Samenvatting bij de 8e druk van Bestuursrecht in het Awb-tijdperk van Barkhuysen


Wat houdt bestuursrecht in het Awb-tijdperk in? - Chapter 1

Casus

Tijdens het jaarlijkse Sinterklaasfeest verleent de Amsterdamse burgermeester een evenementenvergunning voor de Sinterklaasintocht. Een groep mensen met fundamentele bezwaren wegens het discriminatoire karakter van Zwarte Piet, procedeert in 2013 dan tegen de vergunningverlening. Zij beroepen zich op art 8 EVRM (recht op privéleven). Uiteindelijk komt de zaak bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Volgens de ABRvS mocht de burgermeester van Amsterdam op grond van de geldende APV de evenementenvergunning alleen weigeren om redenen van openbare orde en veiligheid. Belangen zoals het voorkomen van discriminatie en het recht op privéleven mogen hierbij geen rol spelen. Zie het specialiteitsbeginsel art. 3:4 lid 1 Awb. Maar let op! Soms kan het internationaal recht wel aan de vergunningverlening in de weg staan. Zie art. 94 Gw. Hierdoor kunnen wettelijke voorschriften buiten toepassing worden gelaten als het in strijd komt met 'eenieder verbindende verdragsbepaling'. Een APV kan dus wel buiten toepassing worden gelaten vanwege art. 8 EVRM. Conclusie in deze zaak is dat art. 8 EVRM niet geschonden wordt door de evenementenvergunning maar eventueel door het handelen van de vergunninghouder (Stichting Sinterklaas Intocht Amsterdam). Burgers met bezwaren tegen de invulling van de Sinterklaasviering zouden zich dan tot de civiele rechter moeten wenden.

Wat is bestuursrecht?

Voorgaande casus illustreert dat het bestuursrecht veelomvattend en verreikend is.

Veelomvattend: het omvat bijvoorbeeld ook aspecten die grondrechtelijk of strafrechtelijk van aard lijken. Verreikend: het bestuursrecht wordt sterk beïnvloed door Europese regelgeving.

Het bestuursrecht behandelt wetten, regels, normen en instrumenten van de overheid op verschillende beleidsterreinen. Dit geheel brengt rechten en plichten met zich mee voor burgers, organisaties en overheid, en heeft invloed op hun dagelijkse activiteiten. Het bevat zowel algemene regelgeving (de Awb), bijzondere regelgeving als Europees recht.

De deelterreinen kunnen inhoudelijk sterk verschillen, maar zij hebben tenminste één juridisch kenmerk gemeen: het betreft altijd eenzijdige rechtshandelingen van de overheid, gericht op een rechtsgevolg voor de burger die niet het recht heeft hiermee in te stemmen of dit af te wijzen.

Het bestuursrecht heeft 3 functies:

  • instrumentele functie: het bestuursrecht wordt gebruikt als middel om beleidsvoornemens uit te voeren. Instrumenten om de publieke taak te vervullen.

  • waarborgfunctie: het bestuursrecht wordt gebruikt als middel om de rechten van de burger tegenover het bestuur veilig te stellen. Bescherming van de burger tegen de besluiten van de overheid.

  • normerende functie: het bestuursrecht normeert het bestuursoptreden. Het bestuur moet zich bij zijn optreden aan bepaalde regels houden.

Wat zijn de afbakeningen, kenmerken en deelterreinen?

De algemene regels van het bestuursrecht vinden we sinds 1994 in de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het bestuursrecht heeft een algemeen en een bijzonder deel.

Het algemene bestuursrecht kent veel algemeen geformuleerde regels die op alle bijzondere deelterreinen van het bestuursrecht gelden. Denk aan het zorgvuldigheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. De rechtspraak speelt hier ook een belangrijke rol in.

Het bijzondere bestuursrecht is geclusterd naar specifieke terreinen van het overheidsbeleid. Voorbeelden zijn: recht betreffende openbare orde en veiligheid, medisch en fiscaal bestuursrecht, organisatierecht, ruimtelijk, economisch, sociaal en cultureel recht.

Wat zijn de overeenkomsten en verschillen met andere rechtsgebieden?

Het bestuursrecht en de andere rechtsgebieden bestaan niet volledig naast elkaar maar ook niet onafhankelijk van elkaar. Zo is er geen exact onderscheid tussen het bestuursrecht en het staatsrecht, omdat de laatste ook gaat over de publiekrechtelijke bevoegdheden die het bestuur oftewel overheid kan inzetten om haar publieke taak te vervullen. Het verschil is dat het staatsrecht gaat over om ‘passieve’ en globale grondregels voor het functioneren van de Staat op hoog, abstract niveau, zoals neergelegd in de Grondwet en organieke wetten en de Europese verdragen. Het bestuursrecht gaat meer om ‘actieve’ en specifieke regels voor concrete handelingen van de overheid jegens de burger.

Er zijn ook raakvlakken tussen het bestuursrecht en het strafrecht. Beiden kennen punitieve (bestraffende) sancties, maar het bestuursrecht kent daarnaast nog reparatoire (herstellende) sancties en regelingen die geen sanctioneel karakter hebben.

Daarnaast oefent het Europese recht grote invloed uit op het bestuursrecht. Enerzijds vanwege de omzetting van Europees recht in onze wetgeving en anderzijds de ontwikkelingen in de jurisprudentie van de Europese rechters.

Welke bronnen zijn van belang?

De belangrijkste ‘makers’, ‘vormers’, ‘scheppers’ van het bestuursrecht zijn:

  • Wet- en regelgeving: de nationale formele en materiële wetgevers (respectievelijk regering & Staten Generaal en provincies & gemeenten), de ‘Europese’ wetgever: Europees Parlement, de Europese Commissie en de Ministerraden van de EU (veel wetgevende taken worden nog steeds gezamenlijk gevoerd door deze instituties).

  • Jurisprudentie: de rechterlijke uitspraken, van zowel nationale bestuursrechters als rechters van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM).

  • Annotatie: in juridische tijdschriften wordt recente jurisprudentie besproken door wetenschappers en praktijkjuristen. Zij brengen deze in verband met wetgeving en wetenschappelijke literatuur.

  • Literatuur: in handboeken kan men eenvoudig de hoofdregels vinden.

Vindplaatsen: bestuursrecht vind je in diverse digitale bronnen en wet- en regelgevingsApps, de site www.wetten.overheid.nl, juridische databanken zoals Lexplicatie van Kluwer en Opmaat van Sdu. Om in de hoeveelheid van gegevens snel en goede zoekopdrachten te geven is systematische kennis nodig. In het onderwijs worden papieren wetboeken en studieboeken gebruikt, omdat daardoor sneller opzet, structuur en indeling van de wet duidelijk worden.

Stampvragen

  • Wat zijn de drie functies van het bestuursrecht?

  • Wat is het verschil tussen privaatrecht en publiekrecht?

  • Waar is het algemene deel van het bestuursrecht geregeld?

  • Wat is een bron waarin het bijzondere deel van het bestuursrecht in voorkomt?

  • Wat wordt er bedoeld met het instrumentele functie van het bestuursrecht?

  • Wat zijn de overeenkomsten van het bestuursrecht met het strafrecht?

  • Leg de waarborgfunctie van het bestuursrecht uit.

  • Wat wordt er bedoeld met de eenzijdige rechtshandelingen van de overheid binnen het bestuursrecht?

Wat is de relatie tussen het algemeen en bijzonder bestuursrecht? - Chapter 2

Casus

Burgers met een ziekte of handicap kunnen zorg inkopen met hulp van subsidie; het zogenaamde PGB (persoonsgebonden budget). I.c. had appellante niet alle activiteiten waarvoor subsidie was verleend, daadwerkelijk kunnen verrichten. Dit kwam voornamelijk door de trage afhandeling van de PGB en de wachtlijsten in de zorg. Was het Zorgkantoor nu, zoals in de bijzondere regelgeving (AWBZ) stond, verplicht om de uitkering (gedeeltelijk) terug te vorderen? Of had het Zorgkantoor, vóór tot terugvordering over te gaan, een algemene plicht tot belangenafweging op grond van de Awb, en kon de uitkomst van die belangenafweging vervolgens de plicht uit de bijzondere regelgeving opzij zetten? In deze casus bleek dat zo te zijn. Het Zorgkantoor kon een afweging maken.

Hoe is de Awb tot stand gekomen en hoe werkt deze?

De wetgever kreeg in 1983 een nieuwe grondwettelijke plicht (107 Gw) tot het vaststellen van algemene regels voor het bestuursrecht, ook wel het “algemene bestuursrecht” genoemd. Om het bestuursrecht overzichtelijk en uniform te maken. Een en ander leidde tot een omvangrijke wetgevingsoperatie, omdat algemene bestuursrechtelijke regels doorwerken in alle bijzondere wetgeving. Daarom komt deze algemene wetgeving in fasen of 'tranches' tot stand. De AwB is dus een “aanbouwwet”. Elke fase of tranche gaat gepaard met aanpassing van alle bijzondere regelgeving.

De ‘Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht’ (Commissie Scheltema) was vanaf 1982 bezig met het opstellen van de algemene regels.

  • Eerste en tweede tranche: Na jaren van voorbereiding traden in 1994 de eerste twee tranches van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in werking. Deze regelden hoofdstuk 1 t/m 8.

  • Derde tranche: In 1998 en 1999 werden aan deze wet nog hoofdstuk 9 en 10 toegevoegd. Deze hoofdstukken betroffen voornamelijk het toezicht op bestuursorganen.

  • Vierde tranche: Deze is in 2009 in werking getreden. In deze ronde werden vooral andere hoofdstukken van de Awb en bijbehorende regelgeving aangevuld m.b.t. bestuurlijke geldschulden, boetes en attributie.

Naast de grote Awb-wetgevingsoperaties in tranches, vinden ook regelmatig kleinere tussentijdse wijzigingen in de bestuurswetgeving plaats, bijvoorbeeld vanwege Europese regelgeving. Denk aan de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer (met regels over digitaal verkeer tussen overheid en burgers) en de in 2013 in werking getreden Wet aanpassing bestuursprocesrecht, die met name in hoofdstuk 8 Awb wijzigingen bracht.

Het bestuursrecht is dus een flexibel, sterk gestructureerd, zeer beweeglijk wetgevingssysteem.

Het bestuursrecht heeft een heldere, gelaagde structuur. De bovenste laag is de meest algemene, de onderliggende lagen werken de bovenliggende lagen verder uit. De hoofdstukindeling van de Awb verloopt gelaagd van abstract naar steeds specifieker. Nog specifieker is de bijzondere wet- en regelgeving die weer onder de Awb komt. Het is handig om nu even het wetboek te pakken en deze hoofdstukindeling te bekijken.

Met de totstandkoming van de Awb werd gestreefd naar meer overzichtelijkheid met de volgende Awb-doelstellingen:

  • Systematiseren en vereenvoudigen van de bestuursrechtelijke wetgeving;

  • Behandeling van bestuursrechtelijke zaken die buiten bijzondere regelingen vallen

  • Bevordering eenheid in bestuurlijke regelgeving;

  • Codificatie bestuursrechtelijke praktijk.

Ondanks deze pogingen tot stroomlijnen heeft het bestuursrecht door de vele beleidsmakers die ermee bezig zijn op verschillende niveaus, een sterke neiging tot 'verrommeling', zelfs na de komst van de algemene wetgeving.

De regering zag dit probleem tijdens het maken van de wet al aankomen, en onderscheidde daarom de volgende soorten Awb recht:

  • Dwingend recht: regels die voor het hele bestuursrecht gelden, zonder uitzondering voor lagere overheden of wie dan ook.

  • Regelend recht: regels die men normaal moet volgen, maar waar het bestuur in bijzondere gevallen van af mag wijken.

  • Aanvullend recht: bestuursrechtelijke regels die een algemene bepaling geven voor situaties waarvoor moeilijk strikte regels te maken zijn.

  • Facultatief recht: bestuursrechtelijke regels waarbij de regelgever of bestuursorgaan zelf kan besluiten of er gebruik van wordt gemaakt.

Stampvragen

  • Welke soorten Awb-recht zijn er?

  • Naar welke doelstellingen werd er gestreefd bij de totstandkoming van de Awb?

  • Waar moet er naar worden gekeken wanneer de materiële wetgever wil afwijken van een Awb-regel?

  • Wanneer is afwijking van een Awb-regel niet mogelijk?

  • Wat houdt aanvullend recht in?

  • Wat wordt er bedoeld met de term wettelijk voorschrift?

  • Wat is facultatief recht?

Bestuur en belanghebbende: wie zijn dat? - Chapter 3

Casus

Ter illustratie van het belang van de eenduidigheid van de in het bestuursrecht gehanteerde begrippen en de betrokken spelers eerst een casus over een van de kernbegrippen in het bestuursrecht: belanghebbenden hebben allerlei rechten jegens de overheid, maar wanneer is iemand precies 'belanghebbende'? In de casus had iemand geprotesteerd tegen camera’s die waren geplaatst op een industrieterrein in het kader van toezicht op openbare plaatsen. Deze appellante woonde of werkte echter niet in de plaats waar deze camera’s waren geplaatst. Door de bestuursrechter werd zij daarom in deze zaak niet als belanghebbende beschouwd. De appellante was dus 'niet ontvankelijk', dat wil zeggen dat haar klacht niet eens in behandeling werd genomen.

De centrale begrippen staan in hoofdstuk 1 van de Awb en zijn :

  • Bestuursorgaan: een publieke instelling met tenminste enig wettig gezag;

  • Besluit: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan;

  • Belanghebbende: een burger of privaat rechtspersoon die direct wordt getroffen door een bepaald overheidsbesluit.

Wat is een gedecentraliseerde eenheidsstaat?

Nederland is een gedecentraliseerde eenheidsstaat: een centraal geregeerde staat, onderverdeeld in provincies en gemeenten met een eigen bestuursorganisatie.

De decentrale staatsorganen hebben een zekere mate van zelfstandigheid de onderdelen hiervan voeren een afgeleid gezag uit. Zij kunnen dit niet krachtens eigen recht. We kennen territoriale en functionele decentralisatie, al naar gelang de bestuurs- en wetgevingsbevoegheid om geografische of functionele redenen door de centrale wetgever is afgesplitst. Bij territoriale decentralisatie moet men denken aan de gemeenteraad of het college van B&W. Voorbeelden van functionele decentralisatie zijn overheidsorganen met een speciale taak die een bepaalde wet uitvoeren. Denk aan het UWV.

Een combinatie van territoriale en functionele decentralisatie zien wij bij de waterschappen.

Wat zijn openbare lichamen?

Men kan verschillende elementen onderscheiden bij de organisatie van het openbaar bestuur. Organen zijn instanties die bestuursbevoegdheden bezitten. Ook wel ambten genoemd. Een openbaar lichaam is een verzameling van bestuursorganen die nauw met elkaar zijn verweven in territoriaal of functioneel opzicht. De provincie is zo’n openbaar lichaam, dat de provinciale staten, de commissaris van de Koningin, en de gedeputeerde staten omvat. Andere territoriale openbare lichamen zijn bijvoorbeeld de Staat der Nederlanden (regering en parlement) en de gemeente. Ook naar functie kunnen openbare lichamen worden geclassificeerd. Namelijk de functionele openbare lichamen. Denk aan de Nederlandse Orde van Advocaten die een regelgevende bevoegdheid heeft.

Deze lichamen zijn – in tegenstelling tot de bestuursorganen elk apart – allen private rechtspersonen volgens art. 2:1 BW. Ze hebben dus rechtspersoonlijkheid op grond van het privaatrecht. Burgers kunnen dus ‘de gemeente' of ‘de Staat' aanspreken op schade of andere ‘onrechtmatige daden’.

Deze openbare lichamen hebben net als private rechtspersonen vermogensrechten (bijv. eigendom zie ook art. 2:5 BW; publieke rechtspersonen hebben zulke rechten overigens ook) en vermogensverplichtingen, zoals beheer van eigendom en vergoeding van schade aan andermans eigendommen. Zo kan de gemeente aansprakelijk zijn voor de schade n.a.v. een ongeval veroorzaakt door een auto van een gemeentelijk bedrijf.

Organen van openbare lichamen of rechtspersonen die ook zelfstandig drager zijn van publiekrechtelijke bevoegdheden, worden bestuursorganen genoemd.

Wat is een bestuursorgaan?

Bestuursorgaan is een erg belangrijk begrip. Het is bepalend voor de toepasselijkheid van de Awb en voor de relatie tussen burger en bestuur. Volgens art 1:1 Awb is een bestuursorgaan:

  1. Een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of

  2. Een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed.

In art. 1:1 lid 2 Awb worden een aantal organen, personen en colleges niet aangemerkt als bestuursorganen. Wanneer zij besluiten nemen of handelingen verrichten in de sfeer van het ambtenarenrecht zijn zij weer wel bestuursorganen. Denk aan de wetgevende macht of het parlement.

Er bestaan dus a-en b-organen.

A-organen vallen in de eerste categorie. Dit zijn organen van publiekrechtelijke rechtspersonen: zij vinden hun grondslag in het publiekrecht en zijn ingesteld krachtens wettelijk voorschrift. Denk aan organen van staat, provincie en gemeente. En ook de publiekrechtelijke georganiseerde zelfstandige bestuursorganen, dat wil zeggen een bestuursorgaan met openbaar gezag en zonder een hogere baas, zoals een minister.

Onder de b-organen vallen

  • (rechts-)personen met wettelijk openbaar gezag: natuurlijke personen, civielrechtelijke rechtspersonen en andere colleges die met enige vorm van op de wet gebaseerd openbaar gezag bekleed zijn. Deze hebben een publiekrechtelijke bevoegdheid en taak tot het bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten. De bepalingen van de Awb zijn alleen van toepassing op handelingen waarbij de (rechts)persoon gebruik maakt van zijn/haar publiekrechtelijke bevoegdheden. Zo is een garagehouder alleen met openbaar gezag bekleed voor zover deze APK-rapporten afgeeft. Dit heeft namelijk gevolgen voor de rechtspositie van anderen.

  • (rechts-)personen met buitenwettelijk openbaar gezag, mits ze een zo nauwe band met de overheid hebben, dat deze overwegende invloed heeft: een stichting die zwaar gesubsidieerd en geïnstrueerd door het Rijk bepaalde semi-overheidstaken verricht, kan onder de Awb vallen voor zover de band tussen deze (rechts-)persoon en de overheid zo nauw is, dat de eerste in feite met openbaar gezag is bekleed. Zie uitspraken van ABRvS over de Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schiphol en over Stichting Platform 31.

De Awb is alleen van toepassing op verhoudingen waarbij zeker één partij een publiek rechtspersoon is, dat wil zeggen een orgaan dat bestuurt: regels maakt, beschikkingen geeft etc.. Uitgezonderd van de Awb zijn publiekrechtelijke rechtspersonen die niet “besturen” of geen bestuursorganen omvatten. Ze worden niet tot de ‘overheid’ gerekend. Ook zijn er publiekrechtelijke bevoegdheden die door hun strafrechtelijk karakter niet leiden tot toepasbaarheid van de Awb, zelfs als ze door een overheidsorgaan worden uitgeoefend: zie art. 1:6 Awb. Bijvoorbeeld als de Minister van Justitie beslissingen neemt over vervolging van strafbare feiten.

Opvallend is dat onder de organen, personen en colleges die art. 1 lid 2 Awb uitdrukkelijk niet als bestuursorganen aanmerkt, ook de “wetgevende macht” (regering en Staten-Generaal) en de Eerste en Tweede “kamers en de verenigde vergadering der Staten-Generaal” vallen! Deze wetgevers blijven wel bestuursorganen volgens het ambtenarenrecht (art. 1:1 lid 3 Awb)

Wanneer is iemand belanghebbende?

Een belanghebbende, is degene die rechtstreeks belang heeft bij een besluit (art. 1:2 Awb). Dit begrip bepaalt in sterke mate de werking van het bestuursrecht. Uit de jurisprudentie hierover volgen de opera-criteria: om te spreken van een belang dat rechtens verdedigbaar is, moet het gaan om een belang met de volgende kenmerken:

  • (o) objectief bepaalbaar: sentimentele waarde die een bepaalde situatie voor iemand heeft, is in het algemeen iets subjectiefs. Onder omstandigheden kunnen immateriële belangen zoals een (naar objectieve normen vast te stellen) “goed leefklimaat” overigens wel verdedigd worden mits het belang dus geen zuiver subjectieve beleving is.
  • (p) persoonlijk: degene die in zijn belang getroffen wordt moet zich voldoende van anderen onderscheiden. Bijvoorbeeld door het in omgevingsrecht geldende afstands- en zicht-criterium: om bezwaar te kunnen maken tegen een ruimtelijk plan moet men voldoende nabij wonen en zicht hebben op de geplande objecten.
  • (e) eigen: belangen van een ander kunnen alleen als gemachtigde worden behartigd.
  • (r) rechtstreeks: er moet voldoende causaal verband zijn tussen (de gevolgen van) het besluit en het geraakte belang, het “getroffen” belang mag niet afgeleid zijn van een directer getroffen belang. Nuancering door de Afdeling Rechtspraak als het gaat om tegengestelde belangen en om fundamentele indirect getroffen belangen.
  • (a) actueel: het mag bijvoorbeeld niet gaan om onzekere toekomstige ontwikkelingen. Maar als door een vergunningverlening met zekerheid te voorspellen is dat bepaalde voor betrokkene nadelige gevolgen zullen intreden, is wel sprake van een “actueel” belang.

Wie zijn belanghebbenden?

Deze definitie van belanghebbenden geldt voor elke fase tijdens en na de besluitvorming van het bestuursorgaan en voor het beroep bij rechter, zelfs voor andere wetten waarin deze term voorkomt.

Volgens de eerdergenoemde ‘Aanwijzingen voor de regelgeving’ mag de wetgever alleen van deze definitie afwijken wanneer hij daar goede redenen voor geeft in de memorie van toelichting op de wet.

De meest voorkomende belanghebbenden zijn de geadresseerden (degenen die het besluit aanvragen of tegen wie het besluit zijn gericht) en de derde-belanghebbenden, bijvoorbeeld:

  • De omwonenden van de geadresseerden;

  • Bestuursorganen wier wettelijk omschreven belangen getroffen worden (art 1:2 lid 2 Awb);

  • Rechtspersonen die blijkens hun doelstelling èn feitelijke werkzaamheden algemene en/of collectieve belangen behartigen. Zie uitspraak ABRvS over de Stichting Openbare Ruimte waarin de vereisten zijn aangescherpt. De doelstellingen mogen niet te ruim zijn en er moet voldaan zijn aan alle opera-criteria.

Voorbeeld: je bent eigenaar van een perceel grond en je vraagt een kapvergunning aan voor het kappen van een aantal knotwilgen. Wie zijn belanghebbend bij wel/niet verlening daarvan?

  • Jijzelf: ja (want aanvrager, dus geadresseerde).

  • De fietser die dagelijks voor fietst: nee, zijn belang is niet persoonlijk want het onderscheidt zich niet voldoende van dat van andere weggebruikers.

  • De buurman: ja, als hij zicht heeft op de bomen en/of er voldoende dichtbij woont en hij daardoor rechtstreeks geconfronteerd wordt met de gevolgen van het besluit.

  • De Vogelbescherming: onderscheidt zich van fietsers doordat dit een rechtspersoon is met belangenbehartiging van vogels in de doelstelling, is dus volgens 1:2 lid 3 Awb wel belanghebbende.

Een belang is alleen rechtstreeks betrokken bij een besluit, als het:

  • een eigen belang is: alleen als gemachtigde kan men andermans belangen behartigen volgens art: 2:1 Awb;

  • een persoonlijk belang is: het besluit moet aantoonbaar iemands situatie ( bijv. woonplaats of werklocatie) zodanig treffen dat het afwijkt van alle anderen die ook met het besluit in aanraking komen;

  • rechtstreeks is: er moet een direct causaal verband zijn, dat wil zeggen dat het besluit een onmiddellijk gevolg heeft voor de belanghebbende;

  • actueel is: gevreesde, toekomstige gevolgen van een besluit zijn nog niet waar te nemen en te bewijzen. Daarom kunnen zij moeilijk een basis zijn voor een aanvraag of bezwaar;

  • objectief is: het moet in de concrete werkelijkheid plaatsvinden, en niet ‘slechts’ psychisch afspelen in het hoofd van iemand.

Stampvragen

  • Wat is een nadeel van een ver doorgevoerde bestuurlijke decentralisatie?

  • Nederland is een gedecentraliseerde eenheidsstaat. Wat wordt hiermee bedoeld?

  • Wat zijn de centrale begrippen van de Awb?

  • Wat zijn bestuursorganen?

  • Beschrijf de kenmerken van 'rechtstreeks belang'.

  • Wie zijn belanghebbenden?

  • Wat zijn b-organen?

  • Welke organen, personen en colleges worden niet als bestuursorgaan beschouwd?

  • Wat wordt er verstaan onder actueel belang?

  • Wie kunnen er een aanvraag indienen om een besluit te nemen?

Wat is bestuursbevoegdheid en welke beginselen zijn hierbij betrokken? - Chapter 4

Casus

Enkele jaren geleden speelde de 'grootste examenfraude ooit'. Eindexamens waren gestolen en onder leerlingen verspreid. Toen dit aan het licht kwam werden meerdere diploma's ingetrokken vanwege fraude. Zo ook de persoon betrokken in deze casus. Hij richtte zich tot de bestuursrechter toen de rector van de school zijn havodiploma had ingetrokken. De rechter moest nagaan of de rector wel bevoegd was om zo'n besluit te nemen. Immers een bestuursorgaan mag alleen handelen als het de bevoegdheid hiertoe heeft en de rector mocht in dit geval zo een besluit nemen.

De wet regelt nauwkeurig welk bestuursorgaan besluiten mag nemen over welke onderwerpen. Overdracht van bevoegdheid van B&W op burgemeester, van B&W op het organiserend comité mag alleen als daar een wettelijke basis voor is. Of bevoegdheden door het juiste orgaan zijn uitgeoefend wordt zorgvuldig getoetst door de bestuursrechter. Zijn opstelling is het resultaat van de historische ontwikkeling van de democratische rechtsstaat. Hierin werden waarborgen ingebouwd om de burger tegen machtsmisbruik en willekeur van de overheid te beschermen.

Onze rechtsstaat is gebaseerd op de onderstaande 4 beginselen. Het tweede en derde beginsel behoren tot het staatsrecht (bestuursrecht en staatsrecht zijn niet makkelijk te scheiden):

  • Wetmatigheid van het bestuur: het legaliteitsbeginsel, alleen als het bestuur daarvoor wettelijke bevoegdheden heeft mag het ingrijpen in bepaalde rechten en vrijheden van de burger. Het gebruik van deze bevoegdheden blijft gebonden aan rechtsregels;

  • Scheiding der machten: het evenwichtsbeginsel, de verschillende soorten bevoegdheden binnen een staat moeten verspreid zijn over wetgevende, uitvoerende en rechterlijke machten die elkaar kunnen controleren;

  • Onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak: geschillen tussen het bestuur en particulieren moeten voor onafhankelijke rechters kunnen komen;

  • Grondrechten: basisrechten, waaronder mensenrechten die de overheid niet mag aantasten of ondermijnen. Ook niet door democratisch genomen besluiten. Wanneer een burger zijn grondrechten geschonden acht, kan deze een beroep doen op de rechter.

De in de 18de eeuw ontwikkelde rechtsstaatgedachte houdt in dat burgers door de wet beschermd worden tegen machtsmisbruik door de staat.

Nederland is een democratische rechtsstaat. Wetgeving komt dus op een democratische wijze tot stand. Controle op het handelen van het bestuur is mede in handen van vertegenwoordigende organen die door het volk worden gekozen, in vrije verkiezingen. Het bestuurshandelen is dus gereguleerd door een "democratisch gelegitimeerde wetgever”.

Wat is het legaliteitsbeginsel?

Het legaliteitsbeginsel eist dat de uitoefening van een bestuursbevoegdheid (1) op de wet berust en (2) aan wettelijke normen gebonden is.

Het gaat uit van de volgende principes:

  • Het bestuur mag niet handelen zonder wettelijke bevoegdheid (legitimiteitsbeginsel);

  • Burgers moeten voor de wet gelijk worden behandeld (gelijkheidsbeginsel);

  • Algemeen geldende regels voor burgers en andere particulieren;

  • Rechtszekerheidsbeginsel: algemeen geldende, tijdig afgekondigde regels voor overheidsingrijpen.

Bij het legaliteitsbeginsel is individuele vrijheid het uitgangspunt: de burger mag alles doen wat niet uitdrukkelijk verboden is, en mag alles nalaten wat niet expliciet verplicht is. Natuurlijk heeft de overheid bepaalde, bijzondere bevoegdheden om chaos en wanorde (anarchie) te voorkomen, en om individuele vrijheden op elkaar af te stemmen. De ene soort vrijheid mag niet ten koste gaan van een andere vrijheid, hoewel zij wel elkaar begrenzen.

Er liggen twee motieven ten grondslag aan het legaliteitsbeginsel:

  • Rechtszekerheid: de overheid mag alleen ingrijpen op grond van regels die van te voren algemeen zijn vastgelegd in de wet. Zo is ingrijpen voorspelbaar.

  • Gelijke behandeling: gelijke gevallen(/burgers) moeten gelijk behandeld worden (en ongelijke dus ongelijk!). Dit moet door algemene regelingen worden gewaarborgd.

Wat is de reikwijdte van het legaliteitsbeginsel?

Juristen verschillen van mening over de reikwijdte van dit beginsel: geldt het alleen bij (het ene uiterste) 'belastend optreden' van de overheid (als deze ingrijpt in de rechten van burgers) of ook bij (het andere uiterste) 'begunstigend' optreden zoals subsidie- en vergunningverlening? Wanneer moet het overheidshandelen wel en niet de rechten van andere burgers raken?

De jurisprudentie bevestigt dat de eis van een wettelijke grondslag voor belastend overheidsoptreden noodzakelijk is. Verder biedt de Grondwet houvast: deze bevat veel bepalingen die wetmatigheid eisen voor bepaalde optredens door de overheid. Een voorbeeld bij negatief optreden is de eis in art. 104 Gw dat belastingen alleen “uit kracht van een wet” mogen worden geheven. Een voorbeeld bij positief optreden is art.18, lid 2 Gw, dat de wet regels stelt “omtrent het verlenen van rechtsbijstand aan minder draagkrachtige personen”.

De wetgever geeft steeds vaker gewoon een wettelijke grondslag aan begunstigend bestuursoptreden. Hierdoor is de discussie over het legaliteitsbeginsel minder belangrijk geworden. Denk bijvoorbeeld aan de 'Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen'.

Men moet de legaliteitsdiscussie ook relativeren. Ook al zou de eis van een wettelijke bevoegdheid gelden voor elke wijze van overheidsoptreden, dan nog zou de burger onvoldoende waarborgen tegen willekeurig en onterecht overheidsoptreden hebben. Omdat:

  • Toename van “instrumentele” wetgeving, vooral of uitsluitend gericht op het behalen van politieke doelstellingen en niet zozeer op het beschermen van burgerlijke vrijheden.

  • Toename van “kaderwetgeving” die geen gedetailleerde inhoudelijke normen voor bestuurshandelen geeft. Deze normen worden grotendeels ‘ingevuld’ door de bij de uitvoering betrokken bestuursorganen. Hierbij vervaagt de grens tussen ‘wetgever’ en ‘bestuur’. Dit gaat dan ten koste van het evenwichtsbeginsel. (trias politica: de drie Machten moeten elkaar in evenwicht houden en mogen niet op elkaar stoel gaan zitten). Gelukkig biedt het legaliteitsbeginsel de rechter in die gevallen nog steeds de mogelijkheid in te grijpen tegen onwetmatige handelingen door het bestuur. De laatste tijd ligt de nadruk hierbij vaak op het 'stroomlijnen' van het bestuurshandelen naar Europese richtlijnen. Ook kan de wetgever, als het bestuur ten aanzien van bepaalde materie regelmatig de fout in gaat, nadere regels stellen om dit bij te sturen.

Wat is het specialiteitsbeginsel?

Definitie: dit beginsel vinden we in art 3:4 lid 1 Awb, en houdt in dat het bestuur bij het gebruik maken van een wettelijk toekende bevoegdheid alleen die belangen mag meewegen, die de betreffende regeling specifiek beoogt te beschermen.

De ratio van dit beginsel is dat bevoegdheden alleen worden toegekend met het oog op dat speciale doel. Zij mogen daarom alleen ter behartiging van dat doel worden gebruikt. Anders zou dit kunnen leiden tot willekeur en machtsmisbruik.

Net zo belangrijk voor een juiste afweging en bescherming van burgerbelangen is het verbod van détournement de pouvoir: “het bestuursorgaan gebruikt de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend” (art. 3:3 Awb).

Hoe werkt de bevoegdheidsverdeling in het openbaar bestuur (attributie, delegatie, mandaat)?

De wetgever verleent bestuursorganen een exclusieve bevoegdheid voor het nemen van bepaalde beslissingen via een “publiekrechtelijk wettelijke voorschrift”. Dit verschijnsel heet attributie. Het kan ook dat het orgaan deze bevoegdheid van een lager orgaan, hiertoe bevoegd krachtens delegatie door- of mandaat van de wetgever, heeft gekregen. Als een bestuursorgaan zijn bevoegdheid rechtstreeks van de wetgever verkrijgt, noemen we de attributie originair, krijgt het de bevoegdheid van een lager bestuursorgaan, dan noemen we de attributie derivatief (afgeleid).

Wat is attributie?

Attributie is het verlenen van nieuwe bevoegdheden aan bestuursorganen door de wetgever. Attributie kan betreffen:

  • Regelgevende bevoegdheid: dit kan alleen als de Grondwet of een wet in formele zin (van de centrale wetgever) hiertoe de mogelijkheid geeft.

  • Bestuursbevoegdheid: dit kan op basis van een wet in materiele zin (van een lagere wetgever, derivatieve attributie), zij het dat de Grondwet hiervoor een basis moet scheppen. Bestuursbevoegdheid kan worden geattribueerd aan

  • Bestuursorganen: enkel- of meervoudige bestuursorganen, maar ook privaatrechtelijke rechtspersonen zoals de Nederlandse Bank of het CBR.

  • Ambtenaren: als dit gebeurt beschouwt de wet ze als “bestuursorgaan”. Attributie aan hen vindt plaats om redenen van snelheid en flexibiliteit. Deze attributie mag niet de ambtelijke hiërarchie doorkruisen. Zie art. 10:22 en 10:23 Awb: attributie aan een lager geplaatst orgaan staat het geven van aanwijzingen door een superieur daarvan niet in de weg. Jegens deze superieur bestaat hiernaast ook een informatieplicht met betrekking tot de uitoefening van de gedelegeerde bevoegdheid.

Wat is delegatie?

Delegatie is het overdragen van een via attributie verkregen bevoegdheid door een bestuursorgaan aan een ander bestuursorgaan. De delegans is het orgaan die heeft gedelegeerd. De delegataris is het orgaan dat de bevoegdheid heeft verkregen. Het orgaan dat de bevoegdheid heeft verkregen is verantwoordelijk voor de uitvoering ervan (art. 10:13 Awb). Delegatie aan ondergeschikten (bijvoorbeeld ambtenaren) is niet toegestaan. Delegatie mag alleen als een wettelijk voorschrift dit voor de bevoegdheid in kwestie mogelijk maakt. Na een overdracht mag het orgaan dat de bevoegdheid eerst had deze niet meer uitoefenen. Het orgaan dat de bevoegdheid overdraagt kan bij de overdracht algemene voorwaarden betreffende de uitvoering stellen (voorwaardelijke delegatie). Het is ook mogelijk na de overdracht nog algemene beleidsregels over de uitvoering te geven. Als de delegans vraagt om informatie over de uitoefening van de bevoegdheid dan moet de delegataris deze geven. De belangrijkste eisen staan in artikel 10:14 t/m 10:19 Awb.

Wat is het mandaat?

Mandaat is de opdracht van een bestuursorgaan (mandans) aan een ander bestuursorgaan (mandataris) om besluiten te nemen en handelingen te verrichten in naam van de mandans. De mandaatgever (mandans) behoudt de bevoegdheid. De gemandateerde (mandataris) ‘vertegenwoordigt’ alleen de mandans. Bezwaarschriften tegen het optreden van mandataris moeten dus bij mandans worden ingeleverd. Mandataris, meestal een ambtenaar, wordt om praktische redenen door het mandaat “procedureel bevoegd” gemaakt, dat wil zeggen hij kan zelfstandig namens mandans besluiten, ondertekenen en handelen. (soorten mandaat: “beslissingsmandaat”, “ondertekeningsmandaat” en “afdoeningsmandaat”. Dit onderscheid heeft geen rechtsgevolgen).

Mandaatverlening geschiedt meestal aan ondergeschikte ambtenaren, maar ook wel aan niet-ondergeschikten. De mandataris moet dan wel met het mandaat instemmen (art. 10.4 Awb).

De mandataris kan op zijn beurt de bevoegdheid weer overdragen aan een ander orgaan, dit wordt ‘sub-mandaat’ of ‘ondermandaat’ genoemd.

Beperkingen aan de bevoegdheid tot mandatering doen zich voor als een wettelijk voorschrift dit uitdrukkelijk verbiedt en wanneer de bevoegdheid zich daar niet voor leent. Art. 10:3 Awb verbiedt bijvoorbeeld mandatering van de bevoegdheden tot vaststelling van algemeen verbindende voorschriften of het beslissen op beroepschriften.

Wat zijn de gevolgen van gebrekkige delegatie en mandaat?

Bij delegatie is er sprake van overdracht van bevoegdheid (de delegans verliest zijn bevoegdheid) en bij mandaat is er geen overdracht maar krijgt de wordt aan de gemandateerde opgedragen om in naam van de mandaatgever te handelen.

De regels rond delegatie en mandaat zijn van belang om praktische en principiële redenen (legaliteitsbeginsel). Ook wel “vormvoorschriften” genoemd. Wat nu als een ambtenaar onterecht een besluit neemt omdat hij dacht dat dit tot zijn gemandateerde bevoegdheid behoorde? Men kan zulke bevoegdheidsgebreken op twee manieren aanpakken.

  • De eerste mogelijkheid is om de beslissing als genomen te beschouwen. Het besluit is dan wel tot stand gekomen maar moet worden vernietigd.

  • De tweede mogelijkheid is de beslissing als niet genomen te beschouwen. Het besluit is dan nietig en nooit tot stand gekomen. Er zijn dan ook geen rechtsgevolgen aan verbonden.

De jurisprudentie volgt de eerste optie. Zo kan er uitsluitsel worden verkregen over de rechtmatigheid van het besluit zodat er tegen het besluit in rechte kan worden opgekomen.

Bevoegdheidsgebrek bij delegatie: bezwaar hiertegen kan bij de delegataris worden gemaakt, die immers de verantwoordelijkheid ervoor draagt. Als hij niet reageert, staat beroep bij de rechter open. Deze zal het besluit vernietigen tenzij partijen verzoeken het gebrek te passeren.

Bevoegdheidsgebrek bij mandaat: bezwaar hiertegen moet worden ingediend bij de verantwoordelijke mandans. Deze kan het gebrek opheffen door het gebrekkige besluit te bekrachtigen of door alsnog mandaat te verlenen. De bestuursrechter kan in de beroepsfase het besluit vernietigen maar ook (art. 6:22 Awb) het vormvoorschrift passeren. Dit zal hij niet snel doen als het betreffende besluit ingrijpende gevolgen heeft voor klager. De vernietiging van het besluit is in dat geval echter meestal een schijnoverwinning: het wordt dan vaak identiek opnieuw genomen door het juiste orgaan. Daarom werkt de rechter vaak via een 'bestuurlijke lus' (stuurt beslissing terug naar het juiste orgaan met advies om het opnieuw te nemen).

Stampvragen

  • Wat zijn de vier basisbeginselen van de rechtsstaat?

  • Wat houdt de specialiteitsbeginsel in?

  • Leg het “détournement de pouvoir”-verbod uit.

  • Wanneer wordt er gedelegeerd door een bestuursorgaan?

  • Welke beperkingen zijn er aan mandatering verbonden?

  • Wanneer kan een bestuursorgaan attribueren?

  • Wat wordt er in de kaderwetgeving geregeld?

  • Wanneer is er sprake van voorwaardelijke delegatie?

  • Welke soorten mandaat zijn er?

  • Bij welke mandaat is de uitoefening van een bestuursbevoegdheid opgedragen aan een ambtenaar?

Besturen: wat is een “besluit”? - Chapter 5

Casus

In deze casus gaat het om een klokkenluider die in juni 2004 een schaduwboekhouding van een bouwbedrijf aan de Belastingdienst heeft overgedragen. Hij heeft zelf veel nadeel ondervonden omdat de Belastingdienst flinke naheffingen aan hem heeft opgelegd. Daarom claimt hij tipgeld voor zijn inspanningen. De Minister van Financiën wijst dit af. Tien jaar later verneemt de klokkenluider dat er wel beleid bestond om in incidentele gevallen tipgeldbeloningen te verstrekken op grond van een Resolutie en hij richt zich dan ook tot de bestuursrechter. De ABRvS concludeert dat er geen sprake was van een besluit mede omdat de Resolutie geen publiekrechtelijke aanspraak op tipgeld creëerde. De klokkenluider zou zich nog wel tot de civiele rechter kunnen wenden.

Het bestuursrecht onderscheidt verschillende soorten van bestuurlijk handelen door instanties met publieke (publiekrechtelijke) bevoegdheden. Bij elke soort geldt een aparte rechtsnorm. Sommige handelingen worden verricht door zowel private als publieke rechtspersonen. Privaatrechtelijke rechtshandelingen en feitelijke handelingen kunnen ook door particuliere (rechts-) personen worden verricht. Alleen overheidsorganen en privaatrechtelijke rechtspersonen met geattribueerde bevoegdheden kunnen echter publiekrechtelijke rechtshandelingen verrichten.

Bestuurshandelingen kunnen op twee manieren worden ingedeeld:

  • De eerste indeling maakt onderscheid op grond van de aard van de handeling: is het een feitelijke handeling of een rechtshandeling, is deze rechtshandeling privaat- of publiekrechtelijk van karakter.

  • De tweede indeling ziet het bestuursrecht primair als instrument tot het bereiken van een doel. Soms is een privaatrechtelijke aanpak of een publiekrechtelijke weg wenselijker zijn.

De eerste benadering staat voorop. De volgende opsomming geeft de hoofd- en sub -soorten van bestuurlijk handelen weer.

Welke handelingen met rechtsgevolgen zijn er?

Beslissingen

Een beslissing is een mondeling of schriftelijk openbaar gemaakte uitkomst van afwegingen door een bestuursorgaan.

Deze definitie staat niet uitdrukkelijk in de Awb, maar wordt als werkwoord gebruikt. Met beslissing wordt vaak de voorbereidende fase van een besluit wordt bedoeld (zie bijv. art. 6:3 Awb). Mondelinge beslissingen vallen soms binnen het bestuursrecht: zo mag een inspectieambtenaar onmiddellijk een gevaarlijke situatie beëindigen, zonder dat eerst op schrift te stellen.

Besluiten

De vraag of een beslissing een ‘besluit’ is, is van groot belang voor de toepassing van de Awb. De normen van de Awb gelden namelijk in beginsel alleen voor besluiten. Besluiten hebben een publiekrechtelijk karakter: het zijn eenzijdige rechtshandelingen. Het bestuur staat dus iets toe of legt iets op aan de burger, wilsovereenstemming is niet nodig.

Definitie: onder een besluit wordt volgens art 1:3 lid 1 Awb verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan “inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling”. Vereisten zijn dus:

  • Schriftelijk: de beslissing moet wel schriftelijk zijn, anders kan zij niet aangemerkt worden als een besluit. Hieronder vallen ook elektronisch vastgelegde beslissingen. Een sticker is volgens de ABRvS ook schriftelijk.

  • Afkomstig van bestuursorgaan;

  • rechtshandeling: dat wil zeggen een handeling met beoogd rechtsgevolg. Het bestuursorgaan verricht een bepaalde handeling om een gevolg in het recht te veroorzaken. Rechtshandelingen met onbedoeld rechtsgevolg (onrechtmatige daad) en feitelijke handelingen vallen hier in beginsel niet onder.

  • Bevoegdheid van het orgaan volgt rechtstreeks uit een exclusief bestuursrechtelijk wettelijk voorschrift dan wel uit een beleidsregel van het orgaan of de publieke taak van het orgaan.

Negatieve beslissingen

Vaak komen beslissingen tot stand na een aanvraag van een belanghebbende. Denk aan een bouwvergunning. Als deze aanvraag wordt afgewezen is er sprake van een negatieve beslissing. Er treedt dan eigenlijk geen verandering op. Theoretisch gezien is er dan geen besluit genomen, omdat er geen rechtsgevolg is ingetreden. Om in dit probleem te voorzien is in art 1:3 lid 2 Awb ten aanzien van beschikkingen bepaald dat de negatieve beslissing op een aanvraag, gelijk moet worden gesteld aan een beschikking.

Bestuurlijk oordeel

Gelijkstelling: zowel wetgever als rechter stellen sommige bestuurs-beslissingen gelijk met een besluit. Het om strategische redenen bestuurs-beslissingen als besluit behandelen, heet “strategisch besluitbegrip”, hoewel ze dat technisch gesproken niet zijn.

Strategisch besluitbegrip bij de wetgever

(ad 2) afwijzende beslissing en weigering te beslissen worden met een 'besluit' gelijkgesteld (1:3.2 Awb en 6:2.a Awb)

Strategisch besluitbegrip bij de rechter

  • oms worden niet op rechtsgevolg gerichte bestuurlijke oordelen (overheid antwoordt op vraag van burger wat het gevolg zal zijn als hij iets doet) en gedoogbesluiten (overheid reageert niet op illegaal handelen) gelijkgesteld met een besluit omdat er anders geen beroepsmogelijkheid tegen open staat, terwijl de burger er wel door in zijn belangen wordt geraakt;

  • Besluiten in het kader van publieke taakvervulling (niet rechtstreeks volgend uit bestuursrechtelijke voorschriften)

Geen 'besluiten' in de zin van de Awb zijn:

  1. Fysiek ingrijpende besluiten” die te maken hebben met

    • Opsporing en vervolging van strafbare feiten

    • Vrijheidsbenemende maatregelen

    • Het militaire tuchtrecht

    • Levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (art. 1:6 Awb).

  2. Privaatrechtelijke rechtshandelingen van het bestuur: alle vormen van contracteren (tweezijdige rechtshandeling) met de burger.

  3. Feitelijke bestuurshandelingen (tenzij door wetgever of rechter “strategisch” als besluit beschouwd) : bestuurlijke handelingen zonder rechtsgevolgen, of zonder beoogde rechtsgevolgen. Het aanleggen van verkeersdrempels heeft normaal geen rechtsgevolg, omdat ze geen nieuwe juridische situatie creëren, ook al ‘dwingen’ ze zo automobilisten zich feitelijk te houden aan de snelheidsnorm - een juridische situatie die al bestaat.

Toch kunnen zulke handelingen onbedoelde 'rechtsfeiten' creëren, zoals wanneer auto’s beschadigd raken door verkeersdrempels die te hoog gemaakt zijn voor de maximum snelheden, of hoe dan ook door hun constructie schade veroorzaken. Hoofdstuk twee van de Awb over verkeer tussen burgers en bestuursorganen geldt ook voor feitelijke handelingen. Maar over het algemeen kan de burger volgens de Awb niet naar de bestuursrechter stappen om bezwaar te maken of in beroep te gaan tegen zulke handelingen, met uitzondering van handelingen door ambtenaren (art. 8:1 lid 2 Awb).

De burger kan dan alleen nog naar de burgerlijke rechter stappen, bijvoorbeeld op grond van onrechtmatige daad.

Welke soorten besluiten zijn er?

Er bestaan meerdere soorten besluiten:

  • Die zich richten op een persoon of object > beschikkingen.

En besluiten van algemene strekking (b.a.s.):

  • Die zich richten op een onbepaalde groep burgers > algemeen verbindende voorschriften.

  • Die alleen overheidsbeleid bevatten > beleidsregels.

  • Overige besluiten van algemene strekking > bijvoorbeeld gebiedsaanwijzingen.

Beschikkingen

  • Beschikkingen: besluiten die “niet-b.a.s.” (“niet- besluit van algemene strekking”) zijn. Daarnaast beschouwt de wetgever ook de afwijzing van een aanvraag als een beschikking (art. 1:3, lid 2 Awb).

Niet-b.a.s”: wat houdt dat in? Algemene strekking heeft een besluit als het een abstracte groep gevallen en een abstracte groep belanghebbenden betreft. Voor een beschikking worden echter de eisen gesteld van zaaksgerichtheid (het gaat om een concreet geval) en persoonsgerichtheid (het gaat om een of meerdere concrete belanghebbende(n)). Het fenomeen 'beschikken', inhoudende het creëren van 'individuele rechtsnormen', is een erkenning van de bestuurspraktijk dat men niet alleen maar algemene regels kan opstellen die voor iedereen moeten gelden. Er zijn altijd uitzonderingsgevallen die ook juridisch zo moeten worden erkend, wil men burgers rechtvaardig blijven behandelen. Daarom houdt de wetgever regels globaal. Bestuursorganen krijgen zo de ruimte om uitzonderingen te maken, of invulling te geven aan de algemene rechtsnormen. Dit gebeurt via begunstigende beschikkingen die voordelig zijn voor betrokkenen (mogelijk belastend voor andere betrokkenen dan de aanvragers).

Denk aan het verlenen van vergunningen, subsidies, en belastende beschikkingen die nadelig zijn voor betrokkenen, zoals belastingaanslagen. Hierbij is het legaliteitsbeginsel van belang omdat zulke besluiten immers de persoonlijke vrijheid van burgers beperken.

Afwijzing van een aanvraag”: De wetgever beschouwt volgens art. 1:3 lid 2 Awb ook de negatieve beslissing op een beschikking aanvraag als een besluit, ook al heeft deze beslissing in theorie géén rechtsgevolgen. Hierdoor gelden de algemene en bijzondere bepalingen over besluiten (hoofdstukken 3 en 4 Awb) ook voor negatieve beschikkingen.

Soorten beschikkingen

De rechtsbescherming tegen beschikkingen hangt samen met twee belangrijke onderscheidingen:

  • Begunstigende of belastende beschikkingen. Als de overheid de vrijheid van een burger beperkt, speelt het legaliteitsbeginsel een grotere rol. De rechter zal bij beschikkingen waar de burger last van heeft hogere eisen stellen aan de wettelijke fundering van de beslissingsbevoegdheid, de motivering en de voorbereiding van het besluit dan bij beschikkingen inhoudende het (weigeren van) een gunst.

  • Gebonden of vrije beschikkingen. Het belang van dat onderscheid is gelegen in de beleidsruimte van het bestuur en de bijbehorende rechtsbescherming. Bij 'gebonden' beschikkingen heeft het bestuur weinig/geen beleidsruimte: soms moet op een bepaalde manier beslist worden. De rechter zal de rechtmatigheid van de beslissing dan 'vol' aan geschreven recht kunnen toetsen. Bij 'vrije' beschikkingen heeft het bestuur grote beleidsvrijheid wat betreft de belangenafweging. Het heeft een 'kan-bevoegdheid', die beperkt wordt door kaderwetgeving die randvoorwaarden geeft. De rechter kan die beschikkingen slechts 'marginaal' toetsen.

Besluiten van algemene strekking (b.a.s):

Dit zijn besluiten die gelden voor grote, niet nader aangegeven groepen burgers, of in principe voor de hele bevolking (vgl. art 1:3 lid 2 Awb). Het onderscheid tussen beschikkingen en b.a.s is niet (meer) van doorslaggevend belang voor toegang tot de bestuursrechter. In het algemeen blijft voor het individu echter deelname aan democratische besluitvorming de aangewezen weg voor bescherming tegen b.a.s. De burger kan volgens art. 8:2 Awb niet in beroep gaan tegen gebonden avv’s en vrije beleidsregels, omdat deze besluiten van algemene strekking en voor onbepaalde aantallen burgers gelden. De burger kan wel in beroep gaan tegen ‘overige’ besluiten van algemene strekking. Onder de b.a.s vallen algemeen verbindende voorschriften, beleidsregels en de restcategorie voor overige besluiten van algemene strekking.

Algemeen verbindende voorschriften (avv’s)

Besluiten van algemene strekking met dwingende, extern gerichte regels (dus niet op bestuursorgaan zelf) voor specifieke situaties, met specifieke sancties bij overtreding van die regels.

Deze definitie komt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad. De term ‘avv’ wordt in de wet niet gedefinieerd. De vaststelling of een besluit een avv is, is o.a. van belang omdat beroep tegen een avv bij de bestuursrechter niet mogelijk is (art. 8:3 lid 1a Awb).

Beleidsregels

Dit zijn regels die het bestuursorgaan zelf kan vaststellen in zaken waarvoor het een ‘vrije’ bevoegdheid heeft (art 4:81 Awb). Denk aan de regels voor het afwegen van belangen en de uitleg van wettelijke voorschriften. Het bestuur heeft hiertoe geen specifieke wettelijke regelgevende bevoegdheid. Volgens de definitie in art 1:3 lid 4 Awb gaat het om regels voor de “afweging van belangen”, de “vaststelling van feiten”, of de “uitleg van wettelijke voorschriften”. Het orgaan is dus niet verplicht deze regels op te stellen, in tegenstelling tot avv’s. Beleidsregels hebben alleen indirecte binding, en dan voornamelijk voor het bestuur. Avv’s daarentegen zijn direct juridisch bindend – voor burgers. Immers, voorschriften vloeien direct voort uit wetgeving, beleid niet: beleid mag alleen niet botsen met wetgeving. Ondanks de ‘slechts’ indirecte rechtsgevolgen van beleidsregels, beschouwt de Awb ook deze als besluiten (art 1:3), omdat ze in de loop der tijd een sterk juridisch bindend karakter hebben ontwikkeld.

Codificatie van de daardoor ontwikkelde jurisprudentie is te vinden in titel 4.3 Awb. Het vertrouwensbeginsel speelt hierin een grote rol. Op grond van hem bekend gemaakte beleidslijnen mag de burger namelijk erop vertrouwen dat het bestuur op een bepaalde manier zal handelen. Vaak zijn het breed geformuleerde ‘kaderwetten’ die bestuursorganen aanleiding geven tot het opstellen van beleidsregels.

Deze regels hebben dan indirecte rechtsgevolgen omdat ze criteria geven voor de afweging en beoordeling van individuele gevallen. Dit voorkomt dat een bestuursorgaan elke keer weer moet wikken en wegen om te bepalen of er sprake is van bijv. een overtreding.

Het schept meer duidelijkheid voor het bestuursorgaan zelf en voor de burgers. De jurisprudentie stelt dat een bestuursorgaan een inherente afwijkingsbevoegdheid heeft, vastgelegd in art 4:84 Awb: het behoort van haar eigen beleidsregels af te wijken ten gunste van de belanghebbende burgers, als uitzonderlijke situaties daarom vragen (zie verder ons hoofdstuk vier). In zulke individuele uitzonderingsgevallen worden beleidsregels in feite beschouwd als beschikkingen, dus ‘omgezet’ in besluiten van niet algemene strekking.

Overige besluiten van algemene strekking

Dit betreft een brede restcategorie van besluiten van algemene strekking (die geen beschikking zijn) maar die ook niet als avv of beleidsregel kunnen worden gekwalificeerd. Denk aan besluiten die nader aangeven waarvoor bepaalde avv’s gelden qua locatie, periode of onderwerp (“concretiserende besluiten van algemene strekking”) Voorbeelden zijn het aanwijzen van bepaalde gebieden voor prostituees (tippelzones) en honden (plaatsen waar men ze mag loslaten) en het vaststellen van sluitingstijden voor winkels en horeca. Afbakening tussen avv’s en beleidsregels enerzijds en “overige b.a.s” anderzijds gebeurt dus met als doorslaggevend criterium de mate van algemeenheid van een besluit. Beroep tegen dit soort besluiten van algemene strekking staat beroep open bij de bestuursrechter (anders dan de avv's en de beleidsregels).

Stampvragen

  • Wat zijn besluiten van algemene strekking?

  • Welke soorten besluiten bestaan er?

  • Wat is de definitie van een besluit?

  • Wat zijn geen besluiten in de zin van de Awb?

  • Wat is het verschil tussen een beslissingen en een besluit?

  • Met welke onderscheidingen hangt de rechtsbescherming tegen beschikkingen samen?

  • Omschrijf de criteria van een beslissing in de zin van de Awb?

Wat zijn bijzondere rechtsnormen? - Chapter 6

Casus

Gemeentes mogen kortaanlijngeboden opleggen voor gevaarlijke honden. Dit kan in combinatie met een muilkorfgebod. Naar aanleiding van een ernstig bijtincident legt een gemeente op grond van de APV (Algemene Politie Verordening, een AVV van de lagere overheid) de eigenaar van een hond een muilkorfgebod op. Eigenaar protesteert bij de lagere bestuursrechter, die de toepassing van het muilkorfgebod 'vol' (integraal) aan de APV toetst (hij “gaat op de stoel van het bestuur zitten” ). De eigenaar krijgt gelijk. Er was geen aanleiding tot een muilkorf en het kortaanlijngebod zou volgens de rechter volstaan. Het besluit wordt vernietigd wegens strijd met de APV. De hogere bestuursrechter stelt echter dat het muilkorfgebod slechts 'marginaal' (met grote terughoudendheid, vooral aan ongeschreven rechtsbeginselen) mag worden getoetst want de APV gaf het bestuur op dit punt grote beleidsvrijheid. De hogerberoepsrechter geeft het college gelijk.

Wat is gelede normstelling?

Het legaliteitsbeginsel eist niet alleen een wettelijke basis voor de bestuursbevoegdheid (krachtens de procedurele formele regels omtrent attributie, delegatie en mandaat), maar ook wettelijke normering van de uitoefening daarvan (zogenaamde inhoudelijke materiële regels). Met betrekking tot de uitoefening van specifieke taken zijn beide soorten regels te vinden in bijzondere wetten. In eerste instantie zal de rechter het bestuursoptreden hieraan toetsen. Daarna zal hij kijken of het besluit voldoet aan de algemene normen van de Awb, voorzover de bijzondere wet de werking hiervan niet beperkt of buiten werking stelt.

Er is dus sprake van 'gelede normstelling': normstelling voor bestuursoptreden in bijzondere soorten gevallen vindt plaats op verschillende niveaus:

  • Algemene (inter)nationale rechtsnormen en wetten

  • Bijzondere (formele) nationale wetten;

  • 'Onderliggende' (materiële) regelgeving: om functionele en territoriale redenen kan attributie, delegatie of mandaat van bevoegdheden hebben plaatsgevonden (decentralisatie), wat geleid heeft tot nadere uitwerking van de formele wet;

  • Op beleidsniveau: welke geschreven en ongeschreven regels gebruikt het bevoegde orgaan over toepassing van het materiële recht?

Samenvattend gelden de volgende stappen:

Voorbeeld: ik wil een vergunning voor X:

  • Stap 1: men checkt de formele wet om te weten welke regels gelden.

  • Stap 2: check gedelegeerde regelgeving voor uitwerking van de normen.

  • Stap 3: check het beleid dat het bestuursorgaan hierover heeft opgesteld.

Hoe meer beleids- en beoordelingsvrijheid het bestuur heeft met betrekking tot belangenafweging rond bepaalde materie, hoe minder ruimte de rechter daartoe krijgt.

Wat is het verschil tussen vrij en gebonden bevoegdheden?

De wetgever kan het bestuur twee soorten beslissingsruimte geven:

  • Beleidsvrijheid. Is de vrijheid tot wel of niet beslissen: is het bestuur bevoegd tot beslissen, onder welke voorwaarden? Het gaat dan om een kan-bepaling.

  • Beoordelingsvrijheid. Dit heeft betrekking op de wijze van beslissen: in hoeverre is het bestuur gebonden aan wettelijke beoordelingscriteria?

De rechter mag alleen aan de wet en het ongeschreven recht toetsen (hij mag immers “niet op de stoel van het bestuur gaan zitten”). Daarom mag hij de wijze waarop het bestuur gebruik maakt van zijn beslissingsruimte slechts marginaal (terughoudend) toetsen. De vrijheid van het bestuur is afhankelijk van de vraag of zijn bevoegdheid 'vrij' of 'gebonden' (aan wettelijke regels) is. Bij een gebonden bevoegdheid geeft de wet zeer gedetailleerd aan hoe er gehandeld moet worden.

Het bestuur heeft dan weinig beleidsvrijheid en de rechter heeft de ruimte voor volle toetsing: hij kan “integraal” of “vol” het bestuurshandelen aan deze regels toetsen.

Hij zal de abstracte regels van het ongeschreven recht minder nodig hebben. Bij een vrije bevoegdheid geeft de wet slechts kaders aan waarbinnen het bestuur moet blijven: het heeft dan grote discretionaire bevoegdheid (beslissingsruimte). De rechter heeft dan alleen ruimte voor een beperkte toetsing: hij kan de op grond van deze bevoegdheid tot stand gekomen besluiten slechts met grote terughoudendheid aan ongeschreven rechtsregels toetsen.

Sinds 2016 heeft de ABRvS zich meer uitgesproken over hoe intensief de bestuursrechter besluiten zou moeten toetsen. Bepaalde terminologie is aangepast (maar wordt ook niet altijd consequent toegepast):

  • Men stap af van het gebruik van de term 'marginale toetsing' om niet de indruk te wekken dat de Afdeling zich vrijblijvend opstelt.

  • Beleids- en beoordelingsvrijheid worden vervangen door beleids- en beoordelingsruimte. Samen = 'beslissingsruimte'.

Casus-analyse

Hoe kijk je of het bestuur (a) bevoegd was en (b) op de juiste wijze zijn bevoegdheid heeft gebruikt? Volg bij de analyse van een casus deze volgorde:

  1. Bijzondere rechtsnormen (bijvoorbeeld Wapenwet):

    1. Bijzondere wet:

      • Wie mag beslissen (attributie/delegatie);

      • Hoe moet hij beslissen.

    2. Onderliggende regelgeving (bijvoorbeeld Amvb (functionele decentralisatie) en APV (territoriale decentralisatie):

      • Wie mag beslissen (mandaat);

      • Hoe moet hij beslissen.

  2. Algemene rechtsnormen (vooral Awb)

    • Wie mag beslissen, volgens welke procedure: algemene procedurele normen

    • Hoe moet beslist worden, met welke algemene uitgangspunten (vb. 3:4.2 Awb)

  3. Internationale (vooral Europese) rechtsnormen

Stampvragen

  • Wanneer is de rechter genoodzaakt marginaal te toetsen?

  • Wat wordt er bedoeld met een “gelede normstelling”?

  • Waar kijkt je naar om te zien of het bestuur bevoegd was om een bepaald besluit te nemen?

  • Waar kijk je naar of het bestuur op een juiste wijze gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid?

Wat zijn algemene rechtsnormen? - Chapter 7

Casus

Jarenlang sleept een conflict tussen burgers op een Noordwijkse camping. Op de camping staat een boerderij die volgens het bestemmingsplan ooit bedoeld was als beheerderswoning. Deze wordt nu al langere tijd als woning gebruikt door een bewoner. De campingbeheerder en de bewoner kunnen het niet zo goed vinden met elkaar. De campingbeheerder wil dat de gemeente zich houdt aan zijn “handhavingsplicht” en de bewoner uit de boerderij zet. De bewoner beroept zich echter op rechtszekerheidsbeginsel want de gemeente heeft dit gebruik al zo lang openlijk getolereerd. B&W zijn het aanvankelijk eens met bewoner, maar volgen later opeens beheerder en kondigen aan te gaan handhaven. Tegenover deze handhaving beroept bewoner zich nu bij de bestuursrechter op andere bestuursrechtelijke beginselen: vertrouwensbeginsel (“ik mocht ervan uit gaan dat…”), evenredigheidsbeginsel (“dit middel is te zwaar in verhouding tot het beoogde doel”) en gelijkheidsbeginsel (“in een vergelijkbaar geval neemt gemeente het ook niet zo nauw met handhaving”). Het beroep op het gelijkheidsbeginsel gaat onderuit omdat de gevallen niet vergelijkbaar zijn. Het beroep op de andere beginselen slaagt en de bewoner wint.

In deze casus was het dus niet de bijzondere normering in de wet op de ruimtelijke ordening, maar de algemene normering in de Awb (algemene rechtsnormen) die de doorslag gaf.

Zowel de bijzondere als de algemene regelgeving geven formele normen (volgens welke procedure moet worden beslist) en materiële normen (welke criteria gelden bij de beslissing).

Sommige normen, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, hebben zowel een formeel als een materieel aspect.

  • Formeel: met welke organen had moeten worden samengewerkt.
  • Materieel: mocht het besluit worden gebaseerd op onwaarschijnlijke, niet geverifieerde argumenten?

Dit onderscheid heeft vooral een ordenende functie. Maar het kan belangrijke gevolgen hebben: schending van een formele norm kan leiden tot een uitspraak dat de procedure opnieuw moet worden gevoerd, op de juiste wijze. De uitkomst mag dan dezelfde zijn. Als een materiële norm geschonden is, moet het bestuur opnieuw beslissen, met inachtneming van de aanwijzingen van de rechter. De kans dat de burger dan zijn zin krijgt is dan dus veel groter.

Aan welke materiële normen toetst de bestuursrechter?

Behalve aan materiële wetten toetst hij besluiten inhoudelijk aan de a.b.b.b. oftewel algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn ontwikkeld in de rechtspraak als ongeschreven normen. Een deel ervan is inmiddels gecodificeerd in de Awb, maar niet alles. Deze codificatie van beginselen is een doorlopend proces. Relatief nieuw is het toenemend beroep op Europese rechtsbeginselen, bijvoorbeeld het transparantiebeginsel (“de besluitvorming moet voor een buitenstaander logisch en begrijpelijk zijn, (schijn van) vriendjes- en achterkamertjespolitiek en omkoping moet worden bestreden”).

De a.b.b.b. worden ontwikkeld in de rechtspraak, maar ook door het bestuur zelf door de vastlegging van beleid, waarin deze beginselen geconcretiseerd worden.

Welke algemene materiele normen vinden we in de Awb?

De Awb heeft een gelaagde opbouw:

Hoofdstuk twee van de Awb geeft algemene inhoudelijke rechtsnormen voor alle contacten tussen bestuur en burger.

Hoofdstuk drie van de Awb geeft vooral algemene rechtsnormen voor besluiten. Let echter op het eerder besproken strategisch besluitbegrip:

  • In de wet: via een 'schakelbepaling' (bepaling die wettelijke gelijkstelling vastlegt) zijn de bepalingen van hoofdstuk 3 echter ook van toepassing op “andere handelingen van bestuursorganen, voorzover de aard van deze handelingen zich hier niet tegen verzet” Bedoeld worden hier feitelijke handelingen en privaatrechtelijke rechtshandelingen.

  • In de rechtspraak: de rechter past de in hoofdstuk 3 Awb besproken a.b.b.b. soms ook toe op a.v.v.

Hoofstuk 4 van de Awb geeft in titel 4.1 voor beschikkingen nog extra inhoudelijke én procedurele normen. Deze normen betreffen zaken als aanvraag, voorbereiding, informatieplicht en beslistermijnen. Voor subsidiebeschikkingen gelden aparte regels.

Hoofdstuk 5 geeft algemene en meer specifieke normen voor de sanctiebeschikkingen.

Overzicht van de algemene materiële normen in de Awb.

In hoofdstuk 2 Awb worden de volgende a.b.b.b. behandeld:

Verbod van vooringenomenheid. De overheid moet bij zijn handelen de schijn van partijdigheid vermijden: het bestuursorgaan moet zijn taken “zonder vooringenomenheid” vervullen en objectief handelen, zonder dat persoonlijke belangen zijn besluiten beïnvloeden (art. 2:4 Awb). Bestuurders en ambtenaren mogen hun persoonlijke belangen niet mee te laten wegen in hun overwegingen. Van hen wordt dan verwacht dat zij zich ‘terugtrekken’ om belangenverstrengeling te voorkomen. Conform het beginsel van nemo iudex in re sua (“niemand is rechter in eigen zaak”). Mogelijke of dreigende verstrengelingen tussen publieke en persoonlijke belangen komen vaak voor, omdat bestuurders vaak “nevenfuncties” hebben in directies van bedrijven die getroffen (kunnen) worden door bepaalde overheidsbesluiten.

Het zorgvuldigheidsbeginsel: de besluitvorming door de overheid moet zorgvuldig gebeuren. Het bestuursorgaan moet voordat het besluiten neemt de “nodige kennis” hebben vergaard “omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen”(art. 3:2 Awb). Het hangt van de aard en omstandigheden van het besluit af hoe ver deze onderzoeksplicht strekt. De plicht strekt verder op het moment dat er meer belangen op het spel staan. Een besluit dat onzorgvuldig is voorbereid kan door de rechter worden vernietigd.

Het beginsel heeft niet alleen betrekking op de vraag welke informatie het bestuur moet zoeken (materiële kant) maar ook waar (procedurele kant) deze gezocht moet worden. Het bestuursorgaan mag er in principe wel op vertrouwen dat de gegevens die de direct belanghebbende bij een aanvraag voor een besluit (normaal een beschikking) indient, juist en eerlijk zijn. De burger heeft een informatieplicht met betrekking tot de benodigde gegevens bij aanvragen voor beschikkingen (art. 4:2, lid 1 Awb). Het bestuursorgaan moet echter verder actief informatie inwinnen over mogelijke ‘derde belanghebbenden’ (andere burgers en particulieren die (in)direct door een besluit kunnen worden getroffenen) zodat ook hun belangen goed meegewogen worden. De gegevens door de burger verstrekt en de gegevens verkregen door het onderzoek van het bestuur moeten leiden tot een aan de beschikking ten grondslag liggende deugdelijke feitenvaststelling.

Het beginsel van verbod van willekeur: het overheidshandelen moet rationeel en voorspelbaar zijn voor de burger. Het willekeurverbod van art 3:4.1 en 2 Awb stelt de volgende eisen aan de overheid:

  • Een zorgvuldige afweging van de rechtstreeks betrokken belangen (onderdeel van het zorgvuldigheidsbeginsel);

  • De eventuele beschadiging van individuele belangen door de beslissing moet in een acceptabele verhouding staan tot de door de besluitvorming gediende algemene doelen (evenredigheidsbeginsel)

Artikel 3:4 lid 1 Awb formuleert deze norm positief als een vereiste tot ‘redelijke belangenafweging’. Het verbod van willekeur is niet bruikbaar om een beschikking te bestrijden als het bestuur door gedetailleerde wetgeving geen of amper beleidsvrijheid heeft. Als de rechter het besluit vol kan toetsen, komt hij aan het willekeurbeginsel niet toe.

Welke belangen mogen een rol spelen bij de besluitvorming zodat (schijn van) willekeur vermeden wordt? Dit wordt bepaald door het specialiteitsbeginsel en de hiërarchie binnen de toepasselijke regelingen. Het specialiteitsbeginsel houdt in dat iedere bestuurlijke wet alleen mag worden gebruikt voor het bereiken van het doel van die wet (dit is een positieve formulering van het hierna te beschrijven verbod van détournement de pouvoir). De hiërarchie tussen wettelijke regelingen houdt in dat een lagere wet niet mag worden gebruikt ter bescherming van belangen die door de hogere wet beschermd worden.

Het beginsel van evenredigheid: het bestuursorgaan mag niet een besluit nemen dat voor de belanghebbenden onevenredig nadelige gevolgen heeft “in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen”(art. 3:4, lid 2 Awb). Voorheen speelde deze norm alleen bij het opleggen van sancties. Die moesten evenredig zijn aan de zwaarte van overtredingen. De toets heeft steeds meer toepassing gevonden. Door artikel 3:4 lid 2 Awb geldt deze norm voor in principe alle besluiten, en niet alleen voor sanctiebesluiten. Het geldt ook als beginsel van behoorlijke belangenafweging. Dit zorgt voor evenwicht tussen de belangen van het bestuur en die van de burger. Ook beoogt de norm dat belanghebbenden niet onevenredig zwaar getroffen worden in vergelijking met andere burgers die in een overeenkomstige situatie zitten. De onevenredigheid die soms kan ontstaan door overheidshandelingen- of besluiten, moet worden weggenomen door het aanbieden van een (vorm van) schadevergoeding oftewel ‘nadeelcompensatie’. Dit kan in geld of in natura.

Het beginsel van détournement de pouvoir, oftewel het verbod van misbruik van bevoegdheid. Het bestuursorgaan mag de tot een bepaald doel verleende bevoegdheid niet voor een ander doel gebruiken (art. 3:3 Awb). Deze norm is het best toepasbaar bij uitdrukkelijk omschreven bevoegdheden en regelingen met een heldere doelstelling.

In de jurisprudentie ziet men niet vaak dat de rechter een besluit vernietigd op grond van dit artikel. Vooral omdat het schending van de norm moeilijk te bewijzen is. Het wordt vooral gebruikt in ambtenarenrechtelijke relaties. Het komt ook voor in situaties waarbij op een meer indirecte manier beleid door het bestuur wordt gevoerd. Reden daarvoor is allereerst dat détournement de pouvoir moeilijk te bewijzen is. Ten tweede gaat het vaak om besluiten die niet alleen ‘onbevoegd’ genomen zijn, maar ook strijdig zijn met de voorschriften en regelingen zelf. De rechter komt dan niet toe aan toetsing aan het verbod, want toetsing aan concretere regels gaat voor.

Het motiveringsbeginsel: “een besluit moet berusten op een deugdelijke motivering”(art. 3:46 Awb), die moet worden “vermeld bij de bekendmaking van het besluit”(art. 3:47, lid 1 Awb). Een burger wil graag weten waarom een bepaald besluit genomen is. Daarom moet het besluit worden gemotiveerd. In de bestuurswetgeving staan veel open normen en ook zijn er veel vrije bestuursbevoegdheden. Vandaar het grote belang van het motiveringsvereiste.

De nadere invulling van het motiveringsbeginsel gebeurt in de jurisprudentie. De rechter splitst het begrip op in nadere eisen, te weten de eisen voor:

  • Deugdelijke motivering (3:46 Awb): dit vereiste wordt van geval tot geval door bestuur en rechter ingevuld.

  • Draagkrachtige motivering: de motivering moet de beslissing kunnen dragen, dus de eraan ten grondslag liggende feiten moeten (1) juist worden vastgesteld en (2) logisch leiden tot het besluit. Bestaan die feiten uit bij (bijvoorbeeld) deskundigen ingewonnen adviezen, dan moet de deugdelijkheid daarvan gecontroleerd worden door het bestuur. Wijkt het bestuur af van een advies, dan moet dit gemotiveerd gebeuren.

  • Kenbare motivering (3:47 Awb): Dit betekent dat de motivering (1) inzicht in de gedachtegang van de beslisser moet verschaffen en (2) begrijpelijk moet zijn voor de belanghebbende: van welke feiten gaat het bestuur uit, en hoe komt het vervolgens op basis van wet en beleid tot zijn conclusie? Enkele verwijzing naar wet en beleid is dus onvoldoende: wet en beleid moeten als argumenten in een sluitende redenering worden gebruikt. Op (het niet toepassen van) afwijkingsbevoegdheid moet gemotiveerd worden ingegaan, bij een beroep op (eventueel toekomstige) beleidslijnen moeten deze, voorzover relevant, worden omschreven.

Motiveringen zijn alleen overbodig als men redelijkerwijs kan aannemen dat de belanghebbenden daar geen behoefte aan hebben (art. 3:48, lid 1 Awb). Dat geldt meestal alleen voor positieve beschikkingen zoals subsidieverleningen, waarbij er geen negatieve gevolgen zijn voor anderen.

Het bestuursorgaan moet dus met goede argumenten en juiste gegevens aantonen dat het zorgvuldig heeft gehandeld.

Wat zijn de niet gecodificeerde beginselen van behoorlijk bestuur?

Ongecodificeerde beginselen van behoorlijk bestuur: het vertrouwensbeginsel, gelijkheidsbeginsel en rechtszekerheidsbeginsel worden alleen in de jurisprudentie gebruikt en ontwikkeld, niet in de wet.

Vertrouwensbeginsel: door het bevoegde bestuursorgaan bij belanghebbenden door toezeggingen, beleidsregels, of algemeen beleid gewekte verwachtingen moeten worden gehonoreerd en mogen niet plotseling gewijzigd worden.

Dit beginsel houdt in dat de burger redelijkerwijs mag vertrouwen op de duur, consistentie en betrouwbaarheid van bestuurlijke besluiten en beloftes. Hij mag er ook op vertrouwen dat het bestuur gebruik maakt van haar bevoegdheden om daadwerkelijk besluiten en beslissingen te nemen die zoveel mogelijk in het voordeel van de burger zijn. De burger mag vertrouwen op bestaande beleidsregels. Zie art 4:84 Awb. Daarnaast kan hij soms ook vertrouwen op beleidslijnen die af te leiden zijn uit gevoerd beleid. Dit kan blijken uit een reeks beslissingen. Door gevoerd beleid kunnen er verwachtingen worden gewekt dat er in de toekomst overeenkomstig de eerdere beslissingen zal worden gehandeld.

Bij toezeggingen is het belangrijk wie de verwachting heeft gewekt. Zijn ze gewekt door het bestuursorgaan dat beslissingsbevoegd is, of door een ander? Een beroep op het vertrouwensbeginsel heeft eerder kans van slagen als de toezegging is gedaan door het bevoegde bestuursorgaan. Het begrip ‘toezeggingen’ is ruim: voorlichtingsbrochures van de overheid kunnen daar onder vallen.

Bij handelen op grond van gevoerd beleid of toezeggingen is het dispositievereiste belangrijk. De rechter zal de burger eerder gelijk geven als de gevolgen moeilijk terug te draaien zijn: hij is, (niet) handelend in gerechtvaardigd vertrouwen in een andere “dispositie” gekomen. Bijvoorbeeld het starten van een grote opknapbeurt van een monumentale kerk met beloofde overheidssubsidies, terwijl later het betrokken bestuursorgaan plotseling weigert deze subsidies uit te keren.

Contra-indicaties voor gebruik van het vertrouwensbeginsel zijn (veel zwaardere) algemene en individuele belangen van anderen dan degene die zich beroept op het beginsel.

Gelijkheidsbeginsel: het bestuursorgaan moet gelijke gevallen gelijk behandelen, en ongelijke gevallen alleen verschillend behandelen naar de mate waarin zij van elkaar verschillen. Dit beginsel kan men als het discriminatieverbod terugvinden in artikel 1 van de Grondwet en in meerdere mensenrechtenverdragen. De rechter zal niet snel een besluit wegens schending van dit beginsel vernietigen omdat maar weinig gevallen echt gelijk zijn. In een geval dat kantines van sportverenigingen verschillend waren behandeld wat betreft de vergunning voor het schenken van alcohol, kwam de rechter wel tot vernietiging. Omdat B&W de verschillende behandeling niet kon rechtvaardigen.

Rechtszekerheidsbeginsel: het bestuursorgaan mag alleen besluiten nemen volgens het geldende recht, en mag deze niet met terugwerkende kracht wijzigen in het nadeel van de belanghebbende. Het beginsel heeft duidelijk raakvlakken met het vertrouwensbeginsel, het legaliteitsbeginsel, en met het beginsel van de belangenafweging.
Vaak wordt een onderscheid gemaakt tussen het materiële rechtszekerheidsbeginsel (dit stelt eisen aan de inhoud van besluiten) en het formele rechtszekerheidsbeginsel (dit ziet op de formulering van besluiten).
Bij het materiële beginsel moet het geldende recht worden toegepast. Zo worden burgers beschermd tegen de handelende overheid. Ook betekent dit beginsel dat besluiten niet met terugwerkende kracht ten nadele van betrokken burgers mogen worden gewijzigd. Intrekken of wijzigen van beschikkingen met terugwerkende kracht mag alleen in twee gevallen:

  • Indien de gevraagde inlichtingen niet worden verstrekt of als de beschikking is gegeven op grond van onjuiste feiten als gevolg van verkeerde informatie van de burger;

  • Indien de beschikking in strijd is met de wettelijke regeling waarop de beschikking is gebaseerd.

De gemaakte fout moet dan zijn te wijten aan de burger.

Wat zijn de a.b.b.b. “contra legem”?

Soms verplicht de toepassing van een a.b.b.b. tot handelen van het bestuur wat dan in strijd is met een wettelijk voorschrift. Dit is dan “contra legem” oftewel “in strijd met de wet”. Kunnen a.b.b.b. vóór de wet gaan, en zo ja: wanneer?

Als inhoudelijke rechtsnormen in met name het ongeschreven recht botsen met bepalingen van Nederlandse of Europese voorschriften, dan geven de laatste in principe de doorslag. Niet voor niets staan in vele geschreven beginselen van behoorlijk bestuur beperkende voorwaarden in de trant van ‘tenzij een wettelijk voorschrift anders voorziet’.

Toch hebben a.b.b.b soms voorrang boven de wet, maar alleen wanneer ze drie kenmerken hebben. Te weten:

  • Het gaat om een materieel a.b.b.b., meestal het vertrouwens- of gelijkheidsbeginsel;

  • Belangen van derden komen niet in de knel, en degene die zich op het beginsel beroept voldoet aan het dispositievereiste;

  • De omvang van de (financiële) schade bij het handhaven van het voorschrift ten koste van honorering van het a.b.b.b moet duidelijk zijn.

Wat zijn de privaatrechtelijke beginselen over behoorlijk handelen?

Een bestuursorgaan mag evenmin als de burger handelen in strijd met privaatrechtelijke zorgvuldigheidsnormen. Twee schakelbepalingen maken dit met name duidelijk: in art 3:15 BW wordt gesteld dat deze eisen van redelijkheid en billijkheid ook gelden voor het bestuursrecht. Art 3:14 BW bepaalt dat iemand die krachtens het burgerlijk recht een bevoegdheid heeft gekregen, deze niet mag uitoefenen in strijd met de ongeschreven en geschreven normen van het publiekrecht. Wanneer een overheidsinstantie dus gebruik maakt van een privaatrechtelijke norm moet hij zich houden aan de ongeschreven regels van behoorlijk bestuur en aan de Awb.

Stampvragen

  • Wanneer er een conflict is tussen de wet en a.b.b.b. geldt als hoofdregel dat de wet voor gaat. In sommige gevallen krijgt het beginsel toch voorrang. Welke eisen betreft het?

  • Wat houdt het zorgvuldigheidsbeginsel in?

  • Wat zijn algemene beginselen van behoorlijk bestuur?

  • Noem de meest voorkomende algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Wat zijn procedurele rechtsnormen? - Chapter 8

Casus

Losgeld Heinekenontvoering: de Alkmaarse burgemeester vermoedt dat prostitutiepanden zijn aangeschaft om losgeld uit de Heineken-ontvoering wit te wassen. Bij het overheidsbureau-BIBOB wordt dan onderzoek gevraagd om o.a. fraude en witwaspraktijken te achterhalen. Verder heeft de burgemeester ook advies gevraagd aan een particulier recherchebedrijf. Mocht dat? Uit de wet bleek uiteindelijk dat hij hier inderdaad de ruimte voor had.

Deze casus gaat over procedurele normen. Dat zijn de normen voor de voorbereiding van besluiten. De “algemene procedurele (formele) rechtsnormen” van het bestuursrecht geven aan hoe bestuursorganen om moeten gaan met burgers en particuliere organisaties, en omgekeerd. Deze algemene omgangsnormen staan in hoofdstukken 2, 3 en 4 van de Awb. Net als bij inhoudelijke normen gelden ook de procedurele normen in hoofdstuk 2 van de Awb voor verschillende soorten beslissingen, variërend van besluiten en mondelinge beslissingen tot private (privaatrechtelijke) rechtshandelingen en feitelijke handelingen.

Er is sprake van procedureel bestuursrecht zodra adviezen van andere instellingen een rol spelen bij de voorbereiding en motivering van besluiten.

Hier volgen de belangrijkste procedurele rechtsnormen in het bestuursrecht.

Wat zijn de formele rechtsnormen voor de burger in de Awb?

Recht op bijstand of vertegenwoordiging: “een ieder kan zich ter behartiging van zijn belangen in het verkeer met bestuursorganen laten bijstaan of door een gemachtigde laten vertegenwoordigen”(art 2:1, lid 1 Awb). Het recht op bijstand in rechtszaken is een belangrijke voorwaarde voor een effectieve rechtsbescherming. Dit recht bestond al ruim voor de inwerkingtreding van de Awb, ook op internationaal niveau (bijv. IVBPR).

Men kan zich niet allen in rechte in administratief beroep laten bijstaan maar ook “in het verkeer met bestuursorganen”. Dit is echter niet verplicht.

In principe kan iedereen de belanghebbende bijstaan, of in zijn of haar plaats als gemachtigde vertegenwoordigen (een deskundige, collega, vriend, familielid). In de praktijk zal het vaak een advocaat of ander soort expert zijn, zeker bij het indienen van bezwaarschriften. Het weigeren van een gemachtigde door een bestuursorgaan is onder omstandigheden mogelijk.

Het bestuursorgaan kan voorwaarden en beperkingen stellen.

  • Het kan “van een gemachtigde een schriftelijke machtiging verlangen”, om er zeker van te zijn dat deze de belanghebbende werkelijk vertegenwoordigt, en dat deze daadwerkelijk de aangegeven beroep (bijvoorbeeld: advocaat) uitoefent (art 2:1 lid 2 Awb);

  • Het kan voor de belanghebbende “bijstand of vertegenwoordiging door een persoon tegen wie ernstige bezwaren bestaat” weigeren (art. 2:2 Awb). Bijvoorbeeld iemand die bekend staat als ruziemaker of pleger van misdrijven.

Inhoudelijke normen als onpartijdigheid en deugdelijke motivering waken daar ook voor. De belanghebbende kan tegen de weigering bezwaar maken of in beroep gaan.

Doorzendplicht: soms wordt een geschrift ingediend bij het verkeerde bestuursorgaan. Dit moet dan onverwijld (zo spoedig mogelijk) doorgestuurd worden naar het bevoegde bestuursorgaan. Zie art 2:3 lid 1 Awb. Vervolgens moet ook de afzender van het geschrift hierover worden geïnformeerd. Als het stuk 'op tijd' was bij de verkeerde instantie, moet het in behandeling genomen worden door de juiste instantie, die het te laat ontvangt.

Terugzendplicht: Indien het bestuursorgaan niet weet welk bestuursorgaan wel bevoegd is, of als er geen enkel bestuursorgaan bevoegd is, dan moeten de stukken zo snel mogelijk terug naar de afzender (art 2:3 lid 2 Awb).

N.B.: Afhankelijk van de omstandigheden kan sprake zijn van misbruik van procesrecht. Ook het leerstuk van verschoonbare termijnoverschrijding speelt een rol in deze materie.

Geheimhoudingsplicht: art. 2:5 Awb legt het bestuur een geheimhoudingsplicht op met betrekking tot vertrouwelijke stukken, dat het “kent of vermoedt”. Behalve als andere wettelijke voorschriften openbaarmaking van de gegevens gebieden.

Hoe wordt een beschikking aangevraagd?

De aanvraag, voorbereiding en de beslistermijn worden geregeld in titel 4.1 van de Awb. Het is een uitwerking van het vereiste van zorgvuldige voorbereiding van besluiten (art 3:2 Awb).

De meeste beschikkingen worden op aanvraag gegeven. In afdeling 4.1.1 staan regels die betrekking hebben op de eisen waaraan een aanvraag moet voldoen.

Via de schakelbepaling van 3:1 Awb kunnen de normen van afdeling 4.1.1. Awb ook van toepassing zijn bij de aanvraag van een besluit van algemene strekking (b.a.s.). Art. 6:2 Awb maakt de afwijzing van deze aanvraag vatbaar voor beroep.

Voor een aanvraag van een beschikking, moet aan de volgende vereisten worden voldaan:

  • Een aanvraag moet schriftelijk worden ingediend (art 4:1 Awb), tenzij een bijzondere wet anders bepaalt.

  • De aanvraag moet worden ondertekend en moet de naam en adres van de aanvrager, een aanduiding van de beschikking die wordt gevraagd en een dagtekening bevatten (art 4:2 Awb).

Als het bestuursorgaan informatie nodig heeft over de aanvraag dan moet de aanvrager deze gegevens verschaffen voorzover redelijk is. Uit deze wettelijke informatieplicht wordt de bewijslast voor aanvrager afgeleid: in beginsel moet hij aannemelijk maken dat hij voor toekenning van bepaalde rechten in aanmerking komt. Soms kan de aanvrager, ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer of bedrijfs- of fabricagegeheimen, weigeren om de informatie te verstrekken (art 4:3). Dit kan er soms wel toe leiden dat het bestuur de aanvraag dan terzijde legt. Anderzijds heeft ook het bestuursorgaan een onderzoeksplicht, voortvloeiende uit het zorgvuldigheidsbeginsel van art 3:2 Awb.

Voor het indienen van de aanvraag kan het bestuursorgaan een aanvraagformulier vaststellen met gestandaardiseerde vragen (4:4 Awb). Van deze formulieren wordt veel gebruik gemaakt.

Art 4:5 Awb geeft bij ontbrekende gegevens de aanvrager de kans om gegevens aan te vullen. Dit maakt pro forma-aanvragen mogelijk. Zoals bewust incomplete aanvragen die later tot een complete aanvraag kunnen worden aangevuld. Als de aanvrager de gebreken tijdens het hersteltermijn (een fatale termijn) niet herstelt, dan kan het bestuursorgaan de aanvraag buiten beschouwing laten. Dit moet binnen vier weken aan de aanvrager bekend worden gemaakt. Doe het bestuur dat niet tijdig? Dan heeft het zijn recht daarop verwerkt en moet de aanvraag worden beschouwd als nog steeds in behandeling zijnde.

Bij herhaalde aanvragen moet de aanvrager nieuwe feiten of omstandigheden (zogenaamde "nova”) aandragen, anders kan het bestuur de aanvraag gewoon afwijzen. Vroeger slaagde een beroep tegen een afwijzende beslissing niet vaak. Bij gebrek aan nova beoordeelde de rechter het namelijk niet verder. In 2016 is de jurisprudentie hierover bijgesteld. De rechter kijkt nu niet meer ambtshalve of de aanvrager een nova opvoert in zijn herhaalde aanvraag. De bestuursrechter beoordeelt het besluit aan de hand van de beroepsgronden.

Hoe worden besluiten voorbereid?

Behalve het eerder besproken zorgvuldigheidsbeginsel (3:2 Awb) en beginsel van zorgvuldige belangenafweging (3:4 Awb) bevat de Awb nog een aantal regelingen omtrent de voorbereiding van besluiten, zoals regels over:

  • Het horen van belanghebbenden;

  • De uniforme openbare voorbereidingsprocedure;

  • Beslistermijnen;

  • De voorbereiding van samenhangende besluiten;

  • Advisering.

Samenhangende besluiten: afdeling 3.5 Awb bevat een regeling voor de voorbereiding van samenhangende besluiten. De kern van de regeling is tweeledig:

  • Een inspanningsverplichting voor het bestuur om de burger zo goed mogelijk in te lichten omtrent met zijn aanvraag verband houdende vergunningen, subsidies en overige administratieve faciliteiten;

  • Een coördinatieregeling voor de stroomlijning van samenhangende procedures.

Wat zijn de vormvereisten?

Advisering: de plicht of de mogelijkheid van het bestuursorgaan tot het inwinnen van advies bij de voorbereiding van een besluit, is een hulpmiddel of vereiste bij het voldoen aan de norm van materiële (inhoudelijke) van het bestuur verwachte zorgvuldigheid (zie afdeling 3.3 Awb).

Een adviseur (persoon of college) is bevoegd om adviezen te geven inzake door een bestuursorgaan te nemen besluiten. Hij is onafhankelijk van dat orgaan. Zie art. 3:5 lid 1 Awb. Het gaat hier dus om externe adviseurs die geen deel uitmaken van het bestuursorgaan en daar niet aan ondergeschikt zijn. Zo hebben gemeentelijke en provinciale bestuursorganen vaste adviescolleges. Het Rijk heeft ook zulke adviescolleges, die allen officieel moeten worden ingesteld “bij of krachtens de wet” (art. 79 Gw). De belangrijkste landelijke adviescollege is de Raad van State (RvS).

Zij is overigens buiten de bepalingen van de bestuurlijke adviesnorm gehouden (art. 3:5 lid 2 Awb). Het bestuursorgaan kan drie soorten advies aanvragen, die overigens in elkaar kunnen overlopen als mengvormen in de praktijk:

  • Deskundigenadvies; het bestuursorgaan krijgt dan onpartijdige en objectieve informatie die nodig is om een wettelijke norm toe te passen. Bijvoorbeeld Bureau bibob of de Gezondheidsraad.

  • Representatie-advies: belangenbehartigend, ‘partijdig’ advies van vertegenwoordigers van bijvoorbeeld werkgevers en werknemers in de Sociaal-Economische Raad (SER). Zo kan het bestuur onderzoeken wat bepaalde maatschappelijke groeperingen vinden van bepaalde voorstellen;

  • Semi-rechterlijk advies: onpartijdig advies van semi-rechterlijke experts, zoals de adviescommissies voor bezwaar- en beroepschriften volgens artt. 7:13 en 7:19 Awb.

Het bestuursorgaan moet bij het inwinnen van advies voldoen aan specifieke normen van 'advisering'. Als een adviestermijn (de termijn voor het uitbrengen van advies) niet bij wet is geregeld, kan het bestuursorgaan een redelijke termijn voor de adviseur vaststellen. Haalt hij de deadline niet? Dan mag dit op zichzelf geen reden zijn om een besluit uit te stellen of niet te nemen (art. 3:6 Awb). Het bestuursorgaan moet aan de adviseur wel de nodige gegevens overhandigen, met inachtneming van art. 10 Wet openbaarheid van bestuur (art. 3:7 Awb).

Het advies moet de naam van de adviseur bevatten (art. 3:8 Awb). Zo kunnen belanghebbenden en de rechter nagaan of deze voldoende deskundig is.

Mogelijk de belangrijkste procedurele norm is de vergewisplicht: het bestuursorgaan moet nagaan of een onderzoek van een adviseur “naar feiten en gedragingen” van anderen (vooral belanghebbenden) “zorgvuldig” is gedaan. Er moet worden nagegaan of het op voldoende degelijke wijze heeft plaatsgevonden en of de conclusies van de adviseur logisch uit de door hem verzamelde gegevens volgen. Voldoet het bestuur niet aan deze plicht? Dan is het besluit in strijd met het inhoudelijke beginsel van zorgvuldigheid (art. 3:2 Awb).

Het bestuursorgaan mag verwijzen naar een advies, “indien het advies zelf de motivering bevat” (art. 3:49 Awb). Het bestuursorgaan mag trouwens afwijken van een advies, mits hij dat goed motiveert (zie art. 3:50, en art. 7:13, lid 7 Awb).

De Awb-bepalingen voor advisering gelden voor beschikkingen, maar in beginsel ook voor avv’s, andere besluiten van algemene strekking en bij wetsvoorstellen.

Uniforme openbare voorbereidingsprocedure: dit is een verzwaarde voorbereidingsprocedure van besluiten als de formele of materiële wetgever dit voorschrijft. Het bestuursorgaan moet geplande besluiten dan ter inzage voorleggen aan mogelijke belanghebbenden en hen daarover zowel mondeling als schriftelijk de gelegenheid tot inspraak te geven (zie afdeling 3.4 Awb). Deze procedure wordt toegepast wanneer een wet dat voorschrijft of wanneer een bestuursorgaan daartoe besluit, en behoort dus tot het ‘facultatief recht’. Het bestuur maakt graag gebruik van deze procedure in de besluitvormingsfase, want deze vervangt dan de langere bezwaarschriftprocedure tijdens de uitvoering van besluiten. De burger mag niet opeenvolgend gebruik maken van beide rechten: hij moet uit één van deze kiezen, of de keuze wordt al voor hem gemaakt.

De procedure verloopt in grote lijnen als volgt:

Zowel de beschikkingsaanvragen als de ontwerpbesluiten worden van tevoren, met de bijbehorende periode van inzage, aangekondigd “in een of meer dag-, nieuws-, of huis-aan-huis bladen of op een andere geschikte wijze” (zoals in de Staatscourant).

In de voorbereidingsprocedure ligt een ontwerpbesluit voor tenminste vier weken ter inzage voor het publiek. Belanghebbenden en andere betrokkenen kunnen binnen die tijd “hun zienswijze naar voren brengen”(art. 3:11, lid 1 Awb; zie verder art. 3:13 Awb).

Aanvragers en andere belanghebbenden kunnen het ontwerpbesluit inzien en kunnen daarop reageren (4:7 en 4:8 Awb; en art. 4:10 afdeling 3.4 Awb). In de praktijk geldt zes weken de tijd om te reageren op ontwerpbesluiten. Deze termijn gaat lopen op de eerste dag van de inzage. Het bestuursorgaan heeft een beslistermijn van zes maanden vanaf de ontvangst van de aanvraag. Dit kan eventueel met een redelijke termijn verlengd worden. Mededeling en bekendmaking van het definitieve besluit wordt gedaan aan de geadresseerde en allen die zienswijzen naar voren hebben gebracht.

Hoorplicht. Het horen van belanghebbenden is ook essentieel voor een zorgvuldige voorbereiding en is verplicht bij b.a.s, maar is daar procedureel niet geregeld.

Bij ontwerpbesluiten en met name bij vrije ontwerpbeschikkingen (art. 4:7 Awb) moet aanvrager gehoord worden als cumulatief sprake is van de volgende omstandigheden:

  • Het bestuursorgaan is van plan een aanvraag geheel of gedeeltelijk af te wijzen;

  • De afwijzing is gebaseerd op gegevens van feiten en belangen die de aanvrager betreffen;

  • Deze gegevens wijken af van gegevens die de belanghebbende zelf heeft verstrekt bij de aanvraag.

Pas als aan alle drie voorwaarden is voldaan mag de aanvrager zijn aanvraag komen toelichten en verdedigen, in de hoop alsnog een positieve beschikking te kunnen bewerken.

Andere belanghebbenden hebben ook recht gehoord te worden, of ze nu voor of tegen de beschikking zijn. Hun bezwaren worden gehoord als voldaan is aan twee eisen: de “beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen”, en de beschikking zou steunen op gegevens die niet door deze andere belanghebbende(n) zijn verstrekt (art. 4:8 Awb). Iedere belanghebbende kan kiezen of hij mondeling of schriftelijk wil worden gehoord (art. 4:9 Awb).

Uitzonderingen op de hoorplicht. Volgens art. 4:11 Awb hoeft het bestuursorgaan niet te horen als

  • Een spoedig besluit is vereist;

  • De belanghebbende al eens eerder is gehoord bij bijvoorbeeld een hernieuwde aanvraag volgens art. 4:6 Awb;

  • Het doel van de beschikking zodanig is dat de belanghebbende niet kan worden gehoord;

  • Bij financiële beschikkingen (art. 4:12 Awb). De wetgever heeft dit uitgesloten omdat bijvoorbeeld uitkeringsinstanties anders overbelast zouden raken.

Financiële beschikkingen waarbij wèl gehoord moet worden zijn beschikkingen over vermindering of beëindiging van subsidies. Dan worden belanghebbenden zo zwaar getroffen dat zij moeten worden gehoord.

Bij schending van de hoorplicht door het bestuur kan het bestuur haar verzuim meestal herstellen in de daaropvolgende bezwaar- of beroepschriftprocedure (artt. 7:2 en 7:16 Awb). Dit vormt niet snel een vernietigingsgrond.

Beslissen binnen redelijke termijn: de Awb bevat geen expliciete tijdslimieten voor het nemen van besluiten. Een wettelijk voorschrift kan een beslistermijn bevatten waaraan het bevoegd bestuursorgaan zich moet houden.

Voor beschikkingen bepaalt art. 4:13 lid 1 Awb dat het bestuursorgaan deze binnen een “redelijke” termijn moet afgeven als elders geen wettelijke termijn ervoor te vinden is. Dit artikel biedt een aanvullende regeling als in een bijzondere wet is nagelaten een beslistermijn vast te stellen. Er geldt een maximum voor dit termijn: acht weken na ontvangst van de aanvraag.

Volgens art. 4:14 mag het bestuursorgaan een wettelijk termijn of de periode van acht weken overschrijden als het tijdig de aanvrager op de hoogte stelt van de verlenging, en de beschikking dan binnen een redelijke termijn alsnog geeft. De belanghebbende kan daar trouwens bezwaar tegen maken of in beroep gaan (art. 6:2 Awb). De beslistermijn wordt opgeschort wanneer het bestuursorgaan oordeelt dat de aanvrager niet alle benodigde gegevens heeft overhandigd, en hem om aanvullende informatie vraagt. Zodra deze gegevens zijn overhandigd gaat de beslistermijn opnieuw lopen (art. 4:15 Awb).

Over het algemeen zijn beslistermijnen langer en flexibeler voor ingewikkelde beschikkingen waarbij vele belangen een rol spelen, en voor vrije beschikkingen die geen wettelijke termijnen hebben. Maar in de praktijk worden de tijdslimieten vaak overschreden. Zelfs bij gebonden beschikkingen die vaak strikte termijnen hebben, vooral als de wetgever de feitelijke duur van de besluitvorming heeft onderschat. In principe betekent een overschrijding van de beslistermijn een automatische afwijzing van de aanvraag. De belanghebbende kan dit aanvechten bij de rechter (art. 6:2 Awb). De rechter kan dan in spoedeisende gevallen een “voorlopige voorziening” treffen, dus een voorlopige beschikking geven (art. 8:81 Awb).

Soms bepaalt een wettelijk voorschrift dat een overschrijding van een beslistermijn door het bestuur een automatische goedkeuring, een “fictieve verlening” inhoudt. Dan hoeft de belanghebbende niet naar de rechter te stappen.

Afdeling 4.1.3.2 Awb bevat een regeling om het bestuur een dwangsom bij niet tijdig besluiten op te leggen. De gevolgde procedure hierbij houdt in:

  • Als het bestuur een beslistermijn laat verstrijken, stelt de burger het in gebreke;

  • Volgt dan na twee weken nog geen besluit, dan verbeurt het bestuur een dwangsom voor elke dag dat het besluit nog langer uitblijft;

  • De hoogte van deze dwangsom bedraagt de eerste veertien dagen 20 euro per dag, en stijgt in de perioden daarna. De dwangsom kan ten hoogste 42 dagen worden verbeurd, het totale maximum bedraagt 1260 euro.

Art. 6:2 Awb geeft de burger voorts een beroepsmogelijkheid bij niet tijdig beslissen.

Hij kan dit, naast het innen van de dwangsom, nodig achten omdat:

  • Het bestuur ook na uitkeren van de maximale dwangsom niet beslist;

  • Burger wenst een hogere dwangsom om het bestuur te motiveren;

  • Het belang van burger is zo groot of zo spoedeisend, dat hij niet wil wachten of het bestuur wel of niet voldoende geprikkeld wordt door de dwangsomverplichting.

Het derde en sterkste dwangmiddel dat de burger door deze wetswijziging tegen een onredelijk traag beslissend bestuur heeft, is de positieve fictieve beschikking ook wel lex silencio positivo genaamd. Zie paragraaf 4.1.3.3 Awb. Ze kunnen alleen worden toegepast als bijzondere regelgeving ze van toepassing verklaart. Als de lex silencio positivo van toepassing is, kan daarnaast geen beroep worden gedaan op de dwangsomregeling.

Rechtsmiddelenverwijzing: een beschikking moet aan meerdere vormvereisten voldoen. Hierboven werd al besproken dat voor belanghebbenden duidelijk moet zijn wat besloten is, en waarom (motiveringsbeginsel). Ook eist het rechtszekerheidsbeginsel dat het besluit een rechtsmiddelenverwijzing bevat. Zie art. 3:45 Awb. In het besluit moet beschreven staan op welke wijze, bij welk orgaan en binnen welke termijn bezwaar of beroep tegen het besluit open staat. Omdat de rechtsmiddelenverwijzing aanleiding geeft tot een stroom nodeloze juridische protesten waar vaak een telefoontje of mailtje genoeg zou zijn om iets op te lossen, streeft het bestuur tegenwoordig expliciet ook informele oplossingen na, wat vaak na de rechtsmiddelenverwijzing het besluit wordt vermeld.

Als art. 3:45 Awb niet of verkeerd wordt toegepast, wordt dit door de rechter beschouwd als een vormfout. Als deze vormfout leidt tot te late of verkeerde instelling van rechtsmiddelen, kan dit leiden tot een doorzendplicht (het rechtsmiddel was bij de verkeerde instantie ingesteld) en eventuele termijnoverschrijding die er het gevolg van is wordt door de rechter sinds 2011 in beginsel verschoonbaar geacht. In beginsel: regelmatig procederende burgers en organisaties moeten beter weten. Na verschoonbare termijnoverschrijding moet het bezwaar zo snel mogelijk nadat de burger de juiste rechtsgang heeft ontdekt, alsnog worden ingediend.

Hoe wordt een besluit bekend gemaakt?

“Een besluit treedt niet in werking voordat het is bekendgemaakt” (art. 3:40 Awb). Bekendmaking gebeurt per zending, overhandiging of op een andere wijze aan de belanghebbenden en betrokkenen (art. 3:41 Awb). Het moment van bekendmaking is een constitutieve voorwaarde, dat wil zeggen, zonder vervulling van de voorwaarde treedt het besluit niet in werking. Pas de dag na bekendmaking kan men tegen het besluit een bezwaar- of beroepschrift indienen (art. 6:8 Awb).

Besluiten van algemene strekking (b.a.s) worden bekend gemaakt in dagbladen of overheidspublicaties als de Staatscourant (art. 3:42 Awb). Zakelijke besluiten zonder privacygevoelige informatie worden ook ter inzage gelegd. Afdeling 3.6 Awb over bekendmaking is niet van toepassing op b.a.s (art. 3:1 Awb).

Mededeling is iets anders dan 'bekendmaking'. Bekendmaking gebeurt aan belanghebbenden, mededeling gebeurt aan de ruimere kring betrokkenen, zoals:

  • “Degenen die bij de voorbereiding ervan hun zienswijze naar voren hebben gebracht”;

  • Adviseurs, vooral als van hun advies wordt afgeweken;

  • Andere betrokken bestuursorganen;

  • Burgers die bezwaren hadden tegen het ontwerpbesluit (art. 3:43 en art. 3:44 Awb).

Mededeling is geen constitutief vereiste voor het in werking treden van het besluit. Wanneer het conceptbesluit ter inzage is gelegd volgens de bepalingen van afdeling 3.4 Awb, zal de mededeling van het definitieve besluit ook ter inzage zijn volgens dezelfde bepalingen.

Stampvragen

  • Welke voorwaarden en beperkingen kan het bestuursorgaan stellen bij het recht op bijstand of vertegenwoordiging?

  • Aan welke vereisten moet worden voldaan om te spreken van een aanvraag tot het geven van een beschikking?

  • Welke regels gelden bij de voorbereiding van besluiten?

  • Welke artikel maakt pro forma-aanvragen bij ontbrekende gegevens van de aanvrager mogelijk?

  • Wat houdt de procedurele norm de vergewisplicht in?

  • Welke cumulatieve omstandigheden moeten er spelen wil de aanvrager bij ontwerpbesluiten gehoord worden?

  • Wat zijn uitzonderingen op de hoorplicht? Waar staan deze beschreven?

Hoe zijn de beginselen van openbaarheid en inspraak opgebouwd? - Chapter 9

Casus

Begin 2017 stond een artikel in de NRC over de uitvoering van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Op grond van deze wet kunnen bijvoorbeeld journalisten overheidsinformatie opvragen. Denk aan documenten over de vliegramp MH17 of de afschaffing van de dividendbelasting tijden de kabinetsformatie van Rutte-III. Niet elk document over een bestuurlijke aangelegenheid moet openbaar worden gemaakt en vaak worden documenten ook 'gelakt' waardoor delen onleesbaar worden gemaakt. Het artikel van de NRC houdt dit onder de loep.

De democratische rechtsstaat kent drie fundamentele beginselen:

  1. Legaliteitsbeginsel (hiervoor besproken);

  2. Beginsel van inspraak: dit eist de georganiseerde mogelijkheid tot beleidsbeïnvloeding door burgers, organisaties en andere niet-bestuurders. Dit beginsel speelt een rol bij een zorgvuldige besluit- en beleidsvorming;

  3. Beginsel van openbaarheid van bestuur: dit leidt tot

    1. Bekendmaking van wetten, verdragen, plannen, beleidsregels;

    2. Openbaarheid van vergaderingen van vertegenwoordigende lichamen;

    3. Recht op toegang tot bij de overheid berustende informatie (Wob).

Wat houdt het inspraakbeginsel in?

Inspraak bij de voorbereiding van besluiten kan via drie Awb-regelingen vinden:

  1. De regeling over de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (Awb afd. 3.4);

  2. De regeling over de aanvraag van beschikkingen (4:7 Awb);

  3. De regeling over het ongevraagd geven van een ongunstige beschikking (4:8 Awb).

Inspraak bij het opstellen van algemene beleidsvoornemens is mogelijk via

  1. De schakelbepaling van art 3:1 Awb, (uniforme openbare voorbereidingsprocedure bij andere beslissingen dan beschikkingen mogelijk);

  2. De inspraakverordeningen van Provincie en Gemeente, vereist door Provincie- en Gemeentewet.

Wat houdt het openbaarheidsbeginsel in?

Het openbaarheidsbeginsel speelt een rol bij:

  1. b.a.s. (besluiten van algemene strekking, een categorie die ruimer is dan die van de 'algemeen verbindende voorschriften'). Afdeling 3.6 Awb geeft regels voor de bekendmaking van besluiten. Deze regeling ziet niet op a.v.v. (3:1 lid 1 Awb), maar wel op de vaststelling van beleidsregels. In veel bijzondere wetten (bijvoorbeeld Bekendmakingswet, Wet Electronische Bekendmaking die gaan over publicatie van formele wetten) is de publicatie van b.a.s geregeld. Wetgevingshandeling van de EU vinden we in het Publicatieblad van de EU (art. 297 VWEU);

  2. Vergaderingen van het openbaar bestuur: Lang niet alle bestuursvergaderingen zijn openbaar, waarborgen voor openbaarheid moeten worden gezocht in informatieverschaffing over wat er tijdens die vergaderingen besproken en besloten wordt;

  3. Informatieverschaffing door het bestuur: dit onderwerp wordt geregeld door de Wet openbaarheid bestuur (Wob). In 2012 werd een aanpassing van de Wob aangekondigd, gericht op meer transparantie en een bredere toepassing. Echter dit leidt tot veel zorgen bij de regering over de uitvoerbaarheid hiervan. Deze nieuwe 'Wet Open Overheid' (WOO) lag in 2018 ter behandeling bij de Eerste Kamer.

De Wob betreft informatieverschaffing over bestuurlijke aangelegenheden, voor zover vastgelegd in documenten (in de ruimste zin: dus ook video-opnamen, declaratiebonnen etc.). Tenzij deze daar geen bezwaar tegen hebben wordt echter geen informatie gegeven over persoonlijke beleidsopvattingen van bestuurders.

De wet maakt een onderscheid tussen actieve en passieve openbaarmaking.

Actieve openbaarmaking: bestuursorgaan verschaft eigenerbeweging informatie over zijn beleid en eventueel andere zaken. Zie de sanctie “naming and shaming” in hoofdstuk 10. De Autoriteit Consument en Markt en de Voedsel en Warenautoriteit publiceren vaak hun sanctiebesluiten online. Dit is toegestaan zodra (8 Wob) “dit in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering”. Eisen voor actieve openbaarmaking zijn:

  • Een begrijpelijke vorm;

  • Zo vroeg mogelijk in het besluitvormingsproces;

  • Zo veel mogelijk belanghebbenden worden bereikt.

Passieve openbaarmaking: de informatie wordt op verzoek verstrekt. Iedereen heeft recht tot dit verzoek, ongeacht de reden, en hij hoeft ook geen 'belanghebbende' bij de gevraagde informatie te zijn.

Wanneer geen Wob-informatieverstrekking?

  • Algemene weigeringsgrond (6 Wob): bij de beslissing op het verzoek tot informatie wordt het algemeen belang van transparantie van het bestuur afgewogen tegen specifieke bij de informatievraag betrokken bestuursbelangen bij geheimhouding.

  • Absolute weigeringsgronden (10.1 Wob): de informatie moet worden geweigerd als het betreft: de staatsveiligheid, bedrijfs- en fabricagegeheimen, “de eenheid van de Kroon” en bepaalde persoonsgegevens.

  • Relatieve weigeringsgronden (10.2 Wob): de informatie kan worden geweigerd als het diverse, in 10.2 opgesomde, zwaarwegende overheidsbelangen (bijvoorbeeld defensiebelangen) betreft.

Een belangenafweging in het kader van de Wob kan leiden tot verstrekking van volledige, geen, of gedeeltelijke openbaarmaking van de gevraagde informatie. Denk aan weggelakte passages.

Rechtsbescherming: de beslissing tot actieve openbaarmaking van gegevens en de weigering tot passieve openbaarmaking zijn besluiten in de zin van 1:3 Awb. Deze zijn vatbaar voor bezwaar en beroep. Zoals hiervoor gezegd hoeft men daarvoor geen 'belanghebbende' in de zin van de wet-Awb te zijn. Dat iedereen zomaar een verzoek kan indienen, kan ook leiden tot misbruik. Tot 2016 kon er bepaalde financiële winst verkregen worden als een bestuursorgaan niet tijdig op het Wob-besluit beslist had. Sindsdien onderzoekt de bestuursrechter nu wel welke reden iemand heeft om een Wob-verzoek te doen. Doet iemand dat alleen om geldbedragen te incasseren? Dan kan er sprake zijn van misbruik van recht en wordt een beroep niet-ontvankelijk verklaard. Het wetsvoorstel WOO voorziet ook een antimisbruik regeling.

De Wob heeft een aanvullende werking met betrekking tot openbaarheidsregelingen in bijzondere wetten, tenzij dit expliciet door de betreffende wet is uitgesloten. Is dit niet gebeurd, dan gaan de bijzondere regels vóór de algemene Wob-regels.

Europese Wob-regelgeving: verordening 1049/2001, de “Eurowob”, en de reglementen van Europese instellingen regelen de rechten van burgers op de openbaarmaking van Europese documenten. Deze openbaarmaking wordt geweigerd als openbare of commerciële belangen dat nodig maken. Informatie kan worden geweigerd als particuliere commerciële belangen of juridische adviezen dit raadzaam maken.

Samenloopregeling: een Wob- verzoek kan worden geweigerd als de Eurowob het ingaan op een verzoek verbiedt of niet raadzaam verklaart (10.2.a Wob)

Stampvragen

  • Welke weigeringsgronden heeft de Wob-informatieverstrekking?

  • Wat houdt het inspraakbeginsel in en waar is dit in de wet geregeld?

  • Waar speelt het openbaarheidsbeginsel een rol bij?

  • Wat wordt er geregeld in Wet Openbaarheid van bestuur?

  • Noem de absolute uitzonderingsgronden van het openbaarheidsbeginsel.

  • Waar zijn de relatieve uitzonderingsgronden van het openbaarheidsbeginsel in de wet geregeld?

Hoe worden bestuurlijke wetten en regels gehandhaafd? - Chapter 10

Casus

De gemeenten hebben de zorg voor de binnenwateren. In de Verordening binnenwateren staan regels ter bescherming van de (veiligheid van) grachten. Denk aan o.a. de regels over woonschepen etc. Een bewoonster ontving het besluit dat zij haar boot om veiligheidsredenen moest verwijderen. Deed zij dit niet, dan zou de gemeente dit laten doen ('bestuursdwang'). De kosten zouden dan voor haar rekening komen. Bij de rechter voert de burger meerdere punten aan waardoor de gang van zaken niet correct zou zijn geweest. Deze zaak laat zien dat handhaving erg moeizaam kan verlopen. Vooral rondom de vraag naar de vergunningen en de handhaving versus gedogen.

Wat zijn de verschillende vormen van handhaving?

Handhaven, het toezien op en afdwingen van naleving van wetten en regels door particulieren en het bestuur zelf, is een kerntaak van de overheid. Besluiten die niet nageleefd worden hebben anders weinig zin. Toch wordt om praktische en principiële redenen vaak afgezien van handhaven, wat bekend staat als ‘gedogen’. De laatste jaren wordt gedogen minder gewaardeerd, omdat er nieuwe nadruk is op het “herstel van normen en waarden”, en daarmee dus ook op het respecteren van wetten en regels.

Handhaving kan plaatsvinden via het bestuursrecht, het privaatrecht, het strafrecht en het bestuursrecht.

Privaatrechtelijke sancties

  1. Kunnen zowel door burger als bestuur worden opgelegd en afgedwongen;

  2. Betreffen een geldsom;

  3. Afgedwongen via met name contractsbepalingen en onrechtmatige daadsactie.

Strafrechtelijke sancties

  1. Oplegging door de rechter;

  2. Kunnen een geldsom betreffen, maar ook vrijheidsberoving.

Bestuurlijke sancties

  1. Opgelegd door het bestuur;

  2. Belangrijkste sancties: bestuurlijke dwangsom, last onder bestuursdwang, last onder dwangsom. Andere sancties (het intrekken van begunstigende beschikkingen bijvoorbeeld) zijn te vinden in bijzondere wetten.

Belangrijke definities sancties:

  • Bestuurlijke sanctie: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of het onthouden van een aanspraak. Bestuurlijke sancties kunnen worden onderscheiden in herstelsancties en bestraffende sancties;

  • Met bestraffende sancties (ook wel genoemd repressieve of punitieve sancties) worden overtreders gestraft, er wordt ‘leed toe gebracht’. De bestraffing beoogt tevens ontmoediging van toekomstige vergrijpen;

  • Herstelsancties (reparatoire, situatieve) sancties worden gebruikt om overtredingen te stoppen en zo de “rechtmatige situatie” te herstellen. De burger zal een “herstelsanctie” vaak als een ‘straf’ ervaren, maar dat is niet wat het bestuur hiermee beoogt.

De betekenis van het onderscheid tussen bestraffende- en herstelsancties is gelegen in:

  1. Voor bestraffende sancties stelt het Europees recht (EVRM) extra eisen (bewijsrecht, evenredigheid sanctie//delict);

  2. De problemen die zich voordoen bij samenloop van bestuurs- en strafrechtelijke sancties.

Wat is last onder bestuursdwang?

Definitie: bestuursdwang is het dwingend optreden door een daartoe bevoegd bestuursorgaan, dat middels herstelsancties overtredingen van formele en materiële wetten ongedaan beoogt te maken (artikelen 5:21 en 5:22 Awb).

De herstelsancties kunnen inhouden:

  1. Een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding

  2. De bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, als de last niet tijdig wordt uitgevoerd.

Het besluit tot bestuursdwang is volgens art. 5:24 lid 1 Awb een beschikking, dus de burger kan indien gewenst in bezwaar en in beroep.

Het gebruik van bestuursdwang is niet mogelijk zonder wettelijke basis: de bevoegdheid hiertoe moet altijd “bij of krachtens de wet” (formele en materiële wetgever) zijn verleend.

Een belangrijk voorbeeld is de bevoegdheid tot bestuursdwang voor het gemeentebestuur, met name het college van burgemeester en wethouders volgens art. 125 Gemeentewet. De bevoegdheid van de burgemeester om de orde te handhaven wordt niet als bestuursdwang volgens afdeling 5.3 Awb gezien (zie art 5:23 Awb). De burgemeester heeft wel de bevoegdheid tot eigen bestuursdwang met betrekking tot de “regels welke hij uitvoert” (art. 125 lid 3 Awb). Gemeentelijke commissies kunnen gedelegeerde bevoegdheden tot bestuursdwang hebben.

Bestuursdwang is een bevoegdheid, maar geen verplichting. Wel is er toenemende kritiek op gedoogpraktijken, ook vanuit de rechtspraak. De beginselplicht tot handhaving die de overheid heeft, wordt steeds sterker benadrukt. Worden dwingende voorschriften van een bestemmingsplan overtreden? Dan zou het gemeentebestuur tot handhaving moeten overgaan. Denk aan een burger die klaagt over een illegaal bouwwerk van de buren.

Het evenredigheidsbeginsel eist dat de overheid, alvorens over te gaan tot de uitoefening van bestuursdwang, zich ervan vergewist op dit ingrijpende middel nodig is. Ook andere a.b.b.b kunnen aan de uitoefening van bestuursdwang in de weg staan.

Bestuursdwang lijkt op nalevingstoezicht, maar gaat verder:

  • Binnentreden van plaatsen gebeurt met het doel om een einde te maken aan een “onrechtmatige situatie”, ook in privé woningen zonder toestemming van de bewoners als daar machtiging voor is (art. 5:27 Awb);

  • Het houdt ook in het “verzegelen van gebouwen, terreinen en hetgeen zich daarin of daarop bevindt”(art. 5:28 Awb);

  • Ook is mogelijk het “meevoeren en opslaan van daarvoor vatbare zaken”(art. 5:29 lid 1 Awb);

  • Voorts is het in het kader van bestuursdwang mogelijk om meegevoerde en opgeslagen zaken na een termijn van dertien weken te verkopen, wanneer het bevoegd bestuursorgaan dat nodig acht (art. 5:30, lid 1 Awb).

Volgens art. 5:25 Awb moet de overtreder de kosten van bestuursdwang betalen, als het bestuursorgaan daartoe besluit. De hoofdregel is dat kostenverhaal mogelijk is in alle gevallen behalve als de overtreder zelf geen schuld heeft aan de overtreding en het betreffende bestuursorgaan bovendien met de handhaving meer dan alleen het algemeen belang nastreeft. Ook de hoogte van de kosten speelt een rol bij de vraag of het redelijk is om bestuursdwang toe te passen. Deze kosten kunnen worden ingevorderd met een dwangbevel.

Welke rechtsbescherming is er?

Een dwangbevel is een beschikking (artt 5:24 en 5:9 Awb). Het besluit tot oplegging van bestuursdwang moet voorafgaand aan de toepassing van bestuursdwang kenbaar worden gemaakt aan de overtreder en eventuele belanghebbenden en aanvragers van de bestuursdwanguitoefening. Belanghebbenden kunnen een aanvraag doen tot de uitoefening van bestuursdwang, het bestuur moet hier binnen vier weken op beslissen. (5:31a Awb). 5:31c Awb voorkomt stapeling van procedures rond bestuursdwang.

Wat is de dwangsom?

Er is sprake van een dwangsom als een tot bestuursdwang bevoegd orgaan een bedrag in rekening brengt bij een overtreder die weigert zijn overtreding ongedaan te maken. Zie art. 5:32 Awb.

Er zijn vaak praktische bezwaren voor het bestuur om bestuursdwang toe te passen. Een “last onder dwangsom” is een alternatief voor het toepassen van bestuursdwang (art. 5:32 Awb), zolang volgens het evenredigheidsbeginsel “het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen” zich daar niet tegen verzet. Het bestuursorgaan dat de bevoegdheid heeft tot het opleggen van een last onder bestuursdwang is in beginsel ook altijd bevoegd om te kiezen voor een last onder dwangsom. De dwangsom is een herstellende, en geen bestraffende sanctie. Ook hier geldt het evenredigheidsbeginsel: het bedrag van de dwangsom moet in “redelijke verhouding” staan tot “de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging”.

Overigens kan het bestuursorgaan volgens art. 5:33 Awb de dwangsom invorderen via een dwangbevel tegen de particulier die in overtreding blijft. De overtreder geniet bestuursrechtelijke rechtsbescherming. Hij kan dus, net als tegen de bestuursdwang, tegen de dwangsom bezwaar maken, en tegen het dwangbevel ‘verzet’ aantekenen bij de burgerlijke rechter. Zie 5:37 en 5:39 Awb.

Wat is de bestuurlijke boete?

Van oudsher waren in diverse bijzondere wetten mogelijkheden tot het opleggen van een bestuurlijke boete opgenomen. Denk aan de Mededingingswet of de Drank- en Horecawet. Versnippering van regelingen van boeteregimes is niet wenselijk. Sinds zijn inwerkingtreding biedt titel 5.4 Awb daarom een zo breed mogelijke uniformering van de diverse bestuurlijke boeteregelingen.

De definitie van bestuurlijke boete in deze afdeling luidt: een bestraffende sanctie, inhoudende de onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom.

De regels van titel 5.4 Awb zijn niet van toepassing op intrekking of wijziging van financieel begunstigende beschikkingen (bijv. uitkeringen of subsidies).

De regeling maakt onderscheid tussen lichte en zware boetes (grens: €340). Voor de laatsten gelden zwaardere eisen, te weten:

  • Opmaken boeterapport of proces verbaal is verplicht;

  • Verplichte hoorplicht;

  • Functiescheiding tussen overtreding-constateerder en boete-oplegger;

  • Verjaring bij zware boetes pas na vijf jaar (bij lichte na twee jaar).

Bestuurlijke boetes mogen niet worden opgelegd als:

  • De overtreder geen verwijt treft (5:41 Awb);

  • Er moet evenredigheid bestaan tussen ernst overtreding en verwijtbaarheid enerzijds en hoogte van de sanctie anderzijds, mede gezien andere omstandigheden zoals de draagkracht van overtreder

Vormvereisten die gelden:

  • Boetebeschikking moet in een voor adressant begrijpelijke taal;

  • Bij onderzoek naar boeteplichtigheid geldt een zwijgrecht voor burger;

  • Cautieplicht (waarschuwing dat men niet hoeft te spreken) voor bestuur.

Omdat het hier om een punitieve sanctie gaat zijn de eisen van art. 6 EVRM van toepassing. De burger kan het besluit door een onafhankelijke rechter binnen redelijke termijn toetsen. Welke rechter? Dat hangt af van de bijzondere wetgeving die de materie beheerst. Art. 6 lid 1 EVRM stelt dat eenieder bij elke punitieve sanctie recht heeft op een “eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld”. Het internationaal recht heeft dus aanzienlijke invloed op ons bestuursrecht.

Welke andere bestuurlijke sancties zijn er?

Naast het opleggen van een boete en de andere hiervoor besproken sancties zijn overige bestuurlijke sancties mogelijk, zoals:

  • Het intrekken of wijzingen van een begunstigende (financiële) beschikking, wat meestal een reparatoir karakter heeft. Over de toepassing hiervan, en over de vraag of en wanneer dit een punitief karakter heeft, zijn – behalve de a.b.b.b. - nog geen algemene regels. Alleen ten aanzien van de intrekking van subsidiebesluiten bevat afdeling 4.2.6 Awb een regeling;

  • “Naming and shaming”: het bestuursorgaan brengt bewust de normovertreding in de publiciteit. Denk aan openbaar maken van een waarschuwing;

  • Ontslag ambtenaar;

  • Uitzetting van een vreemdeling.

Wanneer is er sprake van samenloop van sancties?

Kunnen sancties samenvallen? Bijvoorbeeld bouwen zonder vergunning; kan zowel leiden tot bestuursdwang als tot vervolging. Door de laatste wijziging van de Awb zijn algemene regels over samenloop van sancties in werking getreden.

Uitgangspunt van de regeling is een algemeen cumulatieverbod met betrekking tot herstelsancties: deze mogen niet worden ingesteld zolang met betrekking tot dezelfde overtreding nog een herstelsanctie loopt (5:6 Awb) Dus wel mogelijk is bijvoorbeeld oplegging van een last onder dwangsom na intrekking van een eerdere last onder bestuursdwang ter zake.

Met betrekking tot strafrechtelijke sancties gelden specifieke cumulatieverboden zoals:

  • “Ne bis in idem” beginsel: tweemaal strafoplegging over hetzelfde feit is niet toegestaan;

  • “Una via” beginsel: geen bestuurlijke punitieve sanctie meer mogelijk na voorafgaande strafrechtelijke.

Bij cumulatie van herstel- en bestraffende sancties geldt in het algemeen dat dit mogelijk is, omdat ze verschillende doelen beogen. Wel zal de strafrechtelijke sanctie onder omstandigheden gematigd moeten worden als er al een herstelsanctie is opgelegd (het evenredigheidsbeginsel en de draagkracht van betrokkene spelen hierbij een rol).

Hoe effectief is het bestuursrechtelijk sanctiestelsel?

Niet zo effectief als men bij lezing van het wetboek misschien zou denken. Dit heeft diverse oorzaken:

  • De handhavingscapaciteit van de overheid is onvoldoende;

  • Bestuursorganen zijn soms vaak (mede) schuldig aan de normovertreding;

  • Praktische en financiële overwegingen;

  • Bewust gedoogbeleid, soms zelfs leidend tot officiële gedoogbeschikkingen.

Op meerdere ministeries lopen daarom onderzoeken naar de “handhaafbaarheid” en het “draagvlak” van de eigen regelgeving.

Soms wordt langs de privaatrechtelijke weg gehandhaafd, door bijvoorbeeld het opnemen van dwangsombepalingen in erfpachtcontracten. Soms wordt handhaving uitbesteed aan private partijen denk aan voorbereidend onderzoek naar uitkeringsfraude.

Handhaving van de toenemende stroom van Europese wetgeving met directe werking moet voldoen aan Europese handhavingsnormen. Deze schrijven, evenals het EVRM, voor dat vooral bij ernstige overlast en gevaar door normovertreding door de overheid moet worden ingegrepen.

Stampvragen

  • Waar zijn de algemene definities van bestuurlijke handhaving opgenomen?

  • Wat zijn de vereisten voor het toepassen van bestuursdwang?

  • Is een last onder dwangsom een herstelsanctie of een bestraffende sanctie?

  • Wanneer is er sprake van samenloop van sancties, en welke regelingen gelden hierbij?

  • Wat zijn de vereisten om een herstelsanctie te kunnen toepassen?

  • Noem voorbeelden van zware boetes.

Hoe wordt bestuurlijk en respressief toezicht gehouden? - Chapter 11

Casus

De raad van gemeente Westland vindt dat de eigen gemeente vanwege zijn glastuinbouwgebied zo toeristisch is, dat zij onder de uitzonderingen van de Winkelsluitingswet valt. Hierdoor mag het meer dan 12 koopzondagen per jaar hebben. Burgemeester en door hem gealarmeerde Gedeputeerde Staten zijn het er niet mee eens en burgemeester meldt de zaak aan voor spontane vernietiging door de Kroon. Dat gebeurt ook. De Raad verandert het besluit enigszins, de Kroon vernietigt opnieuw. Raad gaat tegen beide vernietigingsbesluiten in beroep bij de Afdeling Rechtspraak en beide beroepen worden ongegrond verklaard. De Kroon had gelijk door te stellen dat er geen sprake was van 'autonoom toerisme' in de gemeente Westland. Dat was een eis voor de verruiming van de koopzondagen.

Inmiddels zijn de regels over koopzondagen sterk verruimd maar deze casus toont hoe een vernietigingsbesluit kan uitpakken en hoe de gedecentraliseerde eenheidsstaat werkt.

Het hier uitgeoefende toezicht is bestuurlijk toezicht: een bestuursorgaan gaat bij de Kroon in beroep tegen een beslissing van een ander bestuursorgaan.

Instrumenten die de Kroon kan gebruiken zijn onder meer goedkeuring, schorsing en (spontane) vernietiging (spontane vernietiging door de Kroon in het kader van toezicht moet worden onderscheiden van vernietiging door de bestuursrechter in het kader van rechtsbescherming).

Bestuurlijk toezicht (door bestuursorganen op andere bestuursorganen) is dus heel iets anders dan handhavingstoezicht (door bestuursorganen op burgers).

Bestuurlijk toezicht kan op drie manieren worden onderscheiden:

  • Positief en negatief toezicht;

  • Preventief en repressief toezicht;

  • Generiek en specifiek toezicht.

Positief en negatief toezicht: gaat het over stimuleren van gewenst handelen of om voorkomen of remmen van ongewenst handelen. De Awb bevat alleen een regeling voor het negatief toezicht.

Preventief en repressief toezicht: gaat het over controle (positief/negatief) vooraf of sanctionering (negatief) achteraf. (negatief) preventief toezicht houdt in dat een hoger bestuursorgaan een besluit moet goedkeuren voordat het in werking treedt (art. 10:25 e.v. Awb). Vernietiging, eventueel voorafgegaan door schorsing, is een vorm van negatief repressief toezicht. Schorsing betekent dat het besluit zelf in stand blijft, terwijl de rechtsgevolgen ervan worden opgeschort.

Bevoegdheden met betrekking tot positief toezicht zijn te vinden in bijzondere wetgeving. Voorbeelden:

  • Aanwijzingsbevoegdheid: het bestuur kan een specifieke instructie geven;

  • Indeplaatsstelling: in plaats van het normaliter bevoegde bestuursorgaan beslist het toezichthoudend orgaan;

  • Bevel;

  • Reactieve aanwijzing: Rijk/Provincie kan hiermee het in werking treden van een onderdeel van een bestemmingsplan verhinderen.

Generiek en specifiek toezicht:

Generiek – algemeen – toezicht: twee in de Grondwet opgenomen regelingen:

  • De regeling over indeplaatsstelling bij taakverwaarlozing;

  • De schorsings- en vernietigingsbevoegdheid.

Specifiek – bijzonder – toezicht: alle toezichtinstrumenten in bijzondere wetgeving.

Het specifieke toezicht is de afgelopen decennia enorm uitgedijd, een van de oorzaken van ongewenste “verrommeling” van het bestuursrecht. In 2012 de Wet revitalisering generiek toezicht (Wrgt) in werking, die het specifiek toezicht zo veel mogelijk terugdrong.

De Awb bespreekt de drie generieke negatieve toezichtinstrumenten “goedkeuring” (10:25 Awb), “schorsing” (10:43 Awb) en “vernietiging”(10:33 Awb).

Wat zijn de regels voor preventief toezicht?

Goedkeuring (10:25 Awb) en toestemming (10:32 Awb)

Goedkeuring is een voorwaarde voor inwerkingtreding van een besluit. De wetgever stelt dan dat een besluit van een bestuursorgaan moet worden goedgekeurd. Dit past in de gedecentraliseerde rechtsstaat: zo kan een hoger bestuursorgaan toezicht uitoefenen op een lager bestuursorgaan zodat dit in zijn beleid niet te veel af gaat wijken van centraal (door de formele wetgever) geformuleerde doelstellingen. Het lagere orgaan heeft echter ook een eigen beleidsruimte: het stellen van een goedkeuringsvoorwaarde mag dus alleen als het “bij of krachtens” de wet aan het hogere orgaan is toegestaan. Zie art. 10:26 Awb.

De goedkeuringsprocedure houdt een algemene beslistermijn van dertien weken in voor het hogere bestuursorgaan (10:31 Awb). Hiervan kan worden afgeweken bij bijzonder wettelijk voorschrift of door eenmalige verlenging met dertien weken, dan wel met zes maanden als er advies moet worden ingewonnen. Als niet binnen de termijn wordt besloten, wordt het besluit geacht te zijn goedgekeurd. Er bestaat een verplichting tot overleg van het hogere bestuursorgaan met het lagere (10:30 Awb), als het voornemen tot afkeuring bestaat.

Toetsingsgronden

  • Specifiek: de bijzondere wet bepaalt welke besluiten aan goedkeuring zijn onderworpen en in welke gevallen goedkeuring mag worden geweigerd.

  • Generiek: de Awb geeft (art. 10:27 Awb) een algemene bevoegdheid om in het kader van preventief toezicht te toetsen of sprake is van strijd met het recht.

Gedeeltelijke goedkeuring is ook mogelijk, maar alleen als “aard en inhoud van het besluit” dit mogelijk maken. Goedkeuring voor een bepaalde tijd of onder bepaalde voorwaarden is niet toegestaan, intrekking van goedkeuring is niet mogelijk (10:29 Awb).

Behalve goedkeuring van een besluit achteraf, bestaat in sommige bijzondere wetten ook een systeem van toestemming voordat een besluit wordt genomen, zoals de “verklaring van geen bedenkingen” in het kader van de Wabo. Op deze toestemming zijn dezelfde algemene procedurebepalingen als bij goedkeuring van toepassing. Anders: de bepaling dat het toestemmende orgaan een termijn mag stellen waarbinnen van de toestemming gebruik moet zijn gemaakt.

Wat zijn de regels voor repressief toezicht?

In een democratische rechtsstaat is een systeem van “checks and balances” (aandacht voor onderlinge controle en bewaring van het machtsevenwicht tussen bestuursorganen) nodig om te voorkomen dat de burger zijn macht verliest. Bij repressief toezicht gaat het om controlebevoegdheid van Rijkniveau op decentraal niveau.

De Wet revitalisering generiek toezicht Wrgt maakt spontane (niet op verzoek van burger maar op verzoek van bestuursorgaan) schorsing en vernietiging op ruimere schaal van besluiten mogelijk.

Onderling vertrouwen en terughoudendheid blijft echter het uitgangspunt bij toepassing van deze bevoegdheden. Dit blijkt ook uit bepalingen als:

  • 10:38 Awb: een besluit dat nog goedkeuring behoeft (of waar nog bezwaar of beroep tegen open staat), kan niet spontaan worden vernietigd;

  • 10: 37 Awb: het toezichthoudende orgaan moet rechterlijke uitspraken over het besluit respecteren.

De procedure bij spontane vernietiging houdt in:

  • Initiatief tot vernietiging ligt bij het toezichthoudende orgaan;

  • Soms voorafgegaan door signalering door een (ander) lager orgaan (dan beslisser);

  • Onderzoek en opvragen informatie;

  • Mededeling bevindingen onderzoek aan het lagere orgaan;

  • Spontane vernietiging is een discretionaire bevoegdheid, er moet dus een belangenafweging plaatsvinden, in het kader waarvan overleg met het lagere orgaan verplicht is (10:41 Awb) zodat dit gelegenheid tot herstel krijgt;

  • Als geen overeenstemming wordt bereikt volgt vernietiging;

  • Termijn: spontane vernietiging kan altijd, behalve bij besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen: deze moeten binnen 13 weken na bekendmaking ervan worden vernietigd.

Een eventuele schorsing onderbreekt de termijn en schort de rechtsgevolgen van het besluit op. De schorsingstermijn is willekeurig, kan eenmalig worden verlengd, maar mag in totaal niet meer dan een jaar bedragen, tenzij bezwaar of beroep is ingesteld. Dan duurt de schorsing voort tot 13 weken nadat hierop onherroepelijk is beslist. Zie 10:43 en 10:44 Awb.

Publicatie van de vernietiging gebeurt in het Staatsblad.

Rechtsbescherming tegen een spontaan vernietigingsbesluit bestaat in beginsel niet (8:4 Awb) Soms opent bijzondere wetgeving beroep op de rechter.

Gronden voor vernietiging

Art 10:43 Awb eist een wettelijke grondslag voor spontane vernietiging. In de Provincie- en Gemeentewet is dit nader geregeld, de enige twee gronden voor vernietiging zijn:

  • Strijd met het recht: toetsing aan alle beschikbare geschreven en ongeschreven nationale en internationale regelgeving (marginale toetsing);

  • Strijd met het algemeen belang: volle toetsing, doelmatigheidstoetsing: de belangafweging wordt overgedaan, met name met het oog op bovenlokale belangen.

10:36 Awb: gedeeltelijke vernietiging kan alleen als dit strookt met aard en inhoud besluit.

Rechtsgevolgen: vernietiging van een besluit werkt ex tunc, “vanaf toen” en heeft dus terugwerkende kracht, tenzij bij de vernietiging anders wordt bepaald.

Sinds kort zijn er (zie 287a GemW, 271a Provw) naast vernietiging nog mogelijkheden tot:

  • Tijdelijke voorzieningen;

  • Vervangend besluiten;

  • Verbod op nieuw besluit;

  • Aanwijzing geven;

  • Bepalen dat vernietiging ook de besluiten ter uitvoering van het vernietigde BAS raakt.

Toezicht op toepassing Europese regelgeving gebeurt via de Wet NErpe (2012) en bevat instrumenten om er voor te zorgen dat het bestuur EU recht naleeft. Dat is nodig omdat decentrale overheden de Europese regelgeving vaak negeren. Dit kan leiden tot EU boetes voor Nederland.

Er is een volgorde in de toepassing van regelgeving bij EU-regelgeving-overtreding:

  • Zo mogelijk via generiek (Awb-) recht schorsen/vernietigen/indeplaatsstellen.

  • Kan dit niet, (bijvoorbeeld bij nalaten door EU voorgeschreven besluit te nemen) dan overschakelen op handhavingsinstrumentarium van de Wet Nerpe:

  • De minister kan dan met een aanwijzing het gemeentebestuur verplichten tot het besluit te komen. Volgt de gemeente dit niet op? Dan volgt indeplaatsstelling.

Stampvragen

  • Op welke drie manieren kan bestuurlijk toezicht worden onderscheiden?

  • Omschrijf wat er wordt beoogt met positief/negatief toezicht.

  • Omschrijf de goedkeuringsprocedure van preventief toezicht.

  • Wat houdt de procedure bij spontante vernietiging in?

  • Wat zijn de rechtsgevolgen van vernietiging?

Hoe werkt bestuursrechtelijke rechtsbescherming? - Chapter 12

Casus

Toen deze casus speelde vereiste de Wid (Wet identificatie bij dienstverlening) o.a. een cliëntenonderzoek bij financiële instellingen. Dit was om het witwassen van crimineel geld tegen te gaan. Er ontstond een geschil hierover tussen een bank en de overheid. Dit werd aan de Afdeling voorgelegd. Dat is immers de instantie die in principe oordeelt over het algemene bestuursrecht. Het CBb is de hogerberoepsrechter voor het financiële bestuursrecht en regelingen. Is de Afdeling dan wel bevoegd in deze zaak? Afdeling: in het algemeen horen geschillen over financiële regelingen bij het CBb (College van Beroep voor het Bedrijfsleven) thuis. De Afdeling achtte zich dus onbevoegd voor hoger-beroepzaken in het kader van de Wid.

Hoewel deze algemene richtlijn van de Afdeling wat helderheid brengt, is het vaak niet eenvoudig om te bepalen tot welke bestuursrechter men zich wenden moet.

Hoe werkt de rechtsbescherming?

Rechtsbescherming betekent de mogelijkheid voor de burger of een rechtspersoon om tegen een overheidsbesluit bezwaar te maken, in eerste instantie bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen. Leidt dat niet tot een wenselijke uitkomst? Dan kan hij naar de bevoegde rechter. Het fundamentele recht op rechtsbescherming is op Europees niveau vastgelegd in art. 6 EVRM. En zie Art.17 GW dat stelt: “niemand kan tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent”. Voorts heeft eenieder recht op een onafhankelijke en onpartijdige rechter.

In de Benthemzaak (1985) werd door het EHRM uitgemaakt dat het toenmalige Nederlandse Kroonberoep in bestuurszaken niet voldeed. De Kroon was namelijk onderdeel van het bestuur, en dus geen “onafhankelijke en onpartijdige rechter”. Omdat 135 bijzondere bestuursrechtelijke wetten verwezen naar dit Kroonberoep, was een ingrijpende stelselwijziging nodig na de Benthem-uitspraak. De taken van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State werden hierbij aanzienlijk uitgebreid. Deze instantie was ingesteld als algemene bestuursrechter in 1976 bij de inwerkingtreding van de Wet-AROB, later geregeld in de Awb.

Wat is de geschiedenis van de bestuursrechter?

Het versnipperde stelsel van rechtsbescherming was na de Benthemzaak hard aan vereenvoudiging, uniformering en reorganisatie toe. De wetswijzigingen die hiervoor nodig waren verliepen gefaseerd.

Eerste fase (rond 1992): introductie bestuursrechtspraak door rechtbank: integratie Raden van Beroep en Ambtenarengerechten in rechtbanken. Oprichting speciale afdeling voor bestuursrechtspraak bij rechtbanken. Awb uniformeert procesrecht.

Tweede fase (rond 2000): opheffing kantongerechten, rechtbank wordt bij bijna alle zaken rechter in eerste aanleg.

Derde fase (in 2012 werk hieraan opnieuw opgestart): integratie rechtspraak CBb (College van beroep voor bedrijfsleven, financiële regelingen) CRvB (centrale raad van beroep: instantie voor administratief beroep, geregeld in bijzondere wetten), ABRvS (Afdeling: algemene bestuursrechtspraak, beperkt door eisen gesteld aan 'belang' en 'besluit') en gewone rechterlijke macht (aanvullende bevoegdheid).

De competentieverdeling tussen de civiele- en bestuursrechter is samen te vatten als volgt.

  • De bestuursrechter functioneert in een gesloten stelsel, dat wil zeggen: hij is in een beperkt en wettelijk duidelijk omschreven zaken bevoegd, minimaal moet er sprake zijn van een 'besluit' en '(rechtens relevant) belang';

  • De civiele rechter functioneert in een open stelsel: zijn algemene bevoegdheid op basis van onrechtmatige daad vult de competentielacunes van het bestuursrecht.

De standaard bestuurlijke voorprocedure is de bezwaarschriftfase. In bijzondere wetten is daarnaast incidenteel administratief beroep als voorprocedure geregeld.

Bijzondere bestuursrechters als CBb en CRvB, maar incidenteel ook de ABRvS zijn niet alleen rechter in hoger beroep, maar ook rechter in “eerste en enige” aanleg in bepaalde bijzondere geschillen.

Cassatie bij de Hoge Raad is in het bestuursrecht niet geregeld, met uitzondering van belastingrechtspraak of sommige socialzekerheidsgeschillen.

De laatste jaren is ook een nieuwe trend zichtbaar. De bestuursrechtspraak staat meer in het teken van 'geschilbeslechting' om een meer probleemoplossend vermogen te tonen. Hier was namelijk veel kritiek op. Vaak hadden alle procedures ook een te gering oplossend vermogen: zo werd een bestuurlijke kwestie opgelost terwijl het onderliggende probleem niet echt werd aangepakt. Met de nieuwe aanpak van geschilbeslechting moeten partijen een rechtvaardiger gevoel krijgen bij de procedure en kijken rechters kritischer naar hun uitspraken naar wat echt noodzakelijk is in een zaak.

Wat zijn de alternatieven?

Mediation kan in het bestuursrecht een aantrekkelijk alternatief zijn om samen tot een oplossing te komen. Door te bemiddelen (“mediation”) tussen het overheidsorgaan en de klagende burger kunnen veel conflicten tegen geringer kosten, sneller en beter worden opgelost. Mediation wordt meestal gedaan door speciaal daartoe opgeleide ambtenaren. Met kennis over het ontstaan, escaleren en de-escaleren van conflictgedrag worden veel conflicten opgelost. De basisvaardigheden bij mediation zijn luisteren, samenvatten en doorvragen. Vaak wordt bij de rechter een procedure opgeschort in de hoop dat men er met een mediator alsnog kan uitkomen samen.

Stampvragen

  • Omschrijf een alternatieve procedure voor rechtspraak.

  • Wanneer werd het stelsel van bestuursrechtspraak herzien?

  • Wat houdt het Kroonberoep in?

Hoe worden klachten door bestuur en ombudsman behandeld? - Chapter 13

Casus

Een echtpaar dat zich al langere tijd zorgen maakt over mogelijke asbest op een stuk grond in hun woonomgeving, heeft hierover meermalen contact gezocht met de Omgevingsdienst Regio Nijmegen. Als zij weer eens contact opnemen zegt een toezichthouder van de omgevingsdienst dat zij moeten stoppen met zeuren en dat er geen asbest is. Hij verbreekt de verbinding maar belt hen wel nog op om te zeggen dat zij een kletsverhaal hebben. De klacht die het echtpaar hierover indient wordt door de omgevingsdienst ongegrond verklaard. Volgens de toezichthouder was het gesprek beëindigd omdat er een lange stilte viel in het gesprek. Het komt ook niet meer tot het verder horen van het echtpaar.

De Nationale ombudsman stelt hierover dat een klacht ongegrond kan worden verklaard als er geen twijfel bestaat over de feiten. Maar hier ontbrak bewijs zoals bijvoorbeeld een opname van het gesprek. De verklaring van de toezichthouder kon dus niet worden geverifieerd. De omgevingsdienst had geen oordeel moeten vormen. De omgevingsdienst heeft onbehoorlijk gehandeld, door het volgen van het standpunt van de toezichthouder zonder wederhoor en dan te concluderen dat de klacht ongegrond is.

Sommige feitelijke gedragingen van bestuursorganen zijn geen besluit waartegen je in beroep kunt. Wel bestaat hiervoor een klachtprocedure om vast te stellen of een gedraging onbehoorlijk is geweest. Het gaat dan vooral over de houding van een ambtenaar. Bijvoorbeeld desinteresse of bot en vijandig gedrag jegens de burger. Dit oordeel na de klachtenprocedure is echter niet juridisch bindend. Het kan wel zorgen voor genoegdoening voor de burger en kwaliteitsverbetering bij de overheid. Hoofdstuk 9 Awb regelt het klachtenrecht.

Hoe werkt de interne klachtbehandeling?

Klacht: “een ieder heeft het recht om over de wijze waarop een bestuursorgaan zich in een bepaalde gelegenheid jegens hem of een ander heeft gedragen, een klacht in te dienen bij dat bestuursorgaan”(art. 9:1 Awb).

Naast dit interne klachtrecht is ook extern klachtrecht mogelijk. Dit gebeurt bij een onafhankelijke instantie, de bekendste hiervan is de Nationale Ombudsman. Om daar echter een klacht in te dienen, moet eerst de interne klachtprocedure zijn doorlopen.

Artikel 9:2 Awb eist naast behoorlijke behandeling van de burger ook behoorlijke klachtbehandeling. Betrokkene kan echter tegen een onwelkom besluit op de klacht geen beroep instellen (art. 9:3 Awb).

Aan de behandeling van klachten worden verschillende eisen gesteld:

  • Een mondelinge klachtbehandeling moet “behoorlijk” zijn (9:2 Awb);

  • Voor een schriftelijke klachtbehandeling geldt dat deze (9:4 Awb):

  • Behoorlijk moet zijn,

  • Moet voldoen aan aanvullende eisen:

  • Schriftelijke bevestiging van de klacht;

  • Geen behandeling van de klacht door een betrokken orgaan;

  • Hoorplicht klager;

  • Tijdige afhandeling klacht;

  • Deugdelijke motivatie van antwoord op klacht.

Bij een klacht over schriftelijke klachtbehandeling wordt eerst gekeken of deze voldoet aan de aanvullende eisen, en daarna of deze ook niet om andere redenen “onbehoorlijk” kan worden genoemd.

Een aparte eis is dat de klacht wordt behandeld door een “persoon die niet bij de gedraging waarop de klacht betrekking heeft, betrokken is geweest”(art. 9:7 lid 1 Awb). Dit geldt niet voor klachten die betrekking hebben op “een gedraging van het bestuursorgaan zelf dan wel de voorzitter of een lid ervan”(art. 9:7 lid 2 Awb). Een klacht mag dus niet worden behandeld door een ambtenaar of een andere uitvoerende functionaris van het bestuursorgaan dat (in)direct aanleiding heeft gegeven tot de klacht, zeker niet als het onheuse, persoonlijke bejegening door die ambtenaar of functionaris betreft. Betreft de klacht een bestuurder? Dan moet deze klacht direct aan hem of haar worden gericht.

Wanneer de schriftelijke klacht niet voldoet aan inhoudelijke en procedurele criteria, zoals tijdige en correcte indiening, dan hoeft het bestuursorgaan niet verder te gaan met de behandeling - maar kan dat wel blijven doen (zie art. 9:8 Awb). Overigens kan de klager de procedure op elk moment stoppen, wanneer deze vindt dat het bestuursorgaan voldoende tegemoet komt aan de klacht (art. 9:5 Awb).

Het bestuursorgaan is niet verplicht een klacht te behandelen als de indiener bezwaar of (administratief) beroep had kunnen instellen (art. 9:8, lid 1, c en d Awb). De klachtprocedure biedt dus een alternatieve route voor de burger om rechtsbescherming te krijgen binnen het bestuur, mochten de zwaardere vormen van ‘interne rechtsbescherming’ niet toepasbaar zijn.

Afdeling 9.3 Awb bevat aanvullende bepalingen voor het instellen van een “persoon of commissie belast met de behandeling van en de advisering over klachten”(art. 9:14 lid 1 Awb). Deze bepalingen behoren tot het facultatief recht: een wetgever of bestuursorgaan kunnen daar vrijwillig toe besluiten en regelen voor bepaalde situaties en beleidsterreinen, en hoeven de adviezen niet over te nemen omdat deze geen dwingende besluiten zijn. Zo voorziet art. 67a van de Politiewet in een onafhankelijke klachtadviescommissie.

Wel min of meer dwingend is de plicht van het bestuursorgaan om bij een besluit over de klacht dat afwijkt van het advies, de redenen voor deze afwijking te melden - volgens de motiveringsvereiste van art. 9:12 Awb (zie art. 9:16 Awb). Immers, de algemene eis van zorgvuldige behandeling (art. 9:2) geldt gewoon. Zo kan het instellen van een klachtadviseur de klacht als methode van rechtsbescherming versterken, hoewel in de praktijk het advies negatief kan uitpakken voor de klachtindiener.

Wat doet de Nationale Ombudsman (N.O)?

De positie van de Nationale ombudsman is neergelegd in art 78a GW. Titel 9.2 Awb voorziet in een regeling voor de externe klachtbehandeling en een landelijk stelsel van onafhankelijke ombudsmannen voor het onderzoek van klachten over overheidshandelingen. Ook is er een Wet Nationale ombudsman. Deze wet regelt de bevoegdheid van de algemene ombudsman en zaken als diens ambtstermijnen en benoemingen. Iedereen kan de ombudsman schriftelijk verzoeken om een onderzoek in te stellen (art 9:18 Awb). Hij kan dit ook op eigen initiatief doen.

Er bestaat een landelijk dekkend stelsel van No-voorzieningen: de wet No heeft een vangnetbepaling die inhoudt dat de No in beginsel de externe klachtvoorziening voor decentrale organen is, tenzij op decentraal niveau een andere gelijkwaardige klachtvoorziening bestaat.

De beslissing van de No heeft geen directe rechtsgevolgen. De civiele rechter is dus niet aan zijn oordeel gebonden en kan zijn toetsing integraal overdoen. Het bestuur luistert echter in principe naar de aanwijzingen van de No, waardoor zijn uitspraak praktisch grote waarde heeft.

Als het verzoekschrift voldoet aan alle vereisten dan moet de No de zaak onderzoeken. Hij moet dan beoordelen of het bestuursorgaan zich behoorlijk heeft gedragen (art 9:27 Awb).

De No is competent als het gaat om gedragingen van bestuursorganen. In de praktijk gaat het vaak om de wijze waarop de ambtenaren zich gedragen hebben tegenover de burger.

Voordat men een klacht indient bij de No is het noodzakelijk dat het bestuursorgaan wordt ingelicht. Men noemt dit het kenbaarheidsvereiste. In art 9:23 juncto 9:28 Awb staan formele voorschriften voor het verzoekschrift. Binnen een jaar na beëindiging van de klachtbehandeling bij dit bestuursorgaan kan een klacht bij de No worden ingediend. De No heeft een bevoegdheid tot onderzoek van de klacht, maar geen verplichting. Soms ontzegt een wettelijke regeling hem zelfs de bevoegdheid (9:22 Awb).

Als het onderzoek eenmaal is gestart heeft de No verschillende middelen tot zijn beschikking om informatie te verzamelen. Zo kan hij getuigen horen, deskundige oproepen of stukken opvragen. Het bestuursorgaan moet wel de gelegenheid krijgen om commentaar te geven op de bevindingen van het onderzoek van de No. Als dit is gebeurd kan het onderzoek worden afgesloten en gepubliceerd (art 9:35 en 36 Awb). In zijn rapport kan de No aanbevelingen doen aan het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan zal deze meestal opvolgen, maar is hiertoe niet verplicht.

De ombudsman kan een veel verdergaande toetsing uitvoeren dan de bestuursrechter. Hij toetst of het bestuursorgaan zich al dan niet onbehoorlijk heeft gedragen. Veel zaken handelt hij op informele wijze af.

De toetsingsgronden van de No bestaan in praktische invulling van het behoorlijksheidsvereiste (9:27 Awb) Dit is een verdergaande toetsing dan de rechtmatigheidstoetsing van de bestuursrechter: ook als de overheid vermoedelijk fouten heeft gemaakt waardoor de burger op kosten is gejaagd, is er een coulanceverplichting voor de overheid tot vergoeding van de schade van de burger volgens de No.

Stampvragen

  • Wat zijn de minimumvereisten bij de interne klachtbehandeling?

  • Welke algemene bepalingen zijn van toepassing bij een interne klachtbehandeling?

  • Welke nadere bepalingen gelden bij schriftelijke klachten?

  • Wanneer kan men zich tot de Nationale ombudsman wenden?

  • Wat houdt de klachtadviesprocedure in?

  • Wat zijn de toetsingsgronden bij de externe klachtbehandeling?

Wat is de procedure bij een bezwaar en een administratief beroep? - Chapter 14

Casus

De Algemene Oorlogsongevallenregeling (AOR) biedt sinds 1946 een regeling voor uitkeringen en vergoedingen aan personen die oorlogletsel hebben opgelopen in voormalig Nederlands Indië. De Commissie Algemene Oorlogsongevallenregeling (zelfstandig bestuursorgaan) is belast met het verstrekken van de vergoedingen voor huishoudelijke hulp aan slachtoffers. De vergoeding aan een van de personen wordt conform de beleidsregels stopgezet omdat hij geen getekende declaratie heeft van de afgenomen huishoudelijke hulp. Hij gaat in bezwaar bij de Commissie en krijgt gelijk. Het primaire besluit wordt herroepen. Inmiddels heeft hij wel kosten gemaakt voor juridische bijstand. Hij wil daar een vergoeding voor. De Centrale Raad van Beroep oordeelt dat niet is voldaan aan de eisen van 7:15 lid 2 Awb en zijn kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Een burger moet als hoofdregel eerst bezwaar maken voordat hij zich kan richten tot de bestuursrechter.

Wat is de definitie van “bezwaar”?

De definitie van bezwaar is: "Het gebruik maken van de (1) wettelijke bevoegdheid om een voorziening tegen een (2) besluit (of bij uitzondering een andere -feitelijke- handeling: 8:2.1 Awb) te vragen bij (3) het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen”(art. 1:5, lid 1 Awb).

Er zijn dus 2 soorten bestuurlijke voorprocedures (bezwaar of administratief beroep).

7:1 Awb: Hoofdregel: eerst bezwaar (gebruikelijkste voorprocedure), dan beroep. Let op; soms is de voorprocedure een administratief beroep. Denk aan Wet Mulder voor verkeersboetes.

8:5.2 Awb: Tweede regel: administratief beroep mogelijk? Dan geen toegang tot de administratieve rechter.

Uit de twee artikelen samen volgt: bezwaar is niet mogelijk wanneer beroep open staat of open heeft gestaan.

Meestal is vóór beroep op de bestuursrechter een voorprocedure nodig. Zodat het bestuur de kans krijgt de eigen beslissing te heroverwegen op zowel recht- als doelmatigheidsaspecten, en zodat de kwaliteitsverbetering van het bestuurlijk handelen wordt bevorderd. Na beëindiging van de voorprocedure kan belanghebbende niet tegen het oorspronkelijke besluit, maar wel tegen de “beslissing op bezwaar” (gebruikelijke afkorting: bob) beroep aantekenen bij de bestuursrechter. Deze verricht vervolgens een rechtmatigheidstoetsing.

De gebruikelijkste voorprocedure is de bezwaarschriftprocedure. Administratief beroep is bij uitzondering een voorprocedure: in die gevallen wordt met name beoogd om de eenheid van beleid te verzekeren, omdat dit niet op een andere manier mogelijk is. Hoewel er wel wordt gepleit voor afschaffen van administratief beroep is dat in bijzondere gevallen nog steeds niet praktisch.

Naast bezwaar en beroep als het besluit eenmaal tot stand is gekomen, bestaat de mogelijkheid tot het naar voren brengen van 'zienswijzen' in de ontwerpfase van een besluit. Dit gebeurt in het kader van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (“uov”) van afdeling 3.4 Awb.

Hoe werkt de bezwaarprocedure?

De bezwaarprocedure heeft meerdere functies:

  • Zeeffunctie: het voorkomt dat zaken onnodig bij de rechter terecht komen;

  • Rechtsbeschermingsfunctie: als zelfstandige, eenvoudige en kosteloze mogelijkheid tot rechtsbescherming. Hierbij vindt een volle toetsing plaats: de besluitvorming kan worden overgedaan met inachtneming van de omstandigheden zoals die zijn op het moment van de beslissing op bezwaar (ex nunc);

  • Verlenging van de bestuurlijke besluitvorming: door deze verlenging wordt de rechtspositie van de burger tegenover het bestuur gewaarborgd;

  • Dossierfunctie: alle relevante stukken voor besluitvorming worden in de bezwaarfase verzameld en kunnen dienen in de eventuele latere procedure bij de administratieve rechter;

  • Signaleringsfunctie: door deze procedure komen de gebreken in de bestuurlijke organisatie aan het licht, zodat ze gecorrigeerd kunnen worden.

Hoofdregel is dat bezwaar altijd mogelijk is, behoudens enkele uitzonderingen (7:1.1 Awb). Bezwaar is niet mogelijk als:

  • Het in een ander (bijvoorbeeld toezicht-)kader al een keer is heroverwogen;

  • De burger bij de voorbereiding ervan al een inspraakmogelijkheid gehad heeft in het kader van een uniforme openbare voorbereidingsprocedure;

  • Het bezwaar te trage besluitvorming betreft: dit zou een extra vertraging op gaan leveren! In zo’n geval is de bestuurlijke dwangsomregeling passender;

  • Rechtstreeks beroep op de administratieve rechter door een bijzondere wet mogelijk is gemaakt.

Rechtstreeks beroep wordt geregeld door art 7:1 Awb: de indiener van een bezwaarschrift kan hierom verzoeken in het bezwaarschrift. Als het bestuursorgaan de zaak daarvoor geschikt acht, kan zij het verzoek toewijzen, tenzij er al een andere bezwaarschriftprocedure over dezelfde kwestie loopt. Art. 8:54a Awb regelt dat de rechter dit rechtstreekse beroep kan terugwijzen als hij vindt dat dit rechtsmiddel “oneigenlijk gebruikt” wordt, bijvoorbeeld als het bestuursorgaan instemt met het verzoek omdat het geen tijd en geld voor de bezwaarschriftprocedure vrij wil maken.

In de praktijk wordt zelden gebruik gemaakt van het rechtstreeks beroep.

Wat zijn de termijnen?

  • Bezwaarschrift indienen binnen zes weken vanaf de dag na de bekendmaking van het besluit waartegen het bezwaar is gericht (art. 6:7 en art. 6:8 Awb);

  • Bij directe overhandiging geldt de ontvangsttheorie: het moment waarop het bestuursorgaan het bezwaar ontvangt is doorslaggevend;

  • Bij verzending per post geldt de verzendtheorie: het bezwaar is op tijd al het voor het einde van de termijn op de post is gedaan en niet langer dan een week na afloop van de termijn is ontvangen;

  • Per e-mail is een optie en volgt uit art. 2:15 Awb. Momenteel is een wetsvoorstel modernisering elektronisch bestuurlijk verkeer in de maak waardoor belanghebbenden het recht krijgen om digitaal bezwaar in te dienen.

  • Volgens art. 6:6 Awb kan het bestuursorgaan de indiener extra tijd geven wanneer deze bijvoorbeeld pas ruim na de bekendmaking van het besluit daarvan hoort; hij of zij moet dan wel vóór het verstrijken van de termijn van zes weken een korte en voorlopige, pro forma bezwaarschrift indienen;

  • Na indiening van het pro forma bezwaarschrift wordt een nieuwe deadline voor indiening van het volle bezwaarschrift gesteld;

  • Verschoonbare termijnoverschrijding: Als de bezwaartermijn van zes weken wordt overschreden buiten de schuld (“verschoonbaar”) van de indiener, dan moet het bestuursorgaan volgens art. 6:11 Awb het bezwaar alsnog behandelen, zeker als de overschrijding aan haar te wijten is. De jurisprudentie heeft de oorzaken van verschoonbaarheid verder ingevuld;

  • Rechtsgangverwijzing”: bij indiening bij de verkeerde instantie heeft deze een doorzendplicht, als van belanghebbende redelijkerwijs bekendheid met de juiste instantie niet verwacht kon worden, is eventuele vertraging ten gevolge hiervan verschoonbaar;

  • Ook “premature bezwaarschriften” zijn mogelijk: wanneer een belanghebbende te vroeg een bezwaar indient, omdat deze bijvoorbeeld dacht dat het ‘onaangename’ besluit al definitief bekendgemaakt was terwijl er alleen sprake was van een aankondiging van een komend of waarschijnlijk besluit, kan het bezwaarschrift toch ontvankelijk worden verklaard als het besluit

  1. Wel reeds tot stand was gekomen [maar nog niet bekendgemaakt], of

  2. Nog niet tot stand was gekomen, maar de indiener redelijkerwijs kon menen dat dit wel reeds het geval was”(art. 6:10, lid 1 Awb).

In deze gevallen kan de behandeling van het bezwaar ook beginnen vanaf het begin van de termijn na de bekendmaking (art. 6:10, lid 2 Awb);

  • Als het bestuur geen of veel te laat een besluit neemt gelden de bezwaartermijnen niet, tenzij het bezwaar onredelijk laat wordt ingediend.

Na het verstrijken van de bezwaartermijn is het besluit onaantastbaar geworden: het heeft dan formele rechtskracht. Alleen als zich zeer belangrijke nieuwe feiten voordoen kan het bestuur onder omstandigheden een heroverwegingsplicht hebben, op grond waarvan soms een vervangend besluit tot stand zal komen. (art. 4:6 Awb)

Ten behoeve van de rechtszekerheid, krijgt een besluit materiële rechtskracht (treedt in werking) op het moment van bekendmaking. Het indienen van een bezwaarschrift heeft dus geen schorsende werking. Het aangevochten besluit blijft dus in werking. Schorsing als voorlopige voorziening is wel mogelijk via een kort geding procedure hoofdstuk 8 Awb.

De bepalingen in hoofdstuk 6 van de Awb gelden ook voor het indienen van beroepschriften.

Hoe verloopt de behandeling van het bezwaar?

Ambtenaren doen de voorbereiding van het bezwaar en er kan ook een bezwaarschriftencommissie worden ingeschakeld. Er bestaan niet veel voorschriften voor de behandeling. Alleen de hoorzitting is nader uitgewerkt.

Hoorprocedure: zowel indiener als belanghebbenden moeten worden gehoord. Zie art. 7:4 Awb (voorbereiding), art. 7:5 Awb (opzet), en 7:6 Awb (wijze van horen). Vermeldenswaard is de eis in art. 7:5, lid 1 Awb dat als het bestuursorgaan zelf of één van haar leden de belanghebbende(n) niet zelf hoort, dat dit moet gebeuren door iemand die “niet bij de voorbereiding van het bestreden besluit” was betrokken. De hoorzitting geschiedt in het openbaar, tenzij wettelijk anders bepaald (art. 7:5, lid 2 Awb). De oproep voor de hoorzitting moet minstens twee tot drie weken voor de hoorzitting worden gedaan.

Van horen wordt afgezien in de volgende gevallen:

  • Bij kennelijk niet-ontvankelijk bezwaar;

  • Bij kennelijk ongegrond bezwaar;

  • Als belanghebbende aangegeven heeft niet gehoord te willen worden;

  • Als hij niet binnen de daartoe gestelde termijn aangeeft gehoord te willen worden;

  • Aan het bezwaar wordt volledig tegemoet gekomen, door niet-horen worden belanghebbenden niet in hun belangen geschaad.

Als van horen wordt afgezien, moet dit worden gemotiveerd in het besluit.

Hoe wordt het bezwaarschrift beoordeeld?

Bij de bijzondere bepalingen uit hoofdstuk 7 Awb spelen inhoudelijke rechtsnormen als zorgvuldigheid en motivering een belangrijke rol (zie vooral art. 7:11 en 7:12 lid 1 Awb). Er zijn dus dwingende eisen waaraan het bestuur bij de behandeling van een bezwaar moet voldoen.

De belangrijkste ongeschreven rechtsregel hierbij is het verbod van reformatio in peius: een nieuw besluit in antwoord op het bezwaar mag voor de indiener niet slechter uitpakken dan het oorspronkelijke besluit waartegen hij of zij bezwaar maakte. De enige echte uitzondering op dit beginsel is wanneer nieuwe (formele) wetgeving ingegaan tijdens de periode van de bezwaarprocedure het bestuursorgaan dwingt zo’n nieuwe, voor de indiener nog nadeligere besluit te nemen. Deze uitzondering wordt zelden toegepast, omdat het onredelijk wordt geacht voor de belanghebbende, zeker als het voor de laatste gevolgen heeft die de wetgever niet heeft (kunnen) voorzien. Bovendien bevatten nieuwe wetten of wetswijzigingen vaak overgangsperioden, mede om zulke negatieve gevolgen te verzachten of op te vangen.

Een nieuw besluit genomen in reactie op het bezwaar betekent dus in principe een positief besluit voor de bezwaarmaker, maar moet volgens de jurisprudentie wel dezelfde grondslag hebben als het oorspronkelijke, “primaire” besluit: het moet over hetzelfde onderwerp, over dezelfde zaak gaan, en mag geen factoren op bedoelingen meenemen die alleen indirect met de zaak te maken hebben, of die niet in het primaire besluit waren meegenomen.

Een nieuw besluit dat is genomen “op grondslag” van het bezwaar, hoeft overigens niet per se de argumenten van het bezwaarschrift zelf te volgen. Soms kan het primaire besluit worden herroepen zonder dat daarvoor een nieuw besluit voor in de plaats komt (zie art. 7:11 Awb). Ook kan het bestuursorgaan het primaire besluit ‘vernietigen’ om andere redenen dan die in de bezwaarprocedure naar voren komen.

De burger heeft een ‘adstructieplicht’: hij moet de gronden voor bezwaar in zijn bezwaarschrift duidelijk aangeven (art. 6:5 Awb).

Termijn: het bestuursorgaan moet zich houden aan een termijn van zes weken voor het beslissen op het bezwaar - of tien weken wanneer een adviescommissie is ingesteld - waarbij een uitstel van vier weken daarbovenop mogelijk is, of zelfs langer dan dat als belanghebbenden dat goed vinden en daarvan geen schade ondervinden. Zie art. 7:10 Awb. Wanneer de (uiteindelijke) termijn wordt overschreden, kan de belanghebbende tegen het uitblijven van het besluit in beroep bij de bestuursrechter (zie art. 6:2 b, 6:12 en 8:1 Awb).

Een beslissing op bezwaar moet een deugdelijke motivering hebben. Het bezwaar kan worden afgewezen of het oorspronkelijke besluit kan gewijzigd worden. Daarnaast kan het besluit worden herroepen. Een nieuw, vervangend besluit komt dan in plaats van het herroepen besluit. Tegen dit besluit is opnieuw bezwaar mogelijk. Zie artikel 7:11 en 7:12 Awb.

Samenvattend

Zowel rechtmatigheid als doelmatigheid van het besluit worden getoetst, het betreft dus een 'volle' toetsing. De enige beperking van deze toetsing is de grondslag van het bezwaar: er kan dus niet meer in de heroverweging worden betrokken dan de zaken die uit het bezwaarschrift volgen. Eventueel kan een vervangend besluit genomen worden, maar er is een verbod op reformatio in peius: een voor de burger slechtere uitkomst dan het eerdere besluit is niet toegestaan. Bij nieuwe materiële regelgeving ten tijde van de behandeling van het bezwaar wordt deze toegepast, tenzij dit reformatio in peius ten gevolge heeft. Formele wetwijziging kan wel leiden tot reformatio in peius.

Welke kosten spelen er?

Kosten: een particulier hoeft weinig of geen kosten te maken voor het indienen van een bezwaar; anders zou dit voor velen een onoverkomelijk obstakel vormen, wat de rechtsbescherming zou ondermijnen. Voor de behandeling van het bezwaar is geen recht verschuldigd (art. 7:15, lid 1 Awb).

Kosten die de indiener “redelijkerwijs heeft moeten maken” (zoals het inschakelen van advocaten of adviseurs vanwege de complexiteit) moet het bestuursorgaan vergoeden, maar alleen wanneer de laatste het primaire besluit herroept “wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid”. Bovendien moet de indiener deze vergoeding van te voren hebben verzocht in het bezwaarschrift. Zie 7:15 Awb. Niet alle kosten kunnen zo worden vergoed, omdat met name advocaten vaak meer vragen dan de bedragen die volgens het wettelijke puntensysteem (een zogenaamd forfaitair systeem) in aanmerking komen voor compensatie.

Wat is administratief beroep?

Administratief beroep: dit is “het gebruik maken van de ingevolge een wettelijk voorschrift bestaande bevoegdheid, voorziening tegen een besluit te vragen bij een ander bestuursorgaan dan hetwelk het besluit heeft genomen”(art. 1:5, lid 2 Awb). Denk aan beroep bij de OvJ tegen verkeersovertredingen (Wet Mulder) of studenten die zich kunnen richten tot het College van beroep voor de examens.

Art. 6:4 lid 2 Awb stelt dat “het instellen van administratief beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij het beroepsorgaan”. Wie of wat het “beroepsorgaan” voorstelt wordt niet nader omschreven. Het kan bijvoorbeeld een ander bestuursorgaan binnen een openbaar lichaam als de gemeente zijn, zoals de gemeenteraad. Die beoordeelt in zo’n situatie over een primair besluit genomen door het college van B&W. Gewoonlijk is het beroepsorgaan wel een ‘hoger’ bestuursorgaan, een instelling dat hiërarchisch boven het bestuursorgaan van het oorspronkelijk besluit staat, en ook toezichtbevoegdheden op de laatste heeft (zie ons hoofdstuk 2).

Zoals eerder aangegeven gelden de meeste Awb-bepalingen voor bezwaar ook voor administratief beroep, of komen sterk overeen met de bijzondere bepalingen in afdeling 7.3 Awb voor de laatstgenoemde. Een logisch verschil met de bezwaarprocedure is dat het beroepsorgaan ook het bestuursorgaan van het oorspronkelijke besluit als ‘belanghebbende’ beschouwt die kan worden gehoord (art. 7:16 Awb). Dat betekent dat voor het afzien van de hoorprocedure de eerste drie omstandigheden, maar niet de vierde omstandigheid als aangegeven in art.7:3 Awb geldt: immers, zelfs al het beroepsorgaan volledig tegemoet wil komen aan de appellant (indiener van het beroepschrift), dan nog moet het ‘oorspronkelijke’ bestuursorgaan in de gelegenheid worden gesteld om te worden gehoord als deze dat wenst. Daarom staat de vierde omstandigheid niet als uitsluitingsgrond voor de hoorprocedure in art. 7:17 Awb.

De beslistermijn voor het beroepsorgaan is ook langer dan bij de bezwaarprocedure, zestien weken met een vertraagtermijn van acht weken. Behalve als “het beroepsorgaan behoort tot dezelfde rechtspersoon als het bestuursorgaan tegen welks besluit het beroep is gericht”: dan is de beslistermijn net als bij bezwaar zes weken of tien weken als een adviescommissie is ingesteld, met een vertraagtermijn van niet langer dan vier weken (zie art. 7:24 Awb). Uiteraard kan de belanghebbende net als bij bezwaar in beroep gaan bij de bestuursrechter mocht de – ook verlengde - beslistermijn worden overschreden.

Opvallend is verder dat het beroepsorgaan een bestreden besluit kan vernietigen voor zover het beroep “ontvankelijk en gegrond” wordt geacht (en neemt indien nodig een nieuw, vervangend besluit) maar dat dit niet “op grondslag” van het beroepsschrift zelf hoeft te zijn. Deze laatste eis wordt niet expliciet genoemd in art. 7:25 Awb, zoals in art. 7:11 Awb voor het bezwaarschrift. Hoe dan ook is de juridische interpretatie dat ook het beroepschrift nauwkeurig moet worden bestudeerd, en dat het verbod van reformatio in peius ook daarvoor geldt.

Stampvragen

  • De bezwaarschriftprocedure heeft enkele voordelen boven het administratief beroep? Welke zijn deze?

  • Wanneer mag er bezwaar worden gemaakt? Waar is dit in de Awb geregeld?

  • Wat zijn de functies van de bezwaarprocedure?

  • Wat houdt de signaleringsfunctie van de bezwaarprocedure in?

  • Wanneer mag er rechtstreeks beroep worden gedaan?

  • Wat is het termijn voor het indienen van een bezwaarschrift?

  • Wat houdt de ontvangsttheorie in?

Hoe wordt rechtsbescherming tegen overheidsgedragingen gegeven? - Chapter 15

Casus

Voor een groep uitgeprocedeerde asielzoekers geldt dat er geen (overheids)voorzieningen bestaan. De gemeente Amsterdam hanteerde de afgelopen jaren echter een ruimer en socialer beleid dan 'Den Haag' en creëerde een bed-bad-en brood voorziening voor deze groep mensen. Enkele vreemdelingen vonden die opvang echter niet toereikend. Verzoeken hierover werden door het college B&W afgewezen. Welke instrumenten kunnen zij dan inzetten? Dat is niet altijd duidelijk. De wens om goede en specialistische rechtsbescherming te bieden heeft het er niet makkelijker op gemaakt waardoor het vaak een doolhof is om te bepalen tot welke rechter men zich kan wenden. ABRvS? CRvB?

Rechtsbescherming bij de rechter tegen overheidsgedragingen wordt voornamelijk geboden door de bestuursrechtspraak. De rechter toetst dan de rechtmatigheid van overheidshandelingen. Het systeem van algemene bestuursrechtspraak geldt voor alle besluiten in de zin van art 1:3 Awb, maar er mag dan geen sprake zijn van bijzondere bestuursrechtspraak. Hiervan is sprake als van het algemene bestuursrechtspraak wordt afgeweken en in een andere wet dan de Awb de mogelijkheid van beroep op een andere bestuursrechter dan de rechtbank en vervolgens hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak wordt geboden. Als er geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming wordt geboden kan het zijn dat de burgerlijke rechter bevoegd is om deze bescherming te bieden. Hij wordt daarom ook wel ‘restrechter’ genoemd.

Hoofdstuk 8 Awb bevat de regels van het bestuursprocesrecht voor beroep bij de rechtbank, die algemeen ook van toepassing zijn voor hoger beroep bij speciale colleges. Voor zowel beroep als hoger beroep bestaat er “algemene bestuursrechtspraak” dat is gebaseerd op de Awb en vooral op hoofdstuk 8, en “bijzondere bestuursrechtspraak” dat is gebaseerd op andere, bijzondere wetten dan de Awb met regels die afwijken van of aanvullingen geven op die van de Awb.

Hier volgt een overzicht van de belangrijkste fasen van beroep en de juridische instanties die daar een rol in spelen.

Wat houdt de algemene bestuursrechtspraak in?

Sinds de invoering van de Awb zijn er, naast de sectoren strafrecht en civiel recht, 'sectoren bestuursrecht' bij de rechtbanken, waarin de ‘gewone’ bestuursrechters zitten. De Awb gebruikt niet de term ‘bestuursrechter’, maar de term ‘administratieve rechter’ (zie artt. 1:4 en 1:5 lid 3 Awb).

Art. 8:1 lid 1 Awb stelt dat een belanghebbende tegen een besluit beroep kan instellen bij de rechtbank. Volgens de nogal ingewikkelde formulering in art. 8.1, lid 2 en 2 Awb is de bestuursrechter bevoegd te oordelen over besluiten die:

  • Beschikkingen zijn;

  • Besluiten van algemene strekking zijn, behalve avv’s en beleidsregels (zie art. 8:3 Awb);

  • Feitelijke handelingen door bestuursorganen jegens (hun eigen) ambtenaren zijn (art. 8:2 Awb);

  • Afwijzingen van (andere) besluiten en van besluiten van algemene strekking zijn die over private rechtshandelingen gaan (art. 8:2 Awb).

In principe vallen alle andere soorten besluiten, beslissingen en handelingen buiten de bevoegdheid van de gewone bestuursrechter. Art. 8:4 Awb geeft nog eens een reeks uitzonderingen, zoals schorsings- en vernietigingsbesluiten door hogere bestuursorganen van besluiten genomen door lagere bestuursorganen – wat de mogelijkheden voor de particulier om in beroep te gaan bij de bestuursrechter drastisch lijkt te beperken. Art. 8:5 Awb verwijst naar een nog langere lijst van uitzonderingen waar de bestuursrechter niet bevoegd is te oordelen, die in een Bijlage van de Awb staan. Al eerder in dit hoofdstuk hebben wij aangegeven hoe ‘gesloten’ de rechtsbescherming bij de bestuursrechter eigenlijk is. Alleen al als wij kijken naar art. 8:6 Awb, dat de burger verplicht tot het eerst doorlopen van administratief beroep – of tot het in beroep gaan bij een andere bestuursrechter die volgens (bijvoorbeeld) bijzondere bestuursrechtspraak (meer) bevoegd is. Geen wonder dat de ‘vrije’ gang naar de burgerlijke rechter nog steeds populair is.

Naast de hiervoor beschreven ‘absolute’ bevoegdheid van de bestuursrechter, is er een ‘relatieve’ bevoegdheid dat afhangt van de plaats van het bestuursorgaan die het aangevochten besluit heeft genomen óf van de woon- of verblijfplaats van de appellant. Forumshoppen is geen optie.

De keuze van de rechtbank en de sector bestuursrecht die over de zaak mag en moet oordelen wordt bepaald door:

  1. De zetel van het bestuursorgaan áls deze een lokaal orgaan is van de openbare lichamen gemeente, provincie, waterschap of politieregio, of van openbare lichamen of gemeenschappelijke organen volgens de Wet gemeenschappelijke regelingen (art. 8:7, lid 1 Awb);

  2. De woonplaats van de indiener van het beroepschrift (in Nederland) áls het gaat om een besluit door een ander soort bestuursorgaan dan bedoeld in art. 8:7, lid 1 Awb (art. 8:7, lid 2 Awb). Art. 1:10 BW bepaalt wat als woonplaats wordt beschouwd. Indiener kan woonplaats kiezen bij zijn gemachtigde;

  3. De indiener van het éérste beroepschrift bij de eerste rechtbank in geval dat meerdere belanghebbenden beroepschriften indienen tegen hetzelfde besluit bij verschillende rechtbanken, volgens art. 8:7, lid 1 óf lid 2 Awb. De eerste rechtbank behandelt dan ook de andere beroepschriften (art. 8:8, lid 1 Awb);

  4. De eerst genoemde rechtbank in de Wet op de rechterlijke indeling in geval dat meerdere belanghebbenden gelijktijdig beroepschriften indienen tegen hetzelfde besluit bij verschillende rechtbanken, dan behandelt deze rechtbank ook de andere beroepschriften (art. 8:8, lid 1 Awb).

Hoe werkt het hoger beroep?

Voor de behandeling van het hoger beroep kennen we drie colleges:

  • De ABRvS: dit is de algemene hoger beroep rechter in het bestuursrecht;

  • De CRvB: dit is de hoger beroep rechter in sociale zekerheids- en ambtenarenzaken;

  • De CBb: dit is de hoger beroep rechter op het terrein van het economisch bestuursrecht.

De vierde hoogste bestuursrechter is de Hoge Raad. Deze spreekt in cassatie recht over cassatieberoepen tegen uitspraken in hoger beroep van gerechtshoven in belastingzaken.

1. ABRvS, beroep bij de hogere bestuursrechter volgens algemene bestuursrechtspraak:

In het algemeen is de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) de instantie waar men in hoger beroep oftewel “beroep in tweede aanleg” terecht kan voor bestuursrechtelijke zaken. De ABRvS is bevoegd volgens artt. 36, 37 en 39 Wet RvS (Raad van State), waarbij hoofdstuk 8 van de Awb van toepassing is behoudens enige uitzonderingen: vooral bepalingen die expliciet voor beroep in eerste aanleg gelden zijn niet bedoeld voor de ABRvS.

De Raad van State (RvS) heeft vanouds twee hoofdfuncties:

  • Als “Hoog College van Staat” de Staten-Generaal (Eerste en Tweede Kamer) en de regering gevraagd en ongevraagd advies geven over ontwerp wetten, algemene maatregelen van bestuur en andere beleidszaken (art. 73 GW en art.15 Wet RvS);

  • Oordelen over bestuursrechtelijke geschillen via de ABRvS, als algemene bestuursrechter in hoger beroep oftewel beroep in tweede aanleg.

2. CRvB, de Centrale Raad van Beroep (CRvB) in sociale verzekeringswetgeving en ambtenarenrecht:

Volgens artt. 18 en 22 Beroepswet (Berw) is het CRvB in bepaalde zaken bevoegd, waarbij het bestuursprocesrecht van hoofdstuk 8 Awb behoudens enige uitzonderingen van toepassing is. De CRvB werd in 1903 opgericht op basis van de eerste Beroepswet van 1902, welke ook tien regionale Raden van Beroep instelde die beroepschriften in eerste aanleg over sociale-verzekeringskwesties én ambtenarenzaken behandelden. De CRvB mocht vanaf 1933 ook als hoger beroepscollege rechtspreken over ambtenarenzaken die in eerste aanleg werden behandeld door tien Ambtenarengerechten gehuisvest bij de Raden van Beroep. Zoals eerder gemeld werden beide rechtscolleges in 1992 opgeheven; de sectoren bestuursrecht van de rechtbanken namen hun taken over. De CRvB bleef echter bestaan. De rechters van deze Raad worden nog steeds voor het leven benoemd. In welke zaken de CrvB bevoegd is, vinden we in art. 8:105 lid 1 Awb.

3. CBb, het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) in het economisch bestuursrecht:

Volgens artt. 20 en 22 van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (Wbbo), waarbij het bestuursprocesrecht van hoofdstuk 8 Awb van toepassing is – behoudens dezelfde uitzonderingen als die voor de ABRvS en de CRvB.

Het CBB voor het Bedrijfsleven, opgericht in 1955, behandelt zaken in hoger beroep die gaan over geschillen met of tussen “publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties”(pbo’s) die bevoegd zijn regels en te stellen en besluiten te nemen voor bedrijven op hun (beleids)gebied of productiesector, vaak “bedrijfs- en productschappen” genoemd die juridisch worden beschouwd als openbare lichamen. Denk aan pensioenfondsen, postbedrijven, media instellingen. De bijzondere wetten op deze terreinen staan in bijlagen van de Wbbo. Ook de rechters van het CBB worden voor het leven benoemd.

4. Belastingrechtspraak:

Na bezwaar tegen belastingbeschikkingen in eerste instantie kan men beroep indienen bij de rechtbank. In tweede instantie kan men in hoger beroep bij de gerechtshoven. Tenslotte is cassatie bij de Hoge Raad de laatste mogelijkheid.

Wat is de bijzondere bestuursrechtspraak?

Men spreekt over bijzonder bestuursrechtspraak indien in een andere wet dan in de Awb in beroep op een bestuursrechter wordt voorzien.

1) ABRvS, beroep bij de hogere bestuursrechter volgens bijzondere bestuursrechtspraak:

Bijzondere wetten geven de eerder genoemde rechtscolleges wel eens de bevoegdheid om beroepszaken in eerste aanleg te behandelen: in die zin horen zij eigenlijk onder categorie I. Maar hiërarchisch gezien zijn zij in die gevallen bestuursrechters “in enige en hoogste instantie” voor ‘onmiddellijk hoger beroep’; daarom behandelen wij die hier. Zo komen zaken tegenwoordig in ‘rechtstreeks beroep’ bij de ABRvS die voorheen door de Kroon en de afdeling geschillen van bestuur van de RvS werden behandeld.

Voor die geschillen maken nogal veel bijzondere wetten het mogelijk meteen in beroep te gaan bij de ABRvS zonder de gang naar de bestuursrechter bij de rechtbank te hoeven maken. Denk aan geschillen over bestemmingsplannen op grond van de Wro.

Argumenten voor rechtstreeks beroep: de wetgever heeft vooral pragmatische redenen gegeven voor deze uitzonderingen op de Awb. In dit soort zaken zijn partijen vaak geneigd om in hoger beroep te gaan. Dit zou de procedures en rechtszaken alleen maar nodeloos lang maken en de rechtbanken zouden overbelasten. Daarnaast heeft de ABRvS natuurlijk een ruime deskundigheid op dit gebied.

2) CRvB, de Centrale Raad van Beroep:

Een klein aantal wetten wijzen de CRvB aan als bijzondere bestuursrechter in eerste en enige aanleg. Zie art. 8:6 lid 1 Awb en art. 3 Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak. Denk aan de wet die gaat over compensaties aan slachtoffers van de Tweede Wereldoorlog en over pensioenen aan politieke ambtsdragers.

3) CBb, het College van Beroep voor het Bedrijfsleven:

Dit is de instantie waar men in onmiddellijk beroep kan gaan tegen besluiten én feitelijke handelingen genomen op grond van de wet Publiekrechtelijke Bedrijfsorganisatie (PBO). Zie art. 18 Wbbo. Verder zijn er nog bijzondere wetten die onmiddellijk beroep bij de CBB mogelijk maken. Allen op het terrein van economisch bestuursrecht. Het CBb is ook de hoogste bestuursrechter in het geval van beroep tegen besluiten van (economische) toezichthouders, zoals de Autoriteit Consument en Markt.

Bij het CRvB en CBb bestaat een specialisatie die uniforme uitleg van de betrokken wetgeving waarborgt. Maar hoe zit het met de uitleg van de Awb-bepalingen als dit zowel door de ABRvS als de CRvB, CBb en Hoge Raad wordt gedaan? om het gevaar van niet-uniforme uitleg tegen te gaan voorziet de Awb in “rechtseenheidskamers”. Zie art. 8:10a lid 4 Awb. De hoogste bestuursrechters kunnen een uitspraak vragen als er onduidelijkheid bestaat over de uitleg van bestuursrecht. In de kamer kunnen leden van ABRvS, CBb, CRvB, en de Hoge Raad. Ook kan de Advocat-Generaal om conclusie vragen. Zie art. 8:12a Awb. Er zijn in het verleden plannen geweest voor een fusie van voornoemde hoogste rechtsorganen, wat effectiever zou kunnen zijn.

Stampvragen

  • Omschrijf de competenties van de ABRvS, de CRvB en het CBb in de eerste en enige aanleg en in hoger beroep.

  • Wanneer is de bestuursrechter bevoegd te oordelen over besluiten?

  • Over welke besluiten is de bestuursrechter bevoegd te oordelen?

  • Wat houdt de absolute bevoegdheid van de bestuursrechter in?

  • Waar hangt de relatieve bevoegdheid van de bestuursrechter vanaf?

  • Wanneer is er sprake van een conflicterende rechtsmacht?

 

In eerste en enige aanleg (bijv.)

In hoger beroep

ABRvS

RO-besluiten, besluiten mbt onderwijs- en gezondheidswetten

In beginsel: alle “besluiten”, tenzij andere r. bevoegd

CRvB

Besluiten mbt pensioenen

Soc zek- en ambtenarenrecht

CBb

Besluiten van bepaalde toezichthouders

Economisch bestuursrecht

(mededinging, telecom, etc.)

Wat is de procedure bij een beroepschrift? - Chapter 16

Casus

Een vreemdeling (alleenstaande Iraakse vrouw met epilepsie) krijgt te horen dat haar verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd wordt ingetrokken door de minister van Justitie. Zij gaat in beroep en stelt dat zij vreest voor onmenselijke behandeling als zij terug moet naar Irak. Dit zou in strijd zijn met artikel 3 EVRM. Volgens de rechtbank is het motiveringsbeginsel geschonden (art. 3:46 Awb) waardoor haar beroep gegrond wordt verklaard. In hoger beroep wijst de ABRvS de gronden van de minister af. Dit voorbeeld laat zien dat de ABRvS de aangevoerde grond moet beoordelen en moet bezien of de rechtbank een juiste uitspraak heeft gedaan. Zo kan de ABRvS oordelen dat een besluit onrechtmatig is, maar dat de gevolgen van het besluit kunnen blijven bestaan. Waardoor de minister het besluit kan uitvoeren. Hoe dat in zijn werk gaat, volgt verder uit dit hoofdstuk.

Het recht op toegang tot een rechter is één van de pijlers van een democratische rechtsstaat. Het wordt beschermd door art 6 EVRM, maar wordt beperkt door o.a. regels van procesrecht.

De vier klassieke kenmerken van bestuursprocesrecht zijn:

  • Ex tunc toetsing op rechtmatigheid (dus marginale toetsing op basis van de gegevens zoals ze waren ten tijde van totstandkoming van het besluit);

  • Korte beroepstermijnen (zes weken);

  • Actieve, onderzoekende opstelling van de rechter: deze is dus niet zoals de civiele rechter 'lijdelijk' (gebonden aan hetgen partijen stellen, ongeacht of dit waar is);

  • Laagdrempelige procestoegang (gematigd/gen griffierecht, kostenvergoeding door bestuur).

Verder is het belangrijk dat de burger als zwakste partij een voorsprong krijgt op het bestuur. Dit betekent onder meer:

  • Goedkope rechtsgang;

  • Beginsel van hoor en wederhoor;

  • Ongelijkheidscompensatie”: een actieve, steunende houding van rechter naar de burger. Dit staat de laatste jaren vaker ter discussie: in welke mate mag het individueel belang via de rechter het algemeen belang duperen? Men verschuift daarom tegenwoordig liever het accent naar procedurele rechtvaardigheid: voorop staat dat er een begrijpelijk proces gewaarborgd wordt waarin de burger voldoende de kans krijgt om zijn mening te geven.

Het algemene bestuursrecht bestaat uit 2 delen:

  1. Het algemene deel: het betreft regels die zowel in de bestuurlijke voorprocedure als in de fase van beroep op de rechter van toepassing zijn. Het is terug te vinden in hoofdstuk 6 van de Awb. De algemene bepalingen in hoofdstuk 6 Awb over bezwaar en beroep;

  2. Het speciale deel: het betreft regels die speciaal van toepassing zijn op de fase van beroep bij de rechter. Deze regels zijn neergelegd in hoofdstuk 8 Awb. Vele bepalingen in hoofdstuk 8 Awb over beroep bij de rechtbank gelden ook voor de rechtsgangen in hoger beroep en direct beroep bij de hoogste bestuursrechtelijke colleges.

Hoe wordt het beroepschrift behandeld?

De indiening: het beroep bij de rechter begint met de indiening van een beroepschrift (elektronisch of op papier) bij de griffie (het secretariaat) van het bevoegde gerecht. Deze instantie controleert o.a. de tijdigheid van het beroep en beoordeelt op hoofdlijnen de ontvankelijkheid van het beroep en de bevoegdheid van de betreffende rechter. Ook int men het griffierecht. Problemen m.b.t. de bevoegdheid worden vaak opgelost door de stukken door te zenden naar de bevoegde instantie (doorzendplicht) of door toepassing van de vereenvoudigde behandeling (zie verderop).

De indieningstermijn wordt zeker in de beroepsfase zéér strikt door de rechter toegepast.

Tijdens het vooronderzoek worden de relevante gegevens en stukken met betrekking tot het beroep bijeengebracht in het procesdossier. De rechter heeft verschillende onderzoeksbevoegdheden zoals het vragen van schriftelijke inlichtingen, horen van getuigen, inschakelen van deskundigen, benoemen van tolken, en instellen van onderzoek ter plaatse. Zie artikelen 8:45-8:51 Awb.

Na samenstelling van het procesdossier wordt de zaak meestal “op zitting gezet”. De zaak wordt vervolgens ter zitting behandeld, waarna, indien nodig, nog een na-onderzoek plaats vindt.

Speciale vormen van behandeling: de bestuursrechter kan een procedure van versnelde behandeling volgen voor spoedeisende gevallen volgens afdeling 8.2.3 Awb. Zoals besluiten waarbij de belanghebbende grote financiële schade dreigt op te lopen. Denk aan dreigend faillissement. Zo’n versnelde behandeling met verkorte termijnen kan de rechter meteen toe besluiten, of nadat één of beide partijen dat in hun beroep- of bezwaarschrift dat hebben gevraagd. Deze procesvorm wordt niet vaak gebruikt, partijen vragen bij behoefte aan versnelling eerder een voorlopige voorziening bij de civiele rechter aan.

De bestuursrechter kan ook overgaan tot een vereenvoudigde behandeling volgens afdeling 8.2.3 Awb voor gevallen waar geen zitting met de partijen van het geschil nodig is, met name als de zaak kennelijk niet-ontvankelijk, ongegrond of juist overduidelijk gegrond is, of wanneer de rechter zich onbevoegd acht (art. 8:54 Awb). Partijen kunnen daartegen een verzetschrift indienen bij dezelfde rechtbank, waarop weer hoor en wederhoor mogelijk is en waarbij de meeste bepalingen van hoofdstuk 6 Awb als zijnde een beroepschrift weer van toepassing zijn (art. 8:55 Awb).

Zitting met mondelinge hoor en wederhoor: de belangrijkste functie van een verschijning van de partijen is dat de rechter de zaak verder kan onderzoeken. De procedure van “onderzoek ter zitting” is geregeld in afdeling 8.2.5 Awb. De rechter kan besluiten dat zo’n onderzoek en dus zo’n zitting niet nodig is – als de partijen daarmee instemmen (art. 8:57 Awb), of dat nader onderzoek nodig is en de zitting schorsen – en mogelijk achterwege laten als de partijen daarmee instemmen (art. 8:64 Awb). Een schriftelijk uitspraak zal volgen “binnen zes weken na de sluiting van het onderzoek”, met een mogelijke verlenging van hoogstens zes weken (art. 8:66 Awb). In de praktijk heeft de rechter moeite zich aan die beslistermijnen te houden. Bij eenvoudige of duidelijke zaken kan de rechter onmiddellijk mondeling uitspraak doen “na de sluiting van het onderzoek ter zitting”, of uiterlijk een week daarna (art. 8:67, lid 1 Awb).

Na 2010 is er veel veranderd; bestuursrechters zijn een nieuwe zaaksbehandeling gaan toepassen. De zaak komt veel eerder op de zitting (binnen drie maanden) en de aard van de zitting is veranderd. Getuigen en deskundigen worden nog maar bij uitzondering gehoord, de nadruk ligt op praktische geschilbeslechting. Ter zitting wordt met mediation-technieken getracht te achterhalen waar het partijen in essentie om te doen is, en hoe beiden op de meest efficiënte wijze tevredengesteld kunnen worden. Getracht wordt het geschil ter plekke te beslechten. Vaker dan vroeger wordt de zaak geschorst met het advies aan partijen met een mediator een oplossing te gaan zoeken. Als de zaak duidelijk ligt, wordt vaak onmiddellijk mondeling uitspraak gedaan (art. 8:67 BW).

Hoe wordt het beroepschrift beoordeeld?

Vaststelling gegrondheid: “de rechtbank doet uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, de overlegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting”(art. 8:69 lid 1 Awb).

Dit artikel bepaalt de omvang van het geding en vormt de kern van hoofdstuk 8 Awb, omdat deze is gebaseerd op drie belangrijke principes, men zou kunnen zeggen ongeschreven (en inhoudelijke) rechtsnormen, die de rechter volgt bij het beoordelen van een beroepschrift:

Ex tunc toetsing: de rechter mag alleen oordelen over de rechtmatigheid van een besluit volgens de feiten die tijdens de besluitneming (toen) bekend waren bij het bestuursorgaan en betrokkenen. De bestuursrechter mag niet oordelen over de doelmatigheid en andere beleidsmatige aspecten van een bestuursbesluit. In een civiele procedure over een onrechtmatige overheidsdaad is een ex tunc-toetsing verplicht.

Anders is dat bij de zogenoemde ex nunc toetsing. Dit is een volledige heroverweging van een besluit waarbij gekeken wordt naar zowel rechtmatigheid (individuele rechtsbescherming) als doelmatigheid (beleidsdoeleinden), op basis van de inmiddels (Nu) bestaande feiten. In een bezwaarprocedure is een ex nunc-toetsing verplicht.

Verbod op ultra petita (“verder dan gevraagd”) gaan: de rechter mag niet op eigen initiatief wetten, regels, feiten en omstandigheden bij het beroepschrift betrekken die de partijen van het geschil niet zelf naar voren hebben gebracht. Het geschil wordt dus bepaald door de beroepsgronden. Als de rechter bijvoorbeeld extra feiten wil invoeren, moet deze eerst toestemming daarvoor van de partijen vragen via hoor en wederhoor. Dit verbod geldt niet voor de regels van de beroepsprocedure zelf: de partijen van het geschil kunnen dus niet overeenkomen dat zij de indieningstermijn, laat staan de beslistermijn, kunnen oprekken. De rechter bepaalt of het flexibel kan zijn in zulke termijnen – en doet dit of mag dit gewoonlijk niet. De hoofdtaak van de rechter is en blijft geschilbeslechting.

Verbod op reformatio in peius: het rechtelijk oordeel mag voor de appellant niet nadeliger uitpakken dan het oorspronkelijke bestuursbesluit waartegen hij of zij in beroep is gegaan. Dit principe geldt ook bij bezwaar en administratief beroep. Er is een belangrijke uitzondering op dit verbod, zeker in beroepszaken: de rechter kan de belangen van andere betrokkenen – 'derden-belanghebbenden' – zodanig meewegen dat zijn oordeel wél nadeliger uitpakt voor de direct belanghebbende, of appellant. Het beroep kan ook van zo’n derden-belanghebbende zijn, gericht tegen een besluit in bijvoorbeeld administratief beroep die voordelig is voor de oorspronkelijke indiener van het bezwaarschrift – maar niet voor hem of haar.

Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden en feiten: art. 8:69 Awb bepaalt de omvang van het geding. Volgens art. 8:69, lid 2 Awb mag de rechter zelf nagaan of het beroepschrift heeft voldaan aan rechtsgronden, zoals toepasselijke wet- en regelgeving, en formele vereisten in de Awb. Ook gaat hij soms buiten de omvang van het geding door ambtshalve te toetsen aan bepalingen van openbare orde. Deze bevoegdheid vormt dus een uitzondering op het ultra petita verbod (zie principe 5.b). De bestuursrechter mag vooral procedurele regels en rechtsnormen (die de ontvankelijkheid van een beroepschrift bepalen) en inhoudelijke regels en rechtsnormen (die de rechtmatigheid van het aangevochten besluit bepalen) eigener beweging toepassen – ook al zouden de partijen van het geschil hebben verzuimd deze te vermelden (wat niet zo vaak voorkomt).

Volgens art. 8:69 lid 3 Awb mag de rechter zelf ambtshalve de feiten aanvullen, in tegenstelling tot de burgerlijke rechter. Hij is dus geen lijdelijke, maar een zeer actieve rechter. Als geschilbeslechting niet de meest aangewezen weg blijkt, kan de rechter ver gaan om de materiële waarheid te achterhalen. Vaak maakt hij van de bevoegdheid tot feitenaanvulling gebruik om een zwakkere partij te ondersteunen die niet de kennis of juridische steun had om alle relevante gegevens te verzamelen. Meestal is de appellant de zwakkere partij, omdat het bestuursorgaan nu eenmaal de steun en expertise van een bureaucratie achter zich heeft. De rechter maakt minder snel van deze ambtshalve bevoegdheid gebruik in zaken met meerdere partijen, dus ook met derde-belanghebbenden, omdat hij of zij met de extra feiten onbedoeld één van de partijen kan bevoordelen. Hoe dan ook, de aanvullende feiten moeten wel direct gaan over het beroepschrift en het bestreden besluit. Toch blijkt uit deze rechtspraktijk dat de ongeschreven rechtsnormen voor juridische beoordeling zoals het ultra petita verbod geen absolute normen zijn waaraan men zich onverkort moet houden: het zijn in wezen vuistregels, niets meer en niets minder.

Vernietigingsgronden: het oordeel van de rechter beperkt zich tot de rechtmatigheid van het bestreden besluit. De rechter toetst het besluit niet aan bestuurlijk of politieke inhoudelijkheden omdat het namelijk niet op de stoel van de bestuurder/wetgever mag zitten. Dit zou in strijd zijn met de Trias Politica.

De rechter moet zijn uitspraak motiveren en aangeven welke regels geschonden zijn (art 8:77 lid 2 Awb). Als de rechter tot de conclusie komt dat het besluit onrechtmatig is, kan hij het vernietigen. Ook kan hij op grond van 6:22 Awb de rechtsschending passeren, wat hij zal doen als de rechtsschending betrokkene in zijn ogen niet benadeeld heeft. Ook moet de rechter het relativiteitsbeginsel van art. 8:69a Awb toepassen: hij mag alleen vernietigen als de geschonden norm het gestelde belang beoogde te beschermen.

Wat kan de rechterlijke beslissing op het beroepschrift inhouden?

De uitspraakbevoegdheden vinden we in art. 8:70 Awb (onbevoegd, niet-ontvankelijk, ongegrond of gegrond):

  • Onbevoegd verklaring: de bestuursrechter – de rechtbank – kan volgens art. 8:70, onder a Awb tot deze uitspraak komen, als hij a) absoluut onbevoegd is, of b) relatief onbevoegd. Na zo’n uitspraak moet het beroepschrift volgens art. 6:15, lid 1 Awb zo snel mogelijk worden gestuurd (doorzendplicht) naar de bevoegde instantie. Als de bestuursrechter oordeelt dat niet hij maar een burgerlijke rechter bevoegd is, dan is de laatste volgens 8:71 Awb verplicht het beroepschrift te behandelen. Zo blijft de burgerlijke rechter ook ‘onder juridische dwang’ van zijn bestuursrechtelijke collega’s populair. Volgens art. 70 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan de burgerlijke rechter ook een zaak doorverwijzen naar de bestuursrechter ter behandeling.

  • Niet-ontvankelijkverklaring: de bestuursrechter kan volgens art. 8:70, onder b Awb deze uitspraak doen wanneer vooral procedurele regels worden overschreden, bijvoorbeeld als de appellant de indieningstermijn voor het beroepschrift overschrijdt. De rechter ziet toe op tijdige ontvangst, de eerste voorwaarde voor behandeling.

  • (On)gegrondverklaring: de bestuursrechter kan één van deze uitspraken doen volgens art. 8:70, onder c en d Awb. Zij zijn nauw verbonden aan de eerder besproken ex tunc toetsingseis bij punt 5.a. De gegrondverklaring kan leiden tot de volgende soort uitspraken:

  • Gehele of gedeeltelijke vernietiging van het bestreden besluit (art. 8:72, lid 1 Awb) - vaak een beslissing van een bestuursorgaan op een bezwaar - waarbij de rechtsgevolgen van het besluit ook worden vernietigd (art. 8:72, lid 2 Awb) - óf in stand gehouden (art. 8:72, lid 3 Awb): de zogenaamde “voor gedekt verklaring”. De vernietiging van een besluit betekent dat het juridisch gezien nooit heeft bestaan; en vaak wordt dat ook zo als de rechtsgevolgen ook feitelijk ongedaan kunnen worden gemaakt. Aan de andere kant zijn niet alle gevolgen ongedaan te maken, zoals een onrechtmatig besluit tot het bouwen van huizen in een natuurgebied die al worden bewoond. Dan zal de rechter normaal gedwongen zijn zo’n rechtsgevolg te accepteren en ook juridisch in stand te laten. Knelpunt bij vernietiging is de mogelijkheid van eindeloos “gepingpong”: rechter vernietigt, bestuur moet besluitvorming overdoen, komt via betere procedure/andere materiële gronden tot zelfde besluit, belanghebbende gaat weer naar rechter, enzovoorts.

Om dit probleem op te lossen is de Awb gewijzigd om de rechter te stimuleren tot definitieve geschilbeslechting. Art. 8:41a Awb geeft hem hiertoe een wettelijke opdracht. Nadat de rechter vernietigd heeft, moet hij daarom via een bepaalde procedure zorgen dat ook het geschil zo spoedig mogelijk beslecht wordt. Er moet voorbij de vernietiging worden gekeken. Art. 8:72 Awb geeft de stappen aan die de rechter in het proces moet zetten:

  • Hij vernietigt ex tunc en beoordeelt vervolgens ex nunc welk nieuw besluit het bestuur zal gaan nemen (8:72 Awb);

  • Hij gaat dan de mogelijkheden van 8:72.3 Awb na:

  • Zal het bestuur via een andere weg tot hetzelfde besluit komen, dan kan hij de rechtsgevolgen in stand laten;

  • Is te voorzien tot welk ander besluit het bestuur gaan komen, dan kan hij zelf in de zaak voorzien , waarbij hij echter niet “op de stoel van het bestuur mag gaan zitten”: hij kan zijn beslissing alleen in de plaats stellen als het bestuur geen enkele beleids- of beoordelingsvrijheid heeft om tot een ander besluit te komen. De rechter moet zelf in de zaak voorzien als sprake is van een bestuurlijke boete.

  • (8:51a e.v. Awb): hij kan via een 'bestuurlijke lus' werken om de geschilbeslechting te bespoedigen: hij biedt het bestuur dan hangende het beroep de gelegenheid de fout te herstellen. Hij doet dat door een tussenuitspraak te schrijven (8:80a Awb) met vermelding van het gebrek en de wijze van herstel daarvan;

  • 8:72 lid 4 Awb: als de rechter afziet van de bestuurlijke lus, kan hij vernietigen waarbij hij aanwijzingen voor de nieuwe beslissing geeft.

Is er sprake van een gehele of gedeeltelijke gegrondverklaring? Dan gelast de rechter het bestuursorgaan het griffierecht aan de indiener van het beroep te vergoeden. Zie art. 8:74 lid 1 Awb.

Op grond van artikel 8:75 Awb kan de rechter een partij veroordelen om de kosten van het beroep van de andere partij te vergoeden. Proceskostenveroordeling van het bestuur kan ook plaatsvinden als het beroep ongegrond is. Bijvoorbeeld als rechtsregels zijn geschonden.

In principe kan de bestuursrechter volgens art. 8:75 Awb ook de appellant veroordelen tot (gedeeltelijke) vergoeding van de proceskosten gemaakt door het gedaagde bestuursorgaan, maar alleen als de rechter kan bewijzen dat de appellant misbruik van procesrecht heeft gemaakt, bijvoorbeeld als opportunistische motieven of misleiding aantoonbaar een hoofdrol hebben gespeeld. De proceskosten worden niet naar de werkelijke hoogte vergoed maar overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht.,

Wat zijn de voorlopige voorzieningen?

Een voorlopige voorziening kan nodig zijn omdat bezwaar en beroep geen schorsende werking hebben. Een voorziening houdt altijd inhoudelijk verband met de bodemprocedure (connexiteits-eis) en vervalt zodra deze eindigt. Onmiddellijke uitspraak in de hoofdzaak is mogelijk volgens art. 8:86, lid 1 Awb, wanneer ter zitting (zie art. 8:83 Awb) blijkt dat nader onderzoek niet nodig is voor het eindoordeel in de hoofdzaak. Als de voorzieningenrechter zo’n drastische uitspraak al voor de zitting overweegt, moet hij tijdig (vóór de zitting) aan partijen mededelen, zodat zij zich daarop kunnen voorbereiden (zie art. 8:86, lid 2 Awb).

Procedure: 8:82 en 83 Awb: lijkt veel op bodemprocedure, maar verkorte termijnen. Bodemprocedure draait voor meervoudige kamer, vv-procedure voor eenvoudige (dus één rechter). Bij kennelijke ongegrondheid en niet-ontvankelijkheid uitspraak zonder zitting.

Beoordeling: in volgorde wordt getoetst (8:83 lid 3 Awb):

  • Zaak kennelijk niet ontvankelijk? (mag rechter over deze materie oordelen?) : afwijzing zonder zitting;

  • Rechter kennelijk absoluut en relatief bevoegd? (mag deze soort rechter (absolute bevoegdheid) van deze vestigingsplaats (relatieve bevoegdheid) over de materie oordelen?) nee : afwijzing zonder zitting;

  • Zaak kennelijk (on)gegrond? Ja : afwijzing zonder zitting;

  • Spoedeisend belang?;

  • Belangenafweging rond de vragen

  • Gaat de zaak de bodemprocedure overleven (zo nee: afwijzing);

  • Is in de voorgelegde spoedkwestie sprake van rechtmatig gedrag van bestuur? (zo ja: afwijzing).

Inhoud voorlopige voorziening: schorsing (geheel/gedeeltelijk), maatregel, of een combinatie van beide. Schorsing stuit onmiddellijk de werking van het (geschorste deel van het) besluit. Een maatregel gaat het effect van het besluit tegen (verzoeker krijgt bijvoorbeeld een voorschot op de bij het besluit geweigerde subsidie).

De duur voorlopige voorziening vinden we terug in art. 8:85 Awb:

  • Mogelijkheid termijnbepaling door rechter;

  • Looptijd afhankelijk van behandeling connexe bodemzaak;

De voorziening vervalt als:

  • Beroeps-bezwaartermijn connex besluit ongebruikt verstreken;

  • Beroep/bezwaar connex besluit definitief ingetrokken of toe-/afgewezen.

Kortsluiting: vv-zaak en bodemzaak samengevoegd en gelijktijdig beslist: 8:86 Awb geeft de voorlopige-voorziening rechter de bevoegdheid de zaak, als die voldoende helder is, “kort te sluiten”. Als bodemprocedure een beroep bij de rechtbank is, kan de voorlopige voorziening-rechter zijn uitspraak in de vv-procedure ook de bodemprocedure te laten betreffen. Zo beslecht hij beide zaken dus gelijktijdig.

Afdwingbaarheid: aan een voorlopige voorziening kan een dwangsom verbonden worden om het bestuur te dwingen de vv uit te voeren.

Opheffing en wijziging van de vv: dit is ambtshalve (initiatief bij rechter in bodemzaak) of op verzoek van één van de partijen mogelijk, mits dit ter zitting met de andere partij besproken wordt.

Hoger beroep is niet mogelijk bij voorlopige voorzieningen. De juiste weg is het vragen van opheffing of wijziging van de voorziening.

Hoe verloopt hoger beroep in het bestuursprocesrecht?

Aan de hand van art. 8:105 Awb bepalen we welke drie bestuursrechterlijke colleges bevoegd zijn in hoger beroep. Soms dient het hoger beroep bij het hof (belastingrecht). Dit zijn de 'hogerberoepsrechters'.

Wie kunnen in hoger beroep?

  • Zowel bestuur als belanghebbende in eerste instantie kunnen beroep instellen;

  • Andere belanghebbenden die door de uitspraak in een ongunstiger positie komen kunnen ook hoger beroep instellen;

  • Niet alle “andere” belanghebbenden mogen het instellen: 6:13, 6:24 Awb: uitgezonderd zijn degenen aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat ze in eerste instantie geen bezwaar maakten of beroep instelden.

Wat is het object van het hoger beroep?

  • Appelverboden (8:104.2 Awb): geen hoger beroep staat open tegen

    • Uitspraak op vereenvoudigde behandeling

    • Uitspraak op als bezwaar aangemerkt beroepschrift

    • Uitspraak op verzetschrift

    • Uitspraak op verzoek om voorlopige voorziening

  • Alleen tegen einduitspraak is hoger beroep mogelijk, niet tegen tussenuitspraken of het bestreden besluit

Welke argumenten zijn bruikbaar?

  • Grondenfuik”: (basis: 6:13 Awb): een nieuwe beroepsgrond mag niet pas in hoger beroep naar voren worden gebracht. Nieuw bewijsmateriaal mag alleen als dat in de argumentatie van de al eerder aangevoerde beroepsgronden past.

Tot welke uitspraken kan de appelrechter komen?

  • Bevestiging eerste uitspraak, eventueel met aanvulling/verbetering gronden (8:113 Awb);

  • Gehele/gedeeltelijke vernietiging eerste uitspraak en eigen beslissing in plaats stellen (8:113 Awb);

  • 8:115 Awb: Terugverwijzing naar rechtbank.

Is herziening mogelijk?

Tot slot is nog een buitengewoon rechtsmiddel mogelijk in administratief beroep: herziening. Volgens art. 8:119 Awb, gebeurt dit op verzoek van één van de partijen, als nieuw gebleken, vóór de beslissing opgekomen feiten een nieuw licht op de zaak werpen. Deze moeten zo zwaarwegend zijn dat de bestuursrechter een andere uitspraak had gedaan als deze er eerder van had geweten.

Stampvragen

  • Wat houdt het begrip ongelijkheidscompensatie in?

  • Wanneer behandelt de rechter de zaak “vereenvoudigd”?

  • Wanneer wordt een zaak versneld behandeld?

  • Wanneer kan met een voorlopige voorziening verzoeken?

  • Welke maatregelen kan een voorlopige voorziening inhouden?

  • Wanneer kan een hoger beroep ingesteld worden?

Wat is de rol van de burgerlijke rechter? - Chapter 17

Casus

Een B.V. had een bouwvergunning verkregen voor de oprichting van 3 grote windturbines. Deze turbines kunnen energie opwekken. Belanghebbenden zijn het er niet mee eens dat de gemeente Giessenlanden deze vergunning heeft verstrekt. B&W van de aangrenzende gemeente Hardinxveld-Giessendam is er ook niet blij mee en gaat samen met de belanghebbende in beroep bij de rechtbank. Tijdens de procedure blijkt dat de Crisis- en herstelwet (Chw) van toepassing is. Deze wet geldt voor bijzondere projecten en het beperkt ook het beroepsrecht voor decentrale overheden. Zie art. 1.4. Chw. De rechtbank stelt dat gemeente Hardinxveld-Giessendam niet ontvankelijk is omdat de vrijstelling van de vergunningverlening niet tot die gemeente was gericht maar tot de B.V. in kwestie. De Chw kan dus veel beroepen laten stranden maar decentrale overheden kunnen zich dan nog wel richten tot de burgerlijke rechter, ofwel de 'restrechter' om rechtsbescherming te krijgen.

Dit hoofdstuk gaat dan ook over de wijze waarop de burger zich tot de burgerlijke rechter kan wenden tegen overheidsoptreden als geen bestuursrechter bevoegd is. De burgerlijke rechter vervult op het terrein van de rechtsbescherming de rol van restrechter. Namelijk als de bestuursrechter niet bevoegd is. Men kan dan door het instellen van een onrechtmatige daad de gestelde onrechtmatigheid van het overheidsoptreden aan de burgerlijke rechter voorleggen.

Het burgerlijk procesrecht kent geen verplichte voorprocedures. Geschillen kunnen worden aangebracht door middel van een dagvaardingsprocedure. In tegenstelling tot het bestuursprocesrecht, is hier wel procesvertegenwoordiging vereist.

Wie is bevoegd?

In art 112 GW wordt de bevoegdheid gegeven aan de burgerlijke rechter. Hij moet berechten van geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen. Wil de rechter kunnen beoordelen over geschillen met een publiekrechtelijk karakter dan moet men deze bepaling ruim uitleggen. Het recht waarin de burger vraagt te worden beschermd is volgens de Hoge Raad maatgevend voor de competentie van de burgerlijke rechter. Men noemt dit ook wel de objectum litis-leer. Dit houdt in dat als het geschil wordt ingekleed als een burgerrechtelijk geschil, dan is de burgerlijke rechter bevoegd.

De rechter verklaart zich in principe altijd bevoegd als de eiser zijn vordering baseert op het privaatrecht. Een eiser is echter niet-ontvankelijk als de wetgever in een andere wet een andere (bestuursrechtelijke) met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft open gesteld. De eiser kan dan namelijk daarmee het zelfde doel verwezenlijken als bij de burgerlijke rechter. Wanneer de eiser hier geen gebruik van heeft gemaakt wordt hij ook door de burgerlijke rechter afgewezen. Kan de burger geen beroep doen bij de bestuursrechter (bijvoorbeeld omdat hij geen belanghebbende is) dan is hij ontvankelijk bij de civiele rechter. Soms blijkt dit stelsel in de praktijk toch niet zo eenvoudig uit te pakken. Zie bijvoorbeeld arrest Stichting Privacy First.

Kon je in bezwaar of beroep? Dan moet men van die rechtsmiddelen gebruik maken. Een besluit heeft formele rechtskracht als het onaantastbaar is geworden. Dit is het geval als de beroepstermijn (ongebruikt) is verstreken. Dit is op een aantal belangen gebaseerd:

  • Rechtszekerheid: zo worden de korte termijnen die in het bestuursrecht gelden gehandhaafd;

  • Rechtseenheid;

  • Handhaving van de wettelijke competentieverdeling.

Uitzondering: geen formele rechtskracht bij zeer klemmende bijkomende omstandigheden, door de jurisprudentie nader ingevuld.

Wat is het (burgerlijke) procesrecht?

Het burgerlijk procesrecht geldt op het moment dat de burgerlijke rechter bevoegd is te oordelen over de bestuurshandelingen. Procedurele vragen worden dan beantwoord aan de hand van de Wet op de Rechterlijke Organisatie en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Vorderingen kunnen zijn:

  • Verklaring voor recht (bijvoorbeeld dat voorschrift onrechtmatig is);

  • Schadevergoeding van schade door onrechtmatige wetgeving;

  • Gebod of verbod op te leggen aan overheid, eventueel versterkt met dwangsom

In kort geding kan een algemeen verbindend voorschrift buiten werking worden gesteld, maar kan geen verklaring voor recht of schadevergoeding worden geëist: dit zijn geen spoedeisende zaken.

Stampvragen

  • Wat houdt het objectum litis-leer in?

  • Wanneer is een burgerlijke rechter bevoegd te oordelen over bestuurshandelingen?

  • Wanneer kan men beroep doen op een burgerlijke rechter over een bestuurshandeling?

Met welke instrumenten regelt de overheid privaatrecht en bestuursrecht? - Chapter 18

Casus

Een projectontwikkelaar vraagt de gemeente het bestemmingsplan te wijzigen zodat hij huizen kan bouwen. Gemeente is daartoe wettelijk bevoegd (wet ruimtelijke ordening) en wijzigt het bestemmingsplan, in ruil voor een toezegging dat de 'planschade' gevorderd door omwonenden (wier huis door de nieuwbouw minder waard wordt, wat de gemeente een wettelijke compensatieplicht oplevert) zal wordt gerestitueerd door de projectontwikkelaar. De projectontwikkelaar tekent de destijds (voor 2003) gebruikelijke 'planschadeovereenkomst' maar gaat later naar de civiele rechter. Hij stelt dat de gemeente geen wettelijke basis had voor het eisen van de restitutie. De gemeente heeft haar machtspositie jegens hem misbruikt. Hoge Raad geeft uiteindelijk de ontwikkelaar gelijk (2003) waarna pijlsnel een wetswijziging tot stand komt (2005): 49a WRO verschaft gemeenten nu een wettelijke basis: hoera, er kon weer gebouwd worden.

Deze casus gaat over de vraag wat de overheid wel en niet via het privaatrecht mag regelen. Ze heeft immers al snel een machtspositie tegenover de burger, waardoor van gelijkwaardigheid bij contracteren geen sprake is. Vooral als de overheid privaatrecht gebruikt om publieke doelen te bereiken is de legitimiteit van haar handelen aanvechtbaar.

Het door het bestuur meest gebruikte privaatrechtelijke instrument is de overeenkomst, waarin twee hoofdsoorten te onderscheiden zijn:

  • De beleidsovereenkomst: een overeenkomst over privaatrechtelijke vermogensrechten, (bijvoorbeeld de voorwaarden behorend bij een erfpacht- of verkoopovereenkomst over een stuk grond, in eigendom bij de gemeente.) Met deze overeenkomst wordt een publiek doel nagestreefd (door bijvoorbeeld erfpachtvoorwaarden op te nemen die alleen een bepaald gebruik van de grond toestaan). Belangrijkste vraag bij dit soort overeenkomst: is zij geoorloofd?

  • De bevoegdhedenovereenkomst: een overeenkomst over de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden door de overheid (zoals bovenbeschreven planschadeovereenkomst). Belangrijkste vragen bij dit soort overeenkomst: a) zijn de geoorloofd, b) zoja, welke eisen moeten er dan aan de inhoud worden gesteld, c) wat zijn de rechtsgevolgen van deze overeenkomst?

Wat is de beleidsovereenkomst?

Tot het Windmill-arrest (1990) werd de tweewegenleer gehuldigd: de overheid was min of meer vrij om te kiezen of ze de privaat- of publiekrechtelijke weg wilde bewandelen om iets te bereiken. Nadelen voor de met de overheid contracterende burger was de ongelijkwaardige onderhandelingspositie. Nadeel voor de andere burgers was het ondergraven van publiekrechtelijke waarborgen rond bijvoorbeeld inspraak en rechtsbescherming. In het Windmill-arrest werd deze leer bijgesteld: de Staat had – als eigenaar- lozingen van afvalstoffen in de Nieuwe Waterweg tegen een vergoeding toegestaan. Toen de Staat deze vergoeding omhoog wilde brengen, protesteerde haar wederpartij. Mocht de Staat contracteren over de Waterweg, en mocht de Staat deze tegenprestatie vragen? HR: in dit geval mocht het niet, want “gekozen dient te worden voor de publiekrechtelijke weg wanneer het gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden de publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist.”

Vrij vertaald: als er een bestuursrechtelijke regeling voor bepaalde materie bestaat, mag het bestuur die niet omzeilen door voor de privaatrechtelijke weg te kiezen.

Maar wanneer kan het nog privaatrechtelijk, wanneer niet meer? Wanneer is de doorkruising van een publiekrechtelijke regeling nou echt “onaanvaardbaar”?

Hiervoor zijn drie relevante criteria:

  • Inhoud en strekking publiekrechtelijke regeling;

  • De wijze waarop die regeling de belangen van burgers beschermt;

  • Kan de overheid via publiekrechtelijke weg min of meer hetzelfde bereiken?

Kort na Windmill werd een tweede arrest (Kunst- en antiekstudio Lelystad) gewezen waardoor er een vierde criterium, bij het Windmill-rijtje kwam:

  • De maatschappelijke gevolgen van de uitspraak die de doorkruising afkeurt.

Arrest: Kunst- en antiekstudio Lelystad (1991): via verkoopvoorwaarden bij gronduitgifte beperkte de gemeente de mogelijkheden tot detailhandel verder dan volgens het bestemmingsplan mogelijk was. Hoge Raad: dit is al heel lang heersende landelijke praktijk (zelfs al voor het tot stand komen van de huidige wet RO). Als de wetgever daar toen iets aan had willen doen, had dat terug te vinden moeten zijn in de wet en de toenmalige discussie over haar totstandkoming (Windmill – argument a). Nu dit niet zo is, wordt het rechtszekerheidsbeginsel onevenredig ernstig aangetast (onaanvaardbaar maatschappelijk gevolg) als deze doorkruising nu opeens “onaanvaardbaar” wordt verklaard door de rechter. Het is dus aan de wetgever om hier iets aan te doen.

Een laatste arrest over de huidige toepassing van de tweewegenleer is Vlissingse brandweerkosten (1992). Er had een verdachte brand aan boord van een schip plaatsgevonden en de gemeente wilde de bluskosten op de reder verhalen want de brand was door diens grove schuld of opzet veroorzaakt. De Brandweerwet voorzag echter niet in dergelijk kostenverhaal. HR: “branden blussen is van oudsher een van de kerntaken van de overheid, er zijn nog nooit kosten voor in rekening gebracht, dat kan dus nu ook niet.” Ook hier was het vooral criterium a) van Windmill (bedoeling wetgever) dat de doorslag gaf.

Overigens staan de “Twee wegen” niet meer zo haaks op elkaar als een eeuw geleden. Het bestuur is minder autoritair, het privaatrecht minder gericht op het enkele belang van het individu. Een en ander is het gevolg van de sinds de jaren '70 toegenomen aandacht voor de waarborgfunctie van het bestuursrecht, vanaf die tijd tot uitdrukking komend in aanvankelijk ongeschreven, later gecodificeerde beginselen van behoorlijk bestuur. Daarnaast heeft een evolutie in het privaatrecht plaatsgevonden: het heeft veel regels gekregen met een publiekrechtelijk karakter. Een voorbeeld is de regelgeving met betrekking tot huurbescherming: de verhuurder is verre van vrij in de omgang met zijn huurders.

Doorwerking van het bestuursrecht in het privaatrecht is ook fundamenteel terug te vinden in het begin van het vermogensrechtelijke boek 3 BW. Art. 3:14 stelt dat een civielrechtelijke bevoegdheid niet mag worden uitgeoefend “in strijd met regels van geschreven en ongeschreven publiekrecht”. Buiten het vermogensrecht geldt dit artikel ook, “voorzover de aard van de rechtsbetrekking zich er niet tegen verzet”. Andersom werkt ook het privaatrecht in bepaalde mate door in het publiekrecht, zoals gezegd. Dat zie je onder meer bij de regeling rond de privaatrechtelijke 'b-organen' van art. 1:1 Awb. Zij hebben bestuursrechtelijke taken (waarvoor volgens de rechtspraak een wettelijke basis moet bestaan) en zijn in bepaalde mate gebonden aan het publiekrecht, maar blijven voor het overige onafhankelijk van het bestuur functioneren.

Zo werd in het arrest “Stichting Kwaliteitsgarantie Vleeskalversector” uit 2002 bepaald dat een (publiekrechtelijk) productschap dat door een privaatrechtelijke stichting kwaliteitscontroles uit laat voeren, het publiekrecht op onaanvaardbare wijze doorkruist als dit gebeurt zonder (Windmill-criterium a) een behoorlijke wettelijke basis: doorwerking van publiekrechtelijke rechtspraak in het privaatrecht!

Wat is de bevoegdhedenovereenkomst?

Het bestuur maakt soms de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid voorwerp van een overeenkomst. Zo een bevoegdhedenoverenkomst heeft twee hoofdredenen:

  • Afstemming tussen bestuur en burgers: samenwerkingsafspraken met betrekking tot (bijvoorbeeld) complexe projecten worden zo vastgelegd.

  • De tweede reden is de (meestal) financiële tegenprestatie die door de overheid bedongen kan worden voor haar medewerking.

Bevoegdheidsovereenkomsten hebben verschillende benamingen, zoals “convenanten”, “bestuursakkoorden”, en “bestuursovereenkomsten”. Denk aan het Convenant bodem en ondergrond 2016-2020. Hierin hebben het Rijk, provincies en gemeenten afspraken gemaakt omtrent o.a. bodemsanering.

Over de aanvaardbaarheid van bevoegdhedenovereenkomsten kan het volgende worden gezegd. Het verschijnsel is algemeen aanvaard, de overheid heeft in beginsel een min of meer vrije bevoegdheid op dit gebied. Vroeger had de overheid meer vrijheid maar in het Kruseman-arrest (1962) werd echter uitgemaakt dat zulke overeenkomsten aanvaardbaar zijn, tenzij:

  • Een geoorloofde oorzaak ontbreekt (Windmill-a);

  • De overheid misbruik maakt van haar machtspositie (Windmill –b);

  • Als er een financiële tegenprestatie van de burger wordt gevraagd mag bovendien geen sprake zijn van:

  • Wettelijke beletselen;

  • Misbruik van bevoegdheid door de overheid;

  • Misbruik van feitelijke machtspositie door de overheid.

Arrest Kruseman: Kruseman had een woonhuis verkocht aan een bedrijf, dat als voorwaarde stelde dat de woonruimte-onttrekkingsvergunning door hem zou worden geregeld. De gemeente zou dit verlenen als hij een bedrag zou storten in het Fonds voor de woningontrekking. Kruseman betaalde de gemeente hiervoor, maar vorderde het geld later terug als onverschuldigd betaald. Een geoorloofde oorzaak ontbrak nu de gemeente niet handelde op basis van een wettelijke bevoegdheid bij het vragen van deze tegenprestatie.

Wanneer kan het bestuur afwijken van overeenkomsten?

In beginsel kan nakoming van de overheid worden verwacht en gevorderd. Soms moet de wederpartij echter genoegen nemen met een schadevergoeding in plaats van de bedongen prestatie, als “sprake is van onvoorziene omstandigheden van dien aard, dat het niet redelijk en billijk is om nakoming te vergen”. Is de niet-nakomende partij de overheid, dan is zij nakoming niet verplicht als de onvoorziene omstandigheden een zo onaanvaardbaar effect op het nagestreefde algemeen belang hebben, dat dit laatste belang prevaleert boven het belang van de contractspartij.

Stampvragen

  • Wat houdt de tweewegenleer in?

  • Wat wordt er in het Windmill-arrest besproken?

  • Wat houdt de waarborgfunctie van het bestuursrecht in?

  • Wat zijn privaatrechtelijke b-organen?

  • Welke drie arresten spelen een rol de beleidsovereenkomst?

Wat is de regeling bij onrechtmatige daad en nadeelcompensatie? - Chapter 19

Casus

Verhuurder Blauw heeft last van de milieuovertredingen van het transportbedrijf tegenover zijn huurpand. Het lawaai ’s nachts is zo toegenomen dat het pand praktisch on-verhuurbaar is geworden. Hij ontdekt dat het bedrijf in ernstige mate de milieuvoorschriften overtreedt door dit lawaai en vraagt de gemeente om handhaving. Gemeente doet gedurende maanden niets. Blauw stapt daarom naar de rechter en krijgt gelijk. Hij eist twee dingen omdat de gemeente niet op zijn handhavingsverzoek heeft beslist:

  • De schade geleden door de gederfde huur;

  • De kosten voor de makelaar om het pand te verhuren.

De gemeente erkent dat Blauw schade (huurderving) heeft geleden maar een ander deel van de geleden schade (de makelaarskosten) heeft geen causaal (oorzakelijk, logisch) verband met haar nalatigheid tot handhaving. Verder doet de gemeente een beroep op het relativiteitsvereiste. Het stelt de dat de geschonden milieunorm hooguit strekt tot bescherming van (gezondheidsbelangen van) de omwonenden zelf, niet tot bescherming van (financiële belangen van) hun verhuurders.

Bestuursrechter:

  • Makelaarskosten hebben inderdaad geen causaal verband met de nalatigheid, Blauw krijgt deze niet vergoed;

  • Schending van de niet rechtstreeks op Blauw betrekking hebbende milieunorm is jegens hem wel onrechtmatig, deze norm ziet wel degelijk ook op zijn vermogensrechtelijke belang.

De criteria die art 6:162 stelt voor een onrechtmatige daad zijn:

  • Onrechtmatigheid;

  • Toerekenbaarheid;

  • Causaal verband;

  • Schade;

  • Relativiteit.

Deze criteria worden nu besproken aan de hand van bovenstaande casus.

Wanneer spreken we van onrechtmatigheid?

Soms leiden burgers schade door een besluit of andere feitelijke handelingen. Zowel onrechtmatig als rechtmatig overheidshandelen kan er voor zorgen dat iemand dan recht heeft op een schadevergoeding.

Bestuursrechtelijke onrechtmatigheid is civielrechtelijke onrechtmatigheid: als een besluit vernietigd is door de bestuursrechter is het dus op beide rechtsgebieden onrechtmatig. Als een besluit formele rechtskracht heeft, is het onaantastbaar: de mogelijkheden van bezwaar en beroep ertegen zijn verlopen dan wel verwerkt (bezwaar/beroep is afgewezen). Er wordt wel gesproken van “omgekeerde formele rechtskracht” in het geval dat een besluit door de bestuursrechter vernietigd is. Het wordt daardoor automatisch onrechtmatig geacht.

Onrechtmatige besluiten: de bestuursrechter kan alleen oordelen over de onrechtmatigheid van “appellabele besluiten” in de zin van art 8:1 Awb.

  • Het moet dus gaan om een “besluit”, omschreven in art 1:3 Awb;

  • Hericht op publiekrechtelijk rechtsgevolg, dat wil zeggen:

  • Niet alleen feitelijke gevolgen;

  • Niet civielrechtelijk van aard.

  • Dit besluit moet “appellabel” zijn in de zin van 8:1 Awb, dus:

  • Geen algemeen verbindend voorschrift (avv);

  • Geen beleidsregel.

Alle besluiten die niet bij de bestuursrechter thuishoren, kunnen bij de civiele rechter, meestal op grond van onrechtmatige daad, worden aangebracht. Deze fungeert dus als restrechter voor bestuursrechtelijke kwesties waarvoor geen andere rechtsgang (bijzonder of algemeen) open staat.

Onrechtmatige wetgeving kan ook worden aangepakt bij de civiele rechter, vooral als het gaat om wetgeving van de lagere – decentrale of “materiële” wetgever, bijvoorbeeld provincie of gemeente. Wetgeving van de centrale wetgever afkomstig (“formele wetgeving”) is door het toetsingsverbod van 120 GW alleen te toetsen bij strijd met internationale verdragen.

De overheid kan ook aansprakelijk zijn bij feitelijk handelen. Falend toezicht is daar een voorbeeld van en kan ook als “onrechtmatig” bij de civiele rechter worden aangebracht. Overheidstoezicht moet voldoen aan de eisen van “behoorlijk en zorgvuldig toezicht”. Het bestuur heeft hierbij grote beleids- en beoordelingsvrijheid, begrensd door haar wettelijke taakomschrijving. De civiele rechter toetst dit marginaal en daarom zal falend toezicht niet snel “onrechtmatig” bevonden worden. Een voorbeeld van een arrest over falend toezicht is de DSB-casus van 2013. De toezichthouder, de Autoriteit Financiële Markten (AFM) was volgens het Hof Amsterdam niet aansprakelijk jegens gedupeerde rekeninghouders voorafgaand aan de faillissementen van banken. Onder andere vanwege de beoordelings- en beleidsruimte van de AFM. De rechter toetste het handelen (het niet optreden) dus marginaal.

Bij marginale toetsing toetst de civiele rechter aan de wet en geschreven en ongeschreven algemene rechtsbeginselen.

Wat zijn de vereisten van toerekening en schuld?

Zie art 6:162 lid 3 BW: een (onrechtmatige) daad wordt aan dader toegerekend als deze te wijten is aan 1) zijn schuld, dan wel 2) een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. (oftewel: een oorzaak waar hij naar heersende opvattingen het risico voor draagt). De rechter zal niet snel aannemen dat de overheid schuld of risico voor een gebeurtenis draagt want 1) hij kan slechts marginaal toetsen en 2) er zijn veel uitzonderingen voor de gevallen waarin de gelaedeerde (?) eigen schuld heeft, bijvoorbeeld de bouwer die begint te bouwen voordat zijn bouwvergunning onaantastbaar is geworden. Als de bouwer te vroeg begint te bouwen, is het nog mogelijk dat omwonenden middels bezwaar- en beroep-procedures de vergunningverlening onderuit halen. Hij moet dan zelf zijn schade dragen.

Hoe werkt de eis van causaliteit?

Als vaststaat dat de overheid onrechtmatig bezig is geweest, wil dat nog niet zeggen dat zij schadevergoeding moet betalen. De gestelde schade moet namelijk oorzakelijk verband houden met het onrechtmatig handelen. Deze schade moet redelijkerwijs aan dat onrechtmatig handelen worden toegerekend. In de casus-Blauw hielden de geclaimde makelaarskosten onvoldoende verband met het onrechtmatig handelen van de gemeente.

Een bijzonder geval is als de rechter een besluit vernietigd wegens zorgvuldigheids- of motiveringsgebreken. Het bestuur moet dan opnieuw beslissen, maar kan via een andere weg, tot hetzelfde inhoudelijke resultaat komen. Het gebrek is dan 'geheeld' terwijl het besluit inhoudelijk gelijk is. Als de rechter deze 'heling' aan ziet komen, kan hij de nietigheid “voor gedekt verklaren” wat betekent dat er geen schadevergoedingsplicht door ontstaat. Zie arrest ABRvS 28 december 2016 Biolicious, waarin een belanghebbende alsnog met de schade bleef zitten vanwege gebrek aan causaal verband.

Wat is de eis van relativiteit?

Naast onrechtmatigheid, causaal verband en schade, moet er ook sprake zijn van relativiteit. De relativiteitsnorm eist dat de geschonden norm strekte om het geschade belang te beschermen (6:163 BW).

In de casus-Blauw werd daarom besproken of de milieunormen ook Blauws economische belang beschermden. Dat bleek zo te zijn: de geluidsnormen krachtens de Wm dienden ter bescherming van de leefomgeving, dus ze beschermden allereerst het woongenot van de omwonenden. Secundair echter werden de van dat woongenot afgeleide belangen beschermd, zoals het financiële belang van verhuurder Blauw. Hierdoor “stond het relativiteitsvereiste niet in de weg” (voorzichtige formulering!) aan vergoeding van de door Blauw gestelde schade. De rechter is hierin echter zeer voorzichtig: vaak ook worden normen geschonden die niet ter bescherming van vermogensbelangen blijken te dienen.

Wat zijn de rechtsgangen bij onrechtmatige overheidsdaden?

Door de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten is een aantal belangrijke wijzigingen in de Awb aangebracht. Zie titel 8.4. Deze wet is half 2013 in werking getreden.

Sindsdien kan op twee manieren schadevergoeding wegens onrechtmatige daad van de overheid worden afgedwongen. Naast art 6:162 BW kan dit ook via art 8:88 Awb. Dit artikel maakt de bestuursrechter bevoegd om 'kleine' (tot € 25.000) schadevorderingen te beoordelen bij de behandeling van een onrechtmatig overheidshandelen. Voor grotere vorderingen moet men naar de civiele rechter. Over schadevorderingen verbonden aan onrechtmatig bestuurshandelen dat onder de CRvB of de Belastingkamer van de Hoge Raad valt, oordeelt alleen de specifiek bevoegde bestuursrechter.

Resumerend:

Schade door feitelijk overheidshandelen

 

Alleen de civiele rechter, (6:162 BW), via dagvaarding

Schade door AVV/beleidsregel

 

Alleen de civiele rechter, (6:162 BW), via dagvaarding

Schade door besluit onder jurisdictie CRvB/Belastingkamer

 

8:89 Awb: alleen de betreffende bestuursrechter, via verzoekschrift

Ander schadeveroorzakend handelen van het bestuur

Vordering onder 25.000 euro

Keuzevrijheid, bestuursrechter (8:89 lid 2 Awb) of civiele rechter (6:162 BW)

 

Vordering boven 25.000 euro

Alleen civiele rechter, 6:162 BW

Zie ook arrest ABRvS 2 augustus 2017 Interbest, over een schadevordering die deels bij de bestuursrechter en deels bij de civiele rechter zou worden gepresenteerd.

Wanneer geldt nadeelcompensatie?

Nadeelcompensatie: schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad

Soms moet de overheid in het algemeen belang iets doen waardoor burgers schade lijden. Hiervoor is het verschijnsel “nadeelcompensatie” ontwikkeld. Al vanaf de jaren '40 van de vorige eeuw vond de Hoge Raad dat soms ook bij rechtmatige overheidsdaad schadevergoeding moest worden uitgekeerd. De wettelijke grondslag werd met een ietwat kromme redenering gevonden in artikel 6:162 BW over de onrechtmatige daad.

Nadeelcompensatie bij de civiele rechter

Het begon met het Haagse Duinwater-arrest (1944). De gemeente onttrok in het algemeen belang zoveel water aan de percelen van een boer, dat deze hoge kosten moest maken om zijn gewassen te bevloeien. De HR achtte de onttrekking op zichzelf gerechtvaardigd, gezien het algemeen belang. Maar het niet-betalen van schadevergoeding kon onder omstandigheden als deze onrechtmatig zijn. Dit leidde tot schadeplichtigheid uit onrechtmatige daad jegens de boer.

In het Leffers arrest (1991) werd deze redenering vervangen door het Franse beginsel van égalité devant les charges publiques (gelijkheid voor de openbare lasten). Als bepaalde individuen door de overheid onevenredig worden benadeeld ten opzichte van anderen bij op zichzelf rechtmatig handelen, hebben ze recht op schadevergoeding. Casus-Leffers: Door voederen met 'swill' (slachthuisafval) was varkenspest uitgebroken. De overheid verbood daarom abrupt deze manier van varkens fokken. Er waren maar een paar fokkers die de varkens alleen op swill opfokten, deze waren onevenredig benadeeld ten opzichte van alle andere fokkers, die het alleen bijmengden in het andere voer.

De swill-fokkers werden op hoge kosten gejaagd door het gedwongen omgooien van het voedersysteem en hadden daarvoor op grond van het égalitébeginsel recht op schadevergoeding volgens de rechter. Zo een plotselinge en ingrijpende overheidsmaatregel hadden ze niet in hun bedrijfsvoering in kunnen calculeren, dus ze hoefden er ook de kosten niet van te dragen.

De bestuursrechter volgende hetzelfde leerstuk. In de uitspraak Van Vlodrop bepaalde de ABRvS dat bestuursorganen op grond van het egalitebeginsel compensatie moet betalen voor 'onevenredige' schade die is opgelopen na uitoefening van een overheidsbevoegdheid.

Nadeelcompensatie in het bestuursrecht

Van belang is te weten dat met erkenning van het egalitebeginsel in de jurisprudentie van de bestuursrechter, dit niet wil zeggen dat de bestuursrechter altijd bevoegd is in nadeelcompensatiekwesties. In de praktijk is het een hele complexe materie waardoor burgers soms bij twee rechters moeten procederen. Juist de onvrede met de verschillende regelingen en de omvangrijke procedurele verschillen, is de reden van de totstandkoming van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten.

Zodra dit artikel in werking treedt (waarschijnlijk januari 2021), krijgt nadeelcompensatie een wettelijke basis (wet Nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten). Dit komt tot uitdrukking in het nieuwe artikel Awb 4:126. Dit artikel codificeert het égalité-beginsel. Op zijn verzoek wordt aan de door op zichzelf rechtmatig overheidshandelen in vergelijking met anderen onevenredig zwaar benadeelde belanghebbende schadevergoeding toegekend, mits zijn schade uitstijgt boven het normaal maatschappelijk risico.

De civiele rechter blijft hiernaast als restrechter functioneren, door dit nieuwe artikel is zijn rol bij nadeelcompensatie kleiner geworden. Hij is alleen nog bevoegd te oordelen over nadeelcompensatie in verband met formele wetgeving en overheidshandelen dat valt buiten publieke taakbehartiging (bijvoorbeeld privaat- en strafrechtelijk optreden).

Stampvragen

  • Wat houdt de leer van de omgekeerde formele rechtskracht in?

  • Wat houdt het begrip nadeelcompensatie in, en waar is het in de wet geregeld?

  • Wat houdt het beginsel égalité devant les charges publiques in?

  • Wat is er in de toekomstige regeling van nadeelcompensatie geregeld?

Wat is het verband tussen Nederlands, Europees en internationaal bestuursrecht? - Chapter 20

Casus

Gemeente Werkendam heeft de aanvraag voor vergunning voor de bouw van een antennemast afgewezen. Deze zou de oude mast vervangen. De aanvrager stelt echter dat de bouw noodzakelijk is en dat de afwijzing zich niet verdraagt met de vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM). De ABRvS moet het bestuurshandelen dan toetsen aan internationale normen. Uiteindelijk wordt het beroep gegrond verklaard.

Vooral mensenrechtenverdragen en EU-recht beïnvloeden de Nederlandse bestuursrechtelijke wetgeving. Vooral het EVRM en art. 26 IVBPR.

Het EU recht is in de bestuursrechtspraktijk steeds belangrijker. Op steeds meer terreinen komt invloed vanuit Brussel. Denk aan mededinging, milieubeleid, vreemdelingenrecht en socialezekerheidsrecht. Derhalve heeft het Europees recht een sterkere invloed op de ontwikkeling van ons bestuursrecht dan andersom. Het EU-recht moet dan ook zoveel mogelijk gelijk worden toegepast in alle lidstaten, alleen al om de rechtsgelijkheid van de EU-inwoners te waarborgen.

Hoe beïnvloedt het EVRM het Nederlands bestuursrecht?

Naast wetgeving vanuit de EU beïnvloeden rechtsregels van internationale en Europese verdragen - zoals die van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten (IVBPR) en het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) - ons formele (procedurele) en materiële (inhoudelijke) bestuursrecht.

Niet alleen de Nederlandse wetgeving, maar ook beleidsbeslissingen op basis van deze wetgeving, worden getoetst aan internationale en Europese rechtsnormen. In Nederland maakt het bindend internationaal recht automatisch deel uit van de nationale rechtsorde. De nationale autoriteiten moeten het Europese recht implementeren en moeten bindende bepalingen van dit internationaal recht respecteren.

Hoe beïnvloedt het Europees recht het Nederlands bestuursrecht?

Het Europese recht heeft 'doorwerking' volgens de Grondwet:

  • Principe van “rechtstreekse werking” (art. 93 GW): de Europese regel geldt zonder dat deze hoeft te zijn geïmplementeerd in de nationale wetgeving

  • Principe van “voorrang” (art. 94 GW): de Europese regel zet een ermee conflicterende nationale regel opzij.

Verder werkt het Europese recht nog door ten gevolge van de EU-conforme interpretatie van het nationale recht door de rechter.

Lidstaten zijn uiteindelijk aansprakelijk tegenover particulieren voor schendingen van EU-recht, dit werd uitgemaakt in het arrest Francovich. Alle organen van de lidstaten zijn gehouden tot “loyale samenwerking” (art. 4.3 VEU). Dit betekent dat de nationale wetgever zijn regels zo veel mogelijk afstemt op die van de EU.

Door al deze verwerkingen van het EU-recht in het nationale recht van de lidstaten, is een gedeelde rechtsorde ontstaan.

De Nederlandse rechter heeft een toetsingsverbod met betrekking tot wetten in formele zin (120 GW), maar kan wel beoordelen of wetten in formele zin in overeenstemming zijn met het EVRM. Daardoor is het EVRM van groot belang geworden. De rechter kan met een beroep op het EVRM wettelijke bepalingen buiten toepassing laten en de erop gebaseerde besluiten vernietigen. Als een grondwettelijk grondrecht meer bescherming biedt dan het EVRM, gaat dit voor. Een voorbeeld is het recht van vrijheid op meningsuiting (7GW): de Grondwet eist een formeel-wettelijke grondslag voor inbreuken op dit recht, terwijl het EVRM slechts vereist dat de inbreuk “prescribed by law” is (deze “law” kan ook afkomstig zijn van de lagere wetgever).

Het EVRM heeft ook grote invloed gehad op ons materiële en formele bestuursrecht. De Nederlandse wetgever kijkt al tijdens de voorbereiding van wetten of deze voldoen aan het EVRM en andere internationale verdragen.

Vooral art. 6 EVRM over het recht op een eerlijk proces heeft een belangrijke impact gehad: het heeft onze procedures voor rechtsbescherming vernieuwd en verbeterd. Het in dit artikel voorkomende begrip “civil rights and obligations” wordt ruim uitgelegd, zodat het (zoals in de Benthem-zaak) ook over een geschil rond een milieuvergunning kan gaan. Door de ruime uitleg van de eveneens in het artikel voorkomende term “criminal charge” vallen ook bestuursrechtelijke sancties binnen het bereik ervan. Het artikel heeft ervoor gezorgd dat binnen het Nederlandse bestuursrecht nu sterk de nadruk ligt op effectieve rechtsbescherming door onafhankelijke, onpartijdige instanties, met afhandelingen en uitspraken binnen redelijke termijnen. Het Kroonberoep is na de Benthem-case afgeschaft omdat deze rechter, die een onderdeel van het bestuur uitmaakte, geen onpartijdige rechtsgang bood.

Als klachten rond regels van het Europees verdrag niet- of niet bevredigend door de Nederlandse rechter worden behandeld, kan vervolgens een klacht worden ingediend bij het EHRM, het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg. Stelt dit Hof een schending van het EVRM vast, dan moeten staten zo veel mogelijk rechtsherstel bieden. Toezicht op de naleving van de uitspraken van het Hof wordt gehouden door het Comité van Ministers van de Raad van Europa: zij kunnen politieke druk uitoefenen als een staat de uitspraak naast zich neer dreigt te gaan leggen.

De EU is een supranationale samenwerkingsvorm: door de tussen de lidstaten gesloten verdragen is een nieuwe rechtsorde ontstaan. Het EU-recht, en met name het recht van de eerste pijler van de EU, de Europese Gemeenschap (EG), heeft op haar manier het Nederlands bestuursrecht beïnvloed (de tweede en derde pijlers van de Unie, Buitenlands beleid en Veiligheid, en Politiële en justitiële samenwerking, zijn in tegenstelling tot de eerste pijler niet ‘communautair’ en ‘supranationaal’, maar zijn ‘intergouvernementeel’, gebaseerd op afspraken tussen de lidstaten). Dit “gemeenschapsrecht” van de EG heeft een bredere werking dan bijvoorbeeld het EVRM, dat alleen over basisrechten gaat.

Er zijn drie belangrijke bronnen van gemeenschapsrecht:

  1. De Europese verdragen (“primair recht”), zoals de VEU en de VWEU zijn de basis voor het EU-recht en bevatten kaders voor de bevoegdheden. Deze bieden de grondslag voor het “secundaire EU-recht”. Dit recht regelt de organisatie van de EU-organen en –procedures.

  2. Europese verordeningen, wetten en besluiten ("secundair recht"). Een Europese verordening wordt beschouwd als wetgeving in materiële zin, ze worden behandeld als avv.

  3. Europese rechtsbeginselen en jurisprudentie: veel rechtsbeginselen worden op den duur gecodificeerd in verdragen, maar er zijn ook altijd ongecodificeerde beginselen, die af te leiden zijn uit de jurisprudentie van het EHRM, Het Hof van Justitie van De EU, het Hof van Justitie, het Gerecht en het Gerecht voor ambtenarenzaken.

De betekenis van de EU voor het Nederlands bestuursrecht is groot. Ons nationale bestuursrecht is niet meer los te zien van het EU-recht:

  • Er is sprake van gedeeld bestuur: De implementatie van EU-recht moet door het nationale bestuur gebeuren, vaak is hier concrete actie van de lagere wetgever/ het bestuur voor nodig;

  • Nationale bestuursorganen zijn op grote schaal belast met uitvoering en handhaving van EU-recht. Denk aan controle op de naleving van het Europees mededingingsrecht door de ACM of controles van de Voedsel en Warenautoriteit.

  • Welke nationale organen moeten wat doen met betrekking tot EU-recht? Europees Hof van Justitie;

  • Institutionele autonomie-beginsel”: “wie?”: lidstaat mag in beginsel zelf bepalen welk uitvoeringsorgaan zal worden aangewezen voor de uitvoering van Unierecht. Met betrekking tot dit uitgangspunt spelen de volgende sub-uitgangspunten:

  • Lidstaat-aansprakelijkheid: De formele wetgever is zelf jegens de EU aansprakelijk en kan die aansprakelijkheid niet afschuiven op bestuursorganen;

  • Dubbele bevoegdheids-grondslag: in Nederland is veel discussie over de vraag of het EU-recht een directe grondslag kan zijn voor nationale bestuursactiviteiten (enkele grondslag) of dat hiernaast nog een formeel-wettelijke grondslag nodig is (dubbele grondslag). Inmiddels wordt aangenomen dat Nederlandse bestuursorganen toch rechtstreeks bevoegdheden en verantwoordelijkheden aan EU-recht ontlenen. Er vindt dus een ontwikkeling van dubbele- naar enkele-grondslag-denken plaats.

  • Procedurele autonomie-beginsel”: hoe? voorzover de EU geen uitvoeringsregels aangeeft, mag een lidstaat zelf bepalen hoe de Unieregelgeving wordt doorgevoerd in het nationale recht. Met betrekking tot deze doorvoering stelt het Hof van Justitie van de EU minimale eisen aan de lidstaten:

  • Gelijkwaardigheid en effectiviteit”: het EU-recht moet hetzelfde worden behandeld en uitgevoerd als het nationale recht, de uitvoering van het EU-recht moet effectief zijn;

  • Doeltreffendheid”: soms eist EU recht een striktere toepassing van beginselen. Zo wordt door de EU de Nederlandse gedoogcultuur niet wenselijk geacht en moet handhavingsbeleid op de voorgrond komen. Hierdoor is bijvoorbeeld de “onderzoeksplicht” van een particulier zwaarder in EU verband dan in nationaal verband.

Is er rechtsbescherming?

De toepassing van EU-regels kan in beginsel worden aangevochten voor de Nederlandse bestuursrechter die besluiten aan nationaal èn EU-recht toetst. Hij past daarbij, voor zover EU-recht geen regels hierover geeft, zijn eigen procesrecht toe. Het Europese effectiviteits/doelmatigheidsbeginsel heeft het Europese Hof van Justitie tot de ontwikkeling van het beginsel van effectieve (nationale) rechtsbescherming gebracht. Dit beginsel is sterk verbonden met art 6 EVRM en houdt in dat de Europese burgers en rechtspersonen het EU-recht voor hun nationale rechter moeten kunnen inroepen.

Particulieren hebben beperkte toegang tot de EU rechters (alleen als zij rechtstreeks en individueel zijn geraakt), waardoor de meeste zaken bij de nationale rechter worden uitgevochten.

Het Hof van Justitie bewaakt hierbij de rechtseenheid door de prejudiciële procedure: nationale rechters kunnen rechtsvragen met betrekking tot EU-recht aan het Hof voorleggen. De uitspraken van het Hof op de voorgelegde rechtsvragen zijn vervolgens niet alleen voor de betreffende nationale rechter, maar ook voor andere nationale rechters en wetgevers richtinggevend.

Stampvragen

  • Wat houdt de leer van de dubbele bevoegdheidsgrond in ?

  • Wat houdt het beginsel van procedurele autonomie in?

  • Wat houdt het beginsel van effectieve nationale rechtsbescherming in?

 

Access: 
Public
Check more of this topic?
Work for WorldSupporter

Image

JoHo can really use your help!  Check out the various student jobs here that match your studies, improve your competencies, strengthen your CV and contribute to a more tolerant world

Working for JoHo as a student in Leyden

Parttime werken voor JoHo

Check supporting content:
Recht en bestuur: samenvattingen en studiehulp - WorldSupporter Start
Check how to use summaries on WorldSupporter.org


Online access to all summaries, study notes en practice exams

Using and finding summaries, study notes en practice exams on JoHo WorldSupporter

There are several ways to navigate the large amount of summaries, study notes en practice exams on JoHo WorldSupporter.

  1. Starting Pages: for some fields of study and some university curricula editors have created (start) magazines where customised selections of summaries are put together to smoothen navigation. When you have found a magazine of your likings, add that page to your favorites so you can easily go to that starting point directly from your profile during future visits. Below you will find some start magazines per field of study
  2. Use the menu above every page to go to one of the main starting pages
  3. Tags & Taxonomy: gives you insight in the amount of summaries that are tagged by authors on specific subjects. This type of navigation can help find summaries that you could have missed when just using the search tools. Tags are organised per field of study and per study institution. Note: not all content is tagged thoroughly, so when this approach doesn't give the results you were looking for, please check the search tool as back up
  4. Follow authors or (study) organizations: by following individual users, authors and your study organizations you are likely to discover more relevant study materials.
  5. Search tool : 'quick & dirty'- not very elegant but the fastest way to find a specific summary of a book or study assistance with a specific course or subject. The search tool is also available at the bottom of most pages

Do you want to share your summaries with JoHo WorldSupporter and its visitors?

Quicklinks to fields of study (main tags and taxonomy terms)

Field of study

Comments, Compliments & Kudos:

Add new contribution

CAPTCHA
This question is for testing whether or not you are a human visitor and to prevent automated spam submissions.
Image CAPTCHA
Enter the characters shown in the image.