C.H.C Overes, ‘Aansprakelijkheid van stichtingsbestuurders; bestuurders opgelet!’

De aansprakelijkheid van falende bestuurders en toezichthouders staat hoog op de politieke agenda door misstanden bij stichtingen die actief zijn in de semipublieke sector. Derhalve heeft men voorstellen gedaan om de aansprakelijkheid aan te scherpen. Een stichting is een rechtsvorm die op diverse gebieden actief is. Bovendien leent de stichting zich voor de verwezenlijking van uiteenlopende doelstellingen. We zien ook dat niet alle stichtingen een professionele organisatie kennen.

Uitgangspunten bij aansprakelijkheid

De bestuurders zijn aansprakelijk op grond van onbehoorlijk bestuur (art. 2:9 BW). Een bestuurder kan ook jegens een derde aansprakelijk zijn als hij onrechtmatig heeft gehandeld. Voor de bestuurders en toezichthouders van stichtingen geldt eveneens de faillissementsaansprakelijkheid. Stichtingen kennen vaak een ideëel of maatschappelijk doel en zijn niet primair gericht op het maken van winst. Stichtingen die een maatschappelijk belang dienen, hebben vaak te maken met verschillende stakeholders en belangen die moeilijk zijn te verenigen. Stichtingen die actief zijn in de semipublieke sector moeten zich bij de uitoefening van hun bevoegdheden houden aan de sectorspecifieke wet- en regelgeving. In de sectoren is er grote regeldichtheid, hierdoor wordt de beleidsvrijheid van het bestuur beperkt. In veel procedures die zien op de aansprakelijkheid gaat het om stichtingen in de semipublieke sector. Bij deze stichtingen spelen publieke belangen een rol en zijn publieke middelen in het geding. Veel stichtingen kennen een professioneel bestuur, maar toch zien we dat de governance van een instelling vaak niet goed functioneert. Dit komt doordat boek 2 niet voorziet in een regeling voor een toezichthoudend orgaan en er een tegenstrijdig belangregeling ontbreekt. Doordat er geen sprake is van intern bestuur kan de bestuurder gemakkelijk zijn eigen belangen boven die van de stichting plaatsen. Dit is nog eerder het geval wanneer het bestuur uit een bestuurder bestaat. In dat geval is er immers geen collegiaal toezicht.

Taak en verantwoordelijkheid van de stichtingsbestuurder

De wet hanteert het principe van collegiaal bestuur. Het bestuur is dus collectief verantwoordelijk voor het vervullen van de bestuurstaak. Onder het besturen moet je alles verstaan wat nodig is om de stichting in het maatschappelijk verkeer te doen functioneren. Het beginsel van collegiaal bestuur zorgt er niet voor dat er geen taakverdeling is tussen de bestuurders. Bij stichtingen wordt de bestuurstaak vaak verdeeld tussen een algemeen bestuur en een dagelijks bestuur. Het algemeen bestuur heeft een toezichthoudende rol ten opzichte van het dagelijks bestuur. Het feit dat de taken worden verdeeld, doet geen afbreuk aan de collectieve verantwoordelijk. Bij kleinere stichtingen wordt de dagelijkse leiding vaak gedelegeerd aan een directeur. De directeur is vaak geen statutair bestuurder. In dat geval blijft het bestuur toch collectief verantwoordelijk. Het bestuur moet dus alert zijn op het functioneren van de directeur en moet ingrijpen als deze zijn taak niet adequaat uitvoert. Een directeur kan niet als feitelijk leidinggevende in de zin van art. 2:9 BW worden aangesproken. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken (art. 2:9 lid 2 BW). Hiertoe mag je in ieder geval de kerntaken van het bestuur rekenen.

Behoorlijke taakvervulling

De bestuurder dient zijn taak behoorlijk te vervullen. De wet geeft hier invulling aan. Uit de jurisprudentie volgt dat de bestuurder zorgvuldig moet handelen en dat hij zich loyaal tegen de stichting op moet stellen. Het gaat dus om een vervulling van de taak op een wijze die van een bekwaam bestuurder in dit soort rechtspersoon in redelijkheid mag worden verwacht. De bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de naleving van wettelijke en statutaire verplichtingen. Het belang van de stichting wordt vaak bepaald door de deelomschrijving in de statuten. Als een stichting een onderneming in stand houdt, is het belang gelegen in het goed functioneren van de onderneming. In het Voorontwerp heeft men een algemene norm opgenomen. Deze kan men aanvullen in bijzondere wetgeving als daar behoefte aan bestaat. Volgens de Raad van State staat dit op gespannen voet met de wijze waarop het rechtspersonenrecht is ingericht en is het onverenigbaar met de wijze waarop in onze samenleving inhoud is gegeven aan de vrijheid en autonomie van personen die privaatrechtelijke rechtspersonen op kunnen richten.

Aansprakelijkheid jegens de stichting

De aansprakelijkheid van de bestuurder vloeit voort uit de behoorlijke taakvervulling. Dit is een inspanningsverplichting. Als de bestuurder hierin te kort schiet, veroorzaakt hij schade en kan hij daarvoor persoonlijk aansprakelijk worden gesteld. De stichting kan de bestuurder aansprakelijk stellen op grond van art. 2:9 BW, art. 6:162 BW of op grond van wanprestatie. Bij wanprestatie dient er wel sprake te zijn van een contractuele verhouding. Voor de onrechtmatige daad geldt dat je de bestuurder een persoonlijk en ernstig verwijt kan maken. Op grond van een onrechtmatige daadsactie zijn bestuurders niet hoofdelijk aansprakelijk. Je moet ten aanzien van elke individuele bestuurder concreet onderbouwen en zo nodig bewijzen waarom hij onrechtmatig heeft gehandeld.

Aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW

Of je de bestuurder op grond van art. 2:9 BW een ernstig verwijt kan maken, hangt af van de omstandigheden van het geval (Staleman/Van de Ven). Hiertoe kent men de volgende kenmerken: de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten en de daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover het bestuur beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Bij de beoordeling speelt het doel van de stichting en de aard van de activiteiten een belangrijke rol. Bij de beoordeling van het handelen door het bestuur van een semipublieke instelling kent men bijzondere betekenis toe aan het feit dat de stichting handelt ter uitvoering van een publieke taak. De stichting is in bijzondere mate van publieke middelen afhankelijk, waardoor men een zorgvuldig financieel beleid moet voeren. Het in strijd handelen met de statutaire bepalingen ziet men als een zwaarwegende omstandigheid. In principe is de bestuurder in dat geval aansprakelijk, tenzij hij tegenbewijs levert. Volgens de schrijver gaat het te ver om aansprakelijkheid te vestigen bij niet-naleving van sectorspecifieke wet- en regelgeving. De Rechtbank Midden-Nederland stelt echter dat de regel ook geldt wanneer men in strijd heeft gehandeld met de wettelijke voorschriften of daarmee gelijk te stellen bepalingen die voor de rechtspersoon gelden.

Disculpatie: rol van taakverdeling

Als er sprake is van onbehoorlijk bestuur door een bestuurder, dan zijn alle bestuurders aansprakelijk voor het geheel tenzij er sprake is van disculpatie. De bestuurder moet dan aantonen dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de tekortkoming en dat hij voldoende heeft gedaan om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. Of dit zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval.

Aansprakelijkheid jegens derden

De bestuurder kan ook aansprakelijk zijn jegens derden indien hij jegens die derde onrechtmatig heeft gehandeld. De toetsing vindt plaats door middel van de maatstaven die gelden voor bestuurders van een NV of BV. Als een bestuurder een overeenkomst aangaat, terwijl hij wist of behoorde te weten dat de stichting deze niet na zou komen en ook geen verhaal zou kunnen bieden, is hij aansprakelijk. Als de bestuurder niet namens de rechtspersoon heeft gehandeld, maar wel bewerkstelligd of toegelaten heeft dat de stichting de contractuele verplichtingen niet nakomt, dan is hij bij een ernstig verwijt aansprakelijk. Dit is het geval indien de bestuurder bewust heeft veroorzaakt dat de schuldeiser onvoldaan is gebleven en de andere schuldeisers wel zijn voldaan. Een aparte categorie is de aansprakelijkheid op basis van art. 2:203 lid 3 BW jo. art. 6:162 BW. In dit geval moet iemand namens een nog op te richten rechtspersoon hebben gehandeld en weten dat de rechtspersoon deze verplichting niet na zou komen. In het arrest Diva/Meijs heeft de HR bepaald dat deze bepalingen ook op andere rechtspersonen dan de NV en BV van toepassing is.

Onbezoldigde taakvervulling

Een bestuurder die zijn taak onbezoldigd vervuld, moet zijn bestuurstaak naar behoren vervullen. In het maatschappelijk verkeer dient de bestuurder rekening te houden met de belangen van derden. Een aantal schrijvers zijn de mening toegedaan dat de onbezoldigde taakuitoefening geen reden is voor matiging. Hendriks geeft juist aan dat de onbezoldigde minder snel een verwijt kan worden gemaakt. Het feit dat de bestuurder minder kennis en deskundigheid bezit, is nog geen reden om de aansprakelijkheid op te heffen. Van een bestuurder die voor zijn taak is berekend, mag je verwachten dat hij advies inwint. Op deze adviseurs mag je bovendien niet blindelings vertrouwen. Volgens de toelichting op het Voorontwerp kan het feit dat de bestuurder zijn taak onbezoldigd vervult van belang zijn bij de weging van de omstandigheden van het geval.

Matiging

Onbezoldigde taakvervulling kan een reden zijn om over te gaan tot matiging op grond van art. 6:109 BW. Het moet dan wel duidelijk zijn dat het tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden als men het hele bedrag toe zou kennen.

Aansprakelijkheid in faillissement

Artikel 2:138 en 2:248 BW zijn ook van toepassing op stichtingen. Dit volgt uit art. 2:300a BW. De stichtingen dienen in dat geval wel vennootschapsbelasting te betalen. In het Voorontwerp is de aansprakelijkheid van bestuurders van toezichthouders geüniformeerd. Voor de bestuurders en toezichthouders van stichtingen gaat gelden dat ze verantwoordelijk zijn voor een tekort in de boedel in geval er sprake is van een faillissement en indien dit faillissement is veroorzaakt door onbehoorlijk bestuur. Een onopzettelijke nalatigheid houdt ook in dat de bestuurders hun taak onbehoorlijk hebben vervuld. De bestuurders dienen te bewijzen dat er geen sprake is van een causaal verband tussen het faillissement en de onbehoorlijke taakvervulling.