Vragen

Casus: Sores in het feestelijk Zuiden

Op 13 februari 2015 is het feest in Tilburg. Het is carnaval en in de stad is het overal gezellig druk. Naarmate de avond vordert en de consumptie van alcohol bij veel feestvierders het niveau aanneemt dat voor de gezondheid en de gezelligheid niet zonder meer bevorderlijk is, ontstaan her en der opstootjes tussen dronken feestvierders. Zo ook in café Moshe's Mazzel. Om een uur of elf ’s avonds bevinden Feivel en enkele vrienden zich in dat café. Feivel besluit dat het tijd wordt voor een volgend biertje en begeeft zich naar de bar. Hoewel Feivel redelijk beschonken is, weet hij de bar zonder al te veel moeite te bereiken. Aan de bar staat Zelig. Deze heeft net met veel moeite een glas rode wijn besteld en gekregen en is door het lange wachten in een niet al te best humeur. Als Feivel vlakbij de bar is, stoot hij als gevolg van de drukte en omdat hij toch niet helemaal vast ter been is, tegen Zelig aan. Die laat daardoor zijn wijnglas vallen. Zelig ontdekt meteen wie de schuldige is. Hij is erg kwaad en pakt van de bar een halfvol glas met water en wil het water in de richting van het gezicht van Feivel gooien. Het glas is nat en glipt uit Zeligs handen. Het glas raakt de wenkbrauw van Feivel boven zijn rechteroog. Het breekt op het moment dat het tegen de wenkbrauw van Feivel aankomt. Meteen vloeit er bloed uit de snee die door het glas ontstaat. Feivel valt op de grond. Het bloed dat uit de snee vloeit komt in het oog van Feivel terecht. Die denkt even dat zijn oog is geraakt en hij daardoor blind of in ieder geval slecht ziend is geworden. Hij is in paniek en blijft op de grond liggen. Zelig is na de eerste klap hevig geschrokken en gooit direct het glas weg. Hij ontfermt zich over Feivel en belt 112. De politie arriveert korte tijd later. Zelig wordt door de politie aangehouden en overgebracht naar het politiebureau. Daar legt hij een verklaring af.

Verklaring van Zelig:

Ik was die avond met mijn vrouw maar we kregen ruzie. De zoveelste. En dat tijdens carnaval, de leukste dagen van het jaar. Ik had er dus goed de pest in. Vervolgens duurde het voor mijn gevoel een eeuwigheid voordat ik een wijntje kon bestellen. Ik had het nog niet in mijn handen om de eerste slok te nemen of er loopt iemand tegen mij aan. Het glas was vochtig, het was voor het inschenken van de wijn kennelijk gewassen, en viel daardoor uit mijn handen. Ik zat onder de rode wijn. De man keek mij met een dronken grijns aan. Ik weet niet of hij iets tegen mij heeft gezegd. Ik kan het me niet herinneren. Wat ik wel weet is dat ik een glas van de bar pakte. Het was mijn bedoeling om de figuur die tegen mij aan was gelopen met water nat te gooien. Ik nat, hij nat. Het liep anders. Ik wilde de man met het water uit het glas natmaken. In plaats daarvan glipte het glas uit mijn handen. Dat kwam t tegen het hoofd vlak boven het rechteroog van die man aan en hij begon meteen te bloeden. Ik schrok me wild. De avond verliep al niet goed, maar hoefde niet nog slechter te eindigen. De man viel op de grond en ik pakte hem direct beet. Met een zakdoek in mijn ene hand probeerde ik het bloed te stelpen. Met mijn andere hand pakte ik mijn telefoon en belde 112. De politie was niet veel later ter plaatse. Ik wil benadrukken dat het niet mijn bedoeling was om de ander zo te verwonden. Ik wilde hem nat gooien met water. Op uw vraag of ik weet dat glazen in een café nat kunnen zijn, zeg ik u dat ik dat weet, maar ik heb daar niet bij stilgestaan toen ik het glas van de bar pakte.

Verklaring van Yasha, barman in café Moshe's Mazzel, voor zover van belang:

Alle glazen worden gewassen voordat er iets in wordt geschonken. Dat doen wij al jaren en is in de horeca volgens mij ook gebruikelijk. Het glas is vochtig als het bij de klant wordt gezet.

Verklaring van arts, die Feivel heeft behandeld:

Feivel is door mij behandeld op 13 februari 2015 aan een gescheurde wenkbrauw. Het oog is onderzocht, maar daarbij is niets aangetroffen. De wond is afgedekt met wondgaas. Feivel moest voor de zekerheid een nachtje in het ziekenhuis blijven. Hij had namelijk redelijk wat gedronken. Niet lang nadat hij op zaal lag, klaagde hij bij de verpleegkundige dat hij last had van het oog waarboven de wond zat. De verpleegkundige stelde hem gerust en zei dat dat waarschijnlijk het resultaat was van de reiniging van het oog en de wond. Enkele uren later klaagde Feivel opnieuw over pijn in zijn oog. De verpleegkundige haalde mij erbij om Feivels oog opnieuw te onderzoeken. In het pijnlijke oog is vervolgens een heel kleine glassplinter aangetroffen die tijdens het eerdere onderzoek niet was waargenomen. De splinter is door mij verwijderd. Tevens is in het pijnlijke oog een lens aangetroffen, achter in het oog. De lens is eveneens door mij verwijderd. Feivel is de volgende dag ontslagen uit het ziekenhuis. Na een week was Feivel terug voor controle. De irritatie in het oog was nog steeds zichtbaar. Ik schreef druppels voor om de pijn te verzachten en het oog te laten herstellen. Het herstel zal enige tijd in beslag nemen. De precieze oorzaak van de irritatie was niet goed vast te stellen. Zowel de lens als de glassplinter kunnen de oorzaak van de opgetreden irritatie zijn.

Verklaring van Feivel:

Ik was met vrienden carnaval aan het vieren. Op een gegeven moment ben ik bier gaan halen. Ik stootte tegen een man aan, die Zelig bleek te heten. Hij was kwaad op mij en pakte een glas van de bar en gooide dat tegen mij aan. Ik voelde het glas tegen mijn hoofd aan komen, net boven het rechteroog. Ik voelde onmiddellijk hevige pijn en bloed stromen. Ik ben op de grond gevallen. Wat er daarna gebeurd is, weet ik niet meer. Ik kwam bij in het ziekenhuis. De wond is schoongemaakt en verbonden. Ik moest een nachtje in het ziekenhuis blijven. Al snel deed mijn oog pijn. Ik heb de verpleegkundige gevraagd ernaar te kijken. Dat deed zij. Ze stelde me gerust. De pijn bleef. Later die nacht heb ik de verpleegkundige weer geroepen. Zij heeft de arts erbij gehaald. De arts heeft mij onderzocht. Hij stelde dat er mogelijk een of meerdere glassplinters in mijn oog zitten. Tijdens het onderzoek werd inderdaad een glassplinter aangetroffen en verwijderd. Tot zijn verbazing haalde de arts ook een lens uit mijn rechteroog. Ik draag al jaren lenzen. Ik ben die avond kennelijk vergeten te vermelden dat ik ze ook toen droeg. Ik moet bekennen dat ik redelijk dronken was. Het is mij echter nog nooit overkomen dat ik na een avondje stappen mijn lenzen vergeet uit te doen. Ik herkende de pijn daarom niet en dacht dat de pijn het gevolg was van het voorval, eerder die avond.

Ten laste wordt gelegd zware mishandeling (art. 302)

Ga ervan uit dat het oogletsel dat Feivel heeft opgelopen als zwaar lichamelijk letsel kan worden gekwalificeerd.

Vraag 1

Heeft Zelig naar geldend recht en op grond van de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden het voor art. 302 lid 1 Sr vereiste subjectieve bestanddeel om aan Feivel zwaar lichamelijk letsel toe te brengen? Motiveer uw antwoord.

Vraag 2

Is er naar geldend recht en gelet op de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden sprake van een causaal verband tussen het ernstige oogletsel van Feivel en het gooien van het glas door Zelig? Motiveer uw antwoord.

Antwoordindicatie

Vraag 1

Art. 302 lid 1 Sr stelt strafbaar een ander opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toebrengen. Het subjectieve bestanddeel waar in de vraagstelling op wordt gedoeld, is opzet. Opzet is willens en wetens handelen. Het ziet op alle bestanddelen die na opzet in de delictsomschrijving zijn vermeld, dus zwaar lichamelijk letsel toebrengen. Voor het vaststellen van opzet is het mogelijk gebruik te maken van voorwaardelijk opzet, omdat in de delictsomschrijving opzettelijk staat vermeld. Voorwaardelijk opzet wordt omschreven als bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans (HIV-I arrest). Het vaststellen van opzet met behulp van voorwaardelijk opzet is niet de regel; wanneer vol opzet kan worden aangetoond, is het aantonen van opzet met behulp van voorwaardelijk opzet niet nodig. Onaannemelijk is dat Zelig Feivel met vol opzet zwaar lichamelijk heeft toegebracht. De feiten en omstandigheden en de verklaring van Zelig duiden er niet op dat deze Feivel met vol opzet ernstig letsel heeft willen toebrengen. Maar dat betekent niet dat het opzet niet kan worden aangetoond. Heeft Zelig Feivel met voorwaardelijk opzet zwaar lichamelijk letsel toegebracht?

Voorwaardelijk opzet bestaat uit drie voorwaarden: aanmerkelijke kans, bewustzijn van die kans en aanvaarden van die kans. Voor het vaststellen van een aanmerkelijke kans moet worden beoordeeld of die kans naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kan worden geacht (HIV I-arrest). Bestaat er een aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel wanneer iemand op redelijk korte afstand een beweging met een nat glas maakt met de bedoeling een ander nat te gooien, dat glas hem vervolgens ontglipt doordat het nat blijkt te zijn en tegen het hoofd van een ander aankomt waardoor het breekt en tot ernstig letsel leidt? Het zijn nogal wat stappen die moeten worden genomen om aan te nemen dat er een aanmerkelijke kans is. De eerste vraag is of er een aanmerkelijke kans bestaat dat een glas uit iemands handen glipt en tegen het hoofd van het slachtoffer aankomt. Die kans lijkt aanmerkelijk nu het glas nat was (ervaringsregels leren dat natte glazen slecht vast te houden zijn, en behebt zijn met de neiging uit iemands handen te vallen) en reeds vastgesteld is dat de kans aanmerkelijk is dat het glas nat was. Het moet wel worden vastgesteld dat de kans aanmerkelijk was dat het glas tegen het hoofd van Feivel aankomt. Die kans lijkt aanmerkelijk: Zelig gooit in de richting van het gezicht van Feivel. De laatste vraag is of de kans naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is dat een glas dat tegen het voorhoofd van iemand aankomt, breekt en ernstig letsel veroorzaakt. Die kans lijkt mij ook aanmerkelijk. Glas is breekbaar, het deel van het hoofd waar het glas tegenaan komt is hard, de kans dat het glas breekt lijkt aanmerkelijk. Glasscherven kunnen flinke beschadigingen aan het lichaam, ook het hoofd toebrengen. Al met al lijkt een aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel naar algemene ervaringsregels te kunnen worden aangetoond.

Was Zelig zich bewust van die aanmerkelijke kans? Uit zijn verklaringen blijkt niet dat hij van die kans op letsel op de hoogte was, maar was zich er wel bewust van dat de glazen in de kroeg nat zijn. Doordat Feivel tegen hem aan stootte én doordat het glas wijn in zijn handen nat was, was dat glas namelijk al uit zijn handen geglipt, althans zo verklaart hij: ‘Het glas was vochtig, het was voor het inschenken van de wijn kennelijk gewassen, en viel daardoor uit mijn handen.’ De vraag naar bewustzijn van de aanmerkelijke kans kan ook met behulp van de constructie van de objectieve gemiddelde derde worden beantwoord. Kan het niet anders zijn dan dat een objectieve derde wist dat het glas nat was en daardoor uit zijn handen zal glippen als ermee wordt gezwaaid om vervolgens tegen het hoofd van een ander terecht te komen? Een objectieve derde weet inderdaad dat het glas nat was. Het is een feit van algemene bekendheid dat glazen in een café worden gewassen voordat ze weer worden gebruikt. Iedereen weet dat, dus ook verdachte wist dat. Bovendien voel je dat een glas nat is, als je het oppakt. Met die kennis weet de gemiddelde derde ook wanneer met een nat glas een gooiende beweging wordt gemaakt, niet alleen de inhoud in de richting van een ander wordt gegooid, maar ook het glas zelf, dat de kans aanmerkelijk is dat het glas er achteraan vliegt. Voorts is de gemiddelde derde ermee bekend dat glas dat met enige snelheid tegen het hoofd komt ertoe leidt dat het glas breekt waardoor letsel kan ontstaan. Nu de gemiddelde derde dat weet en er geen aanwijzingen zijn te veronderstellen dat verdachte zich daarvan niet bewust was, wist hij van de aanmerkelijke kans op het zwaar lichamelijk letsel. Ook het bewustzijn kan worden aangetoond.

Tot slot is de vraag of hij de aanmerkelijke kans heeft aanvaard, dat wil zeggen op de koop heeft toegenomen (Enkhuizer doodslag-arrest en Porsche-arrest). Ook hier is weer duidelijk dat Zelig absoluut niet de bedoeling had om Feivel zwaar lichamelijk letsel toe te brengen. Maar heeft hij de kans daarop op de koop toegenomen? Uit zijn verklaring blijkt het volgende: ‘Het liep anders. Ik wilde de man met het water uit het glas natmaken. In plaats daarvan glipte het glas uit mijn handen. Dat kwam tegen boven het rechteroog van de ander aan die meteen begon te bloeden. Ik schrok me wild. De avond verliep al niet goed, maar hoefde niet nog slechter te eindigen.’ Daaruit valt geen aanvaarden/op de koop toenemen af te leiden. De verklaring van Feivel luidt: ‘Hij was kwaad op me en pakte een glas van de bar en gooide dat tegen mij aan. Ik voelde het glas tegen mijn hoofd aan komen, net boven het rechteroog.’ Uit de omstandigheid dat Zelig kwaad is kan niet zonder meer aanvaarden worden afgeleid. Moeilijker is het dat Feivel verklaart dat hij het glas tegen hem aan gooide. Die verklaring zou er, naar uiterlijke verschijningsvorm, op duiden dat Zelig het letsel op de koop toenam. Immers, we hebben reeds de aanmerkelijke kans vastgesteld. Door toch te handelen ondanks die kans en de wetenschap van die kans, zou aanvaarden kunnen worden aangenomen. Er kan dus twee kanten op worden geredeneerd. Maakt men gebruik van de verklaring van Zelig, dan is er geen sprake van aanvaarden. Hij wilde dit niet en nam het gevolg ook niet op de koop toe. Neemt men de verklaring van Feivel als uitgangspunt dan ligt het wat genuanceerder. De verklaring van Feivel geeft een beeld van de snelheid waarmee dit soort incidenten plaatsvinden. Feivel ziet niet dat Zelig iets anders van plan was, hij merkte alleen de consequenties van het vastpakken van het glas en het gooien ervan. Neemt men die snelheid in acht, dan kan men nog steeds twee kanten op redeneren: de situatie is ernaar om de ander met het glas te raken en te verwonden, maar evengoed kan men redeneren dat de situatie er niet zonder meer naar was zodat opzet niet kan worden aangetoond. Beide redeneringen lijken correct. Waar het vooral op aan komt is hoe studenten redeneren. Redeneren ze vanuit de gedragingen, dan moeten ze oppassen te snel conclusies te trekken uit de verklaring van Feivel, redeneren ze vanuit Zelig dan moeten ze oppassen de feiten te negeren. De combinatie van verklaringen en feiten bepaalt of kan worden gesproken van het aanvaarden van de aanmerkelijke kans. (Dat Zelig nadien direct 112 belt en het bloed probeert te stelpen, doet aan het bewijs voor opzet niet af. Dit zijn geen zogenaamde “contra-indicaties” die in de weg zouden staan aan het aanvaarden, nu zij hebben plaatsgevonden na het voorval.)

Vraag 2

Het leerstuk van de causaliteit betreft het verband tussen oorzaak en gevolg. Daartussen moet een verband bestaan wil strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het intreden van een gevolg kunnen worden gevestigd. Het vaststellen van een causaal verband tussen oorzaak (het gedrag van de verdachte) en het gevolg is veelal niet problematisch. Voor die gevallen waarin het causaal verband niet evident kan worden vastgesteld, zijn verschillende causaliteitsleren ontwikkeld. De heersende leer is die van de redelijke toerekening (letale longembolie-arrest). Voor het redelijkerwijs toerekenen van het gevolg aan het handelen van de verdachte, zijn verschillende hulpmiddelen beschikbaar, waaronder de oude causaliteitstheorieën en de aard van de gedraging.

De oude causaliteitstheorieën zijn de conditio sine qua non, causa proxima en voorzienbaarheids-theorie. Conditio sine qua non betekent de voorwaarde zonder welke niet. In de uitleg van de Hoge Raad moet in de keten van gebeurtenissen de gedraging van de verdachte een noodzakelijke factor zijn in het intreden van het gevolg wil van een conditio sine qua non-verband kunnen worden gesproken. De causa proxima stelt dat de laatste factor beslissend is voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. De voorzienbaarheidstheorie stelt dat slechts dat gevolg dat ten tijde van het handelen voor de verdachte of redelijkerwijs voorzienbaar was, tot het vaststellen van een causaal verband kan leiden.

Uit de casus blijkt dat het gevolg ernstig oogletsel is. Het vaststellen van het causaal verband tussen oorzaak en gevolg is niet evident. Wat het ernstige oogletsel nu precies heeft veroorzaakt, blijkt niet zo eenvoudig vast te stellen. De arts verklaart over de irritatie (het letsel) dat zowel de glassplinter als de lens de oorzaak kan zijn van het letsel. Een conditio-sine-qua-nonverband valt uit deze verklaring niet goed af te leiden. Kan het gevolg redelijkerwijs aan het handelen van Zelig worden toegerekend? De oude causaliteitstheorieën, afhankelijk als zij zijn van de conditio sine qua non als uitgangspunt, bieden geen hulp bij het antwoord op deze vraag. Nu het probleem is dat er meerdere causaliteitsketens kunnen zijn die tot het gevolg kunnen hebben geleid is er sprake van alternatieve causaliteit, waarvoor het Groninger HIV-arrest kan worden gebruikt. (NJ 2012, 301), waarin de Hoge Raad bij het ontbreken van of onzekerheid over conditio sine qua non niet uitsluit dat het gevolg redelijkerwijs aan de gedraging van de verdachte, in dit geval Zelig, kan worden toegerekend. De Hoge Raad stelt dat in gevallen waarin over het conditio-sine-qua-nonverband onzekerheid bestaat, vereist is dat moet worden vastgesteld dat de gedraging van de verdachte een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid (1), alsmede dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de gedraging van de verdachte is veroorzaakt (2). Om van een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid te kunnen spreken, zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Een hulpmiddel daarbij is of in de gegeven omstandigheden de gedraging van de verdachte naar haar aard geschikt is om het gevolg teweeg te brengen en naar ervaringsregels van dien aard dan zij het vermoeden wettigt dat deze heeft geleid tot het intreden van het gevolg. (r.o. 2.4.4). Het komt er dus op neer dat de gedraging van de verdachte in het geheel der gebeurtenissen moet worden geplaatst en de vraag moet worden beantwoord of zij een onmisbare schakel kunnen hebben gevormd en hoe waarschijnlijk het is dat de gedraging van de verdachte tot het intreden van het gevolg (i.c. het ernstig oogletsel) heeft geleid (en hoe hoogst onwaarschijnlijk het gevolg door een andere oorzaak is teweeggebracht).

Kan de gedraging van Zelig een onmisbare schakel hebben gevormd? Die vraag lijkt niet moeilijk te beantwoorden. In de keten der gebeurtenissen die tot het ernstig oogletsel heeft geleid, is Feivel het slachtoffer geworden van het gooien van het glas door Zelig. Het glas kwam met enige snelheid tegen het gezicht van Feivel aan en brak. Door de arts is vastgesteld dat het letsel ook door glassplinters kan zijn veroorzaakt. Hoewel de precieze oorzaak van het oogletsel onduidelijk is, is het mogelijk dat glassplinters de oorzaak zijn. Die glassplinters zijn door toedoen van Zelig in het oog van Feivel terechtgekomen. Om die reden kan het handelen van Zelig een onmisbare schakel in de keten der gebeurtenissen hebben gevormd. Is het waarschijnlijk dat de glassplinters het oogletsel bij Feivel hebben veroorzaakt. Voorop staat dat de arts dit niet uitsluit. Hij zegt enkel dat ook de lens de oorzaak kan zijn. Aan het waarschijnlijkheidsoordeel moeten flinke eisen worden gesteld. Het ten laste gelegde scenario moet zeer waarschijnlijk zijn, terwijl het andere scenario dat juist niet moet zijn. Het gaat hier niet om wat feitelijk een zeer waarschijnlijk scenario is. Wil er sprake zijn van waarschijnlijkheid, dan moet worden gekeken naar de gedragingen van Zelig en ervaringsregels en in hoeverre het aannemelijk is geworden dat een andere, niet aan de verdachte gerelateerde gedraging, hoogstwaarschijnlijk niet tot het gevolg heeft geleid. Gesteld kan worden dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat een nacht met een lens in slapen dezelfde irritatie teweegbrengt als een glassplinter. Een lens is immers in het algemeen geschikt om in het oog te dragen, en zal indien de lens ’s nachts niet uitgedaan wordt dan ook niet tot dergelijke ernstige schade leiden, terwijl een splinter in het oog doorgaans juist snel tot schade kan leiden nu dat een scherp object is op een kwetsbare plaats. Dit vormen algemene ervaringsregels. Bovendien is de gedraging van Zelig naar haar aard geschikt om het ernstig oogletsel teweeg te brengen, nu hij met hoge snelheid en op korte afstand een glas gooit in de richting van de ogen van Feivel. Deze omstandigheden tezamen maken dat het letsel redelijkerwijs aan de gedraging van Zelig kan worden toegerekend. Van een causaal verband is al met al sprake.