HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6857 (lijfsvisitatie onvoldoende wettelijke grondslag in Douanewet) - Arrest

HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6857 (lijfsvisitatie onvoldoende wettelijke grondslag in Douanewet)

Essentie:

De lijfsvisitatie genoemd in art. 17 DW geeft geen recht tot visitatie aan het lichaam zelf.

Feiten:

De verdachte werd in hoger beroep veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden wegens medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 2 onder A Opw gegeven verbod. Het middel bevat de klacht dat het hof bij zijn oordeel over de rechtmatigheid van de bewijsgaring een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip ‘lijfsvisitatie’ als bedoeld in art. 17 DW. Het hof vernietigde de vrijspraak van de rechtbank. Uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden bleek dat de verdachte, nadat tegen haar verdenking was gerezen van vermoedelijke overtreding van de Opiumwet, eerst aan haar kleding is onderzocht door een van de twee vrouwelijke douaneambtenaren en dat, toen daarbij een onnatuurlijke verdikking rondom het onderlichaam van de vrouw werd aangetroffen, de beide vrouwelijke douaneambtenaren zijn overgegaan tot een lijfsvisitatie met ontkleding van de verdachte. Ingenaaid in de onderbroek van de verdachte werden toen twee pakketten met cocaïne aangetroffen. Hoewel in het betreffende proces-verbaal niet expliciet staat aangegeven op grond van welke bevoegdheid deze lijfsvisitatie heeft plaatsgevonden, gaat het hof – gelet op het woord ‘lijfsvisitatie’ en de omstandigheid dat sprake is van douaneambtenaren van de Unit Fysiek Toezicht Passagiers – ervan uit dat het onderzoek heeft plaatsgevonden op grond van de in artikel 17 van de Douanewet gegeven bevoegdheid.

Het hof is van oordeel dat de toegepaste controle uitsluitend heeft bestaan in een oppervlakkig onderzoek aan het lichaam. De verdachte heeft zich dienen te ontkleden, waarop zij – ten dele – naakt zal zijn geweest. Het hof is van oordeel dat de Douanewet voldoende grondslag biedt tot het verrichten van een dergelijk onderzoek, mits aan de waarborgen, gesteld in art. 17 lid 4 DW is voldaan, hetgeen te dezen het geval is geweest. De officier van justitie heeft dan ook terecht het standpunt ingenomen dat het gegeven dat een strafrechtelijke weg mogelijk is, niet wegneemt dat in het onderhavige geval op grond van de Douanewet de controle kon worden voortgezet.

Dit leidt tot de conclusie dat het bewijs rechtmatig is verkregen.

Hoge Raad:

De Hoge Raad overweegt naar aanleiding van dit middel dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 17 Douanewet blijkt dat met ‘lijfsvisitatie’ als in die bepaling bedoeld, met name is gedacht aan onderzoek aan de kleding. Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Algemene douanewet, die op 1 augustus 2008 in werking is getreden, wordt met deze wet beoogd de wettelijke regeling, in het bijzonder waar de lijfsvisitatie verder gaat dan onderzoek aan de kleding, in overeenstemming te brengen met de eisen die de art. 10 en 11 van de Grondwet en art. 8 van het EVRM stellen aan een inbreuk op het recht op de persoonlijke levenssfeer en op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam. Het oordeel van het hof, dat art. 17 Douanewet voldoende grondslag bood tot het verrichten van een onderzoek als het onderhavige, geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting (r.o. 2.5). De Hoge Raad vernietigt daarom de bestreden uitspraak en wijst de zaak terug naar het hof.