Automatisch contracteren: De automatische rechtshandeling - artikel

Automatisch contracteren: De automatische rechtshandeling

(klapper I blz. 35-82)

Centraal in dit artikel staat de vraag hoe met behulp van geautomatiseerde systemen de benodigde rechtshandelingen verricht kunnen worden om een overeenkomst tot stand te brengen. Het wilsverklaringsprobleem betreft de vraag of een verklaring die met behulp van een geautomatiseerd systeem is afgegeven, wel terug is te voeren op de wil van de gebruiker.

1 De rechtshandeling

Is de persoon gebonden aan een door hem gedane verklaring, in het geval dat de verklaring niet overeenstemt met zijn wil?

a. De wilstheorie. Deze theorie legt de nadruk op de wil van de verklarende persoon en gaat er vanuit dat er geen overeenkomst tot stand komt als de verklaring afwijkt van de wil.

b. De vertrouwenstheorie. Deze theorie legt de nadruk op het feit dat de interne wil niet kenbaar is en dat de wederpartij op de verklaring mag vertrouwen indien de verklaring dit vertrouwen heeft gewekt.

c. De dubbele grondslag. Voor deze theorie heeft de wetgever in ons huidige BW gekozen en is terug te vinden in artt. 3:33 en 3:35 BW. Primair is de verklaarde wil de grondslag, maar indien de wil afwijkt van de verklaring is het bij de wederpartij gerechtvaardigde vertrouwen de grondslag voor de rechtshandeling.

1.1 Wil en geautomatiseerd systeem

Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen een geautomatiseerd systeem dat een mate van handelingsvrijheid vertoont (het gebruik van intelligent agents) en een geautomatiseerd systeem dat geen mate van vrijheid vertoont (e-mailsysteem dat slechts een transportmiddel vormt). De eerste groep is problematisch door deze handelingsvrijheid. Het wilsverklaringsprobleem betreft de kwestie dat de gebruiker alleen weet binnen welke bandbreedte de uitkomst zal liggen, hij weet niet van tevoren wat de uitkomst van het handelen van het systeem zal zijn. Hiervoor zijn een aantal theorieën als oplossingen bedacht:

a. De theorie van de geprogrammeerde wil gaat er vanuit dat de gebruiker van een geautomatiseerd systeem vooraf besluit wat voor verklaringen het geautomatiseerde systeem dient af te leggen. Deze theorie is onhoudbaar gebleken bij geautomatiseerde systemen met een grote mate van complexiteit en geautomatiseerde systemen met een grote mate van onvoorspelbaarheid.

b. De theorie van de algemene wil gaat er vanuit dat het niet nodig is dat er een specifiek op elke afzonderlijke verklaring gerichte wil aanwezig is. Deze is namelijk te vinden in de algemene wil die is gericht op de rechtsgevolgen van de verklaring, die door de gebruiker door middel van het geautomatiseerde systeem worden afgelegd.

c. De raamovereenkomst kan voorafgaand aan het gebruik van geautomatiseerde systemen worden opgesteld door de partijen. Hierin wordt de wil kenbaar gemaakt dat men gebonden wil zijn aan de verklaringen die het geautomatiseerde systeem later zal gaan afleggen. Bij EDI-overeenkomsten wordt vooraf bijvoorbeeld een interchange agreement gesloten.

d. De benadering van de UNCITRAL gaat er vanuit dat een databericht dat is verzonden door een geautomatiseerd systeem, afkomstig geacht te zijn van de gebruiker van het desbetreffende systeem. Het probleem van deze benadering is dat deze slechts het probleem benoemt, maar voor het probleem geen oplossing aandraagt.

e. Bij onvoorziene situaties doet het geautomatiseerd systeem exact wat van hem verwacht mag worden, maar doen er zich feiten voor waarop de gebruiker niet heeft geanticipeerd, waardoor de uiteindelijke uitkomst ander kan zijn dan verwacht.

1.2 Discrepanties tussen wil en verklaring

Ook bij het sluiten van overeenkomsten via de geautomatiseerde systemen kan een discrepantie tussen de wil en de verklaring ontstaan. Onderscheid dient te worden gemaakt tussen de onmiddellijke wil (gericht op de materiële handelingen van het verklaren) en de middellijke wil (gericht op het gevolg van het handelen). De middellijke wil kan weer worden onverdeeld tussen de duidingswil (gericht op betekenis van de afgelegde verklaring) en de rechtswil (gericht op het doen ontstaan van een rechtsgevolg).

Er zijn drie soorten discrepanties tussen de wil en verklaring die overeenkomen met drie wilsmomenten.

1. Één van de partijen wilde niet;

2. Één van de partijen wilde de verklaring wel, maar wilde niet dat de wederpartij hieraan een bepaalde betekenis zou toekennen;

3. Één van de partijen wilde de verklaring en wilde dat de verklaring zou worden opgevat zoals de wederpartij dat heeft gedaan, maar deze partij wilde de rechtsgevolgen niet.

Hiernaast dient ook nog onderscheid gemaakt te worden tussen oneigenlijke dwaling (een verklarende partij is zich er niet van bewust dat diens verklaring niet overeenstemt met zijn wil) en eigenlijke dwaling (wil en verklaring komen overeen, maar de wil is gevormd onder een verkeerde voorstelling van zaken). De auteur geeft aan dat bij gebruik van geautomatiseerde systemen relatief snel een oneigenlijke dwaling voor kan doen.

De oneigenlijke dwaling hangt samen met de theorie van de geprogrammeerde wil en de theorie van de algemene wil. Om de kans op fouten te beperken, is door de wetgever de verplichting gesteld voor dienstverleners om foutcorrectiemiddelen aan de afnemer ter beschikking te stellen.

1.3 De onjuist overgebrachte verklaring

Een oorzaak van de oneigenlijke dwaling kan zijn dat de verklaring onjuist wordt overgebracht door bijvoorbeeld een storing of een kwaadwillende derde partij. Art. 3:37 lid 4 BW bevat hiervoor een speciale regeling.

De vergissing van de verklarende partij moet van de oneigenlijke dwaling worden onderscheiden, aangezien de vergissing verwijtbaar is aan de foutief verklarende partij. Bij art. 3:37 lid 4 BW geldt het risicobeginsel, waarbij degene die gebruik maakt van een persoon of middel om de verklaring over te brengen, het risico op zich neemt dat deze verklaring onjuist wordt overgebracht. De uitzondering hierop is de situatie waarin de ontvanger een bepaalde wijze van overbrengen verplicht. Als we dit wetsartikel toepassen op de situatie waarin een geautomatiseerd systeem wordt gebruikt, rijzen drie vragen:

1. Wanneer is sprake van een onjuiste overbrenging?

2. Wanneer bepaalt iemand de keuze voor een bepaalde wijze van overbrenging? De keuze kan uitdrukkelijk of stilzwijgend geschieden.

3. Welk risico ontstaat er door verkeerde overbrenging?

1.4 Foutcorrectiemiddelen

De wetgever heeft een verplichting in het leven geroepen die dienstverleners van de informatiemaatschappij verplichten om aan hun wederpartij middelen ter beschikking te stellen waarmee voor het aangaan van een overeenkomst na kan worden gegaan of er invoerfouten zijn gemaakt of dat er ongewilde handelingen zijn verricht. Deze verplichting is te vinden in art. 11 lid 1 van de Richtlijn, deze is geïmplementeerd in art. 6:227c lid 1 BW.

1.5 Gerechtvaardigd vertrouwen en geautomatiseerd systeem

Het gerechtvaardigd vertrouwen is te vinden in art. 3:35 BW. Het eerste vereiste hiervoor is het toedoensbeginsel van Nieuwenhuis: Een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen kan pas slagen indien het is opgewekt door het toedoen van de persoon tegen wie men zich op het vertrouwen beroept.

Het tweede vereiste betreft het feit dat de wederpartij redelijkerwijs een bepaalde betekenis aan de verklaring heeft mogen toekennen: Hij moet gerechtvaardigd hebben vertrouwd. Of hier sprake van is moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval in combinatie met art. 3:11 BW.

Het derde vereiste betreft het feit dat het door de partijen te lijden nadeel relevant dient te zijn. Een uitwerking aan dit vereiste is gegeven in het arrest Pot/Van Schie. Ook Van Esch heeft zich uitgelaten over dit vereiste. Volgens hem dient er van uit te worden gegaan dat de geadresseerde zelf, zonder tussenkomst van zijn EDI-systeem, de verklaring zou hebben verwerkt. Indien dit niet gebeurt, zou een beroep op art. 3:35 BW niet mogelijk zijn.

De auteur van dit artikel is het niet met deze uitlating eens aangezien volgens hem de geldigheid van de overeenkomst achteraf kan blijken uit een reconstructie, waarin aan de orde zal komen of de gebruiker van het systeem op de betreffende verklaring heeft mogen vertrouwen.

2 Wilsgebreken

Van een wilsgebrek is sprake als bij het verrichten van een rechtshandeling wil en verklaring wel met elkaar overeenstemmen, maar deze wil op een gebrekkige wijze is gevormd. De vier in het BW genoemde wilsgebreken zijn bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling. De eerste drie zien op rechtshandelingen in het algemeen (boek 3), dwaling ziet op overeenkomsten (boek 6). De schakelbepaling van art. 6:216 BW zorgt er voor dat dwaling ook op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen betrekking kan hebben.

2.1 Bedreiging

Van bedreiging is sprake als iemand zodanige vrees voor mogelijk nadeel wordt ingeboezemd, dat hij daardoor gedwongen wordt een bepaalde rechtshandeling te verrichten om dit nadeel te voorkomen. Bedreiging kan een aanleiding voor vernietiging vormen ex art. 3:44 lid 2 BW. Bij het gebruiken van een onrechtmatig middel leidt dit altijd tot bedreiging, bij een rechtmatig middel moet de bedreiging gekwalificeerd kunnen worden als onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW. Bedreiging kan ook plaatsvinden bij gebruik van geautomatiseerde systemen.

2.2 Bedrog

Bij bedrog wordt de wederpartij in dwaling gebracht en bewogen om een overeenkomst aan te gaan. Bedrog kan bestaan uit een opzettelijk onjuiste mededeling, het opzettelijk verzwijgen van belangrijke feiten of een andere kunstgreep. Voordat van bedrog gesproken kan worden moet sprake zijn van een dwaling die van zo ernstige aard is dat volgens de verkeersopvattingen de wederpartij er op heeft mogen vertrouwen. Aantoonbaar moet zijn dat zonder het bedrog de overeenkomst niet of niet onder dezelfde omstandigheden tot stand zou zijn gekomen.

2.3 Misbruik van omstandigheden

Van misbruik van omstandigheden is sprake wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het totstandkomen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hij weet of moet begrijpen dat hij hem daarvan zou behoren te weerhouden. Misbruik van omstandigheden is vastgelegd in art. 3:44 lid 4 BW.

Onderscheid kan worden gemaakt in twee categorieën:

1. Omstandigheden waarin iemand op de hulp of medewerking van een ander is aangewezen om uit een benarde positie bevrijd te worden;

2. Omstandigheden waarin iemand door geestelijke of psychische factoren niet bij machte is zijn zakelijke belangen te overzien of naar behoren te behartigen en door een wederpartij in die positie van geestelijk overwicht verkeert tot een voor hem nadelige overeenkomst wordt bewogen, terwijl hij anders in het geheel niet of in elk geval niet op de bedongen voorwaarden de overeenkomst zou zijn aangegaan.

Andere vereisten zijn het causale verband tussen de omstandigheden en het sluiten van de overeenkomst, en dat er sprake dient te zijn van misbruik.

2.4 Dwaling

Van dwaling ex art. 6:228 BW is sprake als een overeenkomst wordt gesloten terwijl een juiste voorstelling van zaken ontbreekt. Bij oneigenlijke dwaling komt er door een vergissing of misverstand geen wilsoveenstemming tot stand, waarbij de verklarende partij zich niet bewust is van de discrepantie tussen de wil en de verklaring. Bij eigenlijke dwaling komen wil en verklaring overeen, maar gaat (tenminste) één van de partijen uit van een onjuiste voorstelling van zaken omtrent een eigenschap of hoedanigheid van een zaak, de persoon of andere omstandigheden die bij het sluiten van de overeenkomst van doorslaggevend belang waren.

Er zijn drie situaties waarin een overeenkomst wegens dwaling vernietigbaar is:

1. De dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij;

2. De wederpartij had de dwalende partij behoren in te lichten;

3. De wederpartij en de dwalende zijn bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling uitgegaan.

Ook is een causaal verband tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomst vereist, en dit causale verband moet kenbaar zijn voor de wederpartij ( het kenbaarheids-vereiste). Op grond van art. 6:228 lid2 BW moet de dwaling betrekking hebben op feiten die zich voordoen op het moment dat de overeenkomst wordt aangegaan. In het arrest Booy/Wisman is bepaald dat toekomstverwachtingen geen toekomstige omstandigheden zijn.

2.5 Paragraafconclusie: Wilsgebreken en geautomatiseerde systemen

Bij bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden doen zich bij de toepassing van geautomatiseerde systemen geen problemen voor. Bij dwaling is het niet nodig om een onderscheid te maken tussen de voorstelling van zaken die een gebruiker met behulp van zijn systeem heeft gemaakt en de voorstelling van zaken die een gebruiker zonder behulp van zijn systeem zou hebben gemaakt.

3 De wijze van totstandkoming van de overeenkomst

3.1 Aanbod en aanvaarding

Bij een meerzijdige verbintenisscheppende rechtshandeling dienen er twee eenzijdige rechtshandelingen te worden verricht: een aanbod en een aanvaarding van dat aanbod.

De twee vereisten voor het aanbod zijn:

1. Het aanbod dient te zijn gericht tot een wederpartij;

2. Het aanbod dient voldoende bepaald te zijn.

In het arrest Hofland/Hennis heeft de Hoge Raad bepaald dat het aanbod moet worden onderscheiden van de uitnodiging om een aanbod te doen of om in onderhandeling te treden.

De vereisten voor de aanvaarding zijn:

1. De aanvaarding dient aan te sluiten bij het aanbod. Is dit niet het geval, dan kan de aanvaarding gelden als een nieuw aanbod en tevens als verwerping van het oorspronkelijke aanbod;

2. De aanvaarding dient gericht te zijn tot de wederpartij.

Aanbod en aanvaarding kunnen op grond van de wilsvertrouwensleer ex art. 3:33 en 3:35 BW worden gedestilleerd uit het geheel van verklaringen die de partijen tegenover elkaar afleggen en de gedragingen die zij tegenover elkaar vertonen.

3.2 De uitwisseling van aanbod en aanvaarding middels geautomatiseerde systemen

Doordat verklaringen in iedere vorm kunnen geschieden, kunnen zij ook met behulp van een geautomatiseerd systeem gelden als een rechtshandeling van de gebruiker van het systeem.

3.3 Het doen van een aanbod op een website

De vraag is wanneer een op een website gedaan voorstel als een aanbod gekwalificeerd kan worden. Onderscheid dient gemaakt te worden tussen een aanbod en het uitnodigen tot het doen van een aanbod (hieronder valt ook Marktplaats.nl). In het laatste geval is geen sprake van voldoende bepaalbaarheid. Het aanbieden van producten op een website kan als een aanbod worden aangemerkt indien er sprake is van een online winkel.

In de praktijk is het gebruikelijk dat in algemene voorwaarden wordt bepaald op welke wijze een overeenkomst tot stand komt, bijvoorbeeld dat na het accepteren van een bestelling de overeenkomst tot stand is gekomen. In sommige gevallen kan er echter worden getwijfeld aan de juridische levensvatbaarheid van dergelijke bedingen:

1. Is het wenselijk om de totstandkoming van een overeenkomst te verbergen in de kleine lettertjes van de algemene voorwaarden?

2. Het is aan de contractpartijen om te bepalen of een bepaalde verklaring of gedraging als aanbod of aanvaarding gekwalificeerd kan worden.

3.4 Aanbod en aanvaarding op een internetveiling

Net als bij een reguliere, niet-elektronische veiling reist de vraag welke gedraging als aanbod en aanvaarding te gelden heeft. Naar mening van de auteur dient het aanbieden ter veiling als een bindend aanbod te worden gezien, waarbij een overeenkomst tot stand doordat het winnende bod als aanvaarding van het aanbod gezient dient te worden. Dit wordt onderbouwd doordat beide partijen vrijwillig hebben gekozen voor het systeem van een veiling bij opbod om de prijs te bepalen.

3.5 Paragraafconclusie

Of een op een website geplaatste verklaring als aanbod gekwalificeerd kan worden, hangt af van de vraag of de verklaring voldoende bepaald is. De algemene voorwaarden kunnen waarschijnlijk niet voorschrijven wat als aanbod en aanvaarding te gelden heeft.

4 Jurisprudentie

4.1 Pot/Van Schie

In het arrest Pot/Van Schie gaat het om een verkoop van een huis via een internetveiling. Doordat een bepaalde parameter niet is ingesteld, is het startbod niet ingevoerd en is daarmee het winnende bod veel lager dan de prijs die Van Schie er minimaal voor wilde hebben. Het blijkt dat Van Schie heeft nagelaten een startbod in te vullen.

1. De theorie van de geprogrammeerde wil: De handelingen die het veilingsysteem heeft verricht gelden als verklaringen van de wil van Van Schie, omdat het systeem handelt binnen de opgegeven parameters.

2. D theorie van de algemene wil: Een beroep op oneigenlijke dwaling is mogelijk indien wordt nagelaten om het systeem de correcte parameters mee te geven.

3. De theorie van de raamovereenkomst: Gekeken moet worden naar de algemene voorwaarden die bedingen bevatten die gelden tussen beide partijen.

De conclusie is dat tegemoet kan worden gekomen aan het wilsverklaringsprobleem bij het aangaan van overeenkomsten met behulp van een internetveiling aan de hand van bovenstaande theorieën.

4.2 Stichting Postwanorder/Otto

Postorderbedrijf Otto biedt een tv aan op haar website met een foutieve prijs: €99,90/€99,00. Consumenten schaffen deze tv aan voor de betreffende prijs. Bij het ontdekken van de foutieve prijs heeft Otto een brief rondgestuurd dat de bestellingen zijn geannuleerd en er geen overeenkomsten tot stand zijn gekomen. Een aantal consumenten heeft hiertegen bezwaar aangetekend. Ook heeft Stichting Postwanorder de handelswijze van Otto aangevochten.

Zowel de rechtbank als het Hof nemen aan dat er sprake is van oneigenlijke dwaling aan de zijde van Otto. Voor de vraag of de consumenten gerechtvaardigd mochten vertrouwen, moet worden gekeken naar de deskundigheid van de betrokken partijen, waarbij uit moet gegaan van de gemiddelde consument. Het mag volgens het Hof van de gemiddelde consument worden verwacht dat deze zich globaal heeft georiënteerd op de prijzen van de gemiddelde tv. Bij een dusdanig lage prijs van €99,00 dan wel €99,90 dient de gemiddelde consument te begrijpen dat het om een vergissing moet gaan, gezien de gemiddelde vergelijkbare tv €700-1300 kost.