Feitelijk leidinggeven, Hoe een weinig vernieuwend arrest toch veel nieuws kan brengen; een kritische beschouwing. - M. Hornman - Artikel

 'Wat is feitelijk leidinggeven?’

De Hoge Raad hanteert een actieve vorm van feitelijk leidinggeven, bestaande uit (1) het leidinggeven in de normale betekenis van het woord, oftewel het actief en effectief aansturen van gedragingen van de rechtspersoon, (2) leidinggeven in een situatie waarin de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door verdachte gevoerde beleid of (3) leidinggeven waarin de verdachte een zodanige bijdrage heeft geleverd aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en waarbij de verdachte zodanig initiatief heeft genomen. Wanneer de verdachte zelf een deel van de delictsomschrijving vervult, betekent dat niet dat er geen sprake meer kan zijn van feitelijk leidinggeven. Er kan ook sprake zijn van feitelijk leidinggeven wanneer er geen ondergeschikte is. In de Slavenburgbeschikkingen heeft de Hoge Raad nog een vierde definitie van feitelijk leidinggeven ontwikkeld: ondanks het feit dat verdachte bevoegd en gehouden is om maatregelen te treffen ter voorkoming van de verboden gedragingen, worden dergelijke maatregelen achterwege gelaten en wordt daarmee bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen.

Veronderstelt feitelijk leidinggeven opzet?

Men kan slechts feitelijk leidinggeven aan feiten waarvan men op de hoogte is. De leidinggevende hoeft enkel opzet te hebben op de kernbestanddelen van het delict. Hij hoeft niet te weten waar, wanneer en hoe het delict is uitgevoerd. De kenniseis zorgt ervoor dat er veel belang wordt gehecht aan de vormgeving van de tenlastelegging en dat globaal opzet al voldoende is.

Welke ontwikkelingen zijn er in de literatuur en jurisprudentie?

In het Drijfmestarrest heeft de Hoge Raad bepaald dat onder aanvaarden ook het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op voorkoming van de gedraging moet worden verstaan. Volgens advocaat-generaal Vellinga is het voldoende dat de leidinggevende op de hoogte had moeten zijn van de verboden gedraging. De Hoge Raad stelt echter dat in feitelijk leidinggeven het opzetvereiste besloten ligt.

Wat zijn de consequenties van bovengenoemde opvattingen?

Door de opvatting van de Hoge Raad gaan personen die feitelijk leidinggeven vrijuit wanneer zij niet op de hoogte zijn van de verboden gedraging, hoe verwijtbaar die onwetendheid ook is. Hiermee wil de Hoge Raad voorkomen dat feitelijk leidinggeven een vorm wordt van risicoaansprakelijkheid. Door de opvatting van Vellinga te hanteren doet men afbreuk aan het feit dat feitelijk leidinggeven wordt aangemerkt als een deelnemingsvorm, waarvoor een zelfstandig opzetvereiste geldt.

Welke alternatieven kan men hanteren?

Door het IJzerdraadarrest zijn functioneel daderschap en feitelijk leidinggeven uit elkaar gegroeid, terwijl het twee aansprakelijkheidsfiguren zijn die ongeveer hetzelfde beogen. De drempel voor aansprakelijkheid ligt bij functioneel daderschap lager dan bij feitelijk leidinggeven, waardoor er enerzijds vaker vervolgd zou moeten worden voor functioneel daderschap. Anderzijds zou men feiten en omstandigheden moeten onderzoeken die duiden op een zorgplichtschending. Wanneer er zich een kans heeft voorgedaan om de strafbare gedraging te voorkomen of te reduceren, zonder dat betrokkene hier wat aan gedaan heeft, kan men ook spreken van voorwaardelijk opzet.