Week II 

Als een bestuursorgaan een besluit neemt, terwijl het daartoe op grond van de wet geen bevoegdheid heeft, dan leidt dat in beginsel tot vernietiging van het betreffende besluit door de bestuursrechter. Bestuursorganen mogen namelijk alleen handelen wanneer zij daartoe op grond van de wet de bevoegdheid hebben toebedeeld gekregen en deze bevoegdheden mogen alleen worden overgedragen op grond van de wet. Deze regels zijn gebaseerd op de rechtsstaat: 

• Wetmatigheid van bestuur (legaliteitsbeginsel en specialiteitsbeginsel) --> Het legaliteitsbeginsel (art. 5:4) zorgt ervoor dat de overheid niet mag ingrijpen in rechten en vrijheden van burgers zonder dat daarvoor een uitdrukkelijke bevoegdheid is toegekend in een wettelijk voorschrift, opgesteld door de democratisch gelegitimeerde wetgever. Naast de democratische legitimatie van overheidshandelen worden nog twee doelstellingen gediend: 
  - De rechtsgelijkheid: Gelijke behandeling van burgers 
  - De rechtszekerheid: Doordat de overheid alleen mag ingrijpen op grond van algemene vooraf vast te stellen regels wordt dat ingrijpen voorspelbaar 
  De handelingsvrijheid van het bestuur wordt ook door het specialiteitsbeginsel (art. 3:4) beperkt. Het houdt in dat het bestuur bij het gebruikmaken van een wettelijk toegekende bevoegdheid alleen die belangen mag meewegen, die de betreffende regeling specifiek beoogt te beschermen. Ook blijkt dit uit artikel 1:2 lid 2 waarin voor bestuursorganen is bepaald dat hun toevertrouwde belangen als hun belangen worden beschouwd. Bevoegdheden worden door de wetgever immers met een speciaal doel toegekend. De vergunningverlening voor de Sinterklaasintocht mag alleen rekening worden gehouden met de openbare orde en veiligheid en niet ook met de mensen die de stereotypering van zwarte mensen onwenselijk vinden. Anders zou dit in strijd zijn met het verbod van détournement de pouvoir (art. 3:3). Dit houdt in dat een toegekende bevoegdheid niet voor een ander doel mag worden gebruikt dan waarvoor die is verleend. 
   

• Grondrechten 

• Scheiding van machten 

• Onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke controle 

NL is een democratische rechtsstaat dat betekent dat de wetgeving op democratische wijze tot stand wordt gebracht en dat de controle op het handelen van het bestuur mede in handen is van vertegenwoordigende organen, die door het volk in vrije verkiezingen worden gekozen. De bestuursrechter waakt over de regels van de democratische rechtsstaat.  

De verkrijging van attributie (art. 10:22-10:23) vloeit voort uit het legaliteitsbeginsel dat eist dat een publiekrechtelijke bevoegdheid wordt verleend door een zelfstandig tot wetgeving bevoegde instantie. Het scheppen van een nog niet bestaande bevoegdheid en het toedelen daarvan aan een bestuursorgaan. Voor attributie is een basis in een wettelijk voorschrift vereist (legaliteitsbeginsel). Voorbeeld: art. 147 Gemeentewet: gemeentelijke verordeningen worden door de raad vastgesteld. Of art. 2:25 APV Leiden: het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een evenement te houden of te doen houden (de bevoegdheid om vergunningen te verlenen) 

Het is een oorspronkelijke wijze van bevoegdheidsverkrijging. Regelgevende bevoegdheid kan alleen worden geattribueerd via de Grondwet of een wet in formele zin. Attributie van andere bevoegdheden, zoals het nemen van een besluit kan ook op een lager niveau plaatsvinden, zij het dat daarvoor dan ook een basis in de Grondwet of een formele wet moet kunnen worden aangewezen. De wetgever kan een bestuursbevoegdheid toedelen aan enkelvoudig of meervoudig samengestelde bestuursorganen. Enkelvoudige bestuursorganen zijn bijvoorbeeld een minister, commissaris van de koning of burgemeester. Meervoudige bestuursorganen zijn bijvoorbeeld de regering, gedeputeerde staten of het college van burgemeester en wethouders. Soms vindt attributie aan ambtenaren plaats, waarbij zij de bevoegdheid uitoefenen van het bestuursorgaan. Een reden is bijvoorbeeld omdat de bevoegdheid in korte tijd moet kunnen worden uitgeoefend. 

Onder delegatie (art. 10:13-10:21) wordt verstaan: het overdragen door een bestuursorgaan van zijn bevoegdheid tot het nemen van besluiten aan een ander dat deze bevoegdheid onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent (art. 10:13). Overdragen is dus het weggeven van een bevoegdheid. Delegatie is alleen toegestaan door een wet in formele zin (art. 10:15). Dit is het overdragen door een bestuursorgaan van zijn bevoegdheid tot het nemen van besluiten aan een ander bestuursorgaan dat deze onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent. Delegatie geschiedt niet aan ondergeschikten (logisch, want het kenmerk van delegatie is de zelfstandige bevoegdheidsuitoefening) (art. 10:14). Alleen de delegataris (orgaan dat de bevoegdheid heeft gekregen) is daarna tot uitoefening bevoegd (art. 10:17). Wanneer er geen regels staan over de delegatie is alleen beleidsregels toegestaan (art. 10:16). Wel is de delegataris verplicht informatie te verschaffen over de uitoefening van de gedelegeerde bevoegdheid en kan het bestuursorgaan de delegatie altijd beëindigen (art. 10:18). Ook moet het bestuursorgaan laten weten aan de burger dat hij bevoegd is: het delegatiebesluit en vindplaats moeten worden vermeld (art. 10:19).  

Voorbeeld: Art. 156 lid 1 Gemeentewet: De raad kan aan het college en aan een door hem ingestelde bestuurscommissie bevoegdheden overdragen, tenzij de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet. 
Art. 5 Wet arbeid vreemdelingen: lid 1: Onze Minister is bevoegd tot het afgeven en intrekken van tewerkstellingsvergunningen. Maar lid 8: 
Lid 8: Onze Minister kan de in het eerste lid bedoelde bevoegdheden delegeren aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. 

Mandaat (art. 10:1-10:12) is de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen (art. 10:1) en wil dus zeggen dat een taak de bevoegdheid van het hogere niveau blijft, maar door het lagere niveau wordt uitgeoefend namens het hogere niveau. Het wordt de mandaatgever aan de gemandateerde opgedragen om in zijn naam beslissingen te nemen of handelingen te verrichten. De bevoegdheid wordt niet overgedragen maar wordt namens het bestuursorgaan wordt uitgevoerd door een wettelijke grondslag. Het hogere niveau blijft toezien op correcte uitvoering van de gemandateerde taak (art. 10:7) en kan de uitvoering te allen tijde weer beëindigen (art. 10:8). Vaak mandaat aan ambtenaar: beschikking wordt namens het bestuursorgaan genomen (ministers tekenen niet alle beschikkingen voor bijvoorbeeld verblijfvergunning). De mandaatgever blijft bevoegd en verantwoordelijk (de bevoegdheid gaat immers niet over art. 10:7 Awb). Minister blijft dus verantwoordelijk. Een bestuursorgaan kan daarom algemene en specifieke aanwijzingen geven (art. 10:6). 

Mandaat is mogelijk tenzij het wettelijk voorschrift waarop de bevoegdheid berust anders bepaalt of de aard van de bevoegdheid zich verzet tegen het mandaat (art. 10:13 lid 1). Mandaat kan ook weer verder worden gemandateerd, dit heet 
sub-mandaat. Bepaalde bevoegdheden kunnen niet worden gemandateerd (art. 10:13 lid 2): 

• Vaststellen van AVV 

• Besluiten die met gekwalificeerde meerderheid moeten worden genomen 

• Beslissen op een beroepschrift 

• Goedkeuring van besluit van ander bestuursorgaan 

Soorten mandaat: 

• Beslissingsmandaat --> ambtenaar alle handelingen verricht die voorvloeien uit de toe te passen wettelijke voorschriften (onderzoek naar de feiten, horen van belanghebbende, vaststellen van inhoud) 

• Ondertekeningsmandaat --> indien de handtekening die onder het besluit staat afkomstig is van een ambtenaar die zelf geen betrokkenheid heeft gehad bij de besluitvormingsprocedure, maar met het plaatsen van zijn handtekening aan een vormvereiste voor rechtsgeldigheid voldoet 

• Afdoeningsmandaat --> hierbij draagt de mandaatgever de feitelijke handelingen die voor de toepassing van een besluit verricht moeten worden op aan een ander (controle van persoonsgegevens bij de verlening van paspoort) 

Anders dan gewone rechtspersonen zonder publieke taken of bevoegdheden kunnen bestuursorganen echter ook publiekrechtelijke rechtshandelingen verrichten: beslissingen die eenzijdig de rechtsbetrekking bepalen tussen het bestuursorgaan en de personen die onder de rechtsmacht van dat orgaan vallen. Het handelen van een bestuursorgaan kan worden onderscheiden in: 

• Privaatrechtelijk handelen --> beslissingen door bestuursorgaan in het privaatrechtelijk rechtsverkeer, indien de overheid optreedt als privaatrechtelijk rechtspersoon, bijvoorbeeld als (ver)koper, (ver)huurder, (ver)pachter of anderszins als contractspartij. Handelingen die jij en ik kunnen doen. Dit kan zijn contracten sluiten, want ook overheden zijn gebonden aan de overeenkomsten die zij sluiten. Echter kan het voorkomen, gelet op de publiekrechtelijke bevoegdheid en onvoorziene omstandigheden dat niet nakoming is geoorloofd. Wel is een schadevergoeding nodig. (GCN/Nieuwegein II). 

• Feitelijk handelen --> handelen van overheid zonder beoogd rechtsgevolg. Te denken valt hierbij aan het handelen van de overheid bij de uitvoering van haar publiekrechtelijke taken zoals het ophalen van vuilnis, onderhoud van wegen, lintje doorknippen door burgemeester, het geven van voorlichting of het feitelijk bouwen van gebouw. Dit zijn geen handelingen waaraan per se een rechtsgevolg kleeft. 

• Publiekrechtelijk handelen --> beslissingen die eenzijdig de rechtsbetrekking bepalen tussen het bestuursorgaan en de personen die onder de rechtsmacht van dat orgaan vallen. 

De vraag of een bepaalde beslissing als een besluit in de zin van de Awb kan worden aangemerkt is van groot belang voor de toepasselijkheid van de Awb. Een besluit is (art. 1:3): 

• Een schriftelijke beslissing  

• Van een bestuursorgaan 

• Die een rechtsgevolg beoogt 

• Gebaseerd is op een exclusief wettelijk voorschrift of als dat ontbreekt en bestuursrechtelijke rechtsbescherming gewenst is: gebaseerd is op de publieke taak van het bestuur of op een beleidsregel 

Geen besluiten zijn dus: 

• Privaatrechtelijke rechtshandelingen 

• Handelingen zonder beoogde rechtsgevolgen, ofwel feitelijke handelingen 

De normen die de Awb geeft gelden in beginsel slechts voor besluiten. Anderzijds geldt de Awb weer niet voor alle besluiten: in art. 1:6 bijvoorbeeld. De reikwijdte van de Awb wordt dus in beginsel bepaald door het besluitbegrip. Ook is het belangrijk om vast te stellen of het een besluit is, omdat het dan mogelijk is om naar de bestuursrechter te stappen (art. 8:1).  

Binnen de categorie besluiten kunnen verschillende soorten worden onderscheiden: 

Besluit (deze) (art. 1:3 lid 1): 
Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (art. 1:3 lid 1). Mededeling is geen besluit kijk Inzet Videoteam 

Besluit of geen besluit: 

• Art. 1:3 lid 1, 4 elementen: 

1. Schriftelijke beslissing 

2. Van een bestuursorgaan 

3. Publiekrechtelijke 

4. Rechtshandeling  

Schriftelijke beslissing: 

• Mondelinge mededelingen zoals stopteken of mondeling bevel is geen besluit, maar een feitelijke handeling 

• Elektronisch verzonden berichten zijn ook schriftelijk (dus ook e-mail) 

• Beslissing --> er moet een wilselement aanwezig zijn, je moet wel iets echt beslissen niet mededelen 

Bestuursorgaan: 

• Art. 1:1 lid 1 jo art. 2:1 BW: 
  - Onder bestuursorgaan wordt verstaan: 

1. Een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld (college van B&W), of  

2. Een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed (Garagehouder die Apk-keuring verricht)  

Publiekrechtelijk: 

• Publiekrecht vs. Privaatrecht 

• Publiekrecht zijn rechtshandelingen die bij of krachtens een wet in formele zin exclusief aan een bestuursorgaan een bevoegdheid is verleend (verlening van vergunning, bevoegdheid voor boetes, subsidies geven en het kan dus door iedereen worden uitgevoerd) 

• Een rechtshandeling is dus publiekrechtelijk als het bestuursorgaan beschikt over een wettelijke bevoegdheid 

Relevantie van het onderscheid tussen de drie overheidshandelen: 

1. Verschillende normering in de Awb --> om te bepalen welke normen van de Awb van toepassing zijn op het overheidshandelen 

2. Rechtsbescherming --> bestuursrecht oordeelt alleen over besluiten (art. 8:1). Bij privaatrechtelijke of feitelijke handelingen kan je niet naar de bestuursrechter. Maar toch niet op alle besluiten (art. 8:3). Hierover bepaalt de civiele rechter over zaken die de bestuursrechter niet over beoordeelt 

Rechtshandeling: 

• Een rechtshandeling is gericht op een rechtsgevolg 

• Dit zorgt voor een verandering in de bevoegdheden, aanspraken, rechten en plichten, dan wel de vaststelling van de juridische status van een persoon of zaak 

• Bijvoorbeeld vergunning waarin staat dat iets niet mag tenzij je vergunning hebt. De vergunning verandert je recht dat je eerst iets niet mocht doen maar nu wel. 
  Of een subsidie waarin je een aanspraak hebt op geld wat je eerder niet hebt 
  Of een bestuurlijke boete, waarin je de plicht hebt om te betalen 

• De rechtsgevolgen beogen extern rechtsgevolg te hebben 

• Het moet gaan om externe rechtsgevolgen, dus geen beslissing die louter zijn gericht op het interne functioneren van een deel van de overheid 

• Uitspraak Inzet videoteam --> het 1 mei comité wilde een demonstratie houden op de dag van de arbeid. De politie had een brief gestuurd waarin stond dat ze met een videoteam zouden rondlopen. Het organiserend comité was hier niet mee eens, want dit was een inbreuk op het privé. Zij wilden dit aanvechten bij de bestuursrechter, maar die moest de beslissing maken of dit een publiekrechtelijke rechtshandeling was. De Raad van State zegt van niet. Want de brief zorgde niet voor een verandering in de rechten en plichten van het comité dat de demonstratie organiseerde, het was slechts een feitelijke mededeling. Hierdoor kon het comité dus niet naar de bestuursrechter. Belangrijke rechtsoverweging: 2.3. 

Strategisch besluitbegrip KIJK HIER ALTIJD NOG EEN KEER NAAR: 

• Soms is iets een besluit omdat de bestuursrechter vindt dat hij bevoegd zou moeten zijn. Namelijk voor het bieden van bestuursrechtelijke rechtsbescherming 

• Verschillende soorten strategische besluitbegrippen: 

1. Geen rechtsgevolg, toch rechtsbescherming: 

• De eerste categorie: De afwijzing van een aanvraag is ook een beschikking (art. 1:3 lid 2 Awb). Hierdoor kan je alsnog naar de bestuursrechter als je geen vergunning krijgt. 

• De tweede categorie: Tegen de weigering van een besluit te nemen staat bezwaar en beroep open (art. 6:2 sub a Awb). Bestuursorgaan weigert een besluit te nemen om een vergunning of subsidie te geven. Dit gebeurt niet vaak 

• Derde categorie: Tegen het niet tijdig nemen van een besluit staat bezwaar en beroep open (art. 6:2 sub b Awb). Dit komt wel vaker voor.  

• Dus ook al is hier strikt genomen niet sprake van een besluit, omdat het geen rechtsgevolg heeft, toch naar de bestuursrechter kan 

2. Is een waarschuwing een besluit: 

• Een waarschuwing heeft geen rechtsgevolgen en is dus in beginsel geen besluit.  

• Maar als waarschuwing onderdeel is van een wettelijk sanctieregime is wel sprake van een besluit. Hierin moet het bestuursorgaan eert een waarschuwing opleggen, pas dan kan bijvoorbeeld een bestuurlijke boete worden opgelegd.  

• Uitspraak Bestuurlijke Waarschuwing --> persoon kreeg een waarschuwing op grond van de Arbeidsomstandigheden Besluit. De persoon wilde meteen naar de bestuursrechter, want als ze langer zouden moeten wachten zou de zaak bijvoorbeeld al moeten sluiten. Raad van State zei dat alleen als er sprake is van een waarschuwing die onderdeel is van een wettelijk sanctieregime er sprake is van een besluit. Dan kan iemand wel naar de rechter, want dan is het een besluit. 
  “Een dergelijke waarschuwing is in ieder geval een besluit als de waarschuwing een voorwaarde is voor het toepassen van een sanctiebevoegdheid in bepaalde situaties en dus een essentieel onderdeel is van een sanctieregime. Hierbij is, anders dan zou kunnen worden afgeleid uit de uitspraak van de Afdeling van 16 november 2011, niet van belang of bij het opleggen van de sanctie nog een belangenafweging moet plaatsvinden. Het bestaan van de waarschuwing is immers hoe dan ook een toepassingsvoorwaarde voor de uitoefening van de sanctiebevoegdheid. De waarschuwing heeft binnen het sanctieregime rechtsgevolg omdat hiermee een bevoegdheid wordt ontsloten die er anders niet zou zijn, namelijk de bevoegdheid om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie op te leggen die zonder de waarschuwing niet tot de mogelijkheden zou behoren. De waarschuwing zorgt dus in die zin voor een wijziging van de rechtspositie van belanghebbende, dat bij toekomstige vergelijkbare overtredingen een andere sanctie kan worden opgelegd. Hierbij is, anders dan de staatssecretaris betoogt, niet van belang wat de looptijd van een waarschuwing is.” 

3. Is een bestuurlijk rechtsoordeel een besluit: 

• Een als definitief bedoeld oordeel van een bestuursorgaan, niet zijnde een louter informatieve mededeling, over de toepasselijkheid van een wettelijk voorschrift.  

• Hier is het dus de vraag of bepaalde activiteiten wel een vergunning nodig is. Als hierover twijfel is, kan het bestuursorgaan uitleg geven of een vergunning nodig is doormiddel van een brief. Die brief is een bestuurlijk rechtsoordeel. Met die brief is er nog geen rechtsgevolg en dus geen besluit.  
  Toch kan de brief wel de mogelijkheid bieden om naar de bestuursrechter te stappen. Dit is wanneer er sprake is van onevenredige bezwarende gevolgen ontstaan. Dit zijn verdisconteerde omstandigheden. Dit kan door  
  1: de kosten van de vergunningprocedure (in brief wordt gezegd dat kappen van bomen geen vergunning nodig is maar dit aanvragen kost veel geld) of  
  2: omdat er anders onomkeerbare gevolgen ontstaan (als een bedrijf binnen 3 dagen bomen wil kappen kan je beter meteen naar de bestuursrechter als omwonende en niet eerst een handhavingsverzoek indienen. Anders zorgt het voor onomkeerbare gevolgen, want de bomen komen niet terug). Dit zijn wel uitzonderingen, want hoofdregel is dat bestuurlijk rechtsoordeel geen besluit is, maar kan wel indien onevenredige bezwarende gevolgen. 
  Uitspraak Bovenleidingportalen Duiven --> voor de Betuweroute moesten nieuwe spoorlijnen worden aangelegd. Daarvoor waren bovenleidingportalen nodig, waar omwonende over klagen. De bestuursorganen dachten dat er geen vergunning voor nodig was. De Raad van State vond dat het niet onevenredig bezwaren gevolgen had om nog een handhavingsverzoek in te dienen, omdat de bouw geen onomkeerbare gevolgen zou hebben want ze zouden ook kunnen worden afgebroken 
  “Voor de beantwoording van de vraag of voor een voorgenomen handeling een vergunning vereist is, kan een vergunning worden aangevraagd dan wel door een derde om het treffen van bestuurlijke handhavingsmaatregelen worden verzocht. Het bevoegde bestuursorgaan dient bij het nemen van een besluit op zulk een aanvraag of verzoek de vraag naar de vergunningplicht als een voorvraag te beoordelen. Vervolgens kan tegen het aan het besluit ten grondslag liggende oordeel omtrent de vergunningplicht door het aanwenden van een rechtsmiddel tegen het besluit worden opgekomen. 
  Wanneer een bestuursorgaan, los van een aanvraag om vergunning of een verzoek om handhaving als hiervoor aangegeven, op een daartoe strekkend verzoek een oordeel geeft over de vraag of voor het verrichten van een bepaalde handeling een vergunning is vereist, kan dit oordeel in het algemeen niet als een publiekrechtelijke rechtshandeling in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt. 
  Als een bestuursorgaan laat weten dat een vergunning niet nodig is, is geen besluit. Hierop kan een uitzondering worden gemaakt indien het doen van een aanvraag voor een vergunning onevenredig bezwarend is dan wel indien het doen van een verzoek om het treffen van handhavingsmaatregelen wegens het intreden van onomkeerbare gevolgen of anderszins onevenredig bezwarend is. 
  De plaatsing van de bovenleidingportalen en bovenleidingen kan niet als een onomkeerbare handeling worden aangemerkt. Evenmin is gebleken dat het doen van een verzoek om het treffen van handhavingsmaatregelen voor appellanten onevenredig bezwarend is. 
  Gelet op het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat het standpunt van verweerder in zijn brief van 28 oktober 2003 geen rechtsgevolgen in het leven roept en mitsdien geen besluit is in de zin van meergenoemd artikellid.” De hoofdregel is dus dat tegen een bestuurlijk rechtsoordeel in beginsel geen bestuursrechtelijk rechtsbescherming openstaat. Als je denkt dat de wet wordt overtreden kan je een handhavingsverzoek indienen. Soms zijn er echter situaties waarin het onevenredig bezwarend zoals de kosten van vergunningprocedure of omdat er onomkeerbare gevolgen ontstaan. Dan is het bestuurlijk rechtsoordeel wel een besluit. 

4. Is een gedoogverklaring een besluit 

• Een gedoogverklaring: een brief van de overheid waarin staat dat het weleens waar in strijd is met een wettelijk voorschrift maar we zullen niet handhavend optreden 

• Een gedoogverklaring is geen besluit. Dat geldt voor zowel de verlening (als iemand een gedoogverklaring krijgt kunnen de omwonende hier niet tegen procederen, slechts een handhavingsverzoek indienen), de weigering (iemand wil gedoogverklaring maar krijgt het niet) als de intrekking van gedoogverklaring 

• Uitspraak Gedoogde Hoogeloonse stal --> Raad van State zegt dat de gedoogverklaring geen besluit is. Soms is een gedoogverklaring wel een besluit, want het heeft geen rechtsgevolg. De weigering van een gedoogverklaring is ook geen besluit 
  Als iemand toch een gedoogverklaring krijgt waar jij het niet mee eens bent, kan je altijd nog een handhavingsverzoek indienen. Als deze wordt geweigerd is dit wel een besluit, waar je dus wel voor kan procederen (art. 8:1 Awb). 
  “De Afdeling is met de staatsraad advocaat-generaal van oordeel dat meer duidelijkheid nodig is. Dat resultaat wordt niet bereikt als de suggesties (in het bijzonder onder 6.8 tot en met 6.10, alsmede onder 6.13 en 6.14) in de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal worden gevolgd. Dat zou juist bijdragen aan verdere juridisering en het nog complexer worden van de rechtsbescherming ten aanzien van gedoogbeslissingen. De gewenste duidelijkheid kan op twee manieren worden verkregen. Ten eerste kan dit door alle soorten gedoogbeslissingen met een besluit in de zin van de Awb gelijk te stellen. Ten tweede kan dit door (in beginsel) alle gedoogbeslissingen niet met een besluit in de zin van de Awb gelijk te stellen. De Afdeling kiest thans voor de tweede manier. Zie voor de onderbouwing van die keuze hierna onder 20. Deze nieuwe lijn in de rechtspraak houdt kort gezegd in dat de gedoogbeslissing, de weigering een gedoogbeslissing te nemen en de intrekking van een gedoogbeslissing, op een enkele uitzondering na (zie hierna onder 19), geen besluiten zijn in de zin van de Awb en daarmee ook niet worden gelijkgesteld. De gevolgen van deze nieuwe lijn worden hierna uitgewerkt.” 

De Awb onderscheidt de volgende categorieën van besluiten: 

• Beschikkingen (art. 1:3 lid 2)  

• Algemeen verbindende voorschriften 

• Beleidsregels 

• Besluiten van algemene strekking 

Overige besluiten van algemene strekking = concretiserende besluiten van algemene strekking 

VERMELD WEL EERST DAT ER SPRAKE IS VAN EEN BESLUIT VAN ALGEMENE STREKKING (B.A.S) VOORDAT JE GAAT BEPALEN WELKE!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 

Beschikking (art. 1:3 lid 2): 
Dit is een besluit dat niet van algemene strekking is, inclusief de afwijzing ervan. Het is een besluit met een individueel, concreet karakter (vergunning voor pleinfeest). Besluit voor een individueel en concreet geval. Een beschikking onderscheidt zich daarmee van een besluit van algemene strekking. Vaak komen deze voor: uitkeringen, vergunningen, subsidies, ontheffingen, boetes. Er is een geadresseerde die iets krijgt. Wel moet degene zijn gehoord voordat een beschikking geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen (art. 4:7). 

Er zijn veel verschillende termen voor verschillende soorten beschikkingen:  

• Vrijstelling (bepaalde norm wordt niet van toepassing verklaart) 

• Ontheffing (normaal gesproken gebod of verbod, maar nu is er een uitzondering zoals een ontheffing voor een invalide om ergens te mogen parkeren) 

• Vergunning (bepaalde activiteit is niet wenselijk, maar wil wel invloed uitoefenen of de wijze waarop de activiteit plaatsvindt, zoals verbouwing van een rijksmonument). Let op: afwijzing vergunning is ook een besluit --> strategisch besluitbegrip 

• Erkenning (persoon of instelling) moet aan bepaalde eisen voldoen, zoals een Apk-keuring kan alleen door een garagebedrijf die daarvoor een ministeriële erkenning heeft gekregen. 

Twee criteria om te bepalen of we te maken hebben met een beschikking of een besluit van algemene strekking: 

1. Persoonscriterium: Is er sprake van een besluit dat geadresseerd is aan één persoon of een duidelijk bepaalbare groep personen. Het aantal personen is duidelijk bepaalbaar en gesloten. Je weet precies aan wie het gericht is (als je met zijn tweeën in een woning woont krijg je beiden een bestuurlijke boete.  
   Dit geldt dus niet als je zegt: Deze regel geldt voor iedereen die zich in dit gebied bevindt. Hierbij is het niet duidelijk voor hoeveel personen het dan geldt, want mensen verlaten ook het gebied en komen dan weer terug) OF: 

2. Zaakscriterium: is het besluit genomen met het oog  op de hoedanigheid of bijzondere eigenschappen van het object waar het besluit betrekking op heeft (bijvoorbeeld onbewoonbaarverklaring van een pand als een pand op instorten staat). Als dat het geval is, is er sprake van een beschikking. Is het besluit genomen met het oog op de hoedanigheid of de bijzondere eigenschappen van het object (zoals als een woning dat een monument is en als er nieuwe mensen in gaan wonen blijft het een monument. Het blijft voor iedereen en monument) 
   Als de hoedanigheid of bijzondere eigenschappen van een gebied of object niet bepalend zijn voor het nemen van het besluit wordt geen beschikking aangenomen, maar is er sprake van een besluit van algemene strekking. 

Een verder onderscheid kan worden gemaakt in: 

• Begunstigende en belastende beschikkingen: de een brengt iemand in een gunstigere rechtspositie dan voorheen en de laatste zorgt juist voor nadeligheid voor de betrokkenen 

• Gebonden en vrije beschikkingen (discretionaire beschikkingsbevoegdheid): hier is de vraag in hoeverre het bestuursorgaan naar eigen inzicht mag beslissen of het een bepaalde bevoegdheid gebruikt. Bij een gebonden beschikking kan het bestuur nauwelijks naar eigen inzicht handelen (een bouwvergunning moet worden geweigerd als het in strijd is met het bestemmingsplan).  
  Bij een vrije beschikkingsbevoegdheid bestaat die mogelijkheid juist wel (vergunning voor motorboot en verder niks meer geregeld over deze bevoegdheid, dan is de gemeente zelf vrij om de beschikking te verlenen) 

 
Het belang om een onderscheid te maken tussen vrije en gebonden beschikkingen is: 
1. Belang voor de omvang van de rechtsbescherming. Bij puur gebonden beschikkingen kan de rechter makkelijker een zelfstandig oordeel vellen of de beschikking gegeven had moeten worden. De voorwaarden staan immers in de wet. Bij vrijere bestuursbevoegdheden waar er veel beleidsvrijheid is zal de rechter deze vrijheid moeten respecteren. De rechter controleert dus dan alleen of het bestuursorgaan het aangevochten besluit in redelijkheid kon nemen (rechter kan niet beschikking vernietigen met argument dat aan het milieubelang maar wat minder waarde aan moet worden toegekend) 
2. Belang voor onderscheid is voor de mogelijkheid van het bestuur om voorschriften bij een vergunning op te leggen. Bij gebonden beschikking bestaat die mogelijkheid er niet, tenzij anders aangegeven in de wet. Bij vrije beschikkingsbevoegdheid wordt aangenomen dat het bestuursorgaan ook zonder expliciete wettelijke grondslag (aanvullende) voorschriften kan opleggen (vergunningshouders van standplaatshouders op de markt moeten hun directe omgeving schoonmaken). 

Het concretiserend besluit van algemene strekking (C.B.A.S) valt onder Overige besluiten van algemene strekking: 

• Hier kan je dus wel naar de bestuursrechter 

• Wel besluit, maar geen beschikking, AVV of beleidsregel 

• Het concretiseert een algemene norm: algemeen wat betreft de geadresseerde, maar concreet wat betreft het object of de periode 

• Voorbeelden: gebiedsaanwijzingen (verbod in apart besluit van vuurwerk afsteken in gebied), vaststelling geluidszone 

• Voor het verschil voor C.B.A.S en andere besluiten van algemene strekking is de uitspraak Intrekking aanwijzingsbesluit raamprostitutie van belang --> gemeente had in een algemeen verbindend voorschrift had besloten dat het verboden is aan raamprostitutie te doen, tenzij je je in een gebied bevindt waar dit mag. Dit leidde tot overlast dat dit besluit werd ingetrokken, waardoor die raamprostitutiebedrijven moesten sluiten. Zij wilde naar de bestuursrechter. Raad van State geeft hiervoor een definitie van de C.B.A.S:  
  “Eén van de eigenschappen van een algemeen verbindend voorschrift is dat dit zelfstandige rechtsnormen bevat en verder strekt dan het bepalen van de werkingssfeer van een reeds bestaande algemeen verbindende norm. Het aanwijzingsbesluit kan geen algemeen verbindend voorschrift zijn, nu dit niet meer inhoudt dan de onttrekking van een bepaald gebied aan de werking van het in de APS neergelegde verbod op raamprostitutie. Het ontbeert derhalve zelfstandige normstelling. Het moet worden gezien als een concretiserend besluit van algemene strekking.” 

• Het is dus geen beschikking want aan het persooncriterium en zaakscriterium wordt niet voldaan: aantal personen tot wie het zich richt is iedereen die zich in die plaats en op dat moment zich bevindt in het gebied waar de C.B.A.S. 

• Vuurwerkzones, gebiedsaanwijzing, geluidszonde 

Gevaarlijke honden Sint Oedenrode-arrest 

Feiten 

Op 10 april 2015 hadden twee honden die bij de appellante in huis verbleven een postbode meermalen gebeten en daarbij zeer ernstig verwond. Ook appellante en een te hulp schietende buurman zijn gebeten en gewond geraakt. Een dierenarts heeft de honden direct ter plaatse laten inslapen. Een derde hond van de appellante is in beslag genomen. Korte tijd na het bijtincident heeft de appellante een andere hond, een pup van een van de twee bij het incident betrokken honden, onderdak verschaft. 

 Bij besluit van 20 april 2015 heeft het college de tuin en de woning van appellante in Sint-Oedenrode aangewezen als plaats waar het verboden is honden aanwezig te hebben, behorende tot het ras dat betrokken was bij een bijtincident op 10 april 2015, of vergelijkbare honden. Het bezwaar en beroep van de appellante is ongegrond verklaard. 

 ABRvS 

Aanleiding voor het aanwijzingsbesluit is vooral het bijtincident, het feit dat er eerder meldingen bij de politie zijn gedaan door angstige buurtbewoners en het feit dat appellante de honden niet de baas was. 

 Volgens de Afdeling betreft de plaatsaanwijzing niet alleen de tuin, maar ook de woning van de appellante. Waardoor dit erop duidt dat de aanwijzing niet heeft plaatsgevonden vanwege bepaalde eigenschappen van de aangewezen plaats, maar eigenlijk is gekoppeld aan de persoon van de appellante. 

 Het college heeft niet bedoeld een concretiserend besluit van algemene strekking vast te stellen, maar appellante een persoonlijk verbod tot het houden van de honden op te leggen. Waardoor het college met het besluit een beschikking in de zin van artikel 1:3 lid 2 Awb heeft genomen en waarvoor de APV geen grondslag biedt. Van belang daarbij is dat een plaatsaanwijzing krachtens deze bepaling voor een ieder geldt en niet is verbonden aan individuele personen. Dat ook een particulier terrein op grond van de APV kan worden aangewezen als een plaats waar de algemene regel van het verbod tot het aanwezig hebben van schadelijke of hinderlijke dieren geldt, kan, wat daarvan ook zij, niet tot een ander oordeel leiden. Met het besluit is immers niet beoogd ter plaatse van een particulier terrein een algemeen verbod voor een ieder te laten gelden. Het college was dus niet bevoegd tot het nemen van het besluit van 20 april 2015 en het hoger beroep is gegrond. 

M.a.w. de APV biedt geen grondslag om een persoonlijk verbod tot het houden van bepaalde honden op te leggen. Een plaatsaanwijzing krachtens de APV moet voor een ieder gelden en niet zijn verbonden aan individuen. 

Kern 

I.c. verbood de APV het hebben van honden op een specifieke locatie na een ernstig bijtincident. Zo een locatieverbod voor honden op grond van de APV vanwege een bijtincident mag niet zo ver gaan dat dit er voor zorgt dat er sprake is van een persoonlijk verbod tot houden van die honden. Het verbod mag slechts betrekking hebben op de tuin en niet de woning. 

Verschil met AVV kijk Betaald parkeren in Leiden-arrest 

Algemeen verbindende voorschriften (AVV): 

Deze staan beschreven in art. 89 lid 4 GW, art. 3:1, art. 8:3 lid 1 onder a Awb. AVV bevat algemene regels die een overheidsinstantie opstelt, bijvoorbeeld het verbod te wonen zonder huisvestingsvergunning. In de jurisprudentie komen we de term tegen als dit college een uitspraak moet doen over de vraag of over de schending van een regeling in cassatie kan worden geklaagd of moet vaststellen of een lagere rechter gehouden was ambtshalve de bepalingen van een regeling op het geschil toe te passen. De Hoge Raad merkt regels als algemeen verbindende voorschriften aan als het gaat om naar buitende werkende, algemene regels, die zijn uitgegaan van het bevoegd gezag dat bij of krachtens de formele wet bevoegd is tot regelgeving. Bovendien moet de regel een zelfstandige norm bevatten. AVV dus ook een APV: Bepalingen kunnen dus een wet informele zin als formele zin zijn. Beroep tegen een AVV bij de bestuursrechter is uitgesloten (art. 8:3 lid 1 onder a). 

• Niet naar de bestuursrechter, alleen naar de civiele rechter 

• Een bestuursorgaan moet een expliciete wettelijke bevoegdheid hebben om een algemeen verbindende voorschriften vast te kunnen stellen. 

• Een bestuursorgaan kan niet in zijn besluitvorming afwijken van een algemeen verbindend voorschrift. 

• APV is een AVV 

• Elementen: 

1. Het werkt naar buiten --> werkt naar burger toe, een beleidsregel werkt intern in de overheid 

2. Bindend --> je moet eraan houden (vaak verboden), beleidsregels werkt intern en dus niet bindend voor burgers 

3. Algemene regels, die --> verschil met beschikking die individueel is 

4. Zich voor herhaalde toepassing lenen --> verbod geldt altijd, beschikking zoals vergunning geldt voor een concreet geval. Verschilt met beschikking 

5. En zelfstandige normen bevatten --> er zijn geen andere regels voor nodig, als het afval niet op straat mag worden gezet is daar geen andere regels voor nodig of dat er een evenement zonder vergunning niet mogelijk is, C.B.A.S. daarentegen bevat geen zelfstandige normstelling 

ARREST VOOR VERSCHIL AVV EN C.B.A.S.  

Betaald parkeren in Leiden-arrest 

Feiten 

I.c. gaat het om een zaak over de parkeerregulering in Leiden. Het college B&W heeft in besluit 1 alle parkeerapparatuurplaatsen en vergunninghoudersplaatsen in een bepaalde zone aangewezen waar parkeren alleen is toegestaan tegen betaling van parkeerbelasting. In een ander apart besluit (besluit 2) heeft het college verdere normen vastgesteld voor het aanvragen en verlenen van parkeervergunningen. 

 Infotheek is een groot internationaal IT-bedrijf in Leiden. Dagelijks zijn gemiddeld 190 werknemers werkzaam, waarvan zo’n 130 medewerkers met de auto komen. Ook ontvangen zij op tientallen bezoekers op kantoor. Het hoofdkantoor gelegen op het bedrijventerrein is moeilijk bereikbaar met het openbaar vervoer. Infotheek kan zich niet verenigen met het invoeren van betaald parkeren in de wijk waar hun bedrijventerrein is gevestigd. Tegen de genoemde besluiten is beroep ingesteld. Zowel Infotheek als het college zijn het oneens met de uitspraak van de rechtbank. Hoger beroep volgt. Zijn rechtsmiddelen tegen deze besluiten mogelijk? 

 ABRvS 

De Afdeling merkt (net als de rechtbank) besluit 1 aan als een concretiserend besluit van algemene strekking. Tegen zo een besluit staat bezwaar en beroep open. Het argument van het college dat het besluit is genomen op grond van de belastingwetgeving wordt niet gevolgd. Op grond van de belastingwetgeving is beroep en bezwaar niet mogelijk bij zulke besluiten. Volgens de Afdeling ziet het besluit zowel op het invoeren van fiscaal parkeren als op de invoering van een vergunningstelsel. Door deze combinatie is het géén besluit dat slechts is genomen op grond van de belastingwetgeving. 

De Afdeling volgt het betoog dat het een niet voor beroep vatbaar algemeen verbindend voorschrift is, niet. Het besluit is genomen op grond van art. 2 van de Parkeerverordening. De verordening zelf wijst geen gebied aan waar het verbod/gebod geldt. Het stelt dat de aanwijzing moet plaatsvinden bij nader besluit. Dit nadere besluit is een concretiserend besluit van algemene strekking, omdat de normstelling in de verordening is neergelegd en het aanwijzingsbesluit geen normen in het leven roept, maar alleen de grenzen daarvan aangeeft. Tegen een concretiserend besluit van algemene strekking is bezwaar mogelijk. 

 Is het besluit 2 een algemeen verbindend voorschrift of een concretiserend besluit van algemene strekking? In dit geval stelt de Afdeling dat dit besluit wel als een algemeen verbindend voorschrift moet worden gezien. Het besluit is gegrond op artikel 4 van de Parkeerverordening. Dit artikel geeft het college de bevoegdheid om bij besluit nadere regels vast te stellen voor de vergunningaanvraag en verlening. Dit besluit heeft een algemeen karakter want de daarin besloten liggende normen een toetsingsmaatstaf vormen voor iedere aanvraag voor een vergunning. Het zijn zelfstandige normen en geen nadere concretisering van de norm uit de Parkeerverordening. 

Kern 

Voor de vraag of rechtsmiddelen openstaan, moet er worden gekeken naar de normstelling. Het onderscheid tussen een algemeen verbindend voorschrift en een concretiserend besluit van algemene strekking is hierbij van belang. Bevat het besluit een nieuwe normstelling met een algemeen karakter? Dan is het een algemeen verbindend voorschrift waartegen geen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Als een besluit alleen een nadere concretisering van de norm is, die in een algemeen verbindend voorschrift is neergelegd (denk aan een verordening), dan is er sprake van een concretiserend besluit van algemene strekking. In dat geval staan wel rechtsmiddelen tegen open. 

Beleidsregels: 

Deze staat beschreven in art. 1:3 lid 4 Awb. Een beleidsregel is een regel gemaakt door een bestuursorgaan. Hierin ga je intern uitleggen hoe je uitvoering wil geven op een bevoegdheid. Kan niet naar de bestuursrechter, alleen civiele rechter. Een bestuursorgaan hoeft niet een expliciete wettelijke bevoegdheid hebben om een beleidsregel vast te kunnen stellen. Ze geven aan hoe een bepaalde bevoegdheid van een bestuursorgaan zal worden uitgevoerd. De regels zijn een soort richtlijnen van het bestuursorgaan ten behoeve van het scheppen van duidelijkheid naar de burger. Ze zijn niet opgenomen in een wet, maar er wordt slechts in een beperkt aantal gevallen van afgeweken. Heeft interne werking, maar kan wel indirecte externe gevolgen hebben. Van beleidsregels kan ook worden afgeweken in bijzondere omstandigheden. 
Een belangrijk verschil tussen beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften is: 

• Dat voor het opstellen van beleidsregels geen specifieke regelgevende bevoegdheid nodig is (legaliteitsbeginsel). De bevoegdheid van het bestuur om beleidsregels op te stellen, vloeit voort uit de vrije bestuursbevoegdheid die het bestuur van de wetgever heeft gekregen (art. 4:81 Awb), zoals art. 3:1 Erfgoedwet: “Onze Minister kan ambtshalve besluiten een monument... te wijzen als rijkmonument.” 
  Als het bestuursorgaan een bevoegdheid heeft, kan het beleidsregels vaststellen. Een aparte toekenning van die bevoegdheid is niet nodig, want feitelijk concretiseert de beleidsregel slechts hoe en wanneer het bestuursorgaan van die bevoegdheid gebruik zal maken.  

• AVV's kunnen burgers direct binden. Beleidsregels binden alleen het bestuur en dan is er nog slechts sprake van indirecte binding. Art. 4:81-84 Awb --> beleidsregel lijkt op AVV, maar bindt alleen het bestuursorgaan zelf (geen externe werking). Burgers kunnen er wel een beroep op doen: indirecte binding. Toch kan er sprake zijn van inherente afwijkingsbevoegdheid. Het bestuur en mag afwijken ten gunste van de burger van een beleidsregel als bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven (art. 4:84). 

Elementen: 

1. Bij besluit vastgestelde 

2. Algemene regel 

3. Niet zijnde een AVV --> omdat een AVV bindende regels opgelegd voor een burger (zoals APV) maar beleidsregels werken intern hoe een bestuursorgaan gebruik wil maken van een bevoegdheid 

4. Omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften 

5. Bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan 

Vijf eisen die aan beleidsregels worden gesteld volgens Mitsinga voor maatwerk (no fettering-rule): 

1. Beleidsregels mogen geen dwingend rechtsgevolg voorschrijven. Dit betekent dat er ruimte geformuleerd moet zijn om af te wijken van de beleidsregel in bijzondere gevallen 

2. Er moet in de praktijk ook daadwerkelijk gebruik worden gemaakt van die mogelijkheid om af te wijken van de beleidsregel in bijzondere gevallen: de uitzonderingsmogelijkheid mag geen lege huls zijn 

3. Beleidsregels mogen geen limitatief aantal uitzonderingen opsommen. Er moet ook ruimte zijn voor bijzondere gevallen die de wetgever niet heeft voorzien 

4. Procedurele en materiële aspecten zijn ook relevant bij de mate van flexibiliteit van beleidsregels. Hoe zwaarwegender de belangen van de belanghebbende, hoe meer flexibiliteit is vereist bij de toepassing van de beleidsregels. Daarnaast geldt: hoe groter het aantal genomen besluiten op basis van de betreffende beleidsregel, hoe groter de toelaatbaarheid van een strikte formulering van de beleidsregel 

5. Als een flexibele formulering van de beleidsregel het gezag van de wetgever zou ondermijnen, dan is een striktere formulering mogelijk aanvaardbaar 

Bestuursorganen ontlenen hu bevoegdheden aan het publiekrecht. Toch kan het privaatrecht een belangrijke rol spelen. Politie kan iemand fouilleren, maar buitensporig optreden kan leiden tot de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). In de zaak de Maastrichtse school meenden wetenschappers dat de overheid ook wanneer zij van het privaatrecht gebruikmaakt een specifieke wettelijke basis moet hebben om dat te doen. Zij claimen dat er sprake is van het verbod van misbruik van bevoegdheid (détournement de pouvoir) wanneer overheden ook het privaatrecht willen gebruiken om die doelen te behartigen.  

Er gelden echter beperkingen om van het privaatrecht gebruik te maken. Het privaatrechtelijke instrument is de overeenkomst: 

• De beleidsovereenkomst --> overeenkomst over privaatrechtelijke vermogensrechten waarmee een publiek doel wordt nagestreefd (gemeente die grond bezit zegt dat de huurder alleen een bepaalde activiteit op de grond mag nastreven) 

• De bevoegdhedenovereenkomst --> overeenkomst tussen burger en overheid over de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden (contract over de bevoegdheden tot het verlenen van een vrijstelling) 
  Damesmode Etam Groep B/Zoetermeer  

De overheid kan doelbewust privaatrechtelijke bevoegdheden hanteren als bestuursinstrumenten om daarmee publieke belangen te realiseren. Een van de bekendste soorten van privaatrechtelijke overeenkomsten waarmee het bestuur beleid uitvoert zijn de erfpachtovereenkomsten. Huizen in steden zijn gebouwd op gemeentelijke grond die in erfpacht zijn uitgegeven. Daarmee kunnen voorschriften zijn over de bestemming van de grond. Op die manier kan beleid worden gerealiseerd met betrekking tot de vestiging van de huizen, zoals alleen wonen.  

Wanneer de wet niet duidelijk aangaf dat de publiekrechtelijke weg bewandeld diende te worden, stond er niet in de weg dat de bestuursorganen het privaatrecht gebruikten om beleidsdoeleinden te realiseren. Dit noemde men de tweewegenleer. Deze keuzemogelijkheid is nadelig voor de burger: het risico bestaat dat het bestuur steeds de gemakkelijkste weg kiest die voor de burger juist het meest nadelig is.  
De Hoge Raad heeft onder invloed van de kritiek op de tweewegenleer deze leer bijgesteld met name in het Windmill-arrest. Het bedrijf Windmill loosde afvalstoffen in de Nieuwe Waterweg, een vaarwater dat door het Rijk wordt beheerd. De staat had als eigenaar toestemming gegeven voor de lozingen in ruil voor een financiële vergoeding. Het conflict ontstond toen de staat het tarief wilde verhogen. De onderhandelingen daarover bleven zonder resultaat en de staat eiste van Windmill dat het ophield met lozen nu de privaatrechtelijke toestemming niet langer aanwezig was. In de daarna volgende procedure verweet Windmill de overheid dat zij geen gebruikmaakte van het publiekrechtelijk systeem: de Wvo makt het namelijk ook mogelijk om een financiële vergoeding te vragen voor lozingen, maar dan volgens bepaalde maatstaven die vastgelegd zijn in een AMvB op grond van deze wet. De Hoge Raad gaf Windmill gelijk. Doorkruisingsleer: gekozen dient te worden voor de publiekrechtelijke weg wanneer het gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden de publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. De overheid mag dus wel het privaatrecht gebruiken om publieke belangen te beschermen. Hiermee werd de keuzevrijheid beperkt. Ook werden er aanknopingspunten genoemd om te bepalen wanneer er van een ontoelaatbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling sprake is. Het gebruik van privaatrecht door overheid is niet toegestaan als: 

1. Inhoud en strekking: publiekrechtelijke mogelijkheid exclusief bedoeld of bewust geen mogelijkheid 

2. Wijze en mate bescherming burgers: beter in het publiekrecht 

3. Vergelijkbaar resultaat: zelfde of beter met publiekrecht 

Toch kwam door het arrest Kunst- en Antiekstudio Lelystad weer wel enige keuzevrijheid door de Hoge Raad. De Gemeente Lelystad voerde via verkoopvoorwaarden bij de uitgifte van grond een vestigingsbeleid dat de mogelijkheden voor het bestaan van detailhandel verder beperkte dan op grond van de publiekrechtelijke regels van het bestemmingsplan mogelijk was. Hoewel men via de doorkruisingsformule uit het Windmill-arrest zou denken dat deze situatie dus niet toegestaan was, kwam de Hoge Raad tot een andere slotsom. Uit de geschiedenis van de totstandkoming en de tekst van de WRO blijkt volgens de Hoge Raad niet dat de wetgever destijds deze toen al bestaande praktijk wilde uitsluiten. Wat verder een rol speelde was volgens de Hoge raad dat een andere opvatting tot een resultaat zou leiden dat een algemeen gebruikelijke, reeds tientallen jaren bestaand gemeentelijke praktijk opeens door de rechter als ontoelaatbaar zou worden bestempeld, hetgeen met het oog op de zekerheid omtrent de rechtstoestand van onroerend goed uitermate bezwaarlijk zijn. Een belangrijk element dat toe wordt gevoegd aan de Windmill-doctrine is dus dat ook de maatschappelijke gevolgen een rol kunnen spelen bij de vraag op er sprake is van een ontoelaatbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling.  

Dit kwam terug in het arrest Vlissingse brandweerkosten. Aan boord van het schip de Rize K. had een verdachte brand gewoed. Volgens de gemeente was de brand het gevolg van grove schuld of zelfs opzet en was de reder daarom aansprakelijk op rond van onrechtmatige daad voor de bluskosten. De Brandweerwet voorziet niet in een regeling tot verhaal van de kosten en wanneer verhaal van kosten langs publiekrechtelijke wijze is uitgesloten, is zulks een belangrijke aanwijzing dat verhaal van kosten langs privaatrechtelijke wijze is uitgesloten. 

Het bestuur kan een op grond van een publiekrechtelijke regeling verkregen bevoegdheid onderwerp maken van een overeenkomst: bevoegdhedenovereenkomst. Dit is een overeenkomst waarbij een bestuursorgaan zich bindt met betrekking tot de uitoefening van hem toekomende publiekrechtelijke bevoegdheden. Reden zijn: 

• Afstemming tussen besturen en burgers over toekomstig beleid --> bij een project is de private partij geïnteresseerd in het bouwen, investeringen, etc. De overheid is geïnteresseerd in het bijvoorbeeld aanleggen van toegangswegen 

• Burger kan een tegenprestatie verkrijgen voor een bepaald gebruik van de publiekrechtelijke bevoegdheid --> het bestuur kan een bestemmingsplanvrijstelling op aanvraag verlenen, maar misschien heeft de aanvrager er wel iets voor over om de vrijstelling te verkrijgen. 

Damesmode Etam Groep B.V/Zoetermeer-arrest 

Casus 

De Etam Groep heeft een perceel grond gekocht van de Gemeente Zoetermeer ter realisatie van haar hoofdkantoor en distributiecentrum. Voor de verkoop van de grond is er een bevoegdhedenovereenkomst gesloten waarin onder andere is bepaald dat de Gemeente haar uiterste best zal doen om het bestemmingsplan aan te passen. Eveneens wordt afgesproken dat de Gemeente ervoor gaat zorgen dat er geen nieuwe woningen binnen een bepaalde afstand zullen worden geplaatst en dat de oude woningen binnen deze afstand voorzien zullen worden van geluidswerende middelen. Daarnaast wordt er bepaald dat de Etam Groep een deel van de kosten voor het plaatsen van geluidsschermen voor haar rekening neemt. Dit alles op straffe van een boete van 1 miljoen gulden. 

De Gemeente komt uiteindelijk haar verplichtingen niet na, waarna Etam Groep schadevergoeding eist en betaling van de boete. 

Rechtsvraag 

Is het voor de wederpartij in een bevoegdhedenovereenkomst mogelijk om een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie in te stellen bij de burgerlijke rechter, of kan men hiervoor uitsluitend naar de bestuursrechter? 

Hoge Raad 

Allereerst stelt de Hoge Raad vast dat een bevoegdhedenovereenkomst een gemengd karakter heeft (zowel privaatrechtelijk als publiekrechtelijk). Wenst de wederpartij van de Gemeente nakoming van de uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het nemen van het besluit dan moet zij naar de bestuursrechter. 

Wenst de wederpartij echter schadevergoeding wegens wanprestatie, dan is de burgerlijke rechter bevoegd. De bestuursrechter toetst immers niet of het overheidslichaam toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming, maar of er redenen zijn om het besluit te vernietigen wegens strijd met de wet of met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 

De formele rechtskracht van het besluit staat niet in de weg aan de mogelijkheid dat de burgerlijke rechter oordeelt dat het besluit niet beantwoord aan de overeenkomst. 

Leerstuk 

Bij niet nakoming van een overheidspartij van een bevoegdhedenovereenkomst, kan de wederpartij kiezen tussen een beroep bij de bestuursrechter tegen het naar aanleiding van de overeenkomst genomen besluit, of een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie bij de burgerlijke rechter. 

Een bestuursorgaan mag overeenkomsten sluiten over een hem toekomende bestuursbevoegdheid. Hij mag ook door middel van een overeenkomst zichzelf vastleggen, wat het een vrije bevoegdheid maakt. Een wet die in detail regelt hoe die moet worden uitgeoefend laat geen ruimte voor een overeenkomst. Dus een overeenkomst over het al of niet verlenen van een omgevingsvergunning voor bouwen is niet denkbaar, nu de Woningwet imperatief bepaalt in welke situaties en bouwvergunning moet worden verleend en geweigerd.  
Het Kruseman-arrest van de Hoge Raad illustreert de vrijheid die de overheid had. Kruseman had het tevoren door hem bewoonde pand verkocht aan een verzekeringsmaatschappij, die het pand voor haar bedrijf wilde gaan gebruiken. Voor dat gebruik was een woonruimteonttrekkingsvergunning nodig. Burgemeesters en wethouders wilden van de bevoegdheid tot het verlenen van de vergunning echter alleen gebruikmaken onder de voorwaarde dat Kruseman een bedrag zou storten in het Fonds voor de woningonttrekking. Dat fonds was bestemd om het verlies aan woonruimte te compenseren door elders nieuwe woonruimte te creëren. Kruseman betaald, maar vorderde het bedrag naderhand als onverschuldigd betaald terug. De Hoge Raad oordeelde echter dat de overheid van degene met wie zij over de uitoefening van een bestuursbevoegdheid contracteert, een financiële tegenprestatie kan bedingen. Dat is echter niet aanvaardbaar als er sprake is van een wettelijk beletsel, de overheid misbruik maakt van haar bevoegdheden of als de overheid misbruik maakt van haar machtspositie. Hier zijn dus de criteria geworden: 

1. Of de inhoud en de strekking van de regeling zich tegen het sluiten van een overeenkomst verzet 

2. De wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van burgers zijn beschermd