Hoorcollege 1A: Ondernemingsrecht

Hoofdstuk 11 en Hoofdstuk 12 afdeling 1 boek.

ARW 2 bevat 700 pagina’s leerstof, terwijl ARW 1 350 pagina’s bevatte (Nu namelijk ARW1 + ARW2). Dit is goed om te beseffen. Je kunt hierdoor uitrekenen hoeveel pagina’s je per dag of per week zou moeten doornemen om goed voorbereid de tentamenweek in te gaan.

Bronnen van het ondernemingsrecht 

1. Het Burgerlijkwetboek, Wetboek van Koophandel, Faillissementswet 
2. Handelsregisterwet 
3. Wet op de ondernemingsraden
4. Wet op het financieel toezicht 
5. Mededinging, Autoriteit Consument en Markt 
6. Corporate Governance Code

Corporate Governance (6)

Behoorlijk ondernemingsbestuur

Zeggenschapsverhouding, verantwoordelijkheid, cultuur, gedrag.

• Principes, best practice
• Code 2016; voor beursgenoteerde vennootschappen, niet bindend maar wel leidend

De kernvragen bij de ondernemingsvormen zijn:

1. Wat is de juridische structuur?
2. Wie is bevoegd?
3. Wie is aansprakelijk?
4. (fiscaliteit)

Ondernemingen zonder rechtspersoonlijkheid: is het privévermogen ook aansprakelijk voor de schulden van het bedrijf.

1. Eenmanszaak

• Eenvoudigste vorm van een bedrijf; makelijk op te richten, vrijwel geen juridische formaliteiten. Slechts verplicht tot inschrijven in het handelsregister, op grond van artikel 5 Handelsregisterwet 2007. (freelancers/ZZ'pers)
• Aansprakelijkheid: er is geen sprake van een afgescheiden vermogen, er is verhaalsmogelijkheid op het gehele vermogen (let op; indien er sprake is van huwelijk in gemeenschap van goederen, de gehele gemeenschap aansprakelijk.

2. Maatschap

• Overeenkomst … in gemeenschap brengen… voordeel delen (art. 7A:1655 BW); geld en het genot van goederen en arbeid. Het is dus een overeenkomst tussen de maten om samen te werken en de winst uit die samenwerking te delen
• Totstandkoming door middel van een overeenkomst (boek 6 BW)
• Winst en verlies moet worden gedeeld; verdeling volgt uit de wet of de overeenkomst
• Komt vaak voor bij vrije beroepen
• Bevoegdheden: Beheer, zelfstandig en Beschikken gezamenlijk.
• Aansprakelijkheid: verschil maken tussen een openbare maatschap en stille maatschap. Voor gelijke delen. Zie ook het arrest: Advocatenmaatschap, vijf advocaten en eentje maakt een beroepsfout. Kan de maatschap én de individuele maten worden aangesproken? Algemene voorwaarden.

3. Vennootschap onder firma

• “Maatschap tot uitoefeing van een bedrijf onder eenen gemeeschappelijken naam” (artikel 16WvK)
• Vaak gaat het bij een vof om een familiebedrijf waarin de kinderen van de oprichter zijn gaan meewerken en vennoot zijn geworden. "Loodgietersbedrijf K.L.Smith & Dochters Vof"
• Bevoegdheden; artikel 17 WvK; Ruim
• Aansprakelijkheid: sprake van een afgescheiden vermogen, alle vennoten zijn hoofdelijk aansprakelijk (artikel 18 WvK)

4. Commanditaire vennootschap (variant van de vof)

• Bij wijze van geldschieting à Artikel 19 WvK; beherende en stille vennoot; voeren het beheer niet en treden niet naar buiten op, vennoot bij wijze van geldschieting (art. 20 lid 3 WvK)
• Bevoegdheden; ruim op grond van artikel 17 WvK
• Aansprakelijkheid; sprake van een afgescheiden vermogen; hoofdelijke aansprakelijkheid (art. 18 WvK). In het geval van een stille vennoot geldt artikel 20 en 21 WvK.

Rechtspersonen: houdt in dat een onderneming/organisatie zelfstandig schulden en bezittingen heeft. Er is een eigen boekhouding met afgescheiden vermogen. De aansprakelijkheid van deze eigenaren gaat niet verder dan de waarde van de aandelen van de onderneming/organisatie. (Art. 2:5 BW)

De oprichting geschiedt door middel van een notariële akte (gaat lastiger dan “zonder rechtspersoonlijkheid). Er is inschrijving in de KvK nodig, gebeurt dit niet dan zijn allen hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 2:69 en 2:180 BW.

Organen bestaan uit een bestuur en andere organen

1. Besloten vennootschap (BV) art. 2:172 lid 1 BW

• Rechtspersonen met een in overdraagbare aandelen verdeeld kapitaal (art. 2:175 BW)

“Kapitaalvennootschap”

• Deze vorm is het populairst, omdat de aandeelhouder niet persoonlijk aansprakelijk is. Het is een moderne vorm (flexibilisering per 1 oktober 2012).
• Aandelen

Op naam; aandeelhoudersregister.

Functie:

• 1. het aantrekken van vermogen;
  2. stemrecht;
     
     • Naar rato (plutocrartie)
     • Stemrechtloos (winstrecht zonder enig invloed op de besluiten die worden genomen binnen de vennoot)
  3. Winstverdeling (“dividend”)
• Overdracht ; bij notariële akte
• Er geldt een blokkeringsregeling, voor vervreemding aanbieden aan medeaandeelhouders tenzij de statuten anders bepalen o.g.v. artikel 2:195 BW.
• Beschermingsconstructies: Certificering/prioriteitsaandelen
• De organen van een besloten vennootschap:

1. Algemene vergadering (AV)
2. Bestuur
3. RvC

2. Naamloze vennootschap (NV) artikel 2:64 Nv 

• Naamloos en aandelen aan toonder en vrij overdraagbaar
• Minder flexibel dan BV (daarom is BV populairder)

Belangrijkste verschillen BV & NV

Andere rechtspersonen

1. Vereniging (2:26 BW) 

Rechtspersoon met leden, gericht op een bepaald doel. Het belang van de leden staat hierbij centraal. 

Er geldt een vebrod van winstverdeling; (geldt eveneens voor een stichting). Indien de winst tot wordt verdeeld onder de leden is de sanctie een onverschuldigde betaling/ontbinding van de vereniging.

2. Coöperatie (2:53 lid 1 BW) 

Dit is een bij notariële akte als coöperatie opgerichte verengiing. Het doel hierbij is het voorzien in bepaalde stoffelijke behoeften van leden, door sluiten van een overeenkomst met leden (schaalvoordeel). De winst dient te worden uitgekeerd. "Vb. Coöperatie Limburgse Zorgboeren"

3. Onderlinge waarborgmaatschappij (2:53 lid 2 en 3 BW) 

Wordt bij notariële akte als OWM opgerichte vereniging. Het doel is een verzekeringsovereenkomt met leden. De verzekerde is lid en deelt in de winst van de OWM. 

4. Stichting (2:285 lid 1 BW) 

Doelvermogen; met het vermogen dient een ideëel/sociaal doel te worden bereikt. Heeft geen leden en een uitkeringsverbod tenzij het aan anderen dan oprichters/bestuurders is.

De oprichting van een stichting kan aan de hand van een notariële akte (2:286 BW) of een testamen (4:135 BW) 

Hoorcollege 2A: Internationaal recht: volkenrecht

Hoofdstuk 15, paragraaf 1 t/m 5 

Internationaal recht/volkenrecht

Er zou geen recht nodig zijn als al het recht in ieder land hetzelfde was, er is dus sprake van rechtsdiversiteit. De vraag in het internationaal recht is welk systeem erbij moet worden gepakt. 

Een voorbeeld is een studenten uit Hamburg die in Groningen wordt aangereden door Belgische toeristen. Er zijn hier drie hoofdonderwerpen te onderscheiden: stel dit gebeurd en men komt er in den midden niet uit, het wordt een geschil voor de rechter:

1. Naar welke rechter ga je? (bevoegdheid rechter, rechtsmacht: formeel internationaal privaatrecht); vaak gedaagde woonplaats, wie eist reist.

2. Hoe gaan we dit toepassen? toepasselijk recht (conflictenrecht; materiaal internationaal privaatrecht); dit maakt uit want stel je voor in Duitsland is er geen sprake van een onrechtmatige daad en in België wel maar sprake van een lage schadevergoeding en in Nederland een hoge schadevergoeding. Welk recht wordt dan toegepast? (conflictenrecht, want welk recht wordt er nou aangewezen?)

3. Waar moet je je recht halen? Erkenning en tenuitvoerlegging vonnis (executierecht; formeel internationaal privaatrecht).

Internationaal recht is grensoverschrijdend verkeer. Er is een verschil tussen internationaal publiekrecht en internationaal privaatrecht.

Internationaal privaatrecht (IPR)

Nationaal recht voor internationale gevallen. Met als doel het wegnemen van internationaal rechtsverkeer.

Bronnen van het IPR zijn:

• Verdragen; o.a. Haagse conferentie (centrum internationaal recht) zodat de nationale rechten een beetje overeenkomen uit elk land.
• Europese verordeningen (vb. inzake huwelijksvermogensrecht)
• Nederlandse Wet (boek 10 BW, RV)
• Rechtspraak (Hof van justitie EU Luxemburg, Nederlandse rechter)

Een  voorbeeld is het kopen van Chinees speelgoed, dit is gekocht vanuit Spanje in Zürich. Is hier dan Chinees recht, Spaans recht of Fries/Zwitsers recht (Zürich ligt in Friesland en Zwitserland) op van toepassing? Daarnaast is het betaald via BNP Paribas. Dit zijn voorbeelden van casussen. De oplossingen doen er nu nog even niet toe.

Art. 10 Wet Algemene Bepalingen: de vorm van alle handelingen wordt beoordeeld naar de wetten van het land of de plaats alwaar die handelingen zijn verricht. Dus wanneer een Nederlander een chalet koopt in Zwitserland. Dan geldt het Zwitsers recht.

Eind jaren 60 en jaren 70, zijn hier veel vluchtelingen gekomen vanuit de Vietnamoorlog. In Vietnam waren toen veel massamoorden. Elk land dat ongeremd macht kan uitoefenen verlaagt zich tot dergelijke acties. Ook Nederland heeft massamoorden gepleegd in Indonesië (misschien wel meer, maar dit is de enige die bekend is geworden). De Vietnamezen die hier kwamen hadden natuurlijk baat bij het internationale recht zodat de landen gestraft konden worden die massamoorden pleegden. Wanneer in Nederland een Vietnamees echtpaar woont, die hier al tien jaar wonen en uiteindelijk gaan scheiden. Dan geldt hierop het Vietnamees recht. Vanzelfsprekend hebben Nederlandse rechter liever dat ze het Nederlandse recht kunnen toepassen. Anders zullen ze zich moeten verdiepen in het Vietnamese recht.

Aanknopingspunten die de rechter dan gebruikt zijn:

• Wonen
• Taal
• Werken
• Mate van geïntegreerd zijn
• Kans op terugkeer

Mocht het bovenstaande neigen naar Nederland, dan zal Nederlandse rechter toch het Nederlandse recht toepassen.

Internationaal conflictenrecht

 Von Savigny
• Geeft invulling aan waar de internationale rechtsverhouding thuis hoort

Verwijzingsregels

Geen materiële oplossing geschil, maar aanwijzen toepasselijk rechtsstelsel.

Het is mogelijk dat de Nederlandse rechter buitenlands recht toepast. Gevolg is dat de Nederlandse rechter Duits recht gaat toepassen, mensen in Den Haag kunnen helpen bij het uitleggen hoe dit Duitse recht moet worden toegepast.

IPR Conflictenrecht:

1. Verwijzingscategorie: Voorbeeld Zakelijkrecht, Onrechtmatige daad, afstamming. Eigendom van roerende goederen, hebben we het over een onrechtmatige daad? vanaf daar verder zoeken. 

2. Aanknopingsfactoren (soms: ladder): Voorbeeld,  Plaats van ligging (lex rei sitae) Of de plaats van de schadeveroorzakende handeling. Eerst kijken naar wat er is gebeurd en daarna naar de rest.

3. Rechtsaanwijzing: Bijoorbeeld bij de onrechtmatige daad, waar is het gebeurd? Dan dat recht toepassen. 

Een voorbeeld hierbij is;  Een Nederlandse man en Nederlandse vrouw die wonen in Nederland, besluiten om in 2014 te trouwen in Las Vegas. Naar het recht van Nevada is dit een geldig huwelijk. In 2017 wil de vrouw scheiden. Is de Nederlandse rechter bevoegd & is het Nederlands recht van toepassing?

Het Amerikaanse recht is anders dan het Nederlandse recht. Hoe dient dit te worden opgelost? Kijk naar de volgende vragen:

• Europese verordening: waar mag je naartoe? Zij mag als zij wilt gaan scheiden bij de rechter in Nederland.
• Is het wel een huwelijk naar Nederlands recht? Geldig huwelijk elders wordt in Nederland tevens erkend
• Is de echtscheiding van het Nederlands recht van toepassing? Op grond van artikel 10:56 lid 1 BW moet dit op grond van het Nederlands recht.

Internationaal publiekrecht

Na de tweede wereldoorlog is het internationale publiekrecht enorm uitgebreid:

• Uitbreiding subjecten volkenrecht (art. 1 lid 2 Handvest VN). Volken beschikten vanaf toen over zelfbeschikkingsrecht. Hierdoor is een einde gekomen aan het koloniale tijdperk.
• Volkenrechtelijke organisaties zijn ontstaan. Een voorbeeld is United Nations of International Civil Aviation Organization (ICAVO). ICAVO gaat over hoe de vluchtroutes worden geregeld, dit is enorm belangrijk tegenwoordig.
• Individuele mens. De individuele mens kreeg na de tweede wereldoorlog meer rechten dan ervoor. De individuele mens kregen in een ander land dan het moederland een minimumstandaard en bepaalde goederen. De minimumstandaard hield in dat ze bestaans-en rechtszekerheid kregen. Bepaalde goederen waren bijvoorbeeld schadevergoeding.

Daarnaast ontstonden er internationale mensenverdragen zoals de Universele verklaring. Hierin worden aan alle individuen grondrechten toegekend. Hierbij spelen twee verdragen een grote rol: IVBP = internationaal verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten en IVESC = internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten.

Andere voorbeelden van mensenrechtenverdragen zijn:

• Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie,
• VN Vluchtelingenverdrag hierin staat onder andere het verbod van non-refoulement oftewel: vluchtelingen mogen niet teruggestuurd worden wanneer zij hier komen door economische, sociale en politieke problemen in het thuisland,
• Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen. Twee jaar geleden is dit verdrag heel veel in het nieuws geweest. Er is toen een procedure gevoerd tegen de staat der Nederlanden. De stichting die deze procedure aanging, vond dat de staat art. 7 van dit verdrag schond door de SGP te subsidiëren. De Hoge Raad besliste toen dat de staat der Nederlanden inderdaad dit artikel schond. De SGP heeft daarop hun statuut veranderd.
• Europees verdrag voor de rechten van de mens (EVRM). Hierin staan vooral klassieke grondrechten. Het EVRM is tot stand gekomen door de Raad van Europa. Toen dit verdrag tot stand kwam is er ook een internationaal hof geïnstalleerd, die toezicht houdt op schenden van dit verdrag. Het EVRM is van heel groot belang. Zo is er dit jaar nog een procedure gevoerd tegen de staat der Nederlanden. Volgens dit echtpaar was er een schending van het Recht op ongestoorde Eigendom. Dit echtpaar heeft een boerderij in Groningen die op instorten staat door de aardbevingen vanwege de gaswinningen. De uitspraak is hier geweest dat de staat er niks mee te maken heeft, omdat het de NAM is die zorgt voor de gaswinning.
• Europees sociaal handvest. Hierin staan vooral sociale grondrechten.

Deelgebieden internationaal publiekrecht

Wat is volkenrecht? Juridische relaties tussen internationaal erkende (rechts)personen (ius gentium). Alleen de staten als actoren.

Wat doet het volkenrecht? Het regelt de juridische zaken tussen staten als actoren.

Wie is rechtssubject? Internationaalrecht is losser dan het nauwkeurig geregelde nationaalrecht; meestal.

Hugo de Groot gaf het startschot van het volkenrecht.

Er dient onderscheid te worden gemaakt tussen twee soorten volkenrecht:

1. Het klassiek volkenrecht

• Recht der diplomatieke betrekking (diplomatenrecht, nu ook volkenrecht)
• Oorlogsrecht (veel verdragen, van de verenigde naties)
• Zeerecht

2. Modern volkenrecht

• Recht der internationale organisaties
• Milieurecht
• Mensenrechten

Het internationale publiekrecht gaat tegenwoordig over iets minder dan 200 staten. Een aantal landen horen hier niet bij, dit komt dan vaak omdat ze niet de waarnemersstatus hebben binnen de Verenigde Naties (zoals Palestina).

Binnen de Verenigde Naties is een belangrijke orgaan de Veiligheidsraad. De landen die een permanente zetel hebben zijn China, Rusland, Verenigde Staten, Frankrijk en Engeland. Deze landen hebben een vetorecht en moeten altijd vóór stemmen.

De erkenning van een staat bestaan uit: het hebben van een grondgebied, het hebben van een volk en daadwerkelijk gezag uitvoeren.

Nederland is dus een staat: het heeft een grondgebied (ook de overzeese gebieden gelden hierbij), we hebben een volk en er is sprake van een daadwerkelijk gezag.

Soevereine staten genieten immuniteit, daardoor kan een vreemde staat ook niet voor een rechter gesleept worden. Ook staatshoofden kunnen niet voor de rechter gesleept worden. Zo werd er bij de haven van Antwerpen eens een Nederlands schip opgeblazen door de Duitse staat. De rechter sprak toen dat de Duitse staat schuldig bevonden werd. De Duitse staat ging in protest en de Nederlandse regering haastte zich een bepaling toe te voegen aan de wet Algemene Bepalingen (art. 13 A). Waarin staat dat de civiele rechter niet kan oordelen over een staat.

In 1999 kwam er in Delfzijl een Amerikaanse vloot aan die veel schade bracht aan de haven. Delfzijl ging toen een procedure aan bij de civielrechtelijke rechter. Deze rechter oordeelde toen dat hij niet bevoegd was op basis van art 13 A wet Algemene bepalingen.

Ambassades en diplomaten genieten immuniteit. Ook de vrouwen van diplomaten genieten immuniteit. Diplomaten hebben een kentekenbord met de letters CD. Zij genieten dus ook immuniteit in het verkeer. Dus verkeersboetes worden niet uitgeschreven.

De grootste wanbetalers (wat betreft diplomaten) zijn: Rusland, China en de Verenigde Arabische Emiraten. Immuniteit is wel een groot probleem. Dit is natuurlijk wel voor te stellen, omdat het kan zorgen voor grote ongelukken wanneer een auto 200 kilometer per uur rijdt over de snelweg. De enige mogelijkheid die er is voor mensen die immuniteit genieten is ze uit het land te zetten.

De rechtsbronnen van het internationaal publiekrecht: Artikel 38 Statuut IGH

• Verdragen: er wordt naar gestreefd alles vast te leggen in geschreven documenten. Verdragen komen tot stand op basis van het Weens Verdragenrecht. Wat het overeenkomstenrecht nationaal is, is het Weens verdragenrecht internationaal. Het verdrag wordt ondertekend (volkenrechtelijke handeling), vervolgens goedgekeurd door het parlement (nationaalrechtelijk) en daarna vindt de bekrachtiging of ratificatie plaats (volkenrechtelijke handeling).

Stappenplan totstandkoming verdrag: Let op over het onderstaande stappenplan worden op het tentamen altijd strikvragen gesteld. 

1. Voorbereiding (art. 90 GW)
2. Ondertekening (art. 4 RvO ministeriële regeling en art. 12 WVV) meestal door of namens de minister van buitenlandse zaken
3. Advies Raad van State (art. 73 GW)
4. Goedkeuring (art. 91 GW) Na ondertekening moet het door de S-G worden goedgekeurd; lid 1 HR. (uitzondeirngen art. 7 Rijkswet)
5. Ratificatie (art. 14 WVV)
6. Bekendmaking (art. 93 en 95 GW) (artikel 16 Rijkswet; in het tractatenblad) 
7. Inwerkingtreding

• Gewoonte:  dit zijn ongeschreven regels. Dit geeft rechtsonzekerheid, dus gewoonterechtelijke regels worden zoveel mogelijk vastgelegd in verdragen. Je hebt te maken met een gewoonterechtelijke regel wanneer het een herhaalde statenpraktijk is en wanneer staten vinden dat dat het geldende recht is. Gewoonterecht speelde een grote rol bij het zeerecht, uiteindelijk is dit vastgelegd in het zeerechtverdrag.
• Algemene rechtsbeginselen:  Zoals redelijkheid en billijkheid. Het rechtssysteem is nooit af, dit wordt aangevuld met algemene rechtsbeginselen.
• Hulpbronnen:  dit zijn bronnen die niet als volwaardige bron worden herkend. Dit is rechtspraak van een internationale rechter en leerstellingen van de meest bevoegde schrijvers (docrine)
• Besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Dit is de enige bron die niet in artikel 38 van het statuut staat. Dit komt omdat er ten tijde van de totstandkoming van het statuut nog amper volkenrechtelijke organisaties bestonden.

De Europese Unie is de enige volkenrechtelijke organisatie die supranationaal is (besturen door middel van meerderheidsbesluiten). Alle andere volkenrechtelijke organisaties besturen door middel van unanimiteitsbesluiten, dit zijn intergouvernementele organisaties.

Week 3, hoorcollege 1: Wet en wetgeving 

In een wet in formele zin worden drie belangen beschermd. Ten eerste de democratie. Het volk heeft hier immers stemrecht in door middel van de Staten-Generaal. Ten tweede de Algemeenheid, Het gaat willekeur tegen en er is sprake van gelijkheid. Ten derde is er sprake van rechtszekerheid door het staatsrechtelijke ongeschreven legaliteitsbeginsel, een voorafgaande regel.

De legaliteitseis houdt in dat wanneer overheidsoptreden een inbreuk maakt op een recht, dat altijd moet zijn gelegaliseerd in een wet of zelfs in de Grondwet. De overheid moet zich aan deze wet houden.

 Normenhiërarchie 

• De hiërarchie van wetgeving is als volgt;
• Unierecht en verdragen
• Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden
• Grondwet (Grondwetgever)
• Wet in formele zin (art. 81 Gw.) (Regering + SG)
• AMvB (Art. 98 Gw.) (Regering)
• Ministeriële regeling (Ministers)
• Provinciale verordening (Provinciale staten)
• Gemeentelijke verordening. (Gemeenteraad)

Vanaf de AMvB moet steeds kunnen worden aangetoond dat de bevoegdheid uit de wet in formele zin of uit de Grondwet komt. Het woord ‘wet’ kan dus vele betekenissen hebben.

Bij een wet in formele zin bijvoorbeeld bepaald de vorm (procedure) of iets een wet is. Bij een wet in materiële zin bepaald de inhoud wat voor soort wet het is. De kenmerken van een wet in materiële zin zijn algemeen naar buitenwerkende bindende regels, algemeen verbindende voorschriften met een wettelijke grondslag.

Een algemeen verbindend voorschrift is dus eigenlijk altijd een wet in materiële zin.

AMvB’s en ministeriële regelingen worden dus vaak wel wet genoemd, niet om de vorm maar om de inhoud welke vaak een avv is.

Functies wetgeving 

1. Codificeren; (op schrift gesteld recht) 
2. Modificeren; 
3. Rechtsgelijkheid; (gelijke rechten voor ieder) 
4. Legaliteit; (vooraf aanwezigheid van een wettelijke bepaling) 

Een wet in formele zin kan op verschillende manieren tot stand komen. (Art. 81 Gw, procedure 82 ev.) De eerste manier is een regeringsvoorstel: Door de regering ingediend. (ong. 90%) bij de tweede kamer. De tweede manier is een initiatiefvoorstel; door een Kamerlid aanhangig gemaakt bij de tweede kamer. De tweede stap hierbij is dat de tweede kamer het dan in dient bij de 1^e kamer. Met het woord indiener wordt dus nooit een Kamerlid op zich bedoeld.

Procedure: (hoofdlijnen)

• De procedure wordt voorbereid op het ministerie

• Het wordt besproken in de ministerraad (RvO MR) art. (45, 3 GW)

• Dan volgt het advies van de Raad van state. (art. 73, 1 GW) 

• Dan wordt het behandeld in de tweede kamer (nadat het is doorgestuurd door een minister naar de voorzitter in de 2^e kamer) (art. 83 GW)

  • Eerst wordt het in een commissie behandeld en dan plenair.

  • Er is een wijziging mogelijk (plenair), het recht van amendement

  • Stemming

• Behandeling in de 1^e kamer (art. 85 GW)

  • Eerst naar de commissie, dan plenaire behandeling. (Het wordt in de 1^e kamer minder politiek bekeken maar meer naar de handhaafbaarheid van het voorstel)

  • Er is geen wijziging mogelijk

  • Stemming

•  Bekrachtiging (minister moet zelf tekenen van instemming, contra-seign) (87 en 47 GW) 

• Bekendmaking (88 GW) en inwerkingtreding (88 GW) 

Kwaliteit van wetgeving 

• Juridische kwaliteitstoetsen (ministerie, Raad van State, Eerste Kamer) 
• Kaders (aanwijzingen, protocllen RvS en eerste kamer) 
• Toetsingscriteria (probleemanalyse, procedure, rechtmatigheid, consistentie, doelmatigheid, doeltreffendheid, uitvoerbaarheid, handhaafbaarheid, evaluatie) 

De rol van de Raad van State

De Raad van State geeft dus advies over het wetsvoorstel. (Art. 73 Gw, jo. Art. 17 lid 1 wet RvS)
De Raad van State kan zowel advies geven als zelf wetten maken. Daarom is de Raad van State gesplitst in twee delen. De Raad van State let bij het beoordelen van de wetten op drie onderdelen, ten eerste de juridische toets, ten tweede de beleid analytische toets en ten derde de wetstechnische toets.

De beleid analytische toets houdt in dat de regering wordt geconfronteerd met het eigen beleid. Past het voorstel wel in het eigen beleid? Met de wetstechnische toets wordt gemeten of het wel precies genoeg wordt aangegeven en of het wel duidelijk is. Nadat er gekeken is hoe het voorstel bevalt, eindigt de Raad van State met een dictum, een samenvatting. Er zijn zes verschillende oordelen die zij kunnen vellen. De eerste drie zijn positief, nummer 4, 5en 6 zijn negatief. Wanneer het oordeel negatief uitpakt volgt opnieuw een bespreking in de Ministerraad. (art. 4 RvO Mr.)

Ook als de RvS het niet eens is word het soms om politieke redenen toch doorgestuurd nar de Staten-Generaal. Dan zit de tweede kamer er mee. Die is daar niet altijd even blij mee.

De wet in formele zin kan tevens gewijzigd worden. (art. 84 Gw.)

Voor een wijziging gelden ook verschillen met regeringsvoorstellen en initiatiefvoorstellen. Bij regeringsvoorstellen kan er als volgt gewijzigd worden; Door de regering door middel van een Nota van Wijziging, hierbij is stemmen niet nodig, of door de Tweede kamer: recht van amendement waarbij stemmen wel nodig zijn.

Bij een initiatiefvoorstel kan er gewijzigd worden door de aanhangig-maker door middel van een Nota van Wijziging, waarbij stemmen niet nodig is en door de Tweede kamer (recht van amendement) Hierbij is stemmen wederom wel nodig.

Intrekken van wetgeving

Op grond van art. 86 Gw. Kan een wet ook worden ingetrokken. Dit kan door middel van een regeringsvoorstel: Regering (=indiener) ‘Zolang het niet door de SG is aangenomen’, en door middel van een Initiatiefvoorstel: Door de tweede kamer (indiener), ‘Zolang niet door de SG is aangenomen’. Dat laatste betekent dus dat het voorstel nog bij de tweede kamer of bij de aanhangig-maker ligt.

Bekrachtigen van wetgeving

Bekrachtiging gebeurt op grond van art. 87 Gw. Dit kan door een handtekening van de koning en de verantwoordelijke ministers. Daarmee wordt het een wet, maar treedt hij nog niet in werking. Een koning kan een bekrachtiging best weigeren maar dat is in de praktijk erg onverstandig.

De bekendmaking en de inwerkingtreding van wetgeving

De bekendmaking en de inwerkingtreding gebeurt bij art. 88 Gw jo. 3 Bekendmakingswet, in het Staatsblad. De wet regelt in principe zijn eigen bekendmaking. Vaak door een bij Koninklijk Besluit te bepalen tijdstip. Er is een vangnet voor wanneer de datum is vergeten. (Art. 7 Bekendmakingswet)

De bevoegdheid tot wetgeving kan aan drie punten worden ontleend, ten eerste de legaliteitseis, ten tweede de wetgever van de formele zin die zijn bevoegdheid ontleend aan de grondwet. (Art. 81 Gw) en ten derde de regering (AMvB’s) en ministers (ministeriële regelingen) die hun regelgevende bevoegdheid ontlenen aan de wet.

Koninklijke Besluiten

Een AMvB is op grond van art. 89 bij KB vastgelegd. Hij is in 99% van de gevallen terug te voeren op een wet in formele zin en dan wordt hij onzelfstandig genoemd. De overige 1% is wanneer de AMvB’s rechtstreeks van de Grondwet komen. Dan wordt hij zelfstandig genoemd. Zelfstandige AMvB’s zijn zeldzaam en zeer problematisch. Ze mogen namelijk niet gehandhaafd worden, er mag niet gestraft worden. Daarvoor moet het op de Wet berusten.

Ook over AMvB’s moet er geadviseerd worden door de Raad van State. (Art. 17 Wet op RvS). De bekendmaking geschiedt ook in het Staatsblad. (Art. 3 BW)
Andere KB’s die algemeen verbindende voorschriften bevatten zijn kleine KB’s. Hierbij hoeft de RvS niet worden gehoord. Een AMvB wordt dus altijd een groot KB genoemd.

Ministeriële regelingen

Bij ministeriële regelingen moet alles op de wet berusten. Er zijn twee soorten trajecten. De eerste is wanneer dat rechtstreeks van de wet in formele zin afkomstig is. Het tweede is wanneer het berust op een AMvB welke weer afkomstig is van een wet.

Voor ministeriële regelingen is geen advies van de RvS nodig en geschiedt de bekendmaking via de Staatscourant (Art. 4 Bekendmakingswet)

Doorgeven van bevoegdheden

Attributie is het scheppen van een nieuwe, nog niet bestaande bevoegdheid en de toekenning daar van aan een bepaald orgaan. De Grondwet attribueert altijd (elke bevoegdheid die ze toekennen is attributie)

Er zijn twee soorten bevoegdheden: de wetgevende bevoegdheid, het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften en bestuursbevoegdheden, de rest. Vaak beschikkingen.

Bij delegatie is er sprake van een bevoegdheid die je hebt gekregen en dan weer doorgeeft. De wetgever delegeert wetgevende bevoegdheid altijd. De wetgever die een bestuursbevoegdheid schept (via wet in formele zijn) attribueert altijd.

Delegatie mag wanneer er in de grondwettekst het woord regelt is opgenomen of een woord dat daar sterk op lijkt. (regels, regelen, regeling) of (bij of) krachtens de wet. LET OP! Wanneer er bij de wet staat, dan mag het juist NIET. Een voorbeeld: De Wet regelt de toelating…

Bij een wet in formele zin

Bij AMvB, dan moet de regering de bevoegdheid zelf dragen en mag zij niet sub-delegeren.

(bij of) krachtens AMvB, dan mag de regering wel sub-delegeren.

Vb. Bij AMvB wordt geregeld.

LET OP!, de regels die golden bij de grondwettekst gelden hier NIET

Problemen van wetgeving 

- Formalisering en instrumentalisering 

- Politisering (partijdige wetgever?)

- Regelgroei en regeldruk 

HC Staatsrecht 1 Week 4

Onderwerpen deze week:

1. Organen van de gemeente en provincie
2. Monisme en dualisme
3. De gekozen burgemeester
4. Autonomie en medebewind
5. Decentralisatie en deconcentratie
6. Staatsvormen

1.

A) Het gemeentebestuur;

Opmerking 1: De gemeente is de rechtspersoon en het gemeentebestuur zijn de organen van deze rechtspersoon. Naar privaatrecht handelt de rechtspersoon; bijvoorbeeld de gemeente Groningen. Publiekrechtelijk handelen de organen; bestuursorganen. De bevoegdheden berusten nooit bij de gemeente maar bij de orgaan van de gemeente. Het is niet de gemeente die vergunning verleent maar het college van B&W.

Opmerking 2: met het gemeentebestuur bedoel je niet steeds hetzelfde orgaan, het is een verzamelbegrip voor het bevoegde publiekrechtelijke gemeentelijke orgaan. (de gemeenteraad, het college van B&W en de burgemeester; 3 belangrijkste)

De drie belangrijkste organen:

1. De gemeenteraad

-maakt de regels; de lokale volksvertegenwoordiging à maakt verordeningen

-taken: Controleren en wetgeven

2. Het college van B&W

– (dagelijks) bestuur

3. De burgemeester

-onafhankelijk voorzitter

- ook: rijksorgaan (amtsinstructie)

B) Het provinciebestuur

1. Provinciale staten (PS)
   • De provinciale volksvertegenwoordiging
   • Taken: controleren en wetgeving
2. Gedeputeerde state

• (Dagelijks) bestuur
• bestaat uit de gedeputeerden en de commissaris van de koning

4. De commissaris van de koning (cdk)

• onafhankelijk voorzitter
• ook: Rijksorgaan (ambtsinstructie)

Raad / PS

Artikel 125 GW; Hoofd van de gemeente/provincie

Sterke democratische legitimatie want worden direct samengesteld door verkiezingen

Artikel 129 GW; Samenstelling op basis van vierjaarlijkse verkiezingen

• (Nederlander) à artikel 130 GW; alleen de gemeenteraad kiezen of lid hier van zijn kan ook toekomen aan ingezetenen die geen Nederlander zijn. (geldt niet voor provinciale staten omdat deze weer de eerste kamer samenstellen)
• Ingezetene (kiesrecht voor de gemeente Groningen moet je wel in groningen wonen)
• 18 jaar of ouder
• niet zijn uitgesloten van het kiesrecht

Incompabiliteiten (13 gemw, 13 provw); taken die je niet kan vervullen tegelijktijdig met rol in de gemeenteraad en provinciale staten.

 Zie dit artikel.

Aantal zetels volksvertegenwoordiging hangt af van het aantal ingezetenen

Raad: tussen e 9 en de 45 (Art. 8 Gemw.)

Schiermonnikoog heeft bijvoorbeeld maar 9, Amsterdam bijvoorbeeld 45. Hangt dus af van aantal inwoners.

PS: tussen 39 en 55 leen (art. 8 Provw.)

Zij hebben dan ook bepaalde privileges; raadsleden/leden PS hebben een met Kamerleden vergelijkbare rechtspositie.
-  vrij mandaat (artikel 129 lid 6 GW) ; de leden stellen zonder last. Vrij eigen stem uit te brengen. (27 gemw, 27 provw)

- Parlementaire onschendbaarheid (art. 22 Gemw, 22 Provw.)

B&W / GS

Samengesteld orgaan

Burgemeester/CDK is lid en voorzitter (34 Provw, 34 Gemw)

Wethouders door de raad benoemd (35 Gemw), Gedeputeerden door PS (35 Provw)

Scheiding van functies: incompabiliteit;

Wethouders mogen geen lid van de raad zijn, gedeputeerden geen lid van PS (Artikel 36b Gemw, 35c provw)

aantal wethouders/gedupteerden hangt af van het aantal raadsleden / leden PS (36 Gemw, 35a Provw); lastig artikel, niet zeer belangrijk maar komt er op neer dat er veel wetshouders kunnen zijn.

Belangrijk: collegialiteitsbeginsel (artikel 160 en 169 gemw, 158 en 167 provw); hoe moet je omgaan binnen het college; gemeentewet als voorbeeld, als je kijkt naar artikel 160 het college is in ieder geval bevoegd om het dagelijks bestuur te vormen; dit is een collectieve beslissing; verantwoordingsplicht artikel 169; het college en alle leden afzonderlijk zijn verantwoordelijk voor het bestuur. De beslissing wordt door het gehele college genomen en elk lid (ook niet op jouw specialiteit) dient verantwoording te kunnen afleggen. Dit is een verschil op landelijk niveau; provincie-gemeente. Burgemeester ook lid van college b&w en kan je ook aanspreken.

Mandaat (vgl. 168 Gemw, 166 Provw); gemeentewet voorbeeld: mogelijkheid een ander te machtigen.  

Burgermeester /CdK

1. Burgermeester is voorzitter van de Raad (geen lid) / PS (geen lid) (9 provw, 9 gemw)

2. Voorzitter B&W (wel lid) / Gedupteerde staten (wel lid)

3. afzonderlijk bestuursorgaaan

Benoeming bij KB (dus door de regering) voor 6 jaar (artikel 61 Provw, 61 Gemw).

Gezicht naar buiten, Vertegenwoordigen de gemeente (maar niet het hoofd; het hoofd is de gemeente raad/provinciale staten.)

Burgemeester; steeds meer bevoegdheden op het terrein van openbare orde en veiligheid  (denk bijvoorbeeld aan Abutale als burgemeester en uitzetting politicus uit Rotterdam)

CdK: rol als rijksorgaan (zie ambtsinstructie (achterin de wet) , 182 Provw/ zie lid 182 lid 5 Provw; artikel 179)

2.

Monisme en dualisme

à  Sinds 2002: duale verhoudingen ; zowel op provincie en gemeente niveau; op gemeente niveau: verhouding tussen college b&w en gemeenteraad

• machtenscheidingsmodel
• positie van wethouders/ gedeputeerden

Dualisme houdt in dat er sprake is van twee organen die volledig onafhankelijk van elkaar zijn; zij hebben hun eigen positie; zijn nevengeschikt organen (de 1 is niet de baas van de ander) à eigenlijk een machtenscheidingsmodel. Goed te zien aan de positie van de wethouders, deze mag niet tegelijkertijd lid zijn van de gemeenteraad.

Vóór 2002: de monistische verhoudingen.

• democratiemodel (Raad/PS aan het hoofd)

Monisme: model van boven- en onderschikking waarbij het ondergeschikte organen qua samenstelling, taken en bevoegdheden van het bovengeschikte model afhankelijk is.

De wethouder MOEST hier zelfs lid van de raad zijn

Om in 2002 tot een wijziging te komen, wou men niet een grondwetswijziging anders ging heir te veel tijd overheen. Er is geen letter aan de GW gewijzigd en dat is het probleem namelijk artikel 125 lid 1 GW; Gemeenteraad staat aan hoofd gemeente en provinciale staten aan hoofd gemeente. Dit is toch monisme? Er is maar 1 de baas en de ander niet. Dualisme moest worden doorgevoerd zonder wijziging GW. Dit is opgelost door een nieuwe definiëring;

Is de provinciewet/gemeentewet niet in strijd met de GW; eigenlijk loopt het wel tegen de grens aan.

De gekozen burgemeester?

GW-wijziging; ligt klaar; deze stelt voor om artikel 131 van de GW te schrappen; daar staat namelijk kroonbenoeming van burgemeester ; dit deconstutionalisering van de aanstellingswijze van de burgemeester (commissaris staat ook in dit artikel maar gaat deze wijziging niet om). Er gaat slechts iets uit en er komt niet iets voor terug. Het idee dat hier achter zit; als we het er uit halen dan kunnen we daarna beslissen hoe we het wel willen regelen; gaat minder tijd overheen dat de grondwet wijzigen.

Wat dan?

Optie 1: De door de bevolking gekozen burgemeester (verkiezingen)

Optie 2: De door de raad benoemde burgemeester

Keuze heeft consequenties voor de  verhouding tot de raad en tot de wethouders

Aanstellingswijze moet passen bij het (voorgestane) takenpakket van de burgemester.

Autonomie en medebewind

Omschrijving Autonomie en Medebewind; artikel 124 GW

- Autonomie (Artikel 124 lid 1 GW) = het recht om op eigen initiatief (zonder dat je er een opdracht toe krijgt) en naar eigen inzicht de eigen aangelegenheden (de eigen huishouding) vorm te geven d.m.v. regeling of bestuur

- Medebewind (Artikel 124 lid 2 GW) = de verplichte medewerking aan de uitvoering van op een hoger niveau vastgesteld beleid d.m.v. regeling of bestuur

“gevorderd” zie artikel.

De definitie van artikel 124 lid 2 GW is “onhandig” belangrijkste element is het meewerken aan rijksbeleid en dat staat er niet in. De wetgever voert op centraal niveau een bepaald beleid en schakelt hierbij organen in. Het gaat om een beleid specifieke hogere regeling; dit is zeer belangrijk omdat artikel 135 van de Gemeentewet zegt; de gemeenteraad benoemt … Dit lijkt op medebewind. Er is echter sprake van autonomie: HOOFDREGEL: als de gemeentewet als organiekewet medewerking vordert is dit autonomie à artikel 124 lid 1 GW geldt hier à artikel 108 Gemeentewet!!

VOORBEELD:

Drank en horecawet is een wet in formele zin; artikel 3; artikel 4 gemeenteraad wordt verplicht regels te maken over alcohol verstrekking, er wordt medewerking gevorderd door de gemeenteraad (medebewind)

VOORBEELD

Participatieplicht; artikel 7: college van b&w doet de volgende dingen om deze taken uit te voeren (medebewind)

Artikel 8; medebewind; medewerking gevorderd van de gemeenteraad.

Steeds als in een bijzondere wet wordt gevorderd dat een gemeenteraad nadere regels stelt à medebewind .

Vormen van decentralisatie

Provincies en gemeenten zijn voorbeelden van territoriale decentralisatie

Consequentie: de regels kunnen van gemeente tot gemeente en van provincie tot provincie verschillen (zowel in autonomie als in medebewind) (bijvoorbeeld wel een rolstoel kosteloos in de gemeente Groningen en niet in de gemeente Overijssel)

• Democratie v.s. gelijkheidsbeginsel ; dit zorgt voor strijd tussen aanhangers van de aanhangers van de lokale democratie en de aanhanger van het gelijkheidsbeginsel. Formeel geldt het gelijkheidsbeginsel hier niet want verschillende organen.

Hoe meer taken de gemeenten krijgen, hoe meer de regels van gemeente tot gemeente zullen verschillen.

Daarnaast: functionele decentralisatie; “gaat slecht over een bepaald onderwerp”

• Waterschappen (gaan maar over 1 ding namelijk de waterhuishouding; dit onderscheid zich met de gemeenten, die gaan in principe over alles!) (maar eigenlijk zijn waterschappen ook territoriaal gedecentraliseerd, NL kent 12 waterschappen)
• Openbare lichamen voor beroep  (accountants/advocaten)

Zelfstandigheid

Belangrijkste vraag bij decentralisatie: “hoe zelfstandig zijn de decentrale eenheden tegenover de andere overheden?”

Vuistregel: “decentraal wat kan, centraal wat moet” (“subsidiariteitsgedachte; zo dicht mogelijk bij de burger”) De gemeente is de eerste overheid het dichtst bij de burger. Je begint in principe bij de verdeling van de gemeente; zo dicht mogelijk bij de burger. Indien niet mogelijk, dan naar de provincie. Steeds hoger opschalen.

De “hogere “overheid kan in beginsel alleen ingrijpen in het handelen van de decentrale overheden voor zover de wet daarvoor expliciet bevoegdheden toekent. (uitvloeisel van decentralisatie)

• daarbij geldt dat bevoegdheden in autonomie beter beschermt worden dan bevoegdheden in medebewind

De normenhiërarchie brengt mee dat lagere regels niet in strijd mogen zijn met hogere regels.

Taak en Schaal

Met name gemeenten (gemeentebesturen) krijgen er de laatste jaren steeds meer taken en bevoegdheden (in mede bewind) bij.

De decentralisatieparadox: De gemeenten krijgen steeds meer taken omdat ze zo geschikt zijn om taken uit te voeren (dicht bij de burgers), dit leidt uiteindelijk tot het probleem dat ze zo veel taken krijgen dat zij niet meer geschikt zijn (te klein voor alle taken)

Oplossingen:

1. Samenwerking (wet gemeenschappelijke regelingen; regelt samenwerking)
2. Samenvoeging (fusie, herindeling)

Deconcentratie

Geografisch spreiden van rijksambtenaren (die onder het gezag van de minister vallen) en die rijksbevoegdheden uitoefenen.

Vb. Belastingdienst

 Belangrijk; het verschil tussen decentralisatie en deconcentratie.

Staatsvormen

Federatie en gedecentraliseerde eenheidsstaat (meest voorkomende staatsvormen)

• Federatie; ideaaltype

- macht van de delen groter dan in een eenheidsstaat, deelstaten hebben meer macht.

- In beginsel geldt een exclusieve verdeling (of de 1 heeft de bevoegdheid of de ander) van bevoegdheden over enerzijds geheel (de federatie) anderzijds de delen (landen, deelstaten etc.)

- Bevoegdheidsverdeling is grondwettelijk gewaarborgd

- Rechter bewaakt bevoegdheidsafbakening

• Gedecentraliseerde eenheidsstaat ( Nederland)

• Uiteindelijk heeft “het geheel” (de eenheidsstaat) het laatste woord; minder sterke bescherming van de delen
• Open huishouding; maar het rijk blijft bevoegd om het uit het takenpakket te halen en het zelf te gaan beslissen. Hogere overheid kan er dingen uithalen en er een uniforme regeling van maken
• Bestuurlijke bevoegdheidsafbakening (interbestuurlijk toezicht; door het rijk zelf)

Hoorcollege 5B: dagvaarding en oefenen met strafprocesrecht

Toets strafrecht van vorige week belangrijkste fouten:

Bij een veroordeling zal de strafrechter steeds een straf of een maatregel opleggen, of een combinatie van beide: onjuist, schuldig verklaren zonder strafoplegging is ook een optie.

Handelen in strijd met artikel 3b lid 1 jo. Artikel 10 lid 1 sub 1 Opiumwet moet worden gekwalificeerd als een overtreding. Juist, achterin de opiumwet staat een verzamelbepaling van strafsancties en wat een overtreding en misdrijf is.

De voorbereiding van het overtreden van artikel 131 Sr levert een strafbaar feit op. Art. 131 is een misdrijf, maar kent geen acht jaar gevangenis straf dus klopt niet.

Ons strafrecht kent voor alle hoofdstraffen een minimum, dit is onjuist. Dit kennen wij niet in Nederland.

Van het nulla poena-beginsel mag niet worden afgeweken. Dit is het verbod op terugwerkende kracht. In art. 7 lid 2 van het EVRM, staat de uitzondering, dan mag er wel van worden afgeweken.

Dagvaarding 

De zaak wordt aanhangig gemaakt door middel van een  dagvaarding;  (art. 258 Sv) › deze dient betekenint te worden (art.588e.v.Sv). Er dient minimaal 10 dagen te zitten tussen de dagvaarding en de daadwerkelijke zitting. De inhoud van de dagvaarding bestaat uit:

• De tenlastelegging (art. 261 Sv jo. art. 6 EVRM); artikel 6 lid 3 EVRM geeft aan dat onverwijld, in de taal die hij verstaat, in bijzonderheden, de aard en de reden dien te worden genoemd. Tevens het feit, de plaats en tijd dienen te worden genoemd. Tot slot worden de wettelijke bepalingen en omstandigheden van het geval genoemd.
•  De grondslag van de procedure. 

Strafprocesrecht

Oorzaken van de fouten die rechters maken in het strafproces: rechters worden niet geschoold in empirisch onderzoek en menen dat ze een magisch oog hebben, hierdoor menen ze zelf te kunnen beoordelen of iemand de waarheid spreekt. Rechters zijn eigenwijze mensen.

Welke uitspraak kan een rechter doen:

Wanneer de dagvaarding nietig is: vrijspraak

Wanneer de rechter onbevoegd is: ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van het feit

Officier van justitie niet ontvankelijk: ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid dader.

Schorsing vervolging: straf en/of maatregel.

In de dagvaarding mogen allerlei fouten staan, er moeten wel bepaalde elementen in staan. Het feit, de plaats, wanneer en het wetsartikel moet er in staan, ook al klopt er niks van. Het hoeft niet materieel juist te zijn, als de elementen er maar in staan.

De volgende stap is de bevoegdheid van de rechter. De absolute en relatieve competentie moeten kloppen.

De derde stap is of het Openbaar Ministerie ontvankelijk is. De ne bis idem regel speelt hierbij bijvoorbeeld een rol, maar ook verjaring, strafbeschikking of ernstige schending van het procesrecht speelt hierbij een rol. De ne bis in idem regel is genuanceerd de laatste jaren. Wanneer blijkt dat je onterecht hebt vastgezeten kan de zaak opnieuw bekeken worden. De ne bis in idem regel, is dan dus versoepeld.

De vierde stap is of er reden is om de zaak te schorsen. Bijvoorbeeld door ziekte van de verdachte, dan wordt de vervolging geschorst. Een andere reden kan zijn, dat het vonnis van de burgerlijke rechter afgewacht moet worden.

Deze vier stappen, waren de formele vragen. Nu volgen de materiele vragen.

De vijfde stap. Kan het feit bewezen worden. Kan hetgeen dat gesteld is in de tenlastelegging bewezen worden. De tenlastelegging kan dan misschien wel fout zijn, dan kan de tenlastelegging niet bewezen worden. Wanneer het niet bewezen kan worden, dan volgt er vrijspraak.

De zesde stap. Hier komt pas de vraag of de feit strafbaar is. Bij stap 5 werd er alleen maar gekeken of datgene wat in de tenlastelegging staat, bewezen kan worden. Nu moet er gekeken worden of datgene ook strafbaar is. Wanneer het feit niet strafbaar is, dan is er ontslag van alle rechtsvervolging.

De zevende stap. Hier komt de vraag of de dader strafbaar is? Hier komen de strafuitsluitingsgronden aan de orde. het maakt niet uit of er sprake is van een rechtvaardigingsgrond of een schulduitsluitingsgrond, beide keren leidt het tot ontslag van alle rechtsvervolging.

De achtste stap. Welke straf of maatregel hoort hierbij? Ook kan er geen straf opgelegd worden.

Oefenen met het strafprocesrecht

Casus 1

Na afloop van een handgemeen wordt Bart K. geverbaliseerd door de politie. Enige tijd later moet hij terechtstaan. De tenlastelegging luidt: dat hij op 21 september 2015 omstreeks 12.00 ’s middags op de stationsweg te Haren Jan S. zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht, door die Jan S. met de elleboog in het gezicht te raken, ten gevolge waarvan bij die Jan S. een meervoudige kaakbreuk is ontstaan (art. 302 lid 1 Sr). In de zitting verweert verdachte zich door te stellen dat het handgemeen zich niet heeft afgespeeld op de Stationsweg te Haren maar de Stationsweg te Zuidhorn. Hoe zal de uitspraak van de rechter luiden indien hij het verweer van Bart K. accepteert?

Is de dagvaarding geldig? Ja, er staat een tijd, plaats en een wetsartikel in. Ook al is de dagvaarding niet juist.

Is de rechter bevoegd? Deze vraag speelt niet, want dit wordt in de casus niet genoemd. Het gaat hier om een misdrijf, dus dit moet voor de rechtbank.

OvJ niet-ontvankelijk? Dit speelt allemaal niet.

Reden om schorsing van vervolging? Ook niet.

Kan het tenlastegelegde feit bewezen worden? Nee, het was niet in Haren maar in Zuidhorn. Uitspraak is vrijspraak.

Casus 2

Vervolg op de vorige vraag. Zie de daar gegeven tenlastelegging. Ga er vanuit dat de plaats waar het delict is begaan, gewijzigd is in de correctie. Stel dat Bart K. zich verweert door te stellen, dat Jan S. hem eerst had aangevallen en geslagen. Stel, de rechter accepteert deze door Bart K. gegeven lezing van het gebeurde.

Dagvaarding is geldig, rechter bevoegd, OvJ niet-ontvankelijk speelt niet, schorsing van vervolg speelt niet.

Het tenlastegelegde feit kan bewezen worden, het feit is strafbaar, de dader is echter niet strafbaar, want noodweer: dus ontslag van alle rechtsvervolging.

Casus 3

Jansen gaat op zondag 18 oktober 2009 naar de Euroborg te Groningen om een voetbalwedstrijd van FC Groningen tegen Sportclub Heerenveen te zien. Jansen wordt bij binnenkomst van het stadion gefouilleerd. Een steward vindt in zijn broekzak een vlindermes, waarvan het lemmet twee snijkanten heeft. Jansen wordt aan de politie voorgedragen die hem vervolgens arresteert op grond van overtreding van art. 13 lid 1 wet Wapens en Munitie. De zaak blijft echter liggen op het Parket van het Openbaar Ministerie. In 2014 beslist het OM echter Jansen toch te vervolgen en legt hem het volgende ten laste: dat de verdachte, Jansen, op of omstreeks zondag 18 oktober 2009 bij, of althans in de omgeving van het Sportpark Coendersborg te Groningen een vlindermes, althans een wapen vallende onder Categorie I van de wet Wapens en Munitie voorhanden had, althans bij zich droeg, althans vervoerde (art. 13 lid 1 WWM). Jansen overtuigt op de zitting de kantonrechter dat hij handelde in een situatie van psychische overmacht (art. 40 Sr): zijn vrienden bedreigden hem met de dood indien hij geen mes bij zich zou dragen. De rechter kan de verdachte schuldig verklaren zonder straf op te leggen ex art. 9a Sr.

Dagvaarding is geldig, de rechter is niet bevoegd want het gaat hier om een misdrijf, dit had bij de kantonrechter voorgelegd moeten worden. De uitspraak is dus: onbevoegdheid van de rechtbank.

Bestuursrecht

Opzet college

• Inleiding
• Bestuursorgaan
• Belanghebbende
• Besluiten
• Handhaving

Inleiding 

In het bestuursrecht vindt je het recht voor het bestuur (normen), van het bestuur (vergunning/subsidie) en tegen het bestuur (bezwaar/beroep). Een voorbeeld ter inleiding: Gedeputeerde Staten staan boeren toe op wilde zwijnen te jagen, mits zij zich laten registreren als jachthouder. De Rechtbank Den Haag keurde dit goed, ook al waren natuurbeschermingsorganisaties in protest gegaan. Het gaat in dit voorbeeld echt om het besturen van het land.

Montesquieu zei altijd dat je een onderscheid moest maken tussen wetgeven, rechtspraak en besturen.

Het bestuursrecht is geregeld in het Awb. Hier staat het materiële en formele recht in. Dit is bij privaatrecht, staatsrecht en strafrecht anders. Daar staat het materiële en formele recht beide in aparte wetten.

De essentie van besturen is eenzijdig ingrijpen in rechten en vrijheden van burgers. Voorbeelden hiervan zijn belastingaanslagen, weigeren vergunning buitenconcert, sluiting café of huis, onvoldoende voor een tentamen enz. Het bestuur grijpt in overeenkomstig de wet, de basis hiervoor is het legaliteitsbeginsel. Het mag niet zo zijn dat het bestuur zich allerlei bevoegdheden toedicht, die niet in de wet staan. Er moet een wettelijke basis zijn voor belastend optreden, maar ook voor begunstigd optreden.

Bestuursorganen

Bij privaatrecht heb je geleerd, dat natuurlijke personen en rechtspersonen juridische bevoegdheden hebben. De overheid treedt niet op als rechtspersoon, maar als bestuursorgaan. Er zijn verschillende niveaus voor rechtspersonen: centraal overheidsniveau, provinciaal niveau, gemeentelijk niveau en universiteit. Daaronder vallen dan weer bijvoorbeeld ministers, burgemeester en de examinator op een universiteit.

Er zijn twee soorten organen: A-organen en B-organen: 

Een A-orgaan is bijvoorbeeld een burgemeester. Een B-orgaan is bijvoorbeeld een autogarage met APK-bevoegdheid.

A-orgaan: Een A orgaan moet aan twee eisen voldoen: het moet een orgaan zijn, van een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld. Een voorbeeld hiervan is een minister. Deze hebben wij niet opgericht, maar is krachtens publiek recht ingesteld. Een portier van het ministerie is dan weer geen orgaan, omdat het niet voldoende zelfstandigheid heeft. Dat de staat, provincie, gemeente en waterschap ingesteld zijn door publiekrecht is geregeld in art. 2:1 BW. Een wet is per definitie publiekrecht, raak hierdoor dus niet in de war. In art. 2:1 BW staan ook de lichamen met krachtens Grondwet verordenende bevoegdheid (bijvoorbeeld de Orde van advocaten). De derde categorie is de lichamen door de wet belast met overheidstaken (bijvoorbeeld de Nederlandsche Bank). Voor het tentamen is het van belang onderscheid te maken tussen privaatrecht en de deeltjes die bestuursorganen genoemd worden.

Uitzonderingen op grond van art. 1:1 lid 2 zijn: wetgevende macht, kamers Staten-Generaal, organen rechterlijke macht, Raad van State en zijn afdelingen enz. Lees dit lid goed door voor het tentamen.

De Gemeente Amsterdam is een orgaan van rechtspersoon krachtens publiekrecht. De A-organen binnen de gemeente zijn: de burgemeester, College van B&W en de Raad.

De examinator van de RUG: de RUG is krachtens publiekrecht ingesteld (art. 1.8 WHW). Binnen de RUG zijn individuen die een zelfstandige bevoegdheid hebben, dus een examinator is een a-orgaan.

De VU is een voorbeeld van een universiteit die niet krachtens publiekrecht is ingesteld. Dit is namelijk een stichting. Toch zijn de examinatoren van de VU ook a-organen, dit is geregeld in de wet.

B-orgaan: Persoon met enig openbaar gezag bekleed is het vereiste. Een APK keurder heeft een publiekrechtelijke bevoegdheid op basis van de Wegenverkeerswet, dit is een B-orgaan. De APK keurder van een autogarage is niet een B-orgaan wanneer hij een auto verkoopt, hij is dit alleen wanneer hij zijn publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent.

LET OP; A-organen zijn bijna altijd onderworpen aan de Awb, zo’n B-orgaan heeft daar maar af en toe mee te maken.

Belanghebbende 

Belanghebbende is degene wiens belang rechtstreeks bij het besluit is betrokken; eigen en persoonlijk belang. Is dit het geval als een vader in beroep gaat tegen de weigering van de huursubsidie aan zijn zijn? moet gaan om "EIGEN". Tevens moet het objectief zijn en actueel (voorbeeld: ik ben tegen de vergunning voor een meubelwinkel, want ik wil LATER ook zo'n winkel beginnen" geen belanghebbende want niet actueel). 

Bevoegdheidsverwerving

Hoe komt een bestuursorgaan aan zijn bevoegdheden: rechtstreeks door de wet (attributie), door delegatie of door mandaat. Een mandaat houdt in dat je namens iemand mag beslissen. Een ambtenaar mag bijvoorbeeld namens de minister beslissen, er vindt dan niet echt overdracht plaats.

In de algemene wet bestuursrecht vindt je dus het materiële en het formele recht. In het materiële recht staan allerlei gedragsregels voor de bestuursorganen. Naast de Awb moet er ook gekeken worden naar het bijzonder bestuursrecht. In het geval van de wilde zwijnen in de inleiding, moet er ook gekeken worden naar de jachtwet. Een derde bron van de normenzijn de ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur. Bijvoorbeeld het gelijkheidsbeginsel.

Formele normen in Awb

Verbod van vooringenomenheid (art. 2:4 Awb). Zorgvuldige voorbereiding (art. 3:2 Awb), dit houdt in dat er voldoende vragen en duidelijke vragen moeten zijn.

Materiële normen in Awb

Zorgvuldige belangenafweging (art. 3:4 lid 1 Awb) en het evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 lid 2 Awb).

Ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur

Gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel.

Formele normen in Awb

Bekendmaking (art. 3:40 Awb e.v.), motiveringsbeginsel (art. 3:46 Awb e.v.), beslistermijn (art. 4:13 Awb), inwerkingtreden besluit (als datum wordt meestal gehanteerd, de datum van publicatie).

Andere formele normen in Awb

De aard van bestuursrechtelijke bevoegdheden is exclusief, er wordt eenzijdig ingegrepen. Wanneer een Coffeeshophouder altijd zich netjes aan de regels houdt, maar één keer iets verkoopt aan iemand onder de achttien jaar, dan gaat zijn coffeeshop dicht. Dit heeft vaak verregaande consequenties voor een ondernemer. Voor zo’n sluiting van een coffeeshop moet je rechtsbescherming kunnen zoeken, de vraag is dan of de burgemeester art. 13b Opiumwet heeft toegepast en het Awb en ongeschreven abbb heeft toegepast.

Normen in het Awb, houdt in dat je je mag laten bijstaan en vertegenwoordigen (art. 2:1 Awb), daarnaast moet je het kunnen horen (art. 4:7 en 4:8 Awb), dit horen wordt in het onderwijs vaak ruim getrokken.

Materiële normen in Awb

Verbod van détournement de pouvoir (art. 3:3 Awb). Zo deed de politie van Amsterdam dit een keer met fouilleren, die leidden auto’s naar een preventief fouilleren gebied, zodat ze deze mensen toch konden fouilleren. Dit is natuurlijk niet zoals het hoort.

Week 7, hoorcollege 1: grondrechten

Grondrechten

Voorbeeld 1. Meneer van Ooijen, radicaal evangelist met 16 kinderen zet op zijn dakpannen ‘Jezus redt’. De gemeente wil dat niet hebben. Er speelt godsdienstvrijheid tegenover het welstandsbeleid van de gemeente.

Voorbeeld 2. Rosti Rostelli, een hypnotiseur, wil optreden in Rijssen, een streng Christelijke gemeente. Zij willen echter geen provocerend gedrag in de zaal die hij wil huren van de gemeente. Er speelt vrijheid van meningsuiting tegenover het standpunt van de gemeente die zegt ‘Grondrechten gelden tussen de overheid en de burger, ik ben nu geen overheid, wij verhuren gewoon een zaal’

Voorbeeld 3. Facebook, Microsoft, Google et cetera. Gelden de grondrechten ook tegenover deze bedrijven? (Gelden ze hetzelfde als tegenover de overheid?)

Het ontstaan van de grondrechten

De theoretische ontwikkeling van de grondrechten is begonnen met Locke, Life, liberty en property.

Een grondrecht lijkt universeel en logisch, voor iedereen te gelden maar ze zijn pas vrij laat ‘ontdekt’. Hoe moeten deze grondrechten worden gefundeerd?

Locke, een contractsfilosoof zegt; “Mensen zijn redelijke wezens. Ze willen bescherming. De staat is opgericht om life, liberty en property te beschermen en dus ook ter afbakening van het overheidsgezag’

Er is een verschil tussen wanneer de grondrechten ontstonden en wanneer deze werden opgenomen in de wet.

In 1215 kwam er in Engeland de Magna Carta; De adel dwong de machthebbers tot meer politieke vrijheid en godsdienstvrijheid.

In 1679, ook in Engeland, de Habeas Corpus Act; Dit was tégen willekeurige vrijheidsberoving. De koning sloot tegenstanders willekeurig zonder proces op. Dit is nog steeds geldend recht.

In 1776 kwam in de VS de Declaration of Independence: Er kwamen individuele grondrechten, onvervreemdbare rechten. Life, liberty and persuit of happiness

In 1789 de Déclaration des Droit de l’Homme et du Citoyen: Dit was ook een onafhankelijkheidsverklaring met ongeveer de zelfde grondrechten.

In 1798 de Staatsregeling Bataafsche volk: Dit was de eerste keer dat in dit gebied allerlei grondrechten werden geformuleerd.

In 1815 de Grondwet van het Koninkrijk der Nederlanden. Er kwamen veel grondrechten in voor.

Latere belangrijke grondwetten van Nederland waren overigens, 1840, 1848, 1983 et cetera. De grondwet van 1983 was een volledige herziening.

Leer van de bijzondere beperkingen 

Alleen die beperkingen van een grondrecht zijn toegestaan die in de grondwetsbepaling zelf nadrukkelijk zijn aangegeven. 

De wettelijke regeling moet bovendien als doel hebben om het grondrecht te beperken; 

• Voor decentrale overheden geldt bijvoorbeeld dat artikel 149 Gemeentewet geen voldoende wettelijke basis biedt. Dit is slechts een bevoegdheid om verordeningen te maken en niet specifiek geschreven om grondrechten te beperken, dit was niet nadrukkelijk het doel.

Algemene beperkingen

Bijvoorbeeld: Boer in het zuiden van NL en hij zag op zijn terein Maria verschijnen. Dat is een wonder en dus moet hij zijn stal ombouwen tot een bedevaartskapel. Het bestemmingsplan zei dat het een stal was, de boer zei dat dit in strijd was met zijn vrijheid van godsdienst; hoe moet je hier mee omgaan?  Algemene beperkingen, niet specifiek bedoelt om het grondrecht te beperken maar het neveneffect is wel dat de uitoefening van het grondrecht beperkingen ondergaat. 

Redelijke uitleg van grondrecht; logische oplossing is via de reikwijdte; dit heet het leerstuk van de redelijke uitleg van grondrechten. De vrijheid van een grondrecht gaat niet zo ver dat je een grondrecht altijd kan inroepen, dit moet redelijk zijn. 

Bijvoorbeeld: artikel 1 Grondwet; discriminatieverbod, geen beperkingsgronden (geen gronden wanneer je wel uitzonderingen mag maken) geen leer van de bijzondere beperkingen. Bij algemene beperkingen moet je de reikwijdte gaan interpreteren; er zijn nooit gelijke gevallen dus ook geen veprlichting tot gelijke gevallen? moet je altijd dezelfde uitkomst hebben of dezelfde procedure om gelijkheid te creëren? Algemene beperkingen zijn uitgebannen en wordt nu de leer van de redelijke uitleg genoemd. Het is niet geheel duidelijk waar de grenzen van de redelijke uitleg liggen. 

Positieve verplichtingen

Een gevangenisdirecteur weiger vergaderfaciliteiten te verstrekken aan een vereniging van gedentineerden.

Schending van vrijheid van vergadering als hij dit niet doet? HR zei: Ja de vrijheid van vergadering betekent dat iemand ook daadwerkelijk de mogelijkheid moet hebben om te kunnen vergaderen en dit geldt tevens voor gedetineerden. De bijzondere omstandigheid doet zich voor dat in detentie het lastiger is om te kunnen vergaderen. De HR zei hier dat de gevangenis moet faciliteren dat er daadwerkelijk kan worden vergadert; Postieve verplichting wordt dit genoemd. Dit zijn verplichtingen voor de overheid om ACTIEF te handelen, een DOEN zodat burgers haar rechten kunnen waar maken.

Theorie van de positieve verplichtingen; per grondrecht geldt

1. Plicht tot het vermijden van inbreuken;
2. Plicht tot het bieden van bescherming tegen inbreuken door particulieren;
3. Plicht om burgers in staat te stellen daadwerkelijk gebruik te maken van hun rechten.

Het Europees Hof voor de rechten van de Mens (ehrm; in straatsburg) verbindt veel positieve veprlichtingen aan de klassieke grondrechten in het EVRM in tegen stelling tot de Nederlandse rechter. Volgens het EHRM staat er meer in de grondrechten dan men denkt; dit volgt uit de ingewezen positieve verplichtingen. 

Soorten grondrechten

Er zijn nationale en internationale grondrechten.

De schrik van de wereldoorlogen zorgde ervoor at er verdragen kwamen met veel grondrechten.

In 1948 kwam er zo de Universele verklaring voor de rechten van de mens van de Verenigde Naties. Dit was geen verdrag en dus ook niet bindend. Het is wel belangrijk.

In 1950 kwam daarop het EVRM, dit kwam van de Raad van Europa, een ieder verbindende verdragsbepaling. Op grond van art. 93, 94 Gw kunnen deze worden ingeroepen door burgers. Wetten in formele zin kunnen aan het EVRM worden getoetst.,

In 1966 kwam daarop het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten

En zo waren er nog meer belangrijke verdragen.

Er is een verschil tussen klassieke en sociale grondrechten. Een klassiek grondrecht is als de burger beschermd wordt tegenover de overheid. Die mag iets NIET doen. het worden ook wel vrijheidsrechten genoemd. Dat de overheid iets niet mag doen is echter wel wat kort door de bocht. Je moet immers wel mogelijkheden hebben om vrijheid te hebben. Zo moet de overheid bijvoorbeeld bij een demonstratie zorgen dat de demonstranten zijn beschermd tegenover tegenstanders.

Sociale grondrechten zeggen dat de overheid moet handelen. Zo moet werkgelegenheid, milieu, zorg et cetera worden gestimuleerd.

Grondrechten kunnen horizontaal en verticaal gelden. In principe geldt een grondrecht verticaal. Dat is dan de relatie tussen hoog en laag en dus de verhouding tussen overheid en burger. Dit is ook de bedoeling waarmee een grondrecht is beschreven.

Er bestaat ook een werking tussen burgers onderling, de horizontale gelding die ook wel derden-werking wordt genoemd. Voor 93 kon deze derden-werking indirect werken. Daarna werd de horizontale werking meer erkend. Horizontale werking wordt per geval bij de rechter bepaald.,

Waar staan grondrechten

Grondrechten staan beschreven in de grondrecht, voornamelijk in het eerste hoofdstuk. Veel van deze grondrechten worden verder uitgewerkt in nadere wetten. Verder kun je ze vinden in het EVRM en in de nadere protocollen van het EVRM. Veel van de grondrechten worden zowel in het EVRM als in de grondwet genoemd.

Beperkingensystematiek

Het is belangrijk om na te gaan of de aantasting in het recht gerechtvaardigd is. Voor de Grondwet en het EVRM is er een ander systeem.

Voor de grondwet geldt dat de wetgever de taak heeft te kijken of de beperking gerechtvaardigd is. Dat valt op te maken uit het woordje ‘Behoudens’. Er is dus een groot vertrouwen in de wetgever.

Er moet een specifieke grondslag zijn voor de beperking van een grondrecht. Een verordenende bevoegdheid is op zich niet voldoende.

In de grondwet zijn er vooral competentievoorschriften, weinig inhoudelijke grenzen. Ook is er een toetsingsverbod. Waarmee ook niets beperkt kan worden. Daarnaast wordt er ook door de grondwet amper een bevoegdheid beperkt.

In het EVRM staat vaak in het tweede lid van het artikel de uitzonderingen op het grondrecht. Er is dus al meer verteld over de inhoud. Er zijn echter wel veel doelcriteria. Het is een ruime opsomming die erg ruim wordt geformuleerd.

Op grond van artikel 8 lid 2 moet de beperking zijn voorzien bij de wet. Het woordje wet kan in dit verband als recht worden gelezen. Inhoudelijk gezien moet je het dus kunnen kennen. Het gedrag van de overheid moet daarmee dus voorzienbaar zijn.

De beperking moet daarmee ook noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. De beperking moet dus echt nodig zijn. ‘Is het voordeel van de inbreuk wel groot genoeg t.o.v. de nadelen’

Reikwijdte en beperking

Wanneer er wordt gekeken naar een gedraging waarbij beroep wordt gedaan op grondrechten moeten een aantal vragen worden gesteld.

De eerste vraag is; Valt een gedraging onder de reikwijdte van het grondrecht?

• Wordt de gedraging door het grondrecht beschermd?

• Is er sprake van een beperking van het grondrecht?

Zo ja? Wordt voldaan aan de beperkingssystematiek.

Positieve verplichtingen

Effectuering van vrijheidsrechten kan juist om overheidshandelen vragen?

“ Als A wil betogen moet A dat veilig kunnen doen”

In beginsel zou de overheid niet moeten mogen ingrijpen bij het handelen van A.

Speelt ook een rol bij horizontale werking van grondrechten (EVRM)

De staat heeft de verplichting ervoor te zorgen dat in horizontale verhoudingen het grondrecht geeffectueerd kan worden.

Zijn grondrechten er dan ook voor ambtenaren? Zij zijn immers ook deels een overheidsorgaan..

Ja, maar in de ambtenarenwet staan beperkingen voor zover dat nodig is voor een goede vervulling van het ambt. In voor- en nadeel van de ambtenaar.

En voor gedetineerden?

Ja, art. 15 zegt alleen dat dat wel enigszins beperkt is.