijn als ongeldig moeten worden bestempeld.

12.10

Zowel bij de gemeenschap, erfdienstbaarheid als erfpacht en opstalrecht spelen deze beginselen een belangrijke rol. Bijvoorbeeld als gekeken wordt naar art. 5:97 lid 1 BW. Deze regeling is heel ingrijpend. Art. 169 Ow bepaalt daarom dat de voor 1 januari 1992 bestaande rechten van erfpachten of opstal niet kunnen worden opgeheven en dat bij wijziging de rechter uitsluitend rekening mag houden met nadien opgetreden wijzigingen.

12.11

In 1992 werd een nieuwe wettelijke regeling inzake ondererfpacht opgesteld, art. 5:93 casu quo een zelfstandig onderrecht van opstal, art. 5:104 BW. Het onderrecht van opstal rust rechtstreeks op de aan het beperkte recht onderworpen zaak. Voor erfdienstbaarheden geldt een gelijke fictie, art. 5:84 BW. Een erfdienstbaarheid kan ten laste van een erfpacht of recht van opstal gevestigd worden.

Volgens art. 5:93 lid 2 BW gaat een recht van ondererfpacht teniet bij het einde van de erfpacht, behoudens de gevallen dat het hoofdrecht eindigt door vermenging of afstand. Indien de bloot eigenaar bij een in de openbare registers ingeschreven akte heeft verklaard met de vestiging van het onderrecht in te stemmen blijft dit voortduren na het einde van het hoofdrecht. Het onderrecht komt in de plaats van het hoofdrecht.

Ingeval van verhuur (of verpachting) door de erfpachter of opstaller, is de bloot eigenaar in beginsel gehouden na het einde van de erfpacht of het recht van opstal, de huur gestand te doen, art. 5:94 lid 2 BW. Deze regeling komt ook voor bij onderhuur, vruchtgebruik en hypotheek. Het doorbreekt de nemo plus regel omdat de huur niet op de erfpacht of het recht van opstal rust, maar op de zaak zelf. Er moet worden aangetekend dat bij het vestigen van het recht verboden kan worden om te verhuren of te verpachten, art. 5:94 lid 1 BW.

12.12

Het gaat om de vraag of de verhouding tussen de bloot eigenaar en de erfpachter of opstaller uitsluitend wordt beheerst door het goederenrecht of ook door het verbintenissenrecht. Aan de mogelijkheden die Boek 6 BW geeft, zijn die van de Boeken 3 en 5 BW toegevoegd. Deze laatste twee kunnen de mogelijkheden van Boek 6 BW inperken. Een bloot eigenaar die zijn canon of retributie niet ontvangt kan alle middelen die Boek 6 BW hem geeft gebruiken, maar opzegging van de erfpacht of het recht van opstal wegens wanbetaling zal pas mogelijk zijn als ten minste 2 jaar geen canon of retributie is ontvangen. De afdeling Algemene voorwaarden van Boek 6 BW zal via de schakelbepaling art. 6:216 BW altijd van toepassing zijn. Het leerstuk van redelijkheid en billijkheid zal, gezien het karakter van het goederenrechtelijke beperkte recht, rtg terughoudend moeten worden toegepast.

12.13

Onder bepaalde omstandigheden kunnen de rechten van erfpacht en opstal door één van de betrokken partijen worden opgezegd. De rechten zullen van rechtswege hun einde vinden indien zij voor een bepaalde tijd zijn aangegaan, terwijl niet in verlenging is voorzien. Art. 5:98 BW laat de rechten stilzwijgend doorlopen, tenzij uit de gedragingen van partijen anders blijkt.

Als bij het vestigen van erfpacht op gemeentegrond overeenkomstig art. 5:87 lid 3 BW is bedongen dat het recht kan worden beëindigd om redenen van algemeen belang, zal een desbetreffend raadsbesluit de erfpacht niet van rechtswege doen beëindigen. Opzegging zal overeenkomstig de wettelijke bepalingen dienen te geschieden, behoudens de beëindiging door toepassing van de Onteigeningswet. Het probleem is een eventuele opstalvergoeding. Voor een door de erfpachter of opstaller gestichte woning is deze vergoeding verplicht, tenzij de beperkt gerechtigde zelf opzegde of de woning onverplicht was gebouwd, art. 5:99 en 5:105 lid 3 BW. Bij tussentijdse beëindiging door de bloot eigenaar dient er ook een vergoeding te worden betaald, art. 5:87 lid 2 BW. Dat geldt ook voor een recht van opstal.

Het is ingewikkelder als art. 5:87 lid 2 (opzegging wegens wangedrag) en art. 5:99 BW (verplichte vergoeding waarde woonhuis) samenlopen. Naar mening van de auteur kan de in het eerst genoemde artikel bedoelde vergoeding van de waarde uitsluitend betrekking hebben op de grond, aangezien volgens de tweede bepaling de opstalwaarde vergoed dient te worden. De regeling voor vergoeding ex art. 5:99 BW is krachtens art. 170 Ow niet van toepassing op de rechten van erfpacht en opstal die zijn gevestigd voor 1 januari 1992. voor vergoeding na voortijdige beëindiging geldt geen eerbiedigende werking: deze is ook van toepassing op oude rechten van erfpacht of opstal.

Als een recht van opstal wordt beëindigd, zal de opstal, omdat dan de natrekkingsregel weer gaat werken, van rechtswege overgaan naar de bloot eigenaar. In beginsel kan de erfpachter nooit krachtens bevrijdende verjaring de bloot eigendom verkrijgen. Dit zou strijdig zijn met de erfpachtbepalingen. Dat geldt ook voor de opstaller.

12.14

Dit doet zich voor als na splitsing in appartementsrechten van erfpacht en/of recht van opstal een uit zo’n recht gevormd appartementsrecht wordt verworven door de bloot eigenaar. De wetgever acht het mogelijk dat een bloot eigenaar een appartementsrecht verkrijgt zonder dat dit tot vermenging leidt.

Hoofdstuk 13 – Gebruik en bewoning

13.1

Vruchtgebruik is het enige beperkte recht dat zowel op roerende en onroerende zaken als op vermogensrechten gevestigd kan worden. Omdat het meer is dan een zakelijk recht wordt het niet in Boek 5 BW maar in boek 3 BW geregeld. Art. 3:201 BW omschrijft vruchtgebruik als het recht om goederen die aan een ander toebehoren te gebruiken en daarvan de vruchten te genieten. Het lijkt veel op erfpacht, maar heeft als verschil dat erfpacht uitsluitend op onroerende zaken gevestigd kan worden. Vruchtgebruik is op grond van art. 3:203 BW afhankelijk van het leven van de vruchtgebruiker (bij een rechtspersoon max. 30 jaar).

13.2

Rechten die afgeleid zijn van het vruchtgebruik betreffen het in art. 3:226 BW geregelde recht van gebruik en bewoning. Het essentiële verschil met vruchtgebruik is, dat beide rechten niet kunnen worden vervreemd of bezwaard. Het zijn strikt persoonlijke rechten die niet vatbaar zijn voor beslag en niet onder een faillissement kunnen vallen. De rechten kunnen niet ten behoeve van een rechtspersoon worden gevestigd.

Het recht van gebruik kan op alle soorten zaken betrekking hebben. Het recht van bewoning heeft naar zijn aard betrekking op de persoonlijke bevoegdheid van de beperkt gerechtigde om een woning te mogen gebruiken. In de praktijk worden in geval van bewoning vaak beide rechten gevestigd (bewoning en gebruik van het aanwezige meubilair). Deze rechten kunnen ook betrekking hebben op een vermogensrecht. Bij appartementsrechten zal via art. 3:226 BW het bepaalde in art. 5:123 BW gelden, onder meer inhoudende dat de gerechtigde de exploitatiekosten voor zijn rekening moet nemen en dat hij stemrecht mag uitoefenen in de vergadering van eigenaars.

Voor de vestiging van een recht van gebruik of bewoning op een registergoed geldt art. 3:89 jo. 98 BW: de inschrijving in de openbare registers van een afschrift van een notariële akte van vestiging is vereist voor het vestigen van een recht van gebruik of bewoning. Zoals elk beperkt recht, kunnen de rechten ook gevestigd worden door de zaak te leveren en over te dragen onder voorbehoud van het recht van gebruik en bewoning.

Anders dan onder het BW voor 1 jan 1992 gold, moet de rechthebbende op het recht van gebruik en bewoning het huis ten behoeve van de hoofdgerechtigde verzekeren overeenkomstig art. 3:209 lid 1 BW. Bij schade die door de verzekering wordt gedekt, komt op grond van zaaksvervanging ex art. 3:213 BW het recht van gebruik en bewoning op de verzekeringspenningen te rusten, welke moeten worden aangewend tot herstel van de woning. Indien geen herstel plaats vindt, komen de penningen toe aan de hoofdgerechtigde te wiens behoeve de verzekering werd gesloten.

Naast vervreemding is het niet mogelijk om het recht van gebruik of bewoning te verhuren of verpachten aan derden. Het is wel mogelijk bij de vestiging van de rechten te bepalen dat aan de hoofdgerechtigde een vervreemdingsbevoegdheid wordt toegekend. Bijvoorbeeld de onroerende zaak te vervangen door een ander. Het beperkte recht blijft in feite onveranderd, maar het onderliggende bloot eigendom wisselt.

13.3

Een recht van gebruik of bewoning kan net als bij erfpacht/opstal door verjaring ontstaan, maar dit wordt niet spoedig aangenomen. Voor een beroep op verjaring moet een inbreuk op het exclusieve genotsrecht van de eigenaar de pretentie van een beperkt recht ten grondslag liggen.

13.4

Er zijn ook een aantal wettelijke recht van gebruik en bewoning:

• Eigenaar/niet-eigenaar van de voormalige gemeenschappelijke woning na echtscheiding (art. 1:165 BW)

• Weduwe/weduwnaar van de overleden eigenaar (art. 4:28 BW).

Beide rechten zijn beperkt tot zes maanden, maar kan in het laatste geval soms gevolgd worden door een recht van vruchtgebruik.

13.5

De onder 13.2 genoemde rechten gaan volgens het wettelijk stelsel teniet door overlijden van de beperkt gerechtigde en niet door de feitelijke beëindiging van het gebruik van bewoning. Het is daarom van belang om in de akte van vestiging een bepaling op te nemen dat bij blijvende beëindiging van het feitelijk gebruik de rechten zullen eindigen.

Hoofdstuk 14 – Burenrecht en erfdienstbaarheden

14.1

Titel 4 van Boek 5 BW bevat bepalingen van burenrecht, waarin een nadere regeling getroffen wordt voor de rechten van eigenaars van in elkaars nabijheid gelegen onroerende zaken. Het burenrecht wordt beschouwd als een opzichzelfstaand complex van regels, dat nader invulling geeft van de bevoegdheden van verplichtingen die uit het eigendom van onroerende zaken voortvloeien. Het woord ‘erf’ moet als een onroerende zaak worden gelezen, maar het kan ook een gebouw betreffen in geval van een recht van opstal. De begrenzing tussen twee erven wordt gevonden in art. 5:36 BW en is in beginsel de scheidsmuur, de heg, de sloot enz. Het gaat dus niet op de kadastrale grens als begrenzing van het erf.. Buurwegen zijn onder invoering van het nieuwe BW verdwenen maar bestaan nog wel door de werking van de Overgangswet. Buurwegen zijn paden en wegen waaraan eigenaars van erven een gemeenschappelijke bestemming hebben gegeven. In plaats van de buurwegen is de contractuele mandeligheid van art. 5:60 BW ontstaan.

Het burenrecht kent twee soorten regels: regels met betrekking tot het gebruik van een erf en regels die inbreuk maken op het exclusieve karakter van eigendom. Ook kent de wet in het burenrecht verschillende goederenrechtelijke rechtsvorderingen die ten doel hebben op te treden tegen inbreuken op iemands eigendom. Door dit doel moeten deze rechtsvorderingen onderscheiden worden van de in art. 5:2 BW geregelde revindicatie. Een aantal bepalingen zijn onderdeel van leerstukken die verder gaan dan het burenrecht en betrekking hebben op onrechtmatige daad, misbruik van bevoegdheid, ongerechtvaardigde verrijking en redelijkheid en billijkheid. Echter zijn er daarentegen ook bepaling specifiek van toepassing op aan elkaar grenzende erven:

1. Bomen op de grens (art. 5:42 BW)

2. Overhangende beplanting en onderschietende wortels (art. 5:44 BW)

3. Afwatering (art. 5:52 en 53 BW)

4. Dreigende instorting (art. 5:55 BW)

5. Uitoefening van het ladder- en steigerrecht (art. 5:56 BW)

Er bestaat een bevoegdheid om op gemeenschappelijke kosten grensafscheiding te vorderen. Nieuw is sinds 1992 de vordering tot grensbepaling, art. 4:47 BW. Daarbij mag de rechter een soort civielrechtelijke ruilverkaveling toepassen wanneer partijen niet met overtuigende aanspraken komen (zie lid 3).

Ten behoeve van een ingesloten erf kan een noodweg worden gevestigd (art. 5:57 BW). Dit is een directe beperking van het belaste erf zonder dat deze uit de openbare registers hoeft te blijken. Koopt men een ingesloten erf met recht op noodweg en is men tegelijkertijd eigenaar van het erf waarop de noodweg ligt (dus aan de openbare weg grenst), dan wil dat niet zeggen dat het recht op noodweg automatisch vervalt.

14.2

Het burenrecht bestaat uit de volgende vier onderdelen:

1. Bepalingen inhoudende het voorkomen van hinder en verschaffen van privacy aan de ene buur jegens de ander. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het verbod van bomen langs de grens, art. 5:42 BW en het stellen van balkons tegen de grens, of vensters in de zijgevels, art. 5:50 en 51 BW. Naast art. 5:37 BW geeft art. 5:1 lid 2 BW ook een beperking aan de uitoefening van het eigendomsrecht. De sanctie is te vinden in art. 3:299 BW (reële executie tot feitelijk doen of nalaten met rechterlijke machtiging).

2. Het regelen van kwesties welke noodzakelijk gemeenschappelijke belangen betreffen en bepaalde bevoegdheden en beperkingen geven, zoals regelingen van aflopend water of aanleg en onderhoud van een tussenmuur van aan elkaar gebouwde panden, art. 5:49 BW.

3. Noodrecht, bijvoorbeeld uitweg van een inpandig terrein.

4. Grensafscheiding en bepaling alsmede regels van overbouw.

In art. 5:49 BW staat dat men in aaneengebouwde gedeelten van een gemeente zijn buurman kan verplichten tot het tezamen oprichten van een scheidsmuur ter hoogte van twee meter. Een beroep op deze bepaling is niet mogelijk als er een gemeenschappelijk heg staat, omdat dit een mandelige zaak is, art. 5:62 BW, waarover de beide buren gezamenlijk moeten besluiten. In art. 5:44 BW staat een regeling voor overhangende takken. Als de eigenaar van het betreffende erf, na aanmaning, niet zelf heeft weggenomen, mag de buurman dit eigenhandig verwijderen en de door hem gesnoeide takken toe-eigenen. Er kan inbreuk op het burenrecht worden gemaakt door het bestuursrecht, mits dit geschiedt op grond van een wet zoals de Gemeentewet of de Boswet.

Algemeen wordt aangenomen dat burenrecht in beginsel regelend recht is. Als deze toestemming in de openbare registers is gepubliceerd (art. 3:17 lid 1 onder a BW) zal zo’n afwijking ook gelden ten opzichte van opvolgende eigenaars. Publicatie in de openbare registers is niet in alle gevallen nodig om tegen derden te werken, bijvoorbeeld beroep op noodweg. Er kan afgeweken worden van het burenrecht door het vestigen van een erfdienstbaarheid. Dit heeft vergaande consequenties voor de uitoefening van bevoegdheden van de eigenaar.

14.3

Erfdienstbaarheden zijn beperkte rechten die afhankelijk zijn van de eigendom van de desbetreffende erven, art. 5:70 BW. Het is een last waarmee een onroerende zaak (het dienende erf) is belast ten behoeve van een andere onroerende zaak (het heersende erf). Anders dan voor erfpacht is er in art. 6:174 BW geen regeling getroffen voor aansprakelijkheid van een gebrekkige opstal die is gesticht op andermans grond krachtens een erfdienstbaarheid. Kadastrale vermelding van erfdienstbaarheden is niet betrouwbaar, zodat titelonderzoek veelal noodzakelijk is.

Erfdienstbaarheden kunnen ontstaan door vestiging en verjaring, art. 5:72 BW. vestiging geschiedt op grond van een eerdere overeenkomst. Daarbij moeten de eisen van art. 3:98 jo 89 BW in acht worden genomen. Een erfdienstbaarheid kan vallen onder het begrip lasten en beperkingen van art. 7:15 BW, als het verkochte bestaat uit een dienend erf, maar het kan ook de waarde van het verkochte verhoren als dit een heersend erf is. Soms zijn erfdienstbaarheden zo ver in het verleden gevestigd dat uitleg aan de partijbedoeling moet worden gegeven. Denkbaar is een situatie waarin de erfdienstbaarheid uit 1830 inhoudt dat de buur met zijn paard en wagen over het erf van de ander mag rijden om de weg te bereiken. De bedoeling zal zijn dat dit ook mogelijk moet zijn per auto.

Een belangrijke ontstaansgrond van erfdienstbaarheden is het beroep op bevrijdende (extinctieve verjaring), art. 3:306 jo 3:105 BW. Het is sinds 1992 niet meer van belang of een erfdienstbaarheid voortdurend en zichtbaar is, zodat deze ontstaansgrond ook geldt voor een erfdienstbaarheid van uitweg. Overtreding van het burenrecht gedurende geruime tijd (boom tegen de grens) wil nog niet zeggen dat dit via een beroep op verjaring kan leiden tot een erfdienstbaarheid. Het gedrag van partijen is hiervoor beslissend.

Tot 1992 konden voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden ook ontstaan krachtens bestemming. De eigenaar van twee onroerende zaken bracht deze in een afhankelijke positie van elkaar, waarna hij een van die zaken leverde aan een derde, op welk moment die afhankelijke situatie werd gelegaliseerd. Krachtens art. 69a Ow zijn deze erfdienstbaarheden blijven bestaan. Zij zullen uit de feitelijke studie moeten worden afgeleid.

Art. 5:71 BW, servitus in faciendo consistere non potest. De werking is beperkt to een dulden of een niet doen door de eigenaar van het dienende erf. In de rechtspraak zijn de verplichtingen van de eigenaar van het dienende erf flink opgerekt, bijvoorbeeld de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van een onder het dienende erf gelegen kelder. De wet geeft ook uitzonderingen. Er kan in de akte van vestiging een verplichting zijn opgenomen tot het aanbrengen van gebouwen, werken of beplantingen. Ook kan een verplichting tot onderhoud door de eigenaar van het dienende erf worden overeengekomen, lid 2.

Binnen de gegeven beperkingen zijn partijen in beginsel vrij om de door hen gewenste erfdienstbaarheid nader in de kleden. Het zal geen feitelijk persoonlijk recht mogen betreffen en er zal enig verband tussen beide erven moeten bestaan, omdat anders moeilijk gesproken kan worden over een goederenrechtelijk recht.

Volgens art. 5:74 BW moet de uitoefening van een erfdienstbaarheid op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze dienen te geschieden.

De eigenaar van het heersende recht kan bij de vestiging van de erfdienstbaarheid een plicht tot betaling van een periodieke retributie worden opgelegd, art. 4:70 lid 2 BW. Dan gaat de erfdienstbaarheid sterk lijken op een erfpacht. Een verschil kan zijn de aansprakelijkheid voor de eigenaar van de opstal. Volgens art. 6:174 BW ligt deze bij de bezitter, lid 2 de bezitter van de erfpacht brengt deze onder de aansprakelijkheid.

In beginsel is een erfdienstbaarheid ondeelbaar, art. 5:77 BW. indien een deel van het heersende erf wordt verkaveld, blijft de erfdienstbaarheid bestaan, art. 5:76 BW. de redelijkheid en billijkheid kunnen een rol spelen. Opmerkelijk is art. 5:73 BW, welk artikel in lid 1 verwijst naar het plaatselijk gebruik, maar in lid 2 aan de eigenaar van het heersende erf de bevoegdheid geeft om het object van de erfdienstbaarheid te verleggen, mits de gerechtigde daardoor niet wordt benadeeld.

14.4

De rechter kan ingrijpen in een erfdienstbaarheid. Dat is geregeld in art. 5:78-81 BW en kan worden gezien als een uitwerking van het imprévision beginsel, art. 6:258 en 259 BW. Op vordering van de eigenaar van het dienende erf kan de rechter een erfdienstbaarheid wijzigen of opheffen wanneer aan een van de volgende voorwaarden is voldaan:

1. Onvoorziene omstandigheden, van dien aard, dat naar maatstaven van redelijkheid & billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd.

2. 20 jaar na ontstaan van de erfdienstbaarheid zijn verlopen en ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang.

Er wordt gesproken over onvoorziene en niet over onvoorzienbare omstandigheden. Er is sprake van omstandigheden die objectief voorzienbaar waren, maar waarmee betrokkenen geen rekening hebben gehouden.

Opheffing van de erfdienstbaarheid kan door de rechter geschieden op vordering van de eigenaar van het dienende erf, wanneer de uitoefening onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening, en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van de uitoefening of het redelijk belang zal terugkeren, art. 5:79 BW. Van een voor 1 januari 1992 bestaande erfdienstbaarheid kan door de eigenaar van het dienende erf geen opheffing worden gevraagd, art. 165 Ow.

De rechter kan met toepassing van art. 5:81 lid 1 BW aan de wijziging of opheffing voorwaarden verbinden. Indien op een erf een beperkt recht rust, moet de beperkt gerechtigde in het geding worden geroepen, lid 2. De eigenaar van het heersende erf kan in aangegeven omstandigheden om een wijziging van de inhoud van de voorwaarden vragen, art. 5:80 BW. kan niet worden toegewezen wanneer de wijziging naar maatstaven van red&bil niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. Ook kan de rechter voorwaarden verbinden, art. 5:81 lid 1 BW.

14.5

Volgens art. 3:81 lid 2 BW eindigt een erfdienstbaarheid net als elk beperkt recht onder andere door afstand, die ook eenzijdig kan plaatsvinden, art. 5:82 BW, of door vermenging (het in een hand komen van heersend en dienend erf), behalve als sprake is van een huurder of pachter, art. 5:83 BW. Dan blijft de erfdienstbaarheid voortbestaan tot het einde van hun recht.

Of een erfdienstbaarheid door een beperkt gerechtigde, zoals een erfpachter, is bedongen ten behoeve van de met erfpacht belaste onroerende zaak, dan wel is gevestigd ten laste van die zaak, heeft verschillende gevolgen met betrekking tot het einde van de erfdienstbaarheid. Een door een beperkt gerechtigde bedongen erfdienstbaarheid ten laste van een ander erf gaat bij het einde van het beperkte recht teniet, indien dat in de akte van vestiging is bepaald. Als de erfdienstbaarheid blijft voortbestaan, kan volgens art. 5:84 lid 2 BW de eigenaar afstand doen uit hoofde van de aan de erfdienstbaarheid verbonden lasten en plichten. De erfdienstbaarheid die is gevestigd door een beperkt gerechtigde ten laste van de zaak waarop zijn recht betrekking geeft, gaat in beginsel altijd teniet bij het einde van dat beperkte recht. Op deze regel bestaan twee uitzonderingen.

1. wanneer het beperkte recht eindigt door afstand of vermenging.

2. Wanneer de bloot eigenaar bij een in de openbare registers ingeschreven akte heeft verklaard met de vestiging van de erfdienstbaarheid in te stemmen, art. 5:84 lid 3 BW.

Een erfdienstbaarheid kan ook teniet gaan door verjaring van de vordering tot opheffing van een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand, voor zover de uitoefening daarvan door die toestand is belet. Indien geen uitoefening plaatsvindt gedurende 20 of meer jaren, is de erfdienstbaarheid geëindigd omdat de eigenaar van het dienende erf in dat geval een beroep kan doen op bevrijdende verjaring. Een erfdienstbaarheid kan eveneens eindigen door onteigening of herverkaveling.

14.6

Indien een erfdienstbaarheid strijdig is met een bestemmingsplan, kan het verbod om te bouwen worden opgeheven door overleg met de eigenaar van het heersende erf. Men beëindigt de erfdienstbaarheid in onderling overleg. Ook kan de rechter de erfdienstbaarheid opheffen, art. 5:78 BW. Bij de vaststelling van een bestemmingsplan hoeft de gemeente geen rekening te houden met eventueel bestaande privaatrechtelijke belemmeringen.

14.7

Ontbreekt een heersend erf, dan kan worden uitgeweken naar art. 6:252 BW. Dat artikel geeft sinds 1992 de mogelijkheid om bij overeenkomst te bedingen de verplichting van één van de partijen om iets te dulden of niet te doen ten aanzien van zijn registergoed. Nadat deze overeenkomst in de notariële akte is vastgelegd, moet dat worden ingeschreven in de openbare registers.

Na inschrijving overleeft het beding een faillissement van de grondeigenaar, art. 35a Fw. In de akte kan worden bedongen dat het beding overgaat op volgende eigenaars. Uit art. 6:252 BW blijkt dat partijen twee overeenkomsten moeten aangaan.

1. De overeenkomst zelf om iets te dulden of niet te doen ten aanzien van een registergoed.

2. De daaropvolgende overeenkomst om de verplichting kwalitatief te maken.

Deze overeenkomsten hoeven elkaar niet direct op te volgen.

Bij een kwalitatieve verplichting kan men spreken van een erfdienstbaarheid zonder heersend erf. De kwalitatieve verplichting is ruimer dan de erfdienstbaarheid, omdat het ook betrekking kan hebben op geregistreerde schepen en luchtvaartuigen. Evenals bij de erfdienstbaarheid kan aan de uitoefening van de rechten een verplichting tot betaling van een periodiek verschuldigd bedrag zijn verbonden, art. 6:252 lid 4 BW. overtreding van een erfdienstbaarheid zal leiden tot een actie uit onrechtmatige daad. Handelen in strijd met een kwalitatieve verplichting betekent wanprestatie, als het twee contracterende partijen betreft. Ingrijpen door de rechter is mogelijk op grond van art. 6:258 en 259 BW.

In art. 6:252 lid 5 BW is uitdrukkelijk vermeld dat het beding niet kan inhouden de beperking van de eigenaar van het registergoed in diens bevoegdheid om te vervreemden of te bezwaren, zodat een anti-speculatiebeding ten behoeve van een gemeente niet in de vorm van een kwalitatieve verplichting bij de uitgifte van bouwgrond kan worden gegoten. Beëindiging van het recht kan in onderling overleg plaatsvinden, maar dit zal ook geschieden wanneer vordering en schuld in een hand komen, art. 6:161 lid 1 BW. In art. 6:161 lid 3 BW wordt vermenging gerelativeerd ten opzichte van hen die op de vordering een recht hebben, zoals pandhouders.

14.8

Aan onroerende zaken kunnen ook kwalitatieve rechten zijn verbonden, art. 6:251 BW. Kwalitatieve rechten zijn verbonden aan het belang dat met het goed gepaard gaat. Het gaat mee over bij rechtsopvolging. Er moet wel voldoende belang zijn met de overgang. Indien een eigenaar jegens een benzinemaatschappij een actie uit onrechtmatige daad wegens een in het verleden veroorzaakte bodemvervuiling heeft, is het niet zo dat deze actie van rechtswege overgaan op een nieuwe eigenaar van het vervuilde terrein. Er moet een afzonderlijke overdracht van die vordering plaats vinden.

14.9

Eigenaars van aan elkaar grenzende erven kunnen onderling regelingen treffen die op hun erven betrekking hebben. Er kan gedacht worden aan overeenkomsten gebaseerd op wettelijke bepalingen, zoals toestemming voor het planten van bomen tegen de erfgrens, art. 5:41 lid 1 BW. Er kunnen ook overeenkomsten worden aangegaan met betrekking tot andere problemen die in de praktijk blijken te ontstaan, bijvoorbeeld een vaststellingsovereenkomst met betrekking tot een geschil over het niet plaatsen van objecten op de gemeenschappelijke oprit.

Om problemen te voorkomen met derden verkrijgers is het belangrijk om de overeenkomsten in te schrijven in de openbare registers. Een versterking in de vorm van een erfdienstbaarheid is beter.

14.10

Zowel voor erfdienstbaarheden als kwalitatieve verplichtingen geldt de beperking dat deze zich niet mogen uitstrekken buiten het kader van een dulden of een niet doen. Soms is een nadere regeling noodzakelijk als er situaties zijn die buiten deze beperking zullen vallen. Bijvoorbeeld een gemeentelijk anti-speculatiebeding of een verplichting om te laten bouwen door een bepaalde bouwondernemer. Dan moet worden uitgeweken naar een (niet in de openbare registers inschrijfbare) obligatoire regeling.

Deze heeft dus geen goederenrechtelijke werking en wordt afgedekt met boetebepalingen voor zowel niet nakoming als het niet opleggen van het beding aan een opvolgende eigenaar. Dit is een kettingbeding. Deze bedingen worden vaak opgenomen in leveringsakten van registergoederen en zijn te vinden bij het titelonderzoek, maar worden niet kadastraal kenbaar gemaakt.

In de praktijk hebben deze bedingen veelal dezelfde werking als erfdienstbaarheden. Als de vervreemder niet kon vermoeden dat de nieuwe eigenaar zijn verplichting niet zal nakomen, zal hij van de op hem krachtens een ketting beding rustende verplichting ontslagen zijn. Een kettingbeding kan onredelijk bezwarend zijn.

14.11

Er zijn ook verschillen tussen erfdienstbaarheden en kwalitatieve verplichtingen. Zij hebben een andere basis, Boek 5 resp. Boek 6 BW. Ook zijn er inhoudelijke verschillen. In de literatuur wordt aangenomen dat een erfdienstbaarheid niet kan inhouden om bepaalde rechtshandelingen te verbieden, zoals verhuur en verpachting van het dienende erf; een beperking die niet zou gelden voor kwalitatieve verplichtingen. Dat kan worden afgeleid uit art. 5:71 BW. Ten aanzien van een verbod of vervreemding werken beide rechtsfiguren hetzelfde; dat is niet mogelijk, art. 6:252 lid 5 BW. Dan is het noodzakelijk om uit te wijken naar een kettingbeding.

Een erfdienstbaarheid kan ontstaan door verjaring, dat kan niet bij een kwalitatieve verplichting, omdat dit een uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenis betreft. Voor uitleg van erfdienstbaarheden moet in beginsel worden uitgegaan van de inhoud van de notariële akte. De achterliggende partijbedoelingen spelen niet mee. Bij oude erfdienstbaarheden wordt de bedoeling van partijen nog wel eens meegewogen. Voor kwalitatieve verplichtingen wordt ook een strikte uitleg gevolgd. Bij uitleg van een kettingbeding is wel een ruimte uitleg mogelijk. Daarop kan Haviltex norm van toepassing zijn.

Voor aanpassing van een erfdienstbaarheid is een regeling opgenomen in art. 5:78 BW, de erfdienstbaarheid moet ten minste 20 jaar hebben geduurd. Voor kwalitatieve verplichtingen en kettingbedingen geldt art. 6:258 en 259 BW. Net als bij de wijziging van erfdienstbaarheden stelt de rechter zich terughoudend op.

Een kettingbeding heeft een zuiver persoonlijk karakter. Er zijn twee belangrijke verschillen met de erfdienstbaarheden:

1. Als een ketting verbroken wordt, doordat het beding niet wordt opgelegd aan en aanvaard door een rechtsopvolger onder bijzondere titel in de eigendom van het dienende erf, is zij, anders dan de met een onroerende zaak verkleefde erfdienstbaarheid of kwalitatieve verplichting, beëindigd.

2. Als een gerechtigde conform het beding een NV betrof, wordt aangenomen dat het beding haar werking verliest, opnieuw verondersteld dat er niet ook een erfdienstbaarheid werd gevestigd, na liquidatie van de rechtspersoon.

Het bij vrijwillige verkoop van een onroerende zaak ontdekken door B van een door A verzwegen kettingbeding na totstandkoming van de koopovereenkomst voor juridische levering van het gekochte, geeft aan B de volgende mogelijkheden, art. 6:228, 230 en 7:20 BW:

1. B accepteert het kettingbeding dat niet aan hem is meegedeeld, eventueel tegen verlaging van de koopprijs.

2. B accepteert het kettingbeding niet en ontbindt de overeenkomst omdat A niet hetgeen overeengekomen is levert.

3. B accepteert het kettingbeding niet en verlangt conform contract levering zonder het beding, waarbij A aan C een boete zal verbeuren wegens verbreken van de ketting en B vrijuit gaat als hij te goeder trouw was.

Kettingbedingen zijn geen in de openbare registers inschrijfbare feiten. Art. 3:23 BW geldt niet. Kettingbedingen worden vaak wel ingeschreven als onderdeel van de akte van levering, maar dat maakt het nog geen inschrijfbaar feit als bedoeld in art. 3:17 BW. Er ontstaat geen goederenrechtelijke werking. Een vermelding van het kettingbeding in de openbare registers ingeschreven titel maakt de koper in beginsel niet te kwader trouw als hij levering verlangt zonder de hem niet eerder meegedeelde kettingbedingen.

Kettingbedingen die krachtens hun persoonlijke aard niet inschrijfbaar zijn, komen veelal toch in de openbare registers terecht, omdat zij onderdeel uitmaken van de leveringsakte. Deze ‘binnengesmokkelde’ bedingen krijgen vervolgens een pseudo-goederenrechtelijke werking, doordat het de notaris via het tuchtrecht niet is toegestaan om mee te werken aan verbreking van het kettingbeding. Er bestaat een spanningsveld tussen mededelingsplicht en ambtsgeheim.

In hun feitelijke werking zullen kettingbedingen vaak gelijkstaan aan erfdienstbaarheden en kwalitatieve verplichtingen, maar, anders dan bij deze twee rechtsfiguren, is het mogelijk om te treden buiten het beperkte kader van dulden of niet doen. Bij persoonlijke kettingbedingen is het mogelijk dat dit verbroken wordt, het beding wordt niet op een opvolgend eigenaar onder bijzondere titel opgelegd en aanvaard. Dat kan bij erfdienstbaarheden en kwalitatieve verplichtingen niet het geval zijn, omdat zij goederenrechtelijke werking hebben; ze zijn onlosmakelijk verbonden aan de onroerende zaak en gaan van rechtswege over op de nieuwe eigenaar bij levering van de onroerende zaak: ook als de koper deze bij het aangaan van de onderliggende koopovereenkomst niet waren meegedeeld (de koper zal dan een beroep doen op dwaling of een actie ex art. 7:20 BW instellen jegens de verkoper).

14.12

Soms wordt een intentieverklaring afgegeven, dat is een zwakke rechtsfiguur. Bij door-verdracht na geruime tijd kan een intentieverklaring geacht worden geëindigd te zijn.

14.13

In het geval van rechten en opstal, alsmede splitsing in appartementsrechten, en er geen derden in het spel zijn, zal nauwelijks behoefte zijn aan de besproken rechtsfiguren. Regelingen tussen de erfpachter of opstalhouder enerzijds en bloot eigenaar anderzijds moeten worden opgenomen in de bepalingen van vestiging en zullen goederenrechtelijke werking krijgen. Uitsluitend als bepalingen buiten het beperkte recht vallen, zullen aanvullende obligatoire regelingen noodzakelijk zijn. Regelingen tussen appartementseigenaars onderling, kunnen worden opgenomen in het reglement van splitsing.

Hoofdstuk 15 – Kabels en leidingen

15.1

De wettelijke bepalingen omtrent netten van kabels en leidingen zijn erg versnipperd. Vroeger deden zich nauwelijks problemen voor, omdat de meeste nutsbedrijven in eigendom van de overheid waren. Toen steeds meer bedrijven werden geprivatiseerd begonnen zich enkele problemen voor te doen. De vraag kwam opzetten of de netten van kabels en leidingen roerend waren of onroerend. Dat had invloed voor onder andere de overdrachtsbelasting en de wijze van overdracht.

15.2

Het uitgangspunt is art. 3:3 BW dat gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd als onroerend kwalificeert. Volgens art. 5:20 lid 1 onder e BW omvat de eigendom van grond onder meer gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, voor zover deze geen bestanddeel zijn van een onroerende zaak van een ander. Volgens art. 5.6 lid 1 Telecomwet werd bepaald dat het aanbrengen van een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk in en op gronden of gebouwen van een ander geen wijzigingen bracht in de eigendom van hetgeen werd aangelegd. De eigendom van een dergelijk net bleef berusten bij degene die het net realiseerde.

15.3

Blijft een aangelegd ondergronds kabelnetwerk roerend of wordt het onroerend door art. 3:3 BW? In de praktijk werd uitgegaan dat de bepaling in de Telecommunicatiewet moest worden uitgelegd dat het roerend moest blijven. In beginsel dus vormvrij en zonder publicatie te koop. Zekerheid werd gevestigd door pandrecht.

15.4

De belastingdienst spande twee procedures aan tot naheffing van overdrachtsbelasting. De HR bepaalde dat de Telecommunicatiewet inderdaad voor ondergrondse kabelnetten de natrekkingsregel doorbrak, maar dat dit niet wilde zeggen dat deze wetgeving een kwalificatieregel gaf. Door de aanleg van een telecomnet in de grond wisselde dit niet van eigenaar, maar veranderde wel van roerend in onroerend. De natrekkingsregel kon worden doorbroken door het vestigen van een recht van opstal, of van rechtswege door de al of niet directe werking van de Telecommunicatiewet. Als deze doorbreking zich niet voor deed, was de grondeigenaar tevens eigenaar geworden door natrekking.

15.5

Voor de overdracht van een onroerende zaak is overeenkomstig art. 3:89 lid 1 BW noodzakelijk dat de notariële akte van levering wordt opgemaakt en een afschrift wordt ingeschreven in de openbare registers. Door inschrijving gaat de eigendom over.

15.6

De Dienst van het kadaster en openbare registers heeft de inschrijving van netwerktekeningen mogelijk gemaakt. Als een kabel- of leidingnetwerk was ingetekend, konden de digitale kaarten worden ingevoerd in de bestaande digitale kaarten. De coördinaten en lijnverbanden uit het digitale bestand van de eigenaar van het netwerk werden gecombineerd met de gegevens van de bestaande kadastrale percelen. In 2005 werd het Kadasterbesluit gewijzigd. De inschrijving van netwerken werd ook nader geregeld.

15.7

Soms werden kabels voor elektronisch verkeerd in bestaande infrastructuur gelegd. Vaak moest men voor 2007 tot de conclusie komen dat het omhulsel onroerend was en dat deze eigendom was van de grondeigenaar krachtens natrekking, dan wel van de exploitant die daarvan eigenaar was krachtens een recht van opstal, terwijl de kabel wellicht roerend was gebleven, of onroerend was geworden, maar krachtens horizontale natrekking of krachtens de Telecommunicatiewet eigendom was gebleven van degene die ze liet aanbrengen.

15.8

Onteigening is een middel als het in algemeen belang is. Het nadeel is dat alle op dat perceel rustende beperkte rechten van rechtswege vervallen, zodat deze opnieuw moeten worden gevestigd. Ook werd erfpacht, erfdienstbaarheid en kwalitatieve verplichtingen gebruikt als rechtsfiguren. De onroerende zaak wordt bezwaard met het desbetreffende recht en ontstaat goederenrechtelijke werking, maar geen horizontale eigendomsverdeling, zoals bij recht van opstal.

15.9

Het BW kende geen al omvattende regeling inzake boven of ondergrondse netten. Bij alle soorten netten was er een ding gemeen: economisch betrof het telkens een vermogensbestanddeel; maar juridisch was dat zelden het geval.

15.10

Naar aanleiding van de kabelnet arresten werd in 2003 een amendement ingediend waarin werd voorzien om kabelnetten als roerende zaken te bestempelen. Dat werd niet in stemming gebracht.

15.11

Het voorstel voor een wettelijke regeling werd in 2005 ingediend. Er werd gekozen voor een doorknipbepaling die ook enkele trekken van een beperkt zakelijk recht in zicht bergt. Het uitgangspunt is het onroerende karakter van kabels en leidingen die duurzaam met de grond zijn verenigd, uitgaande van de horizontale werking daarvan, zodat het net voortaan als een juridische eenheid kon worden beschouwd.

Er werd een voorstel gedaan tot toevoeging van een nieuw 2^e lid aan art. 5:20 BW. Er volgde een aanvulling van de inschrijfbare feiten als bedoeld in art. 3:17 lid 1 onder k BW. Ook kwam er een nieuw 4^e lid van art. 36 Kadw. Aan art. 78 Ow werd een 4^e lid en een nieuw art. 155 toegevoegd.

1. Art. 5:20 lid 2 BW; de doorknip van de eigendom heeft betrekking op alle in de wet omschreven netten van kabels en leidingen, ongeacht of het openbare of private netten betreft. Netten zijn onroerend, zodat voor overdracht en bezwaring de inschrijving van een notariële akte vereist is. De regeling voor eigendom is ook van toepassing op beschermings- en ondersteuningswerken zoals mantelbuizen. De bepaling creëert geen nieuw zakelijk recht. Er moet teruggevallen worden op een onderliggende publiek- of privaatrechtelijke bevoegdheid.

2. Art. 3:17 lid 1 sub k en art. 36 lid 4 Kw; Inschrijving van een net is mogelijk, ook al wordt het nog niet overgedragen. De bevoegde aanlegger bedoeld in art. 5:20 lid 2 BW kan zowel publiek- als privaatrechtelijk zijn bepaald. De notaris moet onderzoek doennaar de bevoegdheid waarop de aanlegger van het bestaande of in aanleg zijnde net zich beroept.

3. Overgangswet NBW. Uit art. 78 lid 3 Ow volgt dat voor de in het nieuwe onderdeel k van art. 3:17 lid 1 BW bedoelde inschrijfbare feiten, aan art. 3:24 BW een uitgestelde werking van drie jaar toekomt, indien deze feiten voor de inwerkingtreding van het nieuwe onderdeel k zijn geschied. Omdat leidingen die tientallen jaren geleden zijn aangelegd niet altijd exact duidelijk meer zijn waar ze precies liggen, is er reden om voor deze categorie toepasselijkheid van de in art. 3:24 lid 1 BW opgenomen bepaling van derdenbescherming geheel uit te sluiten, art. 78 lid 4 Ow. Inschrijving van de aanleg van voor 1 januari 1950 aangelegde netten is facultatief.

15.12

Netwerken worden thans, zonder vermelding van verwijzingspercelen onder de aanduiding NWK geregistreerd. De reeds ingeschreven telecom netwerken worden geregistreerd onder een nummer na de letter T. dit nummer is identiek voor netwerken van de soort binnen de regionale database.

Er heeft geen integratie plaatsgevonden met de kadastrale kaart. Daarvoor moet een netwerktekening worden opgevraagd. In de toekomst zal de mogelijkheid worden geboden om het netwerk op een actuele kadastrale kaart af te beelden. De netwerktekening is uitsluitend bedoeld om als globale aanduiding van horizontale eigendom te dienen. Er kan geen exacte informatie over de ligging worden ontleend.

Om een kadastrale aanduiding aan een netwerk te laten toekennen dient een digitale netwerktekening te worden vervaardigd en in depot te worden gegeven. De digitale netwerktekening dient een vectorbestand te zijn, dat is ontstaan na samenvoegen van het coördinatenbestand van de kadastrale kaart met het coördinatenbestand van de ligging van het netwerk. Het kadaster zorgt voor vervaardiging van een of meer plots op papier en een digitaal equivalent.

15.13

De nieuwe regeling is op 1 feb 2007 in werking getreden. Het is allemaal nog niet helemaal duidelijk. Zo is nog niet duidelijk wat precies onder kabels moet worden verstaan. Dat zal nog moeten blijken.

15.14

Omdat in veel gevallen onduidelijkheid zal bestaan over de oorsprong van een net is de vraag gerezen of een beroep op verjaring mogelijk is. Er zijn voor registergoederen twee soorten verjaring:

1. Verkrijgende verjaring, ex art. 3:99 BW met een termijn van 10 jaar.

2. Bevrijdende verjaring, ex art. 3:306 BW met een termijn van 20 jaar, die via art. 3:105 BW ook tot verkrijging kan leiden.

Verkrijgende verjaring komt weinig voor, omdat wordt aangenomen dat deze uitsluitend kan worden ingeroepen als de eigendom door een manco in de notariële akte niet is overgegaan op de pseudo-eigenaar. Omdat netten tot 2007 niet als afzonderlijke registergoederen konden worden aangemerkt, lijkt het beroep van een netbeheerder op verkrijgende verjaring niet mogelijk. Voor bevrijdende verjaring geldt dit niet, omdat art. 3:306 BW spreekt over verjaring van rechtsvorderingen. Dat heeft tot gevolg dat een grondeigenaar na 20 jaar niet meer de verwijdering van een in zijn grond liggende kabel of leiding kan vorderen. De netbeheerder is vervolgens door de werking van art. 3:105 jo 5:20 lid 2 BW eigenaar geworden van het net. De netbeheerder dient ondubbelzinnig rechthebbende te zijn: hij moet zich al die tijd als eigenaar hebben gedragen.

15.15

Er is in de loop van de tijd een nieuwe goederenrechtelijke situatie ontstaan. Sinds 1 februari 2007 bestaat een nieuw object van eigendom, de horizontale gerechtigdheid tot een net, dat krachtens art. 3:4 BW als een onroerende zaak dient te worden aangemerkt. Overdracht van een net moet overeenkomstig art. 3:89 BW middels inschrijving in de openbare registers plaats te vinden. Het is een registergoed, art. 3:10 BW, dat bezwaard kan worden met hypotheek. Een net kan in de openbare registers worden ingeschreven door middel van een notariële verklaring voorzien van een elektronische kaart, art. 3:17 lid 1 sub k BW, art. 36 lid 4 Kw. Titelonderzoek is van groot belang.

Hoofdstuk 16 – Parkmanagement

16.1

Het gaat om het beheer van gronden gelegen in zogenaamde woondomeinen of om gebouwen van commerciële of recreatieve aard voor rekening van de eigenaars of huurders van die onroerende zaken. De gronden hebben vaak geen openbare bestemming, terwijl het beheer vaak verder gaat dan gewoon terreinbeheer. Een civielrechtelijke regeling om het beheer te regelen ontbreekt. Vrijwel alle rechtsfiguren die eerder zijn besproken, kunnen hiervoor gebruikt worden.

16.2

De meest ideale rechtsvorm voor het regelen van parkmanagement is het appartementsrecht, dat een goederenrechtelijke binding tussen de eigenaars, alsmede een overlegstructuur krachtens het lidmaatschap van de VvE kent. Maar meestal kan het niet worden toegepast, omdat de te realiseren bebouwing nog niet vast staat, waardoor de vereiste splitsingstekening en het opstellen van een reglement niet mogelijk is.

16.3

Als gebouwen met ondergrond afzonderlijk worden overgedragen aan de kopers, zal het mogelijk zijn om hen daarbij tevens voor een bepaald deel mede-eigenaar te maken van het omliggende terrein (deelgenoot). Een beheersregeling als bedoeld in art. 3:168 lid 4 BW kan overeen worden gekomen. Dat kan worden ingeschreven in de openbare registers, zodat het ook werking heeft tegen rechtsopvolgers onder bijzondere titel. Een zwak punt is dat men de eigenaar niet kan dwingen om bij verkoop van het gebouw tevens het hem toekomende onverdeelde aandeel in het terrein mede over te dragen. Bij een faillissement of executoriale verkoop loopt deze constructie gevaar. Wel kan gebruik worden gemaakt van mandeligheid, waardoor incomplete overdrachten niet meer mogelijk zijn. Maar mandeligheid kan alleen worden toegepast als de uiteindelijke indeling van het terrein vaststaat. Bovendien ontbreekt een overlegstructuur en een afgescheiden vermogen.

16.4

Nog een mogelijkheid ligt in het beperkte genotsrecht erfpacht of opstal. Het hele terrein, inclusief de ondergrond en toekomstige gebouwen, worden ten name gesteld van een speciaal voor dat doel opgerichte rechtspersoon (SPV), die vervolgens de ondergrond van een gebouw in eeuwigdurend recht van erfpacht of opstal uitgeeft aan de gegadigde. Het periodieke canon wordt vastgesteld dat in ieder geval de kosten verbonden aan beheer en toezicht van het onbebouwde terrein kunnen worden bestreden. Een nadeel van deze constructie is dat een gegadigde geen eigendom verkrijgt, maar een daarvan afgeleid recht, wat commercieel minder aantrekkelijk is.

16.5

Het terrein wordt ten name gesteld van een rechtspersoon als een SPV, waarbij erfdienstbaarheden ten laste van het terrein en ten behoeve van de gebouwen met ondergelegen grond worden gevestigd bij de overdracht daarvan aan de kopers. De erfdienstbaarheden houden de bevoegdheden van eigenaars van de erven tot toegang, parkeren enzovoort in, onder de verplichting om periodiek een retributie te betalen aan de eigenaar van het dienende erf, art. 5:70 lid 2 BW. Een bezwaar is dat men de eigenaar van een dienend erf wel verplichtingen in de vorm van een dulden of niet doen kan opleggen, maar niet kan worden verplicht tot een doen, zoals het beheer van het terrein. Maar omdat het doel van de SPV het beheer is, lijkt dit bezwaar niet reëel.

Er kan ook getracht worden om een blijvende overlegstructuur te vormen door te bepalen dat de eigenaar van een heersend erf zijn bevoegdheden krachtens de erfdienstbaarheden uitsluitend mag uitoefenen als hij lid is van die rechtspersoon. Deze koppeling is niet waterdicht, omdat de meeste bevoegdheden krachtens de wet zullen bestaan, art. 5:57 en 58 BW.

16.6

Uitsluitend toepassing van het appartementsrecht zal een afdoende regeling bieden. Als dat niet mogelijk is zijn er diverse alternatieven. Een kettingbeding heeft slechts gedeeltelijk nut.

Hoofdstuk 17 – Hypotheek en financiering

17.1

Het enige beperkte zekerheidsrecht met betrekking tot onroerende zaken is het hypotheekrecht. Het recht van hypotheek kan niet alleen op onroerende zaken maar ook op daarop rustende beperkte genotsrechten worden gevestigd. Dit recht is daarom in Boek 3 BW geregeld. Hypotheek kan ook op appartementsrechten worden gevestigd, art. 5:117 lid 1 BW. Er is een algemene regeling voor beide soorten zekerheidsrechten, art. 3:227-235 BW en een specifieke regeling in art. 3:260 e.v. BW.

Hypotheek is de zekerheid voor de verplichtingen die uit een lening voortvloeien. De geldnemer is schuldenaar of debiteur. De financier is geldgever, hypotheeknemer (hypotheekhouder). Het recht van hypotheek kan op onroerende zaken (alsmede te boek gestelde schepen en luchtvaartuigen) als op beperkte genotsrechten worden gevestigd, zoals erfpacht of een zelfstandig recht van opstal. Het goed moet nauwkeurig worden omschreven (specialiteitsbeginsel) en het kan niet op toekomstige goederen worden gevestigd, art. 3:97 en 98 BW.

17.2

Voor de vestiging van een hypotheek is sinds 1838 een notariële akte verplicht welke moet worden ingeschreven in de openbare registers. Ook de door de hypotheekverlener te verstrekken volmacht moet om die reden een authentieke akte zijn, art. 3:260 lid 3 BW. Als het gaat om een land waar men de Latijnse notaris niet kent, dient te worden gekozen voor de vorm die het dichtst bij de authentieke akte in de buurt komt. Indien achteraf iets schort aan de verstrekte volmacht, dan kan dat gerepareerd worden door bekrachtiging.

17.3

Zekerheidsoverdracht is onder het huidige BW niet meer toegestaan, art. 3:84 lid 3 BW. Dit werd vroeger ook nauwelijks gebruikt vanwege de overdrachtsbelasting. Er wordt wel vaak gebruik gemaakt van de mogelijkheid om te laten stichten in opdracht van een financier, die daarvoor tevoren in het kader van een sale lease back-overeenkomst een tijdelijk recht van opstal verkrijgt, waarbij de installatie in de boeken van de financier dient voor te komen, om overtreding van het fiducia-verbod te voorkomen.

Huurkoop kan worden toegepast. De koper wordt pas juridisch eigenaar van het gekochte, nadat hij de koopsom en de verschuldigde rente volledig heeft voldaan. Dit was populair in de jaren ‘60, maar de wetgever greep na een aantal incidenten in door met de TWHOZ. De huurkoper kreeg de mogelijkheid om zijn kooprecht met zakelijke werking te registreren in de openbare registers. Omdat de wet een aantal nadelen kent voor de huurverkoper, wordt deze rechtsvorm nauwelijks toegepast.

Financial lease wordt toegepast bij hoofdzakelijk op maat gestichte kantoren. De gebruiker heeft recht om na ommekomst van de overeengekomen termijn het onroerend goed voor een bepaald symbolisch bedrag te kopen en juridisch geleverd te krijgen. Deze vorm valt onder de TWHOZ en komt in ons land nauwelijks voor.

Bij overdracht van een perceel grond onder voorbehoud van het recht van opstal, welk beperkt recht van rechtswege zal eindigen als de nieuwe grondeigenaar de aanneemsom van de door de bouwondernemer gestichte bedrijfshal heeft voldaan. Naar mening van de auteur dreigt het gevaar van art. 3:84 lid 3 BW.

Groeiende eigendom is ook een wijze van financiering. Iemand (meestal een woningcorporatie) huurt een huis voor de helft en koopt voor de andere helft. Door meer te betalen dan aan huur en rente tezamen verschuldigd is, wordt langzaamaan meer gekocht, waardoor de huurprijs afneemt. Als de huurprijs tot nihil is gedaald, kan het huis met de bijbehorende grond worden overgedragen. Hierop zal ook de TWHOZ van toepassing zijn.

Het is ook denkbaar de financiering te gieten in de vorm van onmiddellijke levering onder ontbindende voorwaarde van niet correcte betaling van de koopsom. Dat is de Groninger akte. Hypothecaire leningen zijn voor sommige islamitische kopers bezwaarlijk. Er moet daarom teruggevallen worden op Nederlands contractenrecht. Denkbaar zijn dan de volgende oplossingen:

1. door tussenschuiven van een financier die koopt met een opslag. Hij verkoopt in termijnen door aan C die nu zonder rente kan kopen.

2. De financier neemt de woning op naam, waarna deze in gebruik wordt gegeven aan de bewoner. Deze betaalt de termijnen zodat de woning uiteindelijk aan hem kan worden geleverd door uitoefening van een koopoptie. Dat valt onder de TWHOZ.

3. Door een samenwerkingsverband waarbij de bewoner zich in de eigendom inkoopt en de deelgenoot uitkoopt. Een soort groeiende eigendom. Ook geldt hier de TWHOZ.

17.4

Hypotheek is verbonden aan de vordering tot zekerheid en kan zonder die vordering niet bestaan, art. 3:7 BW. het is ook een nevenrecht, art. 6:142 BW. De vordering gaat over op een derde, dan volgt het hypotheekrecht de vordering. In verband met de openbaarheid en de gewenste helderheid van de openbare registers moet de vordering een geldsvordering zijn en bepaalbaar zijn, art. 3:231 BW. Een vordering tot levering kan dus niet met hypotheek worden versterkt.

Per 1 september 2001 is bepaald dat de Dienst van het kadaster en openbare registers uitsluitend gegevens mag verwerken die noodzakelijk zijn voor het uitvoeren van zijn wettelijke plicht. Vroeger werd ook vermeld wie de schuldenaren waren.

Gaat de vordering teniet, dan is de daarvan afhankelijke hypotheek beëindigd. Maar omdat hypotheek voor toekomstige schulden ook wordt aanvaard, kan deze bepaling niet meer direct van toepassing zijn, art. 3:231 en 260 BW. De akte moet een aanduiding bevatten van de feiten aan de hand waarvan die vordering zal kunnen worden bepaald. Er is dus eigenlijk afstand gedaan bij de krediet- en bankhypotheek van het strenge Franse afhankelijk recht. Er bestaan nu twee soorten hypotheek. Een afhankelijke hypotheek en de zelfstandige hypotheek, die na tenietgaan van de vordering onverminderd kan blijven voortbestaan zolang de onderliggende overeenkomst blijft bestaan. In het huidige BW wordt nergens een hypotheekrecht als afhankelijk recht bestempeld.

17.5

De meeste woningfinancieringen worden verstrekt in de vorm van vaste leningen. Bij een vaste lening wordt de schuldbekentenis meestal in de notariële akte van hypotheekstelling opgenomen evenals het schema voor rente en verplichte aflossing. De volgende hypotheken komen voor:

1. Lineaire hypotheek, een rentedragende lening met vaste periodieke aflossing.

2. Annuïteitenhypotheek; periodiek wordt een vast gedrag voor rente en aflossing te worden voldaan. De aflossing is gering.

3. Een aflossingsvrije hypotheek; een overeenkomst van levensverzekering of een gemengde verzekering moet worden afgesloten.

4. De beleggingshypotheek, waarbij in algehele aflossing wordt voorzien door de opbouw van een beleggingsportefeuille.

5. De bijleenhypotheek; door de schuldenaar wordt niets betaald en de rente wordt bijgeschreven bij de hoofdsom.

17.6

Hypotheek is geregeld in art. 3:260-275 BW. De regelingen van hypotheek en pand worden voorafgegaan door een algemene afdeling, art. 3:227-235 BW. Ook het executierecht uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is van belang.

Het hypotheekrecht kent een ingewikkeld hybride karakter. Enerzijds een strikt geregeld goederenrechtelijk recht, waarop Boek 3 BW van toepassing is maar ook indirect Boek 5 BW invloed heeft (bebouwing en natrekking). Anderzijds kan hypotheek niet bestaan zonder de basis van een schuldverhouding, zodat Boek 6 grote invloed heeft en begrippen als consumentenbescherming en redelijkheid en billijkheid invloed hebben.

In de definitie, art. 3:227 BW wordt gesteld dat hypotheek het zekerheidsrecht is voor registergoederen en pand voor alle andere goederen. In art. 3:228 BW wordt bepaald dat hypotheek en pand uitsluitend kunnen worden gevestigd op goederen die voor overdracht vatbaar zijn, hetgeen hypotheek op een afhankelijke recht onmogelijk maakt (erfdienstbaarheid, mandelige zaak of onzelfstandig recht van opstal).

Vestiging van hypotheek vindt plaats door inschrijving in de openbare registers van een afschrift of uittreksel van de notariële akte (art. 3:98 jo 89 en 3:260 BW). Het tijdstip van vestiging is niet het tijdstip van passeren maar het tijdstip van inschrijving in de openbare registers. De volgorde van passeren is niet beslissend, mits men zorgt dat de leveringsakte niet later wordt ingeschreven dan de hypotheekakte. Dit kan gerepareerd worden door convalescentie. Art. 3:229 BW geeft van rechtswege een pandrecht op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats van een verbonden goed treden. Bijvoorbeeld op uitkeringen van een verzekeringsmaatschappij. Volgens art. 3:235 BW is een beding van toe-eigening niet toegestaan. De enige manier van tegeldemaking is executie.

17.7

Hypotheek is in beginsel een afhankelijk recht, daardoor zal overdracht niet mogelijk zijn. Aangezien het een nevenrecht is, zal wel sprake van overdracht kunnen zijn als de desbetreffende vordering wordt overgedragen. Op grond van art. 3:17 BW kan zo’n vordering in de openbare registers worden aangetekend. Art. 6:143 lid 4 BW verplicht de schuldeiser/hypotheekhouder om aan zo’n aantekening mee te werken.

Er doen zich problemen voor bij de bankhypotheek. De op een bepaald tijdstip openstaande vordering kan worden overgedragen, waardoor ook de hypotheek mee over gaan, maar dit geldt niet voor toekomstige vorderingen van de verkrijgende bank. Er bestaat ook onduidelijkheid met betrekking tot een eventueel bij de eerste bank in de toekomst te ontstane vordering. Dit wordt in de praktijk opgelost door de relatie tussen de eerste bank en de cliënt te beëindigen onder vaststelling van het openstaande bedrag, waarna de tot een vaste lening geworden vordering wordt overgedragen aan de volgende bank. De hypotheek als nevenrecht zal de vordering volgen. Dat werd uitgemaakt in HR 16 september 1988, NJ 1989, 10 (Onderdrecht/FGH). Overgang hypotheekrecht.

De heersende leer gaat er va uit dat een bankhypotheek slechts met de vordering mee over gaat, indien de relatie schuldeiser-schuldenaar zodanig is beëindigd, dat na de overgang de oude schuldeiser geen vorderingen meer op de schuldenaar kan verkrijgen.

In sommige gevallen kan, sinds 1 januari 1992, contractsoverneming ex art. 6:159 BW een oplossing bieden. Anders dan onder oud recht wordt degene die door middel van schuldvernieuwing een hypothecaire vordering heeft verworven, geen houder van een ten behoeve van de vorige schuldeiser gevestigde hypotheek. Het prioriteitsbeginsel verzet zich daartegen.

17.8

Het is in ons recht niet duidelijk of ook hypotheek kan worden gevestigd ten behoeve van een rechtspersoon die ten behoeve van een collectief van schuldeisers een zekerheidsrecht houdt. Met name als er veel verschillende crediteuren zijn, kan het aantrekkelijk zijn om een hypotheekrecht te stallen bij een rechtspersoon.

Daarmee kan worden ontkomen aan de problemen die de gemeenschap geeft. In de praktijk wordt meestal de parallel-debt constructie gevolgd. Het komt er dan op neer dat de hypotheekhouder een zelfstandig vorderingsrecht verkrijgt, omdat de schuldenaar verklaart jegens de hypotheekhouder een zelfstandige betalingsverplichting te hebben, die inhoudelijk overeenstemt met de vorderingsrechten van de gezamenlijke schuldeisers.

17.9

Bij concernverhoudingen doet zich bij hypothecaire financiering de vraag voor of sprake is van doeloverschrijding als een van de vennootschappen zekerheid verleent voor schulden van alle betrokken vennootschappen. Hierbij is de uitspraak van de HR in het arrest HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 98 (Nagtegaal q.q./Westland Utrecht hypotheekbank) van belang. Deze uitspraak gaat over doeloverschrijding. Sommige auteurs menen dat dit altijd zo is. Anderen menen dat een statutaire omschrijving niet altijd een beperkende werking heeft. Uit deze uitspraak van de HR blijkt dat de HR neigt naar de ruimere uitleg. In de praktijk wordt bij twijfel wel eens gebruik gemaakt van art. 3:55 BW. Er wordt bij een voornemen om krediet te verlenen aan een vennootschap, waarbij de dochter hypotheek zal verlenen, door de bank aan de dochter gevraagd om zich uit te spreken over bevestiging dan wel vernietiging van de hypotheekverlening.

Nog een probleem doet zich voor bij benodigde goedkeuring van een ander orgaan zoals een Raad van Commissarissen. In beginsel zal ontbreken van toestemming geen externe werking hebben, behalve bij een vereniging, art. 2:44 BW, of stichting art. 2:291 BW.

17.10

Partijen kunnen binnen de grenzen van de wet bijzondere bedingen overeenkomen:

1. Er kan worden bedongen dat de hypotheekstelling niet alleen op de hoofdsom ziet, maar eveneens op een extra bepaald bedrag voor daarmee samenhangende schulden, zoals een achterstand van maximaal drie jaar in betaling van bedongen rente. Indien dit niet overeengekomen wordt bepaalt art. 3:263 BW dat de hypotheek in ieder geval nog drie jaar wettelijke rente boven de hoofdsom bevat.

2. Door een huurbeding als bedoeld in art. 3:264 BW mag de schuldenaar het verhypothekeerde goed niet zonder toestemming van de hypotheekhouder verhuren. Elke belanghebbende kan daarvan kennis nemen in de openbare registers waar het afschrift van de hypotheekakte is ingeschreven. Dat geldt ook voor pacht. Het beding kan ook inhouden dat geen huur- of pachtpenningen mogen worden vooruit ontvangen en dat deze niet mogen worden vervreemd of verpand. Algemeen moet worden aangenomen dat ontruiming op grond van een huurbeding uitsluitend plaats kan vinden als onderdeel van executie. Daarvoor gelden bijzondere regels in art. 3:264 lid 5 BW. Voor ontruiming moet volgens lid 6 toestemming van de voorzieningenrechter worden gevraagd.

3. Een beding als bedoeld in art. 3:265 BW betekent dat het onderpand niet mag worden veranderd (dat betekent verslechterd) zonder toestemming van de hypotheekhouder. Alle toevoegingen die de hypotheekverlener heeft aangebracht mag hij wegnemen, art. 3:66 BW.

4. Als een beheersbeding is overeengekomen, art. 3:267 BW, mag de hypotheekhouder aan de voorzieningenrechter verzoeken om het beheer over te nemen. Het beding kan ook worden ingeroepen als er geen executie wordt ingezet. Bijvoorbeeld om exploitatie en beheer van de verhypothekeerde onroerende zaak veilig te stellen en/of verwaarlozing te voorkomen.

5. Het ontruimingsbeding als bedoeld in art. 3:267 BW is bedoeld als inleiding voor executie. De hypotheekhouder mag de verhypothekeerde zaak onder zich nemen. Dat impliceert een ontruiming.

6. In elke hypotheekakte wordt een pandrecht bedongen op de roerende zaken die bestemd zijn om de verhypothekeerde zaak duurzaam te dienen zoals technische installaties, art. 3:254 BW.

Omdat de wet spreekt over bedingen in de hypotheekakte kan niet worden volstaan met een verwijzing in algemene bewoordingen naar de algemene voorwaarden die van toepassing worden verklaard. De bedingen moeten in de akte zelf worden opgenomen. Ze moeten via de gepubliceerde openbare aktes kenbaar zijn voor derden om goederenrechtelijke werking te krijgen.

17.11

Voor hypotheken geldt ook dat de rangorde wordt bepaald door de regel dat het eerst ingeschreven recht voor gaat. Sinds 1992 kan er van rang gewisseld worden, art. 3:262 BW. Indien een recht van opstal moet worden gevestigd op een onroerende zaak, kan er van rang worden gewisseld met een reeds op die onroerende zaak rustende hypotheek. Rangwisseling is uitsluitend mogelijk ten aanzien van beperkte rechten. Niet met betrekking tot beslag.

Onder bepaalde omstandigheden kan de rangorde worden doorbroken door het later ontstane retentierecht van de aannemer, art. 3:291 jo 6:57 BW. Ook het voorrecht wegens kosten van behoud kan voor gaan, art. 3:284 lid 2 BW.

17.12

Het artikel waarin subrogatie wordt behandeld is art. 6:150 BW. Subrogatie kan zich in een aantal gevallen voordoen:

1. Indien een onroerend goed dat aan een derde toebehoort voor de vordering wordt uitgewonnen (bijvoorbeeld derdenhypotheek).

2. Als een derde de vordering voldoet om te voorkomen dat zijn goed wordt uitgewonnen, art. 3:269 (recht op lossing).

3. soortgelijk voor een goed wat niet aan hem toebehoort, mits een recht wat hij op het goed heeft verloren zou gaan of de voldoening van een hem toekomend vorderingsrecht in gevaar zou brengen.

4. Krachtens een overeenkomst tussen de betalende derde en de schuldenaar (mits de schuldeiser dit weet).

De derde treedt in de plaats van de hypotheekhouder. Het zekerheidsrecht gaat niet teniet, hoewel de schuld is voldaan. Een derde hypotheekverlener voldoet de eerste hypotheekhouder om te voorkomen dat een hem toebehorende onroerende zaak wordt uitgewonnen. Hij wordt eerste in rang, een tweede hypotheekhouder wordt dat niet.

Als een derde een deel van een hypothecaire schuld voldoet, gaat de vordering voor dat deel bij wijze van subrogatie over op die derde, art. 6:150 BW. Daardoor ontstaat pluraliteit van schuldeisers, art. 6:15 BW. Er ontstaat geen gemeenschap omdat de prestatie deelbaar is. Slechts de regels van titel 2 Boek 6 BW zijn van toepassing.

Op grond van art. 3:17 lid 1 onder a BW kan de gesubrogeerde zijn gerechtigdheid tot het hypotheekrecht inschrijven in de openbare registers. Indien hij dat niet doet, kan hij zijn recht niet tegen derden inroepen, art. 3:24 BW. De volgende vraag is of de oorspronkelijke hypotheekhouder zelfstandig bevoegd blijft om de aan de hypotheek verbonden rechten uit te oefenen. Wat betreft executie zal de hypotheekhouder de gesubrogeerde in kennis moeten stellen van zijn voornemen om tot executie over te gaan en met hem daarover te overleggen. Voor de buitenwereld zal hij als enige gerechtigde alle executiemaatregelen kunnen treffen. Na afloop van de executie moet hij de opbrengsten delen met de gedeeltelijk gesubrogeerde.

17.13

Bij de wetsherziening van 1992 werden de regels van executie aangepast. Dit betrof de zelfstandige bevoegdheid van de hypotheekhouder om tot openbare verkoop over te gaan als de schuldenaar in verzuim is tot voldoening waar de hypotheek toe strekt. De hypotheekhouder treedt uit eigen hoofde op en niet meer zoals onder oud BW krachtens een volmacht van de hypotheekgever. De verkoop kan slechts op een wijze plaatsvinden, art. 3:268 lid 1 en 4 BW. De verkoop moet in het openbaar geschieden met inachtneming van de formaliteiten van Rv.

In de aankondiging moet worden gesproken van een executoriale verkoop, art. 546 jo 516 Rv. De veiling geschiedt bij opbod en dan bij afslag. De verkoop komt tot stand door gunning, de aanvaarding van het hoogste bod. Er is geen plaats voor een goederenrechtelijke overeenkomst en de overdracht vindt plaats indien uit een later door de notaris opgemaakte akte van kwijting blijkt dat de koopprijs werd voldaan door de koper aan de notaris. De notaris houdt de koopprijs onder zich voor verdeling onder de schuldeisers.

De geëxecuteerde heeft krachtens art. 3:269 BW tot het tijdstip van toewijzing op de veiling het recht van lossing. De veiling wordt dan afgelast, omdat al hetgeen de hypotheekhouder te vorderen heeft alsnog wordt voldaan, inclusief de kosten, art. 6:44 lid 3 BW. Als de toewijzing heeft plaatsgevonden, heeft de geëxecuteerde deze bevoegdheid niet meer, ook niet als de koper niet tijdig betaalt. Door een afkoelingsperiode in te roepen, art. 63a, 241a en 309 Fw, kan de executie tijdelijk worden voorkomen.

De belangrijkste vernieuwing uit 1992 betrof de executie door middel van verkoop uit de hand op verzoek van de hypotheekhouder of de hypotheekverlener, art. 3:268 lid 2 BW. Volgens lid 4 moet de hypotheekhouder wel eerst alle voorbereidingen voor een openbare executieveiling hebben getroffen. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kent geen termijn waarbinnen de openbare verkoop dient plaats te vinden, zodat deze termijn ruim kan worden gesteld. Om misbruik te voorkomen moet aanplakking van een veilingbiljet en plaatsing van een advertentie wel geschieden.

Gegadigden kunnen tot 14 dagen voor de veiling biedingen doen bij de notaris, art. 547 lid 2 Rv. Als biedingen worden gedaan, kunnen de hypotheekhouder of de hypotheekgever daarop ingaan, maar zijn daartoe niet verplicht. Indien een van hen hierop in gaat, moet goedkeuring van de voorzieningenrechter te worden gevraagd.

De wet spreekt over een volledige koopovereenkomst. Slechts de rechterlijke goedkeuring is nog onzeker. Indien het een woning betreft, is de bedenktijd van art. 7:2 BW van toepassing. Maar gezien de korte looptijd daarvan, zal deze uitgewerkt zijn als de voorzieningenrechter zich over de koopovereenkomst buigt. Een verzoekschrift zonder koopcontract zal worden afgewezen. Het verzoek wordt door de voorzieningenrechter behandeld in een bijzondere zitting. Elke belanghebbende kan verweer voeren, art. 544 Rv. De belanghebbenden kunnen aangeven of zij willen worden gehoord ingevolge art. 548 Rv.

Belanghebbenden kunnen ter zitting een hogere bieding uitbrengen, art. 3:268 lid 2 BW. Hoger beroep is niet toegestaan, maar wel is hoger beroep van een beschikking mogelijk als essentiële fouten zijn gemaakt. De verkoop uit hand ex art. 3:268 lid 2 BW is een executoriale verkoop. Dat betekent zuivering van alle op het verkochte rustende hypotheken en beslagen en art. 7:19 BW geldt eveneens.

Er is geen bezwaar dat de hypotheekverlener en de hypotheekhouder, indien de eerste niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen, nader overeen kunnen komen dat de hypotheekhouder als gevolmachtigde van de eigenaar op zoek zal gaan naar een gegadigde voor de onroerende zaak. Verkoop is in onderling overleg mogelijk. Dat is gewone verkoop en zuivering is niet aan de orde. Evenmin is art. 7:19 BW van toepassing.

De hypotheekhouder/gevolmachtigde zal volledige rekening en verantwoording moeten afleggen, art. 7:403 BW.

17.14

Art. 520 Rv geeft een regeling voor een onroerend goed portefeuille. Onderpanden in diverse arrondissementen gelegen kunnen gezamenlijk voor een prijs worden verkocht, mits zij tezamen worden geëxploiteerd of door alle belanghebbenden bij de opbrengst een gezamenlijke verkoop wordt overeengekomen. Indien dat niet is overeengekomen, kan de rechter dat doen, lid 2. indien de panden gezamenlijke worden geëxploiteerd is geen toestemming of vervangende rechterlijke goedkeuring nodig.

17.15

Door executie en betaling vindt zuivering plaats. De hypotheek neemt een einde. Dat geldt ook voor eventueel andere hypotheken en voor eventuele beslagen, art. 3:270 en 273 BW. De zuivering werkt ook tegen beperkte genotsrechten die niet tegen de executant kunnen worden ingeroepen.Door de verplichte betaling aan de notaris heeft de eerste hypotheekhouder geen bevoegdheid meer om eventueel andere, openstaande vorderingen die niet door hypotheek gedekt worden te verrekenen. Dat was wel mogelijk voor 1992. Indien de financiering werd aangegaan binnen het kader van de Nationale Hypotheek Garantie, zal de bank een eventueel tekort bijgestort krijgen door de stichting, die een vordering ter grootte van het tekort zal krijgen op de geëxecuteerde. Indien de hypotheekhouder niet wil meewerken aan doorhaling, kan een vervangende verklaring van de voorzieningenrechter worden gevraagd, art. 3:273 lid 2 en 3 BW.

Bij verdeling van de opbrengst over de schuldeisers moet bij de krediet- of bankhypotheek rekening worden gehouden met het verschil tussen de hoofdsom en het bijkomende bedrag ter zake van een beding inhoudende een extra inschrijving voor achterstallige renten. Vaak wordt hier in de akte een vrij hoog bedrag voor opgenomen. Maar dat kan een schijnzekerheid blijken te zijn.

Zo nodig kan na executoriale verkoop een rangregeling volgen voor de verdeling van de opbrengst, maar dat is niet noodzakelijk. Art. 3:272 BW geeft de mogelijkheid om rekening en verantwoording te vragen van de veilende hypotheekhouder. De notaris keert aan de verkoper uit wat deze opgeeft te vorderen te hebben en draagt het restant van de prijs af aan de uitgewonnen eigenaar dan wel, als hij er niet uit komt, aan de bewaarder ter verdeling bij wijze van rangregeling, art. 3:270 lid 3 BW.

Een hypotheekrecht kan ook eindigen als een schuldenaar zijn onroerende zaak verkoopt en levert aan een derde, waarbij de opgebrachte geldsom gebruikt wordt om de lening af te lossen. De hypotheek wordt doorgehaald door inschrijving van het afschrift van een notariële akte, art. 3:274 BW. Ook kan afstand worden gedaan van hypotheek. Doorhaling wordt beschouwd als een louter administratieve handeling. Als een hypotheek ten onrechte wordt doorgehaald wil dat nog niet zeggen dat deze niet meer bestaat. Als een erfpachter de bloot eigendom verwerft, gaat de erfpacht door vermenging teniet, maar de hypotheek blijft bestaan, art. 3:81 lid 3 BW. Dat heeft tot gevolg dat bij executie de erfpacht herleeft.

17.16

Vaak worden bij grensoverschrijdende leningen één van de volgende clausules opgenomen:

1. Een overeenkomst van achterstelling. De partijen komen overeen dat de vordering een lagere rang zal nemen dan overeenkomstig de wet aan hem zou toekomen, art. 3:277 lid 2 BW.

2. De patronaatsverklaring, waarbij de moedervennootschap aan de kredietverschaffer van haar dochtervennootschap verklaart dat zij op de hoogte is van de kredietovereenkomst en dat zij als bestendig beleid heeft dat haar dochtervennootschap de verplichtingen jegens derden nakomt.

3. Net worth-verklaring, waarbij verklaard wordt door de moedervennootschap dat zij er voor zal zorgdragen dat de netto-vermogenswaarde van de dochtervennootschap niet onder een bepaalde grens zal komen.

17.17

Er is onderzocht of er een grensoverschrijdende hypotheek mogelijk is. Dat kan van belang zijn voor de consument. In twee rechtsvergelijkende UINL- rapporten van de CAUE is dit vermeld. Zie de tekst hierna.

17.18

De voorgestelde Eurohypotheek is gebaseerd op Zwitserse wetgeving en bestaat uit twee componenten. Het eerste bestanddeel wordt gevormd door de goederenrechtelijke zekerheid die is belichaamd in de hypotheekakte. De inhoud en inschrijving worden aan de hand van de nationale wetgeving bepaald.

De mogelijkheid tot het vestigen van een Eurohypotheek is niet afhankelijk van het bestaan van een vordering. De akte bevat slechts een maximumbedrag waarvoor de hypotheekverlener zekerheid kan verschaffen. Een tweede bestanddeel bestaat uit een certificaat dat op verzoek wordt afgegeven aan de hypotheekverlener door het voor het verlijden of inschrijven van de hypotheekakte bevoegde gezag. De rechthebbende ontleent aan het certificaat een executoriale titel. Vooralsnog is dit systeem niet doorgevoerd.

17.19

Er bestaat een herroepingsrecht van 14 dagen met facultatieve uitzondering voor hypothecaire kredieten. Dit herroepingsrecht staat bij ons in art. 40 Wet financiële dienstverlening. Er is voor gekozen deze bevoegdheid niet toe te kennen voor kredietovereenkomsten waarbij hypothecaire zekerheid wordt verleend.