Inleiding Nederlands Sociaal Recht: Hoofdstuk 3

Wie zijn de partijen bij arbeidsovereenkomsten?

Een arbeidsovereenkomst wordt gesloten tussen één werkgever en één werknemer. De werknemer moet een natuurlijke persoon zijn, terwijl de werkgever zowel een rechtspersoon als een natuurlijke persoon kan zijn. Twee bijzondere situaties kunnen zich hierbij voordoen; de situatie waarin een minderjarige partij is en de situatie waarin een buitenlander partij is.

• Minderjarigen

Een minderjarige van onder de achttien jaar maar boven de zestien jaar is volledig bekwaam om een arbeidsovereenkomst te sluiten. Ook een minderjarige van onder de zestien jaar ( onbekwame minderjarige) kan een geldige arbeidsovereenkomst sluiten, alleen de wettelijke vertegenwoordigers kunnen deze arbeidsovereenkomst binnen vier weken vernietigen op grond van onbekwaamheid (art. 7:612 lid 2, 3 en 4 BW). Daarnaast stelt de Arbeidstijdenwet vergaande beperkingen aan arbeid van jongeren onder de 16 jaar.

• Buitenlanders

Voor buitenlanders binnen de Europese Economische Ruime (EER) geldt dat zij gelijk moeten worden behandeld als Nederlanders wat betreft de toelating tot arbeid. Wel mogen uiteraard taaleisen worden gesteld als dat noodzakelijk is voor de functie.

Voor buitenlanders buiten de EER geldt dat zij een tewerkstellingsvergunning op grond van de Wet Arbeid en Vreemdelingen (WAV) nodig hebben om te mogen werken.

Wat is arbeidsbemiddeling en hoe is het wettelijk geregeld?

Arbeidsbemiddeling vindt plaats om werkzoekenden en werkgevers bij elkaar te brengen. Er zijn drie wijzen van arbeidsbemiddeling:

• Arbeidsbemiddeling kan ten eerste openbaar plaatsvinden, door de overheid. Deze arbeidsbemiddelende taak van de overheid vindt plaats via het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), en is een uitvloeisel van het grondrecht op arbeid (art. 19 GW). De dienstverlening is kosteloos.

• Ten tweede is er de particuliere arbeidsbemiddeling. Voorbeelden hiervan zijn commerciële headhunters, maar ook niet op winst gerichte banenpools. Deze vorm van arbeidsbemiddeling is geregeld in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi). De Waadi stelt twee voorwaarden: Van de werkzoekende mag geen betaling worden gevraagd (het betaalverbod) en werkgevers mogen niet via deze vorm van bemiddeling aan vervangende werknemers regelen in geval van een collectief conflict met zijn huidige werknemers, bijvoorbeeld in geval van staking (het onderkruipselverbod)

• Daarnaast regelt de Waadi het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door uitzendbureaus en detacheringsbureaus. Deze bureaus stellen arbeidskrachten ter beschikking aan andere werkgevers. Hiervoor gelden dezelfde twee verboden als bij particuliere arbeidsbemiddeling.

Hoe werkt de sollicitatiefase?

Voor de sollicitatiefase gelden er bijna geen wettelijke regels. Volgens art. 6:162 BW moeten partijen zich tegenover elkaar gedragen met inachtneming van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt is. Hierbij is van belang dat de persoonlijke levenssfeer van de sollicitant wordt beschermd, de werkgever mag alleen vragen stellen die relevant zijn voor de functie.

Bij het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst gelden de regels van het algemene vermogensrecht, bijvoorbeeld over aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW), dwaling (art. 6:228 BW), bedrog en misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW). Ook mag een arbeidsovereenkomst niet in strijd zijn met de wet, de goede zeden of de openbare orde (art. 3:40 BW). Het risico van het overtreden van de wet ligt bij de werkgever, bijvoorbeeld bij het aannemen van een illegaal werkende buitenlander.

Het is in het algemeen verboden om een werknemer te onderwerpen aan een medisch onderzoek voorafgaande aan de aanstelling. Dit is om te voorkomen dat werkgevers hun werknemers gaan selecteren op het risico dat zij ziek worden. Een aanstellingkeuring is alleen toegestaan indien aan de vervulling van de functie bijzondere eisen worden gesteld, die een keuring rechtvaardigen. Zo mag een voetbalclub een profvoetballer bijvoorbeeld medisch laten onderzoeken. Dit wordt geregeld in de Wet op de medische keuringen (WMK). Anderzijds geldt ten aanzien van de werknemer dat hij niet mag solliciteren naar een functie waarvoor hij lichamelijk niet geschikt is. Dit kan zelfs een reden zijn voor ontslag op staande voet (art. 7:678 lid 2 onder b BW).

Wanneer is sprake van discriminatie bij aanstelling?

Er zijn verschillende discriminatiegronden verboden in het BW of in andere wetten:

• Uitgebreid geregeld is de discriminatie naar geslacht. Hierbij zijn de artikelen 7:646-647 BW van belang, evenals art. 3 van de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (WGB m/v). Discriminatie wegens zwangerschap valt ook onder discriminatie naar geslacht, en is verboden op grond van rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het discriminatieverbod geldt niet voor beroepen waarvoor het geslacht bepalend is, zoals priester of toneelspeler. Onderscheid naar geslacht en burgerlijke staat is verder nog eens verboden in de AWGB. Verder is discriminatie naar geslacht in ambt, beroep of bedrijf nog strafrechtelijk verboden in artikel 429quater Sr.

• Discriminatie op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, nationaliteit en hetero- of homoseksuele geaardheid is verboden, zie art. 5 van de Algemene Wet Gelijke Behandeling. Uitzonderingen staan in lid 2 van dit artikel (AWGB).

• Discriminatie op grond van een handicap of chronische ziekte is verboden op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ). Uitzonderingen staan in artikel 3.

• Discriminatie op grond van leeftijd is verboden in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs (WGBL). Wel heeft de rechtspraak uitgemaakt dat het weigeren van iemand van 65 jaar is toegestaan. Andere uitzonderingen staan in artikel 7.

• Bij niet in de wet geregelde vormen van onderscheid, zoals uiterlijke schoonheid, kleding of piercings moeten de grondrechten van de werknemer, zoals het gelijkheidsbeginsel en het recht op privacy, steeds worden afgewogen tegen het belang van de werkgever om personeel te kiezen dat past in de manier waarop de onderneming zich wil presenteren. Hierbij geldt in de regel dat de rechter een onderscheid toelaatbaar zal achten als daarvoor een objectieve en redelijke grond bestaat.

In sommige gevallen mag de werkgever volgens de wet voorrang geven aan bepaalde groepen werkzoekenden zoals vrouwen, personen behorende tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep en personen met een handicap of chronische ziekte. Het doel hiervan is om feitelijke ongelijkheden tussen groepen op te heffen of te verminderen. Het gemaakte onderscheid dient dan wel in een redelijke verhouding te staan tot dat doel (zie art. 7:646 lid 4 BW, art. 5 lid 1 WGB m/v, art. 2 lid 3 AWGB en art. 3 lid 1 onder c WGBH/CZ).

Ook onderscheid naar leeftijd kan worden toegestaan als dit is gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid in de wet staat (art. 7 lid 1 onder a WGBL).

Wat is de regelgeving omtrent de vorm van de arbeidsovereenkomst?

In principe is de vorm van een arbeidsovereenkomst vrij. Ook een mondelinge arbeidsovereenkomst is mogelijk. Wel is het handig om de arbeidsovereenkomst schriftelijk vast te leggen, om bewijsproblemen te voorkomen.

Meestal zijn de belangrijkste arbeidsvoorwaarden opgenomen in een CAO. Er kan onduidelijkheid bestaan over de vraag of er wel of geen arbeidsovereenkomst geldt tussen de partijen, bijvoorbeeld indien er geen schriftelijke overeenkomst is gesloten. In dit geval is het aan de werknemer om te bewijzen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Omdat dit bewijs niet makkelijk is voor de werknemer, wordt hij tegemoetgekomen door twee soorten rechtsvermoedens.

• Het eerste rechtsvermoeden gaat over het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Als iemand gedurende drie maanden elke week of tenminste twintig uur per maand tegen beloning heeft gewerkt, wordt vermoed dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst (art. 7:610a BW).

• Het tweede rechtsvermoeden betreft de omvang van de arbeidsovereenkomst. Wanneer een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, gaat de wet ervan uit dat de gemiddelde omvang van de arbeid in de drie voorafgaande maanden ook de overeengekomen omvang voor de volgende maanden is (art. 7:610b BW).

Let op: dit zijn rechtsvermoedens. Het is dus niet zo dat er na drie maanden werken hoe dan ook sprake is van een arbeidsovereenkomst. De werkgever is vrij om het tegendeel te bewijzen.

Bovendien draagt de werkgever ook een informatieplicht. De werkgever moet de werknemer voor of na het in dienst treden bijvoorbeeld de arbeidstijden en de toepasselijke CAO mededelen (art. 7:655 BW). Doet hij dit niet, dan loopt hij kans in een proces bewijsmoeilijkheden te krijgen.

Welke bijzondere bedingen kunnen arbeidsovereenkomsten bevatten?

Regelmatig komen in arbeidsovereenkomsten bijzondere bedingen voor. Ter bescherming van de consument is een aantal van deze bedingen nader geregeld in de wet. De typisch met het ontslagrecht verbonden bedingen worden behandeld in paragraaf 11.5 en 11.7. De volgende bedingen komen vaak voor in een arbeidsovereenkomst.

• Wijzigingsbeding

Door middel van een wijzigingsbeding kan de werkgever zich de bevoegdheid voorbehouden om een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde eenzijdig te wijzigen. Het wijzigingsbeding moet schriftelijk worden aangegaan en de werkgever moet bij de wijziging een zodanig zwaarwegend belang hebben, het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken (art. 7:613 BW).

• Incorporatiebeding

Om een andere regeling op te nemen (te incorporeren) in de arbeidsovereenkomst wordt een incorporatiebeding gebruikt. Op deze manier wordt vaak een cao of een interne ondernemingsregeling van toepassing verklaard op de arbeidsverhouding. Partijen bepalen in feite dat de regeling integraal onderdeel vormt van de arbeidsovereenkomst. Indien de regeling wijzigt zijn de werknemer en werkgever in beginsel ook aan die wijziging gebonden, tenzij dit in strijd zou komen met de redelijkheid en billijkheid. Het incorporatiebeding is niet in de wet geregeld.

• Proeftijdbeding

Een proeftijd kan worden ingesteld zodat beide partijen, voordat zij in de toekomst gebonden zijn, zich op de hoogte kunnen stellen van elkaars hoedanigheden en van de geschiktheid van de werknemer voor de functie. Deze periode is in het belang van de werknemer wettelijk beperkt tot twee maanden, of zelfs tot één maand wanneer de contractsduur minder dan twee jaar bedraagt, of wanneer de einddatum van het contract niet op een kalenderdatum is bepaald (art. 7:652 BW). De wettelijke proeftijd van één maand in de zojuist genoemde gevallen kan bij cao worden verlengd tot twee maanden, maar een proeftijd van meer dan twee maanden is nooit toegestaan.

De proeftijd moet schriftelijk worden overeengekomen en voor beide partijen gelijk zijn. Indien dit niet het geval is dan is de proeftijd nietig. Bovendien spreekt men ook wel eens van een ‘ijzeren proeftijd’, omdat strikt de hand wordt gehouden aan de maximale duur ervan. Omdat de proeftijd een rechtenloze periode is voor de werknemer, mag deze niet worden opgerekt.

Bovendien is een proeftijdbeding nietig indien het staat in:

• een tweede arbeidsovereenkomst die kort volgt op de eerste. Een tweede proeftijd mag wel bedongen worden indien de werknemer een nieuwe functie krijgt, die nieuwe of andere vaardigheden eist van de werknemer;

• een overeenkomst die volgt op een periode waarin de werknemer hetzelfde werk heeft verricht als uitzendkracht;

• een overeenkomst met een werkgever die moet worden beschouwd als rechtsopvolger van de vorige werkgever.

In deze gevallen is er steeds sprake van nietigheid indien door het beding de totale maximale duur van de proeftijd wordt overschreden.

• Boetebeding

De werkgever kan in de arbeidsovereenkomst schriftelijk een boetebeding opstellen, voor het geval dat de werknemer bepaalde voorschriften overtreedt (art. 7:650 BW). In de arbeidsovereenkomst moeten dan wel de geldende voorschriften en het bedrag van de boete worden vermeld. De wet stelt enkele grenzen aan de bestemming en de hoogte van de boete. Hier kan schriftelijk van worden afgeweken, indien de werknemer meer dan het minimumloon verdient. De rechter kan altijd de overeengekomen boete matigen.

• Concurrentiebeding

De werkgever kan ook in de arbeidsovereenkomst een bepaling opnemen waarin de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst om zekere wijze werkzaam te zijn (art. 7:653 BW). Zo komt vaak de bepaling voor dat de werknemer niet bij een concurrent in dienst mag treden. Op de overtreding van het concurrentiebeding staat meestal een boete. Een concurrentiebeding kan alleen schriftelijk worden aangegaan met een meerderjarige werknemer. Bovendien kan het beding door de rechter worden vernietigd of gematigd indien de werknemer onbillijk wordt benadeeld door het beding.

• Nietige bedingen

Indien bedingen in een arbeidsovereenkomst in strijd zijn met regels van dwingend recht, dan zijn deze bedingen nietig. Nietigheid brengt met zich mee dat het beding van rechtswege ongeldig is. Bedingen waarin wordt afgeweken van cao-bepalingen waaraan de partijen gebonden zijn eveneens nietig (art. 12 Wet cao). Ten slotte leidt het niet naleven van vormvoorschriften ook tot nietigheid (art. 3:39 BW). Een voorbeeld hiervan is het overeenkomen van een concurrentiebeding met een minderjarige werknemer. De rechter kan de nietigheid van een beding ook ambtshalve toepassen, dus zonder dat partijen hier een beroep op hebben gedaan.

Nietigheid van een beding houdt dus in dat dit van rechtswege ongeldig is. De werknemer behoeft tegenover de werkgever niet eerst een beroep te doen op een vernietigingsgrond.