Onderneming en Recht - UL - Oefententamen gedeelte onderneming & recht uit 2017

Vragen

Vraag 1 (totale waarde 20 punten)
La Mar NV is een in Den Haag gevestigde naamloze vennootschap. La Mar NV exploiteert een aantal cruiseschepen waarmee cruises worden gemaakt op de Middelandse Zee. Het bestuur van La Mar NV bestaat uit één persoon. De aandelen in het geplaatste kapitaal van La Mar NV worden gehouden door vier beleggingsinstellingen. La Mar NV heeft geen raad van commissarissen. De statuten bevatten onder meer de volgende bepalingen:
“artikel 30: Het bestuur is verplicht de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering te verkrijgen voor het nemen van besluiten die betrekking hebben op de volgende onderwerpen:
- het kopen en verkopen van cruiseschepen;
- het aanstellen en ontslaan van scheepskapiteins;
- het bepalen van de duur, routes en aanlegplaatsen van cruises.”
“artikel 31:
Het bestuur is verplicht opdrachten van de algemene vergadering op te volgen. Deze opdrachten kunnen met name, maar zonder daartoe beperkt te zijn, betrekking hebben op de volgende onderwerpen:
- het kopen en verkopen van cruiseschepen;
- het aanstellen en ontslaan van scheepskapiteins;
- het bepalen van de duur, routes en aanlegplaatsen van cruises.”
“artikel 32:
Het bestuur neemt geen besluiten en geeft geen uitvoering aan besluiten waarbij in enigerlei vorm sprake is van strijd tussen het persoonlijke belang van een bestuurder en het belang van de vennootschap.”
La Mar NV heeft aan alle relevante publicatieverplichtingen voldaan

deelvraag 1.1 (waarde 5 punten)
Medio 2016 koopt het bestuur van La Mar NV een middelgroot cruiseschip. Het bestuur heeft hiervoor niet de goedkeuring gevraagd van de algemene vergadering. Deze gang van zaken is zeer tot ongenoegen van de aandeelhouders, die van mening zijn dat La Mar NV zich zou moeten richten op het organiseren van cruises met grote cruiseschepen. De aandeelhouders wenden zich tot een advocaat. Deze advocaat legt de aandeelhouders uit dat de aandeelhouders om het besluit aan te tasten een vordering moeten instellen waarbij zij de rechter vragen het besluit te vernietigen.
Heeft de advocaat gelijk ?

deelvraag 1.2 (waarde 5 punten)
Eind 2016 geeft de algemene vergadering van La Mar NV het bestuur de opdracht enkele scheepskapiteins te ontslaan en te vervangen door andere scheepskapiteins.
Is het bestuur van La Mar verplicht deze opdracht uit te voeren ?

deelvraag 1.3 (waarde 6 punten)
Eind 2016 verkoopt de bestuurder van La Mar een klein cruiseschip. De koper is de bestuurder zelf. Was het bestuur van Cabral NV bevoegd een besluit te nemen tot het verkopen van dit cruiseschip ?

deelvraag 1.4 (waarde 4 punten)
De aandeelhouders van La Mar NV zijn van mening dat de verkoop van het cruiseschip aan de bestuurder ongedaan moet worden gemaakt. De aandeelhouders wenden zich tot een advocaat. Deze advocaat legt de aandeelhouders uit dat de verkoop niet alleen in strijd is met de statuten van La Mar NV, maar ook met de wettelijke regeling in Boek 2 BW, en dus door de rechter kan worden ontbonden.
Op welke wettelijk regeling doelt de advocaat, en heeft de advocaat gelijk?

Vraag 2 (totaal waarde 20 punten)
Edecra BV is een in Den Helder gevestigde besloten vennootschap. Edecra BV houdt zich bezig met het ontwikkelen van computerspellen. Het bestuur van Edecra BV bestaat uit vier personen. Twee van de bestuurders zijn uitvoerende bestuurders, de beide andere bestuurders zijn niet uitvoerende bestuurders. De aandelen in het geplaatste kapitaal van Edecra BV worden, elk voor de helft, gehouden door twee niet uitvoerende bestuurders. Daarbij houdt één niet uitvoerende bestuurder de aandelen met de nummers 1 tot en met 50, en houdt één niet uitvoerende bestuurder de aandelen met de nummers 51 tot en met 100. Bij Edecra BV zijn 20 personen werkzaam. De statuten van Edecra BV bevatten onder meer de volgende bepalingen:
“Artikel 41:
De uitvoerende bestuurder(s) van de vennootschap worden benoemd door de algemene vergadering.
De houder(s) van de aandelen met de nummers 1 tot en met 50 zijn bevoegd tot het benoemen van één niet uitvoerende bestuurder. De houder(s) van de aandelen met de nummers 51 tot en met 100 zijn bevoegd tot het benoemen van één niet uitvoerende bestuurder.”
“Artikel 42:
Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap. De uitvoerend bestuurder met de titel “chief operational officer” is slechts bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen te samen met een niet
uitvoerend bestuurder.”
Edecra BV heeft aan alle relevante publicatieverplichtingen voldaan.

deelvraag 2.1 (waarde 8 punten)
Eind 2016 sluit de chief operational officer namens Edecra BV geheel zelfstandig een overeenkomst waarmee een bedrag is gemoeid van € 300.000. Wanneer de andere bestuurders hiervan op de hoogte raken, willen zij de overeenkomst zo snel mogelijk ongedaan maken. De voorzitter van het bestuur bericht de wederpartij dan ook dat Edecra BV zich niet gehouden acht aan de overeenkomst, en wel vanwege een vertegenwoordigingsgebrek. Kan de overeenkomst ongedaan gemaakt worden vanwege een vertegenwoordigingsgebrek, en zo ja door wie ? Motiveer uw antwoord op basis van de gegeven feiten met gebruikmaking van het stappenplan.

deelvraag 2.2 (waarde 4 punten)
De drie andere bestuurders van Edecra BV zijn van mening dat de chief operational officer per direct, in afwachting van verder besluitvorming door de algemene vergadering, moet worden ontheven uit zijn functie.
Op welke wijze kunnen zij dat bereiken ?

deelvraag 2.3 (waarde 8 punten)
De gang van zaken rond het sluiten van de overeenkomst door de chief development officer en de poging van het bestuur van Edecra BV die overeenkomst ongedaan te maken doen Edecra BV geen goed. Een aantal belangrijke klanten van Edecra BV weigert nog langer zaken te doen met de vennootschap. Dit leidt uiteindelijk tot het faillissement van Edecra BV. De door de rechtbank benoemde curator stelt na enig onderzoek vast dat hij niet in staat is alle schuldeisers in het faillissement te voldoen uit de verkoop van de boedelbestanddelen van Edecra BV. De curator stelt dan ook een vordering in tegen de bestuurders van Edecra BV om het faillissementstekort op hen te verhalen en baseert die vordering op de bijzondere regeling in Boek 2 BW inzake
de bestuurdersaansprakelijkheid voor het faillissementstekort. De curator stelt ook vast dat de administratie van Edecra BV ernstige gebreken vertoont.
Welk juridisch gevolg heeft de omstandigheid dat de curator een procedure moet voeren terwijl de administratie ernstige gebreken vertoont voor de bestuurders ?
Motiveer uw antwoord op basis van de gegeven feiten met gebruikmaking van het stappenplan.

Vraag 3 (totale waarde 10 punten)
Klus en Co VOF is een in Utrecht gevestigde vennootschap onder firma. De VOF houdt zich bezig met het ontwerpen en plaatsen van siergevels. De VOF heeft twee vennoten: de heren Johan en Pieter.
Hoewel het met de VOF al geruime tijd financieel niet goed gaat, treedt eind 2016 de heer Willem toe als derde vennoot. Kort nadat Willem vennoot is geworden, stelt een schuldeiser van de VOF een vordering in tegen (onder meer) Willem. Deze schuldeiser had in 2015 voor een groot bedrag siertegels verkocht aan de VOF maar nooit betaling ontvangen. Willem verweert zich met twee argumenten tegen de vordering.
Klus en Co VOF heeft aan alle relevante publicatieverplichtingen voldaan.

Deelvraag 3.1 (waarde 5 punten)
Willem voert aan dat uit de wettelijke regeling van de personenvennootschappen voortvloeit dat een toetredende vennoot niet aansprakelijk is voor schulden uit de periode vóórdat hij vennoot werd. Willem wijst in dit verband met name op de tekst van artikel 7A:1679 en 1681 BW waaruit hij afleidt dat een vennoot slechts aansprakelijk is voor verbintenissen die namens een personenvennootschap zijn aangegaan op basis van een verleende volmacht. Van een dergelijke volmacht kan – zo voert Willem aan – geen sprake zijn als het gaat om verbintenissen die zijn ontstaan in de tijd dat hij nog geen vennoot was.
Heeft dit argument kans van slagen ?

Deelvraag 3.2 (waarde 5 punten)
Voor zover het eerste verweer niet zou slagen voert Willem aan dat hij bij zijn toetreden tot de VOF met de beide andere vennoten is overeengekomen dat hij tegenover schuldeisers van de VOF niet aansprakelijk zal zijn voor schulden uit de periode vóórdat hij vennoot werd. Heeft dit argument kans van slagen?

Antwoordindicatie

Deelvraag 1.1
Nee, het besluit is niet slechts vernietigbaar (art. 2:15 BW), maar is nietig (art. 2:14 BW). Er is sprake van een fundamenteel totstandkomingsvoorschrift, vergelijk ook art. 2:14 lid 2 BW.

Deelvraag 1.2
Nee, de statutaire bepaling, en de hier gegeven opdracht, gaan verder dan artikel 2:129 lid 4 BW toelaat. Deze bepaling laat slechts het geven van aanwijzingen die de algemene lijnen van het beleid betreffen toe.

Deelvraag 1.3
Nee, de statutaire bepaling bevat een impliciete verwijzing naar de tegenstrijdigbelangregeling in art. 2: 129 lid 6 BW. Bij tegenstrijdig belang moet de bestuurder zich onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming. In dit geval is er één bestuurder. Dan kan geen bestuursbesluit worden genomen, en wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen (maar die is er niet) of door de algemene vergadering.

Deelvraag 1.4
Nee, de advocaat doelt op de tegenstrijdigbelangregeling in art. 2:129 lid 6 BW, maar deze regeling heeft slechts betrekking op de besluitvorming en laat de vertegenwoordiging onverlet.

Deelvaag 2.1
Art. 2:240 lid 2 BW biedt de mogelijkheid om in de statuten op te nemen dat een bestuurder alleen samen met een ander de vennootschap mag vertegenwoordigen. Dat is i.c. ook gedaan; art. 42 van de statuten van Edecra BV bepalen dat de uitvoerend bestuurder met de titel “chief operational officer” slechts bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen te samen met een niet uitvoerend bestuurder.
Dit is de zogenaamde tweehandtekeningenclausule. De chief operational officer sluit namens Edecra BV echter geheel zelfstandig een overeenkomst, dus in strijd met de statuten.
Volgens art. 2:240 lid 3 1 e zin is de bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan iedere bestuurder toekomt onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. De beperking waar i.c. gebruik van is gemaakt
is een uit de wet voortvloeiende beperking (namelijk lid 2; zie hierboven). Deze beperking heeft zogenaamde externe werking, dat wil zeggen dat de vennootschap deze wettelijk toegelaten beperking kan inroepen, aldus art. 2:240 lid 3 BW. De overeenkomst kan dus ongedaan worden gemaakt.

Deelvraag 2.2
Edecra BV heeft een bestuur bestaande uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders zoals genoemd in art. 2:239a BW. Art. 2:244 lid 1 3 e zin BW bepaalt dat indien uitvoering is gegeven aan art. 2:239a BW het bestuur bevoegd is tot schorsing van een uitvoerend bestuurde. Art. 42 van de statuten bepaalt dat de chief operational officer uitvoerend bestuurder is, dus kan het bestuur de chief operational officer schorsen. Gevraagd wordt hoe de andere bestuurders kunnen bereiken dat de C.O.O. uit zijn functie kan worden ontheven.

Deelvraag 2.3
De curator stelt de bestuurders van Edecra BV aansprakelijk voor het faillissementstekort op grond van art. 2:248 BW. De vereisten voor deze aansprakelijkheid zijn:

1. Faillissement van de vennootschap (lid 1);
2. Onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur (lid 1);
3. En aannemelijk is dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (causaal verband) (lid 1)
4. Onbehoorlijke taakvervulling binnen 3 jaar voorafgaand aan het faillissement (lid 6).

Nu uit de casus blijkt dat de jaarrekeningen van de afgelopen jaren van Edecra BV niet conform art. 2:394 BW bij het handelsregister zijn gedeponeerd, staat op basis van art. 2:248 lid 2 BW onweerlegbaar vast dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en geldt het weerlegbare vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Deelvraag 3.1:
Artt.7A:1679 en 1681 BW zijn nvt (gelden voor maatschap). Er is sprake van een gekwalifieerde maatschap, een VOF, de artikelen van WvK zijn van toepassing. Op grond van art. 18 WvK zijn de vennoten hoofdelijk verbonden voor verbintenissen aangegaan gedurende de periode dat een vennoot is toegetreden tot de VOF.
De Hoge Raad heeft echter in de uitspraak inzake Carlande Dienstverlening CV beslist dat een vennoot ook aansprakelijk is voor schulden die dateren van vóór zijn toetreden, onder meer met verwijzing naar de tekst van art. 18 WvK.
Conclusie: dit argument heeft geen kans van slagen.

Deelvraag 3.2:
De hoofdregel van art. 18 WvK m.b.t. hoofdelijke aansprakelijkheid voor de VOF is niet een regel van dwingend recht. In casu hebben de vennoten in de VOF overeenkomst een afspraak m.b.t. aansprakelijkheid gemaakt. Dit is een louter interne afspraak tussen de vennoten onderling en heeft tegenover derden geen werking.
De schuldeisers kunnen Willem dus aanspreken, in dat geval kan Willem regres nemen op zijn mede vennoten.
(Echter, vennoten kunnen met een contractuele wederpartij afspreken om af te wijken van de hoofdelijke aansprakelijkheidsregel. De betreffende contractspartij zal in dat geval uitdrukkelijk ermee moeten instemmen dat de (een of meer van de) vennoten niet persoonlijk of slechts beperkt aansprakelijk zijn voor schulden voortvloeiend uit die betreffende overeenkomst. Dat is hier echter niet aan de orde.)