Vragen

I. Nederlandse Spoorwegen

Vraag 1a

De grootste gebruiker van het Nederlandse spoorwegnet is de N.V. Nederlandse Spoorwegen (NS). Dit komt voornamelijk omdat de minister van Infrastructuur en Milieu heeft besloten om de concessie voor het hoofdrailnet tot het jaar 2030 te verlenen aan de NS. Dit wordt bekendgemaakt in het besluit “Concessie voor het hoofdrailnet 2020-2030”, waarin de minister verder stelt dat met het bieden van vervoer op het hoofdrailnet het publieke belang van de bereikbaarheid in het land wordt gediend.  De NS is voor de uitvoering van de concessie aan de Nederlandse overheid jaarlijks een bedrag verschuldigd van 100 miljoen euro. Het traject Tilburg-Brussel is deel van het hoofdrailnet. Om meer mensen over te halen gebruik te maken van het openbaar vervoer, verwacht de minister dat de NS op dit traject hoogwaardig en zeer frequent treinvervoer biedt. Het aantal reizigers op de lijn valt vooralsnog echter tegen, waardoor de inkomsten voor NS op dit traject 750.000 euro lager zijn dan verwacht. Vanwege de verliesgevende exploitatie wil de NS het treinvervoer op dit traject niet langer voor haar rekening nemen. Om de NS over te halen de exploitatie voort te zetten, stelt de minister voor om jaarlijks aan de NS 1,5 miljoen euro over te maken.

Toets het voorstel van de minister aan zowel materieel als procedureel Europees mededingingsrecht.

Vraag 1b

De onderneming NS Stations is tevens een dochteronderneming van de NS Groep N.V. en verantwoordelijk voor het beheer van de Nederlandse stations, waartoe ook de zorg voor het retailbeleid behoort. De formules Julia’s en Kiosk worden door NS Stations zelf geëxploiteerd, terwijl de exploitatie van de vestigingen van Starbucks en Ako door externe ondernemers wordt verzorgd.
Vooral de omzet van koffie in de vestigingen van Kiosk is winstgevend voor NS Stations, maar deze inkomsten lopen sterk terug sinds Starbucks steeds populairder wordt in ons land.
NS Stations behoudt Starbucks graag op de stations omdat een belangrijk deel van de stijging van de tevredenheid onder reizigers over de stationsvoorzieningen te danken is aan de komst van Starbucks. Tegelijkertijd wil NS Stations zoveel mogelijk omzet blijven halen uit de eigen vestigingen van de Kiosk. Tijdens een conference call bespreekt de operationeel directeur van NS Stations zijn zorgen met de vier ondernemers die samen de in totaal 30 stationsvestigingen van Starbucks verspreid over Nederland exploiteren. Met zijn vijven komen zij overeen dat de NS op alle stations ten noorden van de grote rivieren exclusief koffie verkoopt via de Kiosk. In alle overige stations in Nederland heeft Starbucks dit voorrecht.

Is in casu in strijd gehandeld met EU recht? Motiveer.

II. Rondtrekkende Roma

Vladimir en Rachel Sputnik zijn rondtrekkende Roma uit het zuiden van Roemenië. Begin juni komen ze samen met hun dochter Maria aan in Parijs. Vader en dochter bezitten een Russisch paspoort, moeder Rachel heeft de Roemeense nationaliteit. Rachel en Vladimir zijn getrouwd. Wanneer Rachel ontdekt dat ze een tweede kindje verwacht, besluit het gezin om een tijd in Frankrijk te blijven. Eind augustus kan Rachel met een tijdelijk contract aan de slag in een vleesverwerkingsbedrijf maar wanneer eind november ernstige wanpraktijken aan het licht komen moet het bedrijf sluiten en verliest Rachel haar baan. Vader Vladimir blijft thuis met de dochter en doet het huishouden.
Rond de kerstperiode is het spaargeld van het gezin Sputnik op. Rachel vraagt een bijstandsuitkering en moederschapsuiterking aan, maar de Franse overheid weigert die. Enkele dagen later wordt de hoogzwangere Rachel door de politie opgepakt terwijl ze op de Champs-Élysées zit te bedelen, wat een misdrijf is in Parijs. Een rechter veroordeeld haar nog diezelfde dag in een verkorte procedure tot een boete. Tot overmaat van ramp wordt de immigratiedienst van het Ministère de l’Intérieur geïnformeerd en die besluit het gezin van het grondgebied te verwijderen, o.a. omdat Rachel veroordeeld is voor een misdrijf.

Vraag 2a

U wordt aangesteld als pro deo advocaat. Behandel de volgende vragen.

Deelvraag 1

Heeft het gezin een verblijfsrecht onder het EU recht?

Deelvraag 2

Heeft het gezin recht op sociale bijstand onder de Burgerschapsrichtlijn?

Deelvraag 3

Is het verwijderingsbesluit verenigbaar met de Burgerschapsrichtlijn?

Vraag 2b

Stel dat het gezin nog niet is uitgezet lopende de procedures in Frankrijk. Rachel bevalt op kerstdag van een jongetje, Gorge, dat door een bijzonderheid in de nationaliteitswetgeving de Franse nationaliteit krijgt. De vreugde is van korte duur want de gynaecoloog merkt tijdens een routinetest dat de vrouw besmet is met een zeldzame vleesetende bacterie die zij in het vleesverwerkingsbedrijf heeft opgelopen.
Enkele dagen later overlijdt ze. Een paar weken later krijgt Vladimir bericht van het Ministère de l’Intérieur dat het gezin geen verblijfsrecht meer heeft onder Europees recht en dat het gezin zich een week later moet melden voor hun verplichte  terugkeer naar Rusland.

Welke argumenten van Unierecht kan u als advocaat van de familie aandragen tegen deze maatregel?

Vraag 2c

Enkele jaren later redt Vladimir op gevaar voor eigen leven een kind uit een brandend flatgebouw. Een filmpje van dat wapenfeit gaat meteen viraal, waarop de Franse president besluit om hem te naturaliseren tot Fransman. Met de opbrengst van online donaties wil Vladimir, die nog steeds alleen Romani spreekt, een nachtwinkel openen in de chique wijk Saint-Germain-des-Prés. Nachtwinkels moeten in Parijs een vergunning aanvragen, maar het stadsbestuur weigert een vergunning af te leveren aan Vladimir omdat ‘imagoverlagende’ detailhandel niet toegelaten is en omdat winkeliers minstens over een basiskennis Frans moeten beschikken.

Vladimir doet opnieuw beroep op uw diensten als jurist. Welke argumenten kan u uit het Unierecht halen om hem te helpen zijn nachtwinkel te openen?

Antwoordindicatie

Casus 1

Vraag 1a

Art. 107 lid 1 VWEU

Ondermeningsbegrip

Onderneming is elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, nl. aanbieden van goederen en diensten via de markt (Höfner & Elser). NS biedt de dienst van vervoer per spoor aan op de markt voor openbaar vervoer.

Steunmaatregel door staat

Door staat verleend en met staatsmiddelen bekostigd: maatregel is afkomstig van de minister en op basis van de informatie in de casus mag ervan worden uitgegaan dat de middelen uit de staatskas komen.

Selectiviteit

Materiële selectiviteit (steun komt toe aan één onderneming): steun wordt slechts toegekend aan NS.

Voordeel (1)

Market economy investor principle; handelt de overheid zoals een private investeerder zou doen onder normale marktomstandigheden. Hoeft alleen te worden genoemd (niet toegepast), aangezien het hier gaat om steun aan een publieke
onderneming en dus de Altmark-test toegepast dient te worden voor de vraag of er sprake is van voordeel in de zin van het staatssteunverbod.

Voordeel (2)

• DAEB, dus er kan worden getoetst aan Altmark
• Begunstigde onderneming daadwerkelijk belast met uitvoering openbare dienstverplichting -> ja, NS voert vervoer per spoor uit.
• Criteria op basis waarvan compensatie wordt berekend vooraf objectief en transparant vastgesteld -> nee, niet duidelijk hoe de minister komt tot het bedrag van 1,5 miljoen euro.
• Indien onderneming gekozen i.h.k.v. openbare aanbesteding, dan bij vaststelling compensatie uitgaan van dekking van kosten + redelijke winst -> niet duidelijk of openbaar aanbesteed. Indien daar wel van uit wordt gegaan, dan conclusie dat geen
• Sprake is van kostendekkende compensatie (jaarlijkse vergoeding van 1,5 miljoen euro tegenover tekort van 750.000 euro).
• Indien onderneming niet gekozen i.h.k.v. openbare aanbesteding, dan vaststelling compensatie a.d.h.v. gemiddelde, goed beheerde onderneming -> kan niet op basis van info in de casus.

Conclusie: Altmark-uitzondering gaat niet op, dus het kan hier nog steeds gaan om staatssteun.

Ongunstige beïnvloeding handelsverkeer en beperking mededinging

• Vervalsing mededinging kan worden verondersteld, want selectief voordeel. Ong.invloed op interstatelijke handel: wordt al snel verondersteld. In casu: benadeling van vervoerders uit andere Europese landen die treinvervoer op dit traject voor hun rekening zouden willen nemen.
• Deminimis. DAEB, dus drempel van 750.000 euro per 3 jaar van toepassing. In casu boven drempel, dus geen sprake van deminimissteun (volgt ook al uit toetsing aan Altmark-criteria).

Tussenconclusie

Maatregel kan worden aangemerkt als staatssteun in de zin van art. 107 lid 1 VWEU.

Verenigbaarheid met de interne markt (1)

Verordening 651/2014 wel behandeld, maar geen tentamenstof.

Verenigbaarheid met de interne markt (2)

• Art. 107 lid 2 VWEU -> niet relevant
• Art. 107 lid 3 sub c VWEU. Duidelijk omschreven doelstelling van algemeen belang: bereikbaarheid van Nederland waarborgen.
• Proportionaliteit. Geschikt: ja. Noodzakelijk: minder vergaande maatregelen zijn denkbaar, bijvoorbeeld minder hoog compensatiebedrag. Dus niet proportioneel.

Conclusie

De maatregel kan worden aangemerkt als staatssteun die niet verenigbaar is met de interne markt.

Procedureel

• Toepassing van artikel 108 VWEU.
• Het gaat hier om nieuwe steun; de maatregel dient te worden aangemeld bij de Commissie (art. 108 lid 3 VWEU).
• De maatregel is in casu niet aangemeld en dus onrechtmatig.
• Dientengevolge is in beginsel terugvordering van de steun vereist.

Vraag 1b

Artikel 101 (lid 1) VWEU

Gaat hier om meerdere ondernemingen, dus in theorie kan het gaan om artikel 101 of 102 VWEU. Informatie in casus wijst op toetsing aan art. 101 lid 1 VWEU (en niet op toetsing aan de figuur van de collectieve machtspositie uit art. 102 VWEU).

Ondernemingsbegrip

Elke eenheid die economische activiteit uitoefent, nl. aanbieden van goederen en diensten via de markt (Höfner en Elser). NS Stations en beide ondernemers die Starbucks-vestigingen exploiteren kunnen in die zin worden aangemerkt als ondernemingen: verkopen koffie aan stationsbezoekers.

Ongunstige invloed op de handel tussen lidstaten

Volstaan kan worden met toepassing van vuistregel: als de praktijk het gehele grondgebied van een lidstaat bestrijkt, dan kan ongunstige invloed
op de handel tussen lidstaten worden verondersteld. Alternatief: stations in grensregio’s vallen ook onder de gemaakte afspraak. In dat geval
concreter effect op tussenstaatse handel, bv. voor Duitse ondernemer die koffie zou willen verkopen op een station aan de andere kant van de grens met Nederland.

Coördinatie van het marktgedrag

Overeenkomst tussen ondernemingen. Dat kan mondeling zijn zoals in casu, want overeenkomst is vormvrij. Uit de casus blijkt dat er sprake is van wilsovereenstemming.

Strekkings- of gevolgbeperking

Verdeling van markten (art. 101 lid 1 onder c VWEU) is een strekkingsbeperking. Beperking van de mededinging is daarmee gegeven en marktanalyse (inclusief toetsing aan deminimis-bekendmaking) dus niet nodig.

Uitzondering

• Verordening 330/2010 vindt geen toepassing, want er is sprake van een horizontale overeenkomst en een hardcorebeperking.
• Aan de 4 cumulatieve voorwaarden van art. 101 lid 3 VWEU is niet voldaan, uitzondering gaat niet op.

Conclusie

Er is sprake van een (mondelinge) overeenkomst die er (middels gebiedsverdeling) toe strekt de mededinging te beperken, hetgeen in strijd is met artikel 101 lid 1 onder c VWEU. Uitzonderingen gaan niet op.

Casus 2

Vraag 2a

Deelvraag 1: verblijfsrecht gezin

• Rachel is een burger van de Unie want ze heeft de nationaliteit van een Lidstaat (art. 20, lid 1, VWEU en art. 2, lid 1, richtlijn 2004/38). Er is een grensoverschrijdend element want Rachel heeft zich van Roemenië naar een andere Lidstaat verplaatst. Daarmee is de richtlijn van toepassing (art. 3).
• Rachel heeft een verblijfsrecht: als werknemer had ze op grond van art. 7, lid 1, a) van de richtlijn een verblijfsrecht voor langer dan 3 maanden. Rachel was 'werknemer': volgens het arrest Lawrie Blum is dat iemand die voor een ander en onder diens gezag prestaties met een bepaalde economische waarde levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. Als arbeider in een vleesverwerkingsbedrijf beantwoordde Rachel zonder twijfel aan deze definitie.
• Na haar ontslag behoudt ze deze status van werknemer op grond van art. 7, lid 3, c) van de richtlijn minstens voor 6 maanden (tot eind mei 2019) want Rachel is onvrijwillig werkloos (ontslagen door werkgever na verplichte sluiting van het bedrijf) en we mogen aannemen dat ze zich als werkzoekende heeft ingeschreven ('stelt alles in het werk om ander werk te vinden').
• Gebrek aan spaargeld is geen probleem want Rachel wordt gelijkgesteld met een werknemer en daarvoor geldt de vereiste van voldoende bestaansmiddelen (art. 7, lid 1, b van de richtlijn) niet.
• De familieleden van Rachel zijn geen EU-burgers want ze hebben niet de nationaliteit van een EU-Lidstaat, maar ze hebben een afgeleid verblijfsrecht (art. 7, lid 1, d) van de richtlijn). Volgens art. 2 van de richtlijn zijn Vladimir en Maria famieleden, want respectievelijk echtgenoot en rechtstreekse bloedverwant in neergaande lijn.
• In ondergeschikte orde kan Rachel argumenten dat ze 'nog immer werk zoekt' en een reële kans maakt om te worden aangesteld (art. 14, lid 4, b) van de richtlijn). Ook dan mogen noch zij, noch familieleden worden verwijderd en moet zij niet voldoen aan de vereiste van voldoende bestaansmiddelen en volledig dekkende ziekteverzekering in art. 7, lid 1, b) van de richtlijn.

Deelvraag 2: gezin recht op sociale bijstand

• Rachel en haar gezin hebben recht op sociale bijstand onder dezelfde voorwaarden als een onderdaan van Frankrijk. Art. 24, lid 1 zegt ook duidelijk dat het recht op gelijke behandeling ook geldt voor 'familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten en die verblijfsrecht ... genieten'. De uitzondering in art. 24, lid 2 van de richtlijn is niet van toepassing, Rachel vraagt geen studiegeld. Het arrest Dano is niet aan de orde want Rachel heeft een verblijfsrecht.
• Het gezin heeft geen recht op sociale bijstand indien Rachel slechts een verblijfsrecht heeft als werkzoekende onder art. 14, lid 4, b) van de richtlijn (art. 24, lid 2 van de richtlijn).

Deelvraag 3: wettigheid verwijdering

• Het verwijderingsbesluit schendt richtlijn 2004/38. Het gezin heeft een verblijfsrecht op grond van de richtlijn (zie vraag a(1)) Art. 27, lid 2, van de richtlijn vereist in dat geval voor uitwijzing 'een voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving'. Het moet gaan om een toekomstige dreiging. Daarvan is geen sprake (toepassing op de feiten). Een eenvoudige strafrechtelijke veroordeling is niet voldoende. Ze toont niet aan dat Sacha een ernstige bedreiging voor zo'n fundamenteel belang vormt.
• Art. 27 stelt en vereiste van evenredigheid en art. 28 verplicht de autoriteiten om rekening te houden met persoonlijke situatie. Toegepast op de feiten is hieraan niet voldaan want Frankrijk zet een hoogzwangere vrouw uit ook al is er slechts een weinig ernstige toekomstige dreiging.
• Er is waarschijnlijk ook een schending van de procedurele vereisten in de richtlijn (kennisgeving, in beginsel geen uitzetting voor 1 maand verstreken is,...) (art. 31-33).

Vraag 2b: tweede verwijdering

• Rachel was een werknemer en stierf aan beroepsziekte. De familieleden van een werknemer die in de loop van zijn beroepsleven overlijdt aan een beroepsziekte krijgen een duurzaam verblijfsrecht (art. 17, lid 4, b) van de richtlijn). Eventueel kan men tegenwerpen dat Rachel niet 'in de loop van' haar beroepsleven overleed. Dat tekstueel argument kan makkelijk weerlegd worden (bijvoorbeeld door erop te wijzen dat de richtlijn Rachel nog als werknemer beschouwt).
• Bovendien verplicht het arrest Ruiz Zambrano Frankrijk om vader Vladimir een verblijfsrecht (en arbeidsvergunning) toe te kennen. Gorge is immers een EU-burger omdat hij de nationaliteit van een Lidstaat heeft (art. 20, lid 1, VWEU of art. 2 van de richtlijn). Indien Vladimir zou worden verwijderd zou Gorge 'het effectieve genot van de belangrijkste aan zijn EU-burgerschap ontleende rechten' ontzegd worden, met name zijn recht om op het EU-grondgebied te verblijven. Gorge zou dan immers (de facto) met zijn vader en zus naar Rusland moeten terugkeren.

Vraag 2c: vergunning nachtwinkel

• Vladimir is EU-burger want hij heeft de nationaliteit van een Lidstaat (art. 20, lid 1, VWEU of art. 2 van de richtlijn) Er is geen duidelijk grensoverschrijdend element: Vladimir is een Frans onderdaan die een winkel opent in Frankrijk. Het vrij verkeer van diensten, vestiging of goederen is niet van toepassing.
• Er is harmonisatie: de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123) De Dienstenrichtlijn is van toepassing: Ja: volgens Appingedam (1) is voor de toepassing van Hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn (vrij verkeer van vestiging) geen grensoverschrijdend element vereist en (2) vallen eisen die de opening van een vestiging van een detailhandelaar op een bepaalde locatie verbiedt onder Hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn. Dat het de verkoop van goederen betreft is geen bezwaar omdat daarbij ook de levering van diensten komt kijken.
• Is de Dienstenrichtlijn geschonden door het bestaan van het vergunningstelsel? Neen. Art. 9(1) Dienstenrichtlijn verbiedt vergunningstelsels tenzij ze a) geen discriminerende werking hebben, b) gerechtvaardigd zijn om een dwingende reden van algemeen belang, en c) evenredig zijn. Aan deze voorwaarden is voldaan. a) Dat voor het openen van een winkel in een grootstad een vergunning nodig is voor alle dienstverrichters hetzelfde en benadeelt dienstverrichters van andere nationaliteiten niet. b) Volksgezondheid, veiligheid,... kunnen aangevoerd worden als dwingende redenen. c) indien dit het doel is voor het vergunningstelsel is een voorafgaande controle noodzakelijk; controle achteraf zou te laat kunnen komen. Men kan echter ook argumenteren dat hier geen dwingende reden aanwezig is en/of dit stelsel voor detailhandel onevenredig is, bijvoorbeeld omdat een boete achteraf ook doeltreffend is.
• De vergunningsvoorwaarden schenden wel de Dienstenrichtlijn. Art. 10, lid 2, Dienstenrichtlijn lijst 7 criteria op waaraan voorwaarden moeten voldoen. De vereiste van basiskennis Frans is een indirecte discriminatie (art. 10, lid 2, a)) want deze zal veel makkelijker te vervullen zijn door Franse dienstverrichters. De vereiste dat de handelszaak niet 'imagoverlagend' mag zijn is niet duidelijk, niet objectief en/of niet transparant (respectievelijk art. 10, lid 2, d), e) en g). Het laat het stadsbestuur namelijk toe om willekeurig winkelzaken te verbieden.