Kern van het internationaal publiekrecht. Hoofdstuk 5

Hoofdstuk 5: Wat zijn de rechtsbronnen binnen de internationale rechtsorde? 

5.1 Wat is de rol van rechtsbronnen binnen het internationaal recht? 

In de internationale gemeenschap is geen wetgevend orgaan dat het recht kan vaststellen. Hiermee verschilt het met de nationale rechtsorde. Rechtsvorming in de internationale gemeenschap wordt beheerst door een samenstel van rechtsbronnen. Deze rechtsbronnen bepalen welke gebeurtenis, feit of handeling als rechtscheppend wordt erkend. De rechtsbronnen zijn niet vastgelegd in een gezaghebbend document, maar ze kunnen gevonden worden in verdragen van internationale tribunalen. De verdragen bepalen namelijk welk recht een tribunaal mag toepassen. Een voorbeeld hiervan is artikel 38 uit het Statuut Internationaal Gerechtshof. Het IGH is het hoogste rechterlijk orgaan van de VN en heeft bevoegdheden die veel invloed hebben op het internationaal publiekrecht. Hierdoor heeft artikel 38 veel gezag in de internationale rechtsorde. 

Andere internationale tribunalen hebben in hun verdrag vaak de reden voor oprichting in plaats van rechtsbronnen. Bij het gebrek van gezaghebbende opsomming moet er worden gekeken naar de internationale rechtspraktijk. De belangrijkste rechtsbronnen zijn: gewoonterecht, verdragen, besluiten van internationale organisaties, algemene rechtsbeginselen, billijkheid en eenzijdige rechtshandelingen. Beslissingen van rechtelijke tribunalen speelt een secundaire rol. 

5.2 Een algemene schets van rechtsvorming binnen de internationale rechtsorde

Staten en internationale organisaties beheren het proces van internationale rechtsvorming. Door het decentraal karakter van het internationaal recht en de soevereiniteit van staten kan een staat niet zonder zijn instemming gebonden worden aan een regel van het internationaal recht. De meeste regels gelden in beginsel dus alleen voor staten die deze regel hebben aanvaard. Grote delen van het internationaal recht zijn hierdoor niet algemeen, objectief en geldend recht. De procedures kunnen wel algemeen geldend zijn, toch heeft de inhoud van het recht geen algemene toepassing. De internationale rechtsorde biedt een wereldwijd formeel kader waarbinnen staten zelf regels kunnen vaststellen. De rechtsbronnen zorgen wel voor wereldwijd geldend recht. Alle staten worden dan aan dat recht gebonden. Fundamentele regels en rechten gelden altijd en overal. Er bestaan te veel staten om te wachten op een instemming van elke staat. 

5.3 Wat is gewoonterecht? 

5.3.1 Wat is de omschrijving van gewoonterecht? 

Gewoonterecht ontstaat in de praktijk uit een opeenvolging van gedragingen van staten. Door het actief deelnemen aan die gedragingen of ook wel te dulden, aanvaardt een staat deze praktijk en zal de staat zich in de toekomst volgens die praktijk gedragen. Internationale organisaties kunnen slechts alleen invloed uitoefenen op de vorming van gewoonterecht, het vormen wordt gedaan door staten. 

Gewoonterecht is wereldwijd van toepassing, zij vormen algemeen geldend recht in de internationale rechtsorde. Dit is anders dan bij verdragen. De regels in verdragen zijn slechts van toepassing op staten die dat verdrag hebben bekrachtigd.

5.3.2 Hoe komt gewoonterecht tot stand? 

Om van internationaal gewoonterecht te spreken, moet er eerst voldaan worden aan twee voorwaarden. Ten eerste moet er sprake zijn van een algemene praktijk, dit is in de werkelijkheid waar te nemen. Dit is het objectieve element. Ten tweede moet er sprake zijn van een rechtsovertuiging. Waarom zouden staten een bepaalde praktijk volgen? Dit is het subjectieve element. Gewoonterecht wordt dus recht als voldoende staten zich over een langere periode op een bepaalde wijze gedragen en ze geloven/de overtuiging hebben dat deze gedragingen door internationaal recht worden toegestaan, geduld of gevorderd. Ook wel kort gezegd door het IGH: als recht aanvaarde algemene praktijk. 

Gewoonterecht is wel gebaseerd op de wil van staten, maar de wil is echter zwak. Staten worden gebonden geacht aan gewoonterecht zonder het weten wat hun wil is. 

Algemene praktijk: 

Praktijk van staten bestaat voornamelijk uit handelingen van alle staatsorganen. Het kan zowel feitelijke handelingen als verbale uitingen omvatten. Verbale uitingen spelen alleen een rol wanneer er geen tegenstrijdige feitelijke praktijk van de staat is. Statenpraktijk hoeft niet alleen voort te komen uit staten, het kan ook bestaan uit verdragspraktijk. Statenpraktijk moet omvangrijk (extensive) en vrijwel uniform (virtually uniform) zijn, dit oordeelde het IGH. 

Statenpraktijk is uniform als de praktijk bij de vorming van een gewoonterechtelijke regel consistent is in de betrokken staten. Volledige uniformiteit is moeilijk te behalen en is daarom ook niet vereist. Met omvangrijk wordt bedoeld dat de praktijk door relatief veel staten moet worden gevolgd. Er is geen regel over hoeveel staten dat moeten zijn. Regels van gewoonterecht worden vastgesteld op basis van een beoordeling van de praktijk van een aantal staten. Verzetten andere staten zich niet tegen de praktijk dan is dat genoeg. Het is wel noodzakelijk te onderscheiden tussen de praktijk van staten waar een regel meer of minder van belang is. 

Wanneer er voldaan is aan de eisen van consistentie en algemeenheid van praktijk ontstaat er statenpraktijk. Hier is geen tijdsduur aan gebonden. Sommige regels van gewoonterecht hebben zich wel gedurende een langere periode ontwikkeld. In andere gevallen ontstaat gewoonterecht in een zeer korte tijd. 

Rechtsovertuiging: 

Statenpraktijk kan alleen gewoonterecht worden als er ook sprake is van rechtsovertuiging (opinio juris). Staten moeten ervan overtuigd zijn dat de praktijk door internationaal recht wordt vereist. Staten moeten niet alleen statenpraktijk volgen omdat het politiek of economisch wenselijk is. Staten moeten uitdrukkelijk aangeven dat zij van oordeel zijn dat een bepaald praktijk door het recht vereist wordt. Een andere staat kan hier wel op reageren door middel van protest of een voorbehoud van rechten. Als een rechtsovertuiging niet uitdrukkelijk wordt aangegeven, is het moeilijk om de rechtsovertuiging van staten te bepalen.

Er wordt dan ook wel gekeken naar verdragspraktijk. Door het sluiten van een verdrag kan erkend worden dat een bepaald gedrag door het internationaal recht wordt gevraagd. Het afleiden van gewoonterecht uit de verdragspraktijk is slecht in uitzonderlijke gevallen mogelijk. Vaak wordt er een verdrag gesloten omdat er nog geen gewoonterecht voor bestaat. Derde landen worden dan automatisch ook gebonden aan een verdrag en je blijft gebonden aan het verdrag na opzegging. 

Besluiten van internationale organisaties bevatten soms ook een aanwijzing voor de rechtsovertuiging van staten. Dit is te zien in de resoluties die zijn aangenomen. Bij veel tegenstemmen zal er geen rechtsovertuiging worden afgeleid. 

Rechtsovertuiging kan ook afgeleid worden uit een algemene praktijk. Er mag dan geen sprake zijn van een tegengestelde rechtsovertuiging., in de vorm van bijvoorbeeld een protest. Het stilzwijgen van staten wordt gezien als instemming. Rechtsovertuiging is in sommige gevallen genoeg om een bestaande regel te bevestigen. De praktijk kan namelijk ook bestaan uit het onthouden van handelingen., de praktijk is in dat geval niet waarneembaar. 

Wanneer een regel van gewoonterecht is gevestigd kan afwijkende praktijk niet leiden tot een wijziging van de regel. De regel van gewoonterecht moet in dat geval wel ondersteund blijven door rechtsovertuiging. Wat staten zeggen is belangrijker dan wat staten doen. Het is niet zo dat een regel van gewoonterecht zich onbeperkt verwijderd van de praktijk. 

5.3.3 Wat zijn bijzondere rechtsbetrekkingen? 

Naast gewoonterecht kunnen ook bijzondere betrekkingen tussen staten ontstaan. Dit zijn de meer beperkte vormen van gewoonterecht: Regionaal gewoonterecht, de 'persistent objector' en bilaterale rechtsbetrekkingen. 

Regionaal gewoonterecht: 

Praktijk en rechtsovertuiging hoeft niet alleen wereldwijd gevolgd worden. Het kan ook gebeuren dat het slecht in een bepaalde regio wordt gevolgd. In dat geval spreek je van regionaal gewoonterecht. 

Persistent objectors:

Een staat die niet gebonden wilt worden aan een regel van gewoonterecht kan dit voorkomen door regelmatig te laten weten dat hij deze regel niet als gewoonterecht aanvaardt. Zo'n staat wordt ook een 'persistent objector' genoemd. Komt er een nieuwe regel van gewoonterecht tot stand, dan is de protesterende staat niet verplicht om de regel te volgen. De vorming van gewoonterecht is hierbij gebaseerd op de wil van staten. In praktijk is blijkt de mogelijkheid van weinig belang. 

Bilaterale rechtsbetrekkingen: 

Tussen staten kunnen ook bilaterale rechtsbetrekkingen ontstaan als de stand van het algemene gewoonterecht onzeker is. Een regel van gewoonterecht kan onderhevig zijn aan een proces van wijziging. Het zal niet gebeuren dat voldoende staten hun rechtsovertuiging en praktijk veranderen van het ene moment op het andere. In die periode is het onduidelijk of er een nieuwe regel van gewoonterecht ontstaan is of dat de oude regel het heeft overleefd. 

Het algemene gewoonterecht kan blijven bestaan in aanvaarde regels door de betrokken staten. De aanvaarde regels worden beheerst door beginselen van berusting, protest en tegenstelbaarheid. 

5.3.4 Hoe wordt een regel van gewoonterecht kenbaar? 

Na het ontstaan van een regel van gewoonterecht kan deze kenbaar gemaakt worden door een gezaghebbende uitspraak. Dit kan bijvoorbeeld door het IGH gebeuren. Als de regel aan wijziging onderhevig is, kan het vaststellen van statenpraktijk en rechtsovertuiging moeilijk zijn. Geen rechter zou dan een oordeel vellen over de gewoonterechtelijke status. Bij deze afwezigheid van een gezaghebbende bron kunnen nationale rechter moeilijk de stand van zaken bepalen. Experts kunnen dan een oordeel vellen over de gewoonterechtelijke status, maar vaak wordt er alleen vertrouwd op de uitspraken van het IGH en de VN-Commissie voor Internationaal Recht. 

5.4 Hoe is een verdrag een bron van internationaal publiekrecht?

5.4.1 Wat is een verdrag? 

Verdragen zijn overeenkomsten tussen meerder staten, die op grond van internationaal recht verbindend zijn en worden beheerst volgens het internationaal publiekrecht. Verdragen kunnen gesloten worden in schriftelijke vorm, maar het kan ook mondeling worden gesloten. Overeenkomsten in het internationaal recht worden ook wel een 'handvest', 'statuut' en 'protocol' genoemd. 

Verdragen komen sneller tot stand dan gewoonterecht. Daarom geven veel staten de voorkeur aan verdragen. Staten kunnen ook meer invloed uitoefenen bij verdragen en in verdragen zijn rechten en plichten meer gedetailleerd geformuleerd. Verdragen kunnen worden gesloten door staten, in sommige gevallen ook door internationale organisaties. De facto-regimes kunnen wel overeenkomsten sluiten maar deze worden niet gezien als verdragen. Overeenkomsten tussen staten en particulieren worden ook niet beschouwd als verdragen. 

Verdragenrecht is van toepassing bij de totstandkoming en werking van verdragen. Door het grote belang van verdragen in de rechtspraktijk wordt er ook geacht dat het verdragenrecht gedetailleerder is dan regels over gewoonterecht. 

5.4.2 Wat is de grondslag van de binding van verdragen? 

Staten willen door het sluiten van verdragen een door het internationaal recht beheerste rechtspositie in het leven roepen. Hieruit vloeit de juridische binding van verdragen voort. Een staat kan niet tegen zijn wil in gebonden worden aan een verdrag. De wil om wel gebonden te worden aan een verdrag onderscheidt verdragen van niet-juridische verbindende overeenkomsten. Is de wil niet uitdrukkelijk aangegeven dan vloeit de wil voort uit de aard en inhoud van de overeenkomst, en de overige omstandigheden. Uitspraken van beide partijen kunnen bijvoorbeeld van belang zijn. 

Bij de wijziging van de wil van een staat kan een staat niet zomaar zijn lidmaatschap bij een verdrag beëindigen. Een staat moet een aanvaard verdrag ook uitvoeren. Dit vloeit voort uit het beginsel pacta sunt servanda: gesloten verdragen moeten worden gerespecteerd worden en nageleefd. Het is gewoonterecht en een algemeen rechtsbeginsel dat verdragen nageleefd moeten worden. 

5.4.3 Wat zijn de rechtsbetrekkingen bij verdragen? 

Verdragen scheppen niet algemeen toepasselijk recht. Een verdrag bevat rechten en plichten voor de partijen, niet voor staten die geen partij zijn. Er zijn wel verdragen die meer algemene gelding hebben. Door de algemene aard van de normen en het grote aantal partijen kunnen sommige verdragen aangeduid worden als rechtscheppend. Men spreekt dan ook wel van wetgevende verdragen. 

Collectieve verdagen komen tot stand als bepaalde problemen in de internationale gemeenschap vragen om regels die algemeen van toepassing zijn. Collectieve verdragen kunnen verschillen van contractuele verdragen op de gebieden van voorbehouden, beëindiging en opschorting, en aansprakelijkheid. 

Verdragen kunnen een rechtspositie vaststellen die voor staten (die geen partij zijn) juridisch relevant is. Staten zullen de gewijzigde rechtspositie niet kunnen negeren. Deze verdragen worden dispositieve verdragen genoemd.

5.4.4 Wanneer is een verdrag kenbaar? 

De inhoud van een verdrag is makkelijker vast te stellen dan bij gewoonterecht. Verdragen worden vaak schriftelijk gesloten en wordt daarom in het algemeen gepubliceerd. Iedereen kan weten welke verplichtingen en rechten er in een verdrag staan. 

5.4.5 Hoe is de samenloop van verdragen met het gewoonterecht?

Bepalingen die in verdragen staan kunnen ook gewoonterechtelijk van aard zijn. Staten kiezen er dan voor om geldend gewoonterecht te codificeren in een verdrag. Het gewoonterecht wordt dan vastgesteld met grotere duidelijkheid. Bij het codificeren van gewoonterecht blijft de regel van gewoonterecht gewoon bestaan. Verdragen kunnen ook leiden tot de vorming van gewoonterecht. Staten die geen lid zijn van een verdrag kunnen dan ook gebonden worden aan de inhoud van een verdrag. Internationale tribunalen zijn slechts beperkt tot het gebruik van gewoonterecht. Als een partij beroep doet op een verdragsbepaling, slaagt dit beroep alleen als de bepaling ook bestaat als gewoonterecht. In sommige staten kan ook alleen gewoonterecht worden toegepast in de nationale rechtsorde, daarom kan het van belang zijn om verdragsbepalingen de status te geven van gewoonterecht. 

5.5 Hoe kunnen besluiten van internationale organisaties als bron functioneren in de internationale rechtsorde? 

5.5.1 Wat zijn besluiten van internationale organisaties? 

Besluiten van internationale organisaties komen het snelst tot stand, en zijn daardoor de meest efficiënte manier om rechtsregels tot stand te brengen. De rechtsbron sluit aan bij de erkenning van bovennationale publieke belangen, het betreft niet regelingen tussen staten zelf. Besluiten van internationale organisaties hebben in beginsel alleen werking binnen de rechtsorde van de internationale organisatie. Vaak worden staten gebonden aan een internationale organisatie door middel van een verdrag. Een staat kan gebonden worden door een besluit van een organisatie waarvan hij lid is of door een verdrag. Er is hiertussen wel een belangrijk onderscheid. Het heeft bijvoorbeeld gevolgen voor de vraag of niet-naleving van een besluit wordt beheerst door het algemene aansprakelijkheidsrecht of alleen door de interne regels van een organisatie. 

Besluiten van internationale organisaties hoeven niet met uniformiteit worden vastgesteld. Een staat kan hierdoor zeggenschap over het proces van totstandkoming en over de inhoud van de regel verliezen. Nationale parlementen hebben vaak alleen een controlerende taak. 

Nationale parlementen stemmen in met het verdrag waaraan een internationale organisatie haar bevoegdheden tot het nemen van besluiten ontleent. Dit geldt niet voor elk individueel besluit van de organisatie. Wel kan een parlement bedingen dat voordat een besluit genomen wordt, er een ontwerpbesluit gezonden wordt. Dit belemmert de daadkracht van internationale samenwerking wel, maar de besluiten worden wel gedragen door de volksvertegenwoordiging. 

Besluiten van internationale organisaties zijn er in twee vormen. Er zijn bindende en niet-bindende besluiten. Besluiten die niet-bindend zijn kunnen bijdragen aan de vorming van gewoonterecht. Ze zijn echter niet te beschouwen als een zelfstandige rechtsbron. Een voorbeeld van niet-bindende besluiten is een aanbeveling. Voor het nemen van een verbindend besluit moet een organisatie bevoegd zijn. Dit staat vast in het oprichtingsverdrag. Het verdrag moet de organisatie de bevoegdheid geven om bindende besluiten te nemen. 

5.5.2 Hoe komt een besluit van een internationale organisatie tot stand? 

In de oprichtingsverdragen staan naast de bevoegdheden ook de procedures voor de totstandkoming van besluiten vastgesteld. Dit kan ook ontwikkeld zijn in de praktijk van de organisatie. Er zijn 3 typen van procedures voor het tot stand komen van besluiten. Ten eerste kunnen besluiten genomen worden bij unanimiteit. Alle leden moeten instemmen met het besluit, zo wordt de autonomie van de leden beschermt.

Ten tweede kunnen besluiten genomen worden bij consensus. Een besluit wordt in dat geval genomen door middel van onderhandelingen. Doordat er niet gestemd hoeft te worden hoeft er geen unanimiteit bereikt te worden. Dit is moeilijk bij een groot aantal staten, daarom wordt er gekozen voor consensus. 

Ten derde kunnen besluiten genomen worden bij een meerderheid van stemmen. Een meerderheid van stemmen kan de helft zijn plus 1, het kan ook een tweederemeerderheid inhouden. Staten geven bij deze manier controle over het proces van rechtsvorming op. In sommige gevallen is er ook gebruik gemaakt van de 'opt out'-procedure. Bij deze procedure wordt er een bindend besluit genomen als er geen formeel bezwaar wordt aangetekend. 

5.5.3 Wat zijn de rechtsbetrekkingen van besluiten van internationale organisaties? 

Alleen de leden van een internationale organisatie zijn gebonden aan een besluit van de organisatie. De VN is hierop een uitzondering. Door het groot aantal leden kan de VN voor de gehele internationale gemeenschap bindend recht vaststellen. Organisaties kunnen ook alleen de leden die met het besluit hebben ingestemd binden aan dat besluit. Dit kan wel als gevolg hebben dat lidstaten verschillende verplichtingen hebben binnen een organisatie. 

5.5.4 Hoe worden besluiten van internationale organisaties kenbaar? 

Besluiten van internationale organisaties worden gepubliceerd. In Nederland worden de goedkeuring en bekendmaking van verdragen gepubliceerd in het Trachtenblad. 

5.6 Wat zijn de algemene rechtsbeginselen? 

In de internationale rechtsorde behoren algemene rechtsbeginselen tot het schaarse objectieve en algemene recht. Zij hebben een belangrijke functie binnen het internationaal recht, doordat zij groepen van actoren kan binden. Er zijn vier soorten van algemene rechtsbeginselen. Er zijn rechtsbeginselen die inherent worden geacht aan het concept recht. Het recht kan niet zonder deze rechtsbeginselen functioneren. 

De tweede soort algemene rechtsbeginselen zijn de algemene concepties van rechtvaardigheid of menselijkheid. Deze rechtsbeginsel zie je vaak verschijnen in het internationaal recht. Deze rechtsnormen bestaan onafhankelijk van staten. 

De derde soort algemene rechtsbeginselen bestaat uit beginselen die overeenkomen met beginselen uit de nationale rechtsorde. De beginselen worden aangepast voordat ze overgaan naar het internationaal recht. De beginselen komen namelijk uit een rechtsorde met een verticaal karakter in plaats van horizontaal karakter. 

De vierde soort van algemene rechtsbeginselen zijn de algemene beginselen van het internationaal recht. Deze worden ook wel de fundamentele beginselen van de internationale rechtsorde genoemd. 

De algemene rechtsbeginselen worden pas toegepast als er een lacune (lege plek) bestaat. Er wordt vaak gebruik gemaakt van de algemene rechtsbeginselen bij internationaal recht dat slecht ontwikkeld is. Zij helpen de rechters met het interpreteren van open normen. 

5.7 Hoe is billijkheid een rechtsbron van internationaal recht? 

Met billijkheid wordt bedoeld: het toepassen van algemene regels in concrete gevallen naar redelijkheid en rechtvaardigheid. Dit kan op verschillende manieren toegepast worden binnen de internationale rechtsorde. Een uitkomst dat nadelig kan zijn voor een van de partijen kan gematigd worden (infra legem). Billijkheid kan ook net zoals algemene rechtsbeginselen lacunes in het recht vullen (praeter legem). Billijkheid corrigeert ook het recht (contra legem). Billijkheid vereist wel een actieve houding van de rechter. De rechter in de internationale rechtsorde neemt echter een terughoudende positie in. Hierdoor wordt er minder gebruik gemaakt van billijkheid. 

5.8 Wat zijn eenzijdige handelingen als rechtsbron? 

Eenzijdige handelingen bestaan uit verschillende handelingen die kunnen leiden tot rechtsgevolgen. Dit kunnen feitelijke handelingen zijn of handelingen die erop gericht zijn om rechtsgevolgen in het leven te roepen (rechtshandelingen). Eenzijdige handelingen kunnen de toepasselijkheid en de betekenis van internationale rechtsnormen in een bepaalde situatie beïnvloeden. Eenduidige beginselen zijn niet van toepassing op eenzijdige handelingen. De diversiteit binnen de internationale rechtsorde is daarvoor te groot. 

Er zijn zes typen van eenzijdige handelingen: feitelijke handelingen, berusting, erkenning, protest, eenzijdige toezeggingen en estoppel. 

Feitelijke handelingen laten een oordeel over de toepassing of betekenis van een regel blijken. Deze handelingen leiden tot rechtsgevolgen als betrokken staten bekend zijn met de handeling of nalaten om hiervan afstand te nemen. 

Een staat kan ook een situatie dat in leven is geroepen door een andere staat stilzwijgend aanvaarden door berusting (acquiescence). Met niks doen kan staat een nieuwe rechtspositie verkrijgen. 

Erkenning is een actieve handeling vergeleken met berusting. Bij erkenning aanvaardt een staat een bepaalde feitelijke of juridische toestand. Een staat kan dit doen om met een andere staat rechtsgevolgen te creëren. Protest is hiervan het tegenovergestelde. Bij protest wil een staat voorkomen dat een handeling van een andere staat een juridische betekenis krijgt. 

Door een eenzijdige toezegging van een staat wordt er een verplichting gecreëerd. Komt de staat deze toezegging niet na, dan kan de ontvangende staat hiertegen in beroep gaan. De grondslag ligt in de beginselen van opgewekte vertrouwen, rechtszekerheid en goede trouw. De verbindende kracht ligt niet in de uitdrukkelijke bedoeling, deze kan afgeleid worden uit de inhoud. 

Na het verrichten van handeling door een staat, kan een andere staat op deze handeling vertrouwen. Het is dan niet meer mogelijk om zonder meer op deze handeling terug te komen. Dit geldt ook omgekeerd. De handeling krijgt als het ware rechtskracht. Dit wordt rechtsverwerking (estoppel) genoemd. 

5.9 Zijn rechterlijke uitspraken een rechtsbron van het internationaal recht? 

Rechterlijke uitspraken zijn in beginsel geen rechtsbron van het internationaal recht. Uitspraken van tribunalen zijn alleen bindend voor de partijen bij een geschil. Het is wel een bron van internationale verplichtingen. Bij een uitspraak kan de rechter namelijk verplichtingen opleggen aan de partijen bij een geschil. Bij een onduidelijke regel kan een rechterlijke uitspraak wel verhelderen wat de stand van het recht is. 

Rechters beperken zich niet alleen tot het toepassen van de regels, de rechters zullen ook de regels interpreteren voor meer duidelijkheid. Deze interpretatie kan overgaan tot rechtsvorming, als de interpretatie of verplichting wordt geaccepteerd door de staten. 

Internationale tribunalen volgen hun eerdere uitspraken, Hiertoe zijn zij niet verplicht, maar het is wel van belang voor de beginselen van voorspelbaarheid en rechtszekerheid. Alleen bij gewichtige redenen zal een tribunaal afwijken van een eerdere uitspraak. 

De ruimte om nieuw recht te vormen wordt bepaald door de politieke context waarin zij functioneren. Rechterlijke organen die opgericht zijn door staten, en ook voor hun voortbestaan afhankelijk zijn van staten, zullen voorzichtiger zijn met hun interpretatie dan onafhankelijke rechterlijke organen. Binnen politieke organisaties kunnen rechterlijke uitspraken het recht veranderen. Vaak wordt het gehalte van rechtsvorming bepaald door een inschatting van wat de staten zullen aanvaarden als legitiem. 

Nationale rechterlijke uitspraken kunnen ook invloed hebben op het internationaal recht. Dit gebeurd vaak alleen in de praktijk bij rechtsregels die onontwikkeld of onduidelijk zijn, en er nog geen internationale jurisprudentie voor bestaat. 

5.10 Wat is 'soft law'? 

Staten en internationale organisaties maken gebruik van regels die niet voortvloeien uit een formele rechtsbron. Deze regels maken geen deel uit van het internationaal recht. Wel kunnen ze juridisch relevant zijn. Internationale tribunalen kunnen aan deze regels veel gewicht toekennen. Regels die een normerend effect hebben en een belangrijke rol spelen in de internationale rechtsorde worden ook wel 'soft law' genoemd. 'Soft law' vloeit echter niet voort uit een rechtsbron en is dus geen recht. 

5.11 Wat is de samenloop van rechtsnormen? 

Rechtsnormen uit verschillende rechtsbronnen kunnen tegelijkertijd worden toegepast. Er moet in dat geval geen conflicten bestaan tussen de rechtsnormen. Er is dan sprake van 'parallellisme' tussen regels uit verschillende bronnen. Conflicten tussen rechtsnormen worden opgelost door te kijken naar besluiten van internationale organisaties die gaan over het oplossen van die conflicten. Conflictregels bestaan in veel verdragen. Sommige verdragen zoals het Handvest van de VN stelt hun regels en verplichtingen boven andere rechtsnormen. 

Bestaan er geen conflictregels dan bestaan er in de internationale rechtsorde een paar algemene conflictregels. De latere regel heeft voorrang boven een eerder (lex posteriori). Een bijzondere regel gaat boven een algemene regel (lex specialis derogat legi generali). Regels die specifiek voor een bepaald onderwerp zijn opgesteld, krijgen voorrang op algemene regels. Dwingend recht (jus cogens) heeft voorrang boven enige andere regel van internationaal recht. Dit zijn regels zoals het verbod op agressie, volkerenmoord en foltering. Regels van dwingend recht zijn voornamelijk regels van gewoonterecht met een bijzondere positie. 

5.12 Wat is de positie van nationaal recht binnen de internationale rechtsorde? 

Een regel van nationaal recht heeft geen betekenis in de internationale rechtsorde, dit vloeit voort uit het dualistische uitgangspunt. Toch zijn regels van nationaal recht wel van belang voor het proces van rechtsvorming of voor de inhoud van internationaal recht. Sommige regels van het internationaal recht verwijzen naar het nationaal recht. Internationale tribunalen kunnen ook beginselen van nationaal recht gebruiken indien internationaal recht over een kwestie niks heeft geregeld. Nationaal recht kan ook gebruikt worden om lacunes binnen het internationaal recht op te vullen. 

Tentamentips: 

• De soorten van rechtsbronnen moet je weten. Je moet ook weten dat er geen hiërarchie is tussen deze rechtsbronnen. Wel moet je weten wat er gebeurt bij samenloop van verschillende rechtsnormen.
• De algemene rechtsbeginselen zijn erg van belang en je moet de verschillende soorten dus ook weten.
• Er wordt bijna elk tentamen wel iets gevraagd over 'Soft Law'
• Het is belangrijk om te weten wanneer een rechtsbron pas rechtskracht heeft. Gewoonterecht heeft pas rechtskracht bij rechtsovertuiging en statenpraktijk, een verdrag heeft pas rechtskracht na het inwerkingstreding. 
• Ken de bijbehorende jurisprudentie en alle schuingedrukte woorden!