Functiescheiding AFM - Arrest

Functiescheiding AFM (CBB 12-10-2017, AB 2018/42, ECLI:NL:CBB:2017:327)

Casus

Twee bedrijven hadden door de AFM een boete opgelegd gekregen vanwege het gebruik van misleidende handelspraktijken. De beide bedrijven kwamen hiertegen op door te stellen dat AFM niet bevoegd was om handhavend op te treden op grond van de Whc (Wet handhaving consumentenbescherming). De voorzieningenrechter twijfelde hier ook over. Vervolgens heeft AFM de grondslag van de boetes gewijzigd in overtredingen van de Wft (Wet op het financieel toezicht). De rechtbank oordeelde dat het wijzigen van de wettelijke grondslag weliswaar is toegestaan, maar dat uit het oogpunt van zorgvuldigheid beide bedrijven eerst in de gelegendheid gesteld hadden moeten worden hun mening hierover te geven. Dit is in casu niet gebeurd. Hierom heeft de rechtbank de beroepen gegrond verklaard, en het besluit van AFM vernietigd. Zowel de bedrijven als AFM komen in hoger beroep op tegen deze uitspraak. Heeft AFM gehandeld in strijd met het vereiste van functiescheiding? (dit vereiste houdt in dat er een scheiding is tussen het onderzoek van een dossier en de boefe-oplegging. Dit betekent dat er na overdracht van het dossier aan de functionaris die de boete bepaalt, geen verdere informatieoverdracht tussen toezichthouder en boetfunctionaris mag plaatsvinden. Het gaat er dus om dat het vooronderzoek en de boete-oplegging door verschillende personen verricht worden.

Analyse

Het College oordeelt dat de werkwijze van AFM er voldoende zorg voor draagt dat toezichthouders die betrokken waren bij het opstellen van een boeterapport niet eveneens verantwoordelijk zijn voor het voorbereiden en opleggen van het boetebesluit. Er worden voor de verschillende fases in de besluitvorming verschillende functionarissen ingezet, zodat een onbevooroordeeld advies aan het bestuur van AFM over de te nemen besluiten gerealiseerd wordt. Het functiescheidingsvereiste gaat niet verder dan dat er verschillende functionarissen ingezet worden voor de verschillende besluiten.

Conclusie

De hoger beroepen van AFM zijn gegrond, die van de beide bedrijven niet. Dit betekent dat de rechtsgevolgen van de besluiten van AFM in stand blijven.