Soevereiniteit en integratie lijken moeilijk verenigbare begrippen binnen de Europese Unie. Toetreding, en daarmee integratie, tot de Europese Unie zorgt immers voor verplichtingen en het naleven van de regels van de Europese Unie. Dit houdt automatisch een afbreuk aan de nationale soevereiniteit in. Anderzijds kan er geen sprake zijn van volledige integratie wanneer de lidstaten van de Europese Unie hun soevereiniteit behouden. Dit proefschrift wil echter laten zien dat de begrippen soevereiniteit en integratie in het kader van de Europese Unie niet zo onverenigbaar zijn als ze op het eerste gezicht lijken.

Kan de Europese Unie gezien worden als een confederaal systeem?

De Europese Unie wordt vaak aangeduid in termen als ‘sui generis’ of ‘unidentified political object’: een niet in een hokje in te delen constructie. Het is echter de vraag of de Europese Unie niet gezien kan worden als een confederaal systeem. Om dit te onderzoeken is in dit proefschrift de Europese Unie op zestien constitutionele vergelijkingspunten vergeleken met de Amerikaanse Articles of Confederation en de transformatie van deze confederatie tot de huidige Amerikaanse staatsvorm. Het blijkt dat de Europese Unie op acht van de zestien punten binnen het confederale spectrum blijft, waarbij er onder andere geen sprake is van een eigen volk en van de mogelijkheid tot het uittreden van een lidstaat. Op vijf punten lijkt de Europese Unie meer binnen het federatieve spectrum te blijven. Zo heeft het recht van de Europese Unie voorrang op het nationale recht en is er sprake van een directe werking van het Unierecht. Op de overige drie punten is de Europese Unie gemengd. Dit leidt tot de conclusie dat de Europese Unie een modern confederaal stelsel heeft ontwikkelt, met daarboven op een federale structuur die met name toeziet op het rechtssysteem en de marktbevoegdheden. Het gevaar van een dergelijke constructie zit hem in de situatie dat de bovenste federale structuur meer wordt uitgebreid dan het onderliggende confederale stelsel kan of wil dragen.

Wat wordt verstaan onder volkssoevereiniteit?

Er is soms wat verwarring over het gebruik van de term ‘soevereiniteit’. Grofweg kan deze term onderscheiden worden in interne en externe soevereiniteit en heeft het begrip zich in vijf stappen ontwikkeld. Als eerste formuleerde Bodin een intern gericht concept over de verhouding tussen een heerser en zijn onderdanen binnen een bepaalde bestel. Daarna werd dit intern gerichte concept opgepakt door de grondleggers van het internationale recht die ingingen op de interactie tussen de verschillende soevereinen. De term soevereiniteit kreeg hiermee een extern gericht kader en berust op de aanname dat ieder bestel een soeverein heeft die het gehele bestel extern kan vertegenwoordigen. Gedurende de derde stap werd de machtspositie van de soeverein onder constitutionele controle gebracht. De soeverein is ook vaak niet meer als persoon aan te wijzen, zoals bijvoorbeeld de koning, maar als natie. Dit betekent in de praktijk dat de interne soevereiniteit steeds meer synoniem staat aan delegatie van bevoegdheden en het beperken van de macht van de soeverein. De vierde stap laat echter zien dat de externe soevereiniteit een tegenovergestelde ontwikkeling doormaakt. De staat kan als enige extern soeverein zijn en iedere staat heeft zeggenschap over het eigen territorium. Hoe de staat is ingedeeld is onbelangrijk voor het begrip van externe soevereiniteit. Dit heeft tot gevolg dat interne en externe soevereiniteit twee aparte begrippen zijn geworden en dat de staat zowel extern soeverein is als de houder van alle interne soevereine bevoegdheden die immers gedelegeerd zijn aan organen van de staat. Als laatste stap, een ontwikkeling die momenteel gaande is, wordt de discrepantie tussen interne en externe soevereiniteit steeds lastiger houdbaar. Bevoegdheden worden van de staat overgedragen naar andere entiteiten, zoals de Europese Unie. Dit doet af aan de macht van de externe soeverein (de staat). Dit hoeft echter niet af te doen aan het concept van interne soevereiniteit. Dit concept gaat immers al langere tijd uit van delegatie van bevoegdheden aan organen waarvan er geen een soeverein is, met als enige verschil dat er nu buiten de staat wordt gedelegeerd. Dit leidt tot een botsing tussen de interne en de externe soevereiniteit, maar niet noodzakelijkerwijs tot een botsing tussen Europese integratie en interne soevereiniteit.

Wat is er in de VS bijzonder, gezien deze kwestie?

In de Verenigde Staten, waar een federaal stelsel gehanteerd wordt, worden de begrippen soevereiniteit, democratie en federalisme aan elkaar gekoppeld door te stellen dat zowel het federale systeem als de aparte staten berusten op directe mandaten van het volk. Dit maakt het federale systeem als de staten democratisch legitiem en blijft de uiteindelijke soevereiniteit bij het volk. Het delegeren van bevoegdheden naar een (externe) entiteit is hiermee niet onverenigbaar gebleken met het begrip van interne soevereiniteit. De Europese Unie volgt een gelijke ontwikkeling, met drie belangrijke verschillen. Ten eerste is er binnen de Europese Unie geen sprake van één volk, maar van verschillende soevereine volkeren die een gedeelte van hun bevoegdheden overdragen aan de Unie. Daarnaast worden deze bevoegdheden gedelegeerd buiten een eigen overkoepelende federale staat. Als laatste worden de bevoegdheden gedelegeerd aan een entiteit die als niet-statelijk kan worden beschouwd. Hoewel deze verschillen andere uitdagingen met zich mee brengen kan er niet gesteld worden dat de Europese Unie afdoet aan de soevereiniteit van de volkeren van de lidstaten. Er is een bovenstatelijke overheid gecreëerd waaraan bevoegdheden kunnen worden gedelegeerd. De volkeren van de lidstaten kunnen daarom zelf nog steeds de confederale basis bieden die de Europese Unie nodig heeft om de daarbovenop liggende federale structuur in stand te houden. Voor een betere integratie van de Europese Unie in de lidstaten wordt in dit proefschrift een beroep gedaan op aanpassingen in de wetgeving van de lidstaten zelf, en niet op Europees niveau zoals nu geprobeerd wordt.

1. Leave!

Op 23 juni 2016 heeft het Britse volk zich in een raadgevend referendum uitgesproken voor een vertrek van het Verenigd Koninkrijk uit de EU. Dit artikel gaat nader in op het verloop van uittreding en bespreekt de opties voor de nieuw te onderhandelen relatie tussen het VK en de EU. Ook wordt gekeken naar de mogelijke gevolgen van de Brexit.

2. Het verstandshuwelijk tussen de EU en het Verenigd Koninkrijk

De relatie tussen het VK en de EU is nooit gekenmerkt door grote liefde. Het VK heeft altijd een tegenstrijdige houding gehad ten aanzien van de Europese integratie. Enerzijds zag het VK de potentie van Europese (economische) integratie. Anderzijds is er ook altijd weerstand geweest tegen eenwording met ‘het continent’. Ook voor de VK werd de interne markt steeds belangrijker, en integreerde haar economie steeds dieper met die van de overige lidstaten. Door een combinatie van toenemende scepsis en toenemende integratie kwam de Britse politiek (vooral de conservatieve partij) in een spagaat te zitten.

3. Een nieuwe regeling voor het Verenigd Koninkrijk binnen de EU.

Tijdens de bijeenkomst van de Europese Raad begin 2016 werd akkoord bereikt over een ‘nieuwe regeling’ voor het VK. Premier Cameron noemde dit een ‘Better Deal for Britain’ en gaf aan dat het Britse volk als gevolg hiervan ‘veiliger en sterker’ zou zijn in de EU. Hij kondigde meteen een referendum aan op 23 juni 2016 en committeerde zich te pleiten voor Brits EU lidmaatschap. Met de eis van Cameron voor een ‘New Deal’ zat de EU gevangen tussen twee slechte opties. Als men het VK aan boord wilde houden dan moesten er concessies gedaan worden. Maar men kon de deur ook niet wagenwijd openzetten voor opt-outs en uitzonderingen. Het eindresultaat was daarmee een herbevestiging van de bijzondere positie van het VK in de Unie. Tegelijkertijd verschoof de regeling het VK verder naar de marge van het EU-integratieproject. Belangrijk was ook dat deze regeling alleen in werking zou treden als de Britten op 23 juni voor EU-lidmaatschap zou kiezen. Anders zou de deal meteen van tafel zijn. De bal lag daarmee bij het Britse volk.

4. De uitkomst van het referendum: een verdeelde unie?

De ‘New Deal’ bleek niet afdoende. Op 23 juni 2016 stemde 51,9% van de stemmers voor een vertrek uit de EU. ‘Leave’ kamp behaalde een duidelijke, zij het voor constitutionele wijziging beperkte, meerderheid. Achter de landelijke cijfers gaan enkele diepe kloven schuil, zoals tussen de verschillende regio’s en tussen leeftijden en genoten opleidingen van de kiezers. Na het referendum vond er een machtswissel plaats aan de top bij de Conservatieven. Theresa May nam het stokje over van premier Cameron. Zij maakte meteen korte metten met alle mogelijke speculaties en stelde dat Brexit ook echt Brexit betekent. De grote vraag is nu hoe dat proces van terugtreding precies moet gaan verlopen.

5. Artikel 50 VEU en het proces van terugtrekking

Het Verdrag van Lissabon introduceerde het Artikel 50 VEU. Dit erkent en reguleert het recht op terugtrekking uit de EU. De optie om de EU te verlaten bestond ook al voor Lissabon, maar art. 50 codificeerde deze mogelijkheid. Onder andere met het doel om het proces binnen het kader van het EU recht te trekken en ook om terugtrekking relatief lastig te maken. Terugtrekking moest vooral een theoretische optie blijven en is dus een beperkt middel om een juridisch uiterst complex proces te kaderen. Het artikel bevat wel enkele aanknopingspunten voor het proces van uittreding.

De terugtrekkingsprocedure begint formeel pas nadat een lidstaat ‘kennis van zijn voornemen’ geeft aan de Europese Raad. Pas dan worden de onderhandelingen formeel geopend. Het is niet duidelijk of hiervoor expliciete toestemming van het ‘soevereine’ Britse Parlement nodig is. Artikel 50 geeft geen antwoord of een eenmaal gegeven kennisgeving ook eenzijdig ingetrokken kan worden. Artikel 50 VEU voorziet in beginsel in een termijn van 2 jaar vanaf de kennisgeving om tot een terugtrekkingsakkoord te komen. Na 2 jaar valt een botte bijl. Is er dan geen terugtrekkingsakkoord, dan zijn de EU-Verdragen van rechtswege niet meer van toepassing op het VK. Er is dan sprake van een unilaterale terugtrekking zonder een regeling over de nieuwe verhouding en toegang tot de interne markt (‘harde Brexit’). De termijn van 2 jaar kan door de Europese Raad verlengd worden. In principe kan iedere lidstaat een verlenging blokkeren, of hiermee dreigen. Gevolg van een eventuele verlenging van de periode van 2 jaar is natuurlijk wel dat ook het Britse EU-lidmaatschap wordt verlengd. Op termijn kan dit politiek onhoudbaar worden in het VK.

Artikel 50 VEU geeft geen gedetailleerde regels voor het onderhandelingsproces. Het zal daarom grotendeels ad hoc vorm moeten krijgen. De Europese Raad zal waarschijnlijk de politieke kernbesluiten nemen. De Commissie zal zich meer richten op de technische uitwerking. Hoe de verhoudingen zich precies zullen ontwikkelen is nu nog onduidelijk. Tot aan de terugtrekking is het VK volwaardig lid van de EU. Het hele EU-recht blijft volledig gelden zoals alle rechten en verplichtingen als EU-lidstaat. Zo moet VK blijven bijdragen aan de EU begroting en moet het de rechtspraak van het EU Hof onverkort toepassen. Artikel 50 lid 4 VEU stelt echter één grens aan Britse participatie. Vanaf de formele kennisgeving nemen de Britten geen deel meer aan de beraadslagingen of aan de besluiten die hem betreffen. VK is hierdoor uitgesloten van alle bijeenkomsten van de Europese Raad en de Raad van Ministers die direct over Brexit gaan.

Artikel 50 VEU voorziet niet alleen in de sluiting van een terugtrekkingsakkoord, maar ook in een tweede akkoord over de nieuwe relatie tussen de EU en het VK. Het terugtrekkingsakkoord ziet op de voorwaarden voor de terugtrekking zelf. De nieuwe relatie wordt vervolgens geregeld in een apart (veel complexer en omvangrijker) akkoord. Van cruciaal belang is dat beide akkoorden een verschillende rechtsbasis hebben en daarom volgens verschillende procedures aangenomen worden.

6. De nieuwe relatie tussen de EU en het VK?

Voor de vormgeving van de nieuwe relatie tussen EU en VK kan van meerdere modellen worden uitgegaan.

• Het ‘Noorse model’ (EER land). Hierdoor krijgt VK een ruime toegang tot de interne EU markt. Maar het doet dan bijvoorbeeld niet mee aan het landbouw- of visserijbeleid of de douane-unie. Internationale handelsakkoorden tussen de EU en derde landen zijn niet van toepassing op EER-landen. In ruil voor de geprivilegieerde toegang tot de interne markt wordt van de EER landen wel een substantiële bijdrage tot de EU-begroting verwacht. Onder het EER-model zou het VK meer dan 80% van de huidige afdracht blijven betalen. Daarnaast moet het alle-EU regels op het terrein van de interne markt implementeren en toepassen zonder daar enige invloed op te kunnen uitoefenen. Ook moet een EER-lid het volledige vrij verkeer van personen accepteren. Het EER model botst dus met bijna alle wensen van de Brexiteers inzake soevereiniteit, geld en immigratie, en lijkt dus politiek onacceptabel.

• Het ‘Zwitserlandmodel’. Dit model staat symbool voor een ‘à la carte’ benadering: de EU en het VK bepalen samen aan welke Europese beleidsterreinen het VK wel of niet mee mag of moet doen. Zo kunnen bilaterale akkoorden worden afgesloten met de EU over deelname aan EU beleidsterreinen. De interne markt voor diensten staat echter niet open voor Zwitserland, hoewel het wel het vrij verkeer van personen heeft moeten accepteren. Dit is precies het tegenovergestelde van wat het VK wil bereiken.

• Het ‘WTO-model’. Bij dit model sluit het VK helemaal geen akkoord met de EU maar valt het terug op het regime van de Wereldhandelsorganisatie om de handelsbetrekkingen met de EU en de rest van de wereld te regelen. Hiermee keert het VK de interne markt geheel de rug toe, en zal dan bijvoorbeeld minder toegang tot de Europese markt hebben dan Turkije of Oekraïne. Een keuze voor deze optie zou voor een grote economische schok zorgen in het VK. Zo zouden er (beperkte) invoerheffingen geheven worden op export naar de EU. En onder WTO-recht zouden dus juist de voor het VK cruciale financiële diensten geen toegang hebben tot de EU.

Geen van deze drie modellen, die allen een balans tussen integratie en soevereiniteit illustreren, lijken een oplossing te bieden voor het VK. De Britse wens om wel toegang tot financiële diensten te behouden zonder vrij verkeer van personen vormt een obstakel.

7. Europa en Nederland post-Brexit?

De individuele lidstaten beraden zich nu over de periode na de Brexit. Sommige landen (DE & FR) pleiten voor verdere integratie van de resterende lidstaten, zonder dat zij dan worden gehinderd door een VK dat continu op de rem gaat staan. Andere landen (vooral in Oost-Europa) willen een meer intergouvernementele EU. Europa moet meer bevoegdheden overlaten aan de lidstaten en meer respect betonen voor nationale belangen. Een groep landen richt zich op verdere flexibilisering van de EU. De gedachte is dat de EU meer ruimte moet laten voor integratie met verschillende snelheden. Er zou een kern-EU gevormd kunnen worden van sterk geïntegreerde lidstaten met daar omheen verschillende ‘schillen’ die minder integratie vereisen. De kans is groot dat er op sommige terreinen, verdere integratie gerealiseerd zal worden, terwijl op andere terreinen, de Unie pas op de plaats zal moeten of zelfs een stap zal moeten terugzetten ten gunste van de lidstaten. Zeker is dat in een post-Brexit EU enkele institutionele en politieke verschuivingen zullen plaatsvinden.

7.2. Nederland na de Brexit: Nexit?

Na de uitslag in het VK kwam de oproep tot een referendum over het Nederlandse lidmaatschap. Onder de nieuwe referendumwet is een raadgevend referendum alleen mogelijk over een bekrachtigd wetsvoorstel. Voor een referendum over een Nederlandse terugtrekking uit de EU moet dus eerst een bekrachtigd wetsvoorstel voor terugtrekking zijn.

8. Conclusie

De keuze van de Britten voor Leave is een duidelijke kanteling in het Europese integratieproces. Voor het eerst dreigt een lidstaat het steeds hechtere verbond te verlaten. De Brexit vormt ook een ongekende juridische uitdaging. De complexiteit en omvang van de nodigde akkoorden over de terugtrekking en de nieuwe EU-VK relatie zijn erg groot. Er wordt nauwelijks vooruitgang geboekt. Op meerdere essentiële punten was het Brexit-kamp onvoldoende voorbereid. Het VK heeft onvoldoende uitgemaakt welke toekomstige relatie het met de EU wil, laat staan dat een economisch en politiek realistisch model voorhanden is. Soevereiniteit en ‘bevrijding’ van het EU recht lijken de absolute prioriteit te krijgen en premier May lijkt het proces binnen 2 jaar te willen afronden. De kans op een harde Brexit is dan ook reëel. Tegelijkertijd beloofde May het Britse volk echter ook dat toegang tot de interne markt voor (financiële) diensten behouden zou blijven, en dat het VK als soeverein land ongekende nieuwe mogelijkheden wachten buiten de EU. Het VK wil dus het onderste uit de kan halen. Op enig moment zullen de soevereine wensdromen van het VK echter in contact komen met de werkelijkheid. Harde terugtrekkingsonderhandelingen worden verwacht. De vraag is hoe de EU en het VK de kloof tussen elkaars posities zullen overbruggen. De manoeuvreerruimte voor beide lijkt beperkt. Tenzij het VK bereid is een harde Brexit te accepteren en volledig buiten de EU interne markt te komen te staan, zal het VK mogelijk een verlengd lidmaatschap moeten accepteren totdat de nieuwe relatie met de EU in werking kan treden. En ondertussen tikt de klok gestaag verder naar de algemene verkiezingen van 2020 die op een tweede referendum over Brexit en het tot dan toe eventueel behaalde onderhandelingsresultaat zouden kunnen uitdraaien. Of en hoe Brexit dan ook echt Brexit zal zijn, moet dus nog even worden afgewacht.

Hoe is het EVRM ontstaan?

Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden is van groot belang. Dit verdrag is in 1950 gesloten. Na de Tweede Wereldoorlog werd opgeroepen tot een ‘Verenigde Staten van Europa.’ Dit plan ging niet door, maar in 1948 kwam er wel degelijk een plan voor een economische en politieke unie. Deze zou zich bezig houden met allerlei onderwerpen zoals mensenrechten, maar ook de veiligheid van burgers. Ook dit ging niet door, maar in 1949 werd de Raad van Europa opgericht. In het Statuut hierbij bevestigden de lidstaten de rule of law, namelijk dat zij de vrijheid van het individu en de beginselen van de democratie belangrijk vonden. Deze beginselen moeten door iedere lidstaat worden gecodificeerd. Ook moet iedereen binnen de rechtsmacht van die staten mensenrechten genieten. De Raad van Europa is inmiddels behoorlijk uitgebreid na de val van de Berlijnse Muur. Veel landen uit het voormalig Oostblok zijn nu toegevoegd.

Wat de Raad doet wordt voornamelijk bepaald door het Comité van Ministers. In tegenstelling tot de Raad van de Europese Unie heeft het Comité geen supranationale bevoegdheden. Besluiten worden bij consensus genomen en het Comité brengt aanbevelingen, resoluties en verklaringen uit om de samenwerking tussen overheden te stimuleren. Ook kan het Comité de tekst van verdragen vaststellen, maar deze verdragen zijn slechts bindend als zij door een staat geratificeerd zijn. De Parlementaire Vergadering neemt vaak het initiatief voor nieuwe verdragen en houdt ook toezicht op de mate waarin lidstaten hun verdragsrechtelijke verplichtingen nakomen. Het Comité en de Vergadering worden ondersteund door een onafhankelijk secretariaat dat wordt geleid door de Secretaris-Generaal. Als laatste is er de Commissaris voor de Mensenrechten, die toeziet op de naleving van mensenrechten door bijvoorbeeld voorlichting en het geven van adviezen.

Na de Tweede Wereldoorlog is het VN-Handvest opgesteld om verdere schendingen van de rechten van de mens te voorkomen. Het N-Handvest bevat echter nauwelijks concrete verwijzingen naar mensenrechten. Daarom is als aanvulling hierop de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (UVRM) opgesteld. Het UVRM is een verklaring, wat inhoudt dat deze niet bindend is voor lidstaten. Het UVRM geeft een brede catalogus van mensenrechten, maar staten kunnen geen beroep doen op de schending er van.

Welke rechten en vrijheden staan in het EVRM?

Het EVRM had oorspronkelijk tot doel om alleen de klassieke grondrechten te beschermen. Denk hierbij aan de vrijheid van meningsuiting en godsdienst. Als aanvulling op het EVRM zijn er Protocollen opgesteld. Deze zijn bindend voor staten die naast het EVRM ook het betreffende protocol hebben geratificeerd. Een protocol is als het ware een verdrag in een verdrag. Sommige protocollen bevatten echter geen nieuwe rechten maar alleen procedurele maatregelen. Het EVRM bevat overigens niet alleen maar negatieve verplichtingen, zoals in de jaren ’50 werd gedacht. Dit komt later nog aan bod.

Hoe wordt toezicht gehouden op de naleving van het EVRM?

Naast het EHRM bestaat er ook een klachtenprocedure. Een individu kan dan een klacht indienen tegen een staat die het EVRM schendt. Die staat moet dan wel het individuele klachtrecht hebben erkend en de rechtsmacht van het EHRM hebben aanvaard. Een belanghebbende kan een klacht indienen bij de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens. Voorwaarde voor indiening is dat de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. De Commissie beoordeelt vervolgens de klacht. Niet-ontvankelijke klacht beëindigen de procedure en ontvankelijke klachten worden naar het EHRM gestuurd (mits de betrokken staat de rechtsmacht van het EHRM heeft aanvaard). Ook wordt gekeken naar de mogelijkheid van een minnelijke schikking, waarbij de staat een bepaalde geldsom betaalt aan de klager. Als de betrokken staat de rechtsmacht van het Hof niet heeft aanvaard dan doet het Comité van Ministers de zaak af. De uitspraken van het EHRM zijn bindend.

De Commissie en het Hof hebben ieder te maken met een stijgende werkdruk. Er zijn inmiddels meer landen tot het EVRM toegetreden en bovendien is de bekendheid van het verdrag flink vergroot. Hierdoor weten steeds meer mensen de weg naar het EHRM te vinden. Voor de stijgende werkdruk moet een oplossing worden gevonden om te voorkomen dat de situatie onhoudbaar wordt.

De procedure moest als gevolg van de stijgende werkdruk worden hervormd. Hiervoor is het Elfde Protocol ingevoerd. Dit hield een fusie van de Europese Commissie en het EHRM in. Iedere staat die partij is bij het EVRM erkent nu ook de rechtsmacht van het EHRM. Alle verdragspartijen hebben tevens het individuele klachtrecht aanvaard. Klachten worden behandeld door een Comité van drie rechters. Artikel 34 en 35 EVRM geven de voorwaarden waar een klacht aan moet voldoen. Zo heeft het bijvoorbeeld geen zin om meerdere klachten over het zelfde onderwerp in te dienen en moeten de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. Ook is het mogelijk om op inhoudelijke gronden een klacht niet-ontvankelijk te verklaren. Denk bijvoorbeeld aan de kennelijk ongegrondverklaring van een klacht over abortus. Volgens klager zou abortus in strijd zijn met het recht op leven. Het Hof kan een zaak ook op deze grond afdoen.

Het Comité van Ministers ziet toe op een goede tenuitvoerlegging van de uitspraken van het EHRM. Als een zaak echt heel belangrijk is dan kan er een Grote Kamer van zeventien rechters worden ingesteld. Als een partij het oneens is met een bepaalde uitspraak dan is rehearing mogelijk. Dit is een soort intern hoger beroep waarbij een zaak binnen drie maanden naar de Grote Kamer kan worden verwezen. Vijf rechters beslissen dan of er echt reden is voor eenrehearing. Indien het Hof daadwerkelijk een arrest wijst kan dit wel vijf tot zes jaar op zich laten wachten.

Het Veertiende Protocol is bedoeld om het EHRM nog efficiënter te laten werken. Individuen kunnen nog steeds klagen en evident ongegronde zaken kunnen worden afgedaan door een enkelvoudige kamer. Dit heeft tot resultaat gehad dat eind 2011 de werkdruk voor het eerst bleek te zijn afgenomen. Kritiek op hervormingsmaatregelen was er ook. Veel landen vonden dat het EHRM zich te veel mengde in nationale aangelegenheden van staten. Hiernaast zijn ook Protocol 15 en 16 ingesteld. Het Vijftiende Protocol zorgt dat een klacht binnen vier in plaats van zes maanden moet worden ingediend. Het Zestiende Protocol ten slotte zorgt voor de mogelijkheid tot een bindend advies door het EHRM op verzoek van de hoogste nationale rechter. Ook de EU zelf is partij bij het EVRM. Hierin voorziet het Veertiende Protocol. De reden hier achter is dat de EU zo veel bevoegdheden heeft gekregen dat het ook aan de eisen van het EVRM moet voldoen.

Hoe ontwikkelt het EVRM zich?

De handhaving van de mensenrechten vormt een gezamenlijke Europese verantwoordelijkheid. Helaas dienen veel staten geen klachten in als dat nodig is. Bij conflictsituaties zoals in Noord-Ierland en Turkije heeft het EHRM geen doorbraak kunnen forceren.

Door de waakzaamheid van burgers heeft het Hof allerlei staten er op gewezen dat hun wetgeving niet in lijn is met het EVRM. Omdat er zo veel arresten van het EHRM zijn gewezen is een nieuwe uitspraak inmiddels geen voorpaginanieuws meer. Het Hof verleent echter niet alleen rechtsbescherming, maar maakt ook duidelijk hoe de verplichtingen uit het verdrag moeten worden uitgelegd. Er zijn verschillende manieren om dit te interpreteren. Bij dynamische interpretatie wordt de uitleg van een begrip gekoppeld aan de tijd waarin geleefd wordt. Als gevolg hiervan moet steeds de recente jurisprudentie worden bestudeerd om een bepaald leerstuk uit te kunnen leggen. Ook moet de staat actief zijn en in actie komen bij de schending van mensenrechten. Dit kan door belanghebbenden van een advocaat te voorzien indien zij die niet kunnen betalen, maar ook door optreden tegen bijvoorbeeld kindermishandeling. De eerdere opmerking dat het EVRM alleen negatieve verplichtingen zou inhouden voor de staat is dus niet juist.

Het EVRM heeft minder rechtskracht dan het EU-recht. Bepalingen uit het EVRM hebben geen voorrang boven bepalingen uit het nationale recht Daarnaast moet niet worden vergeten dat het Hof geen vierde instantie is waar zomaar kan worden doorgeprocedeerd. Het EHRM krijgt de klagers vaak niet eens te zien en zal alleen beoordelen of het recht op de juiste manier is toegepast. Door de ruime margin of appreciation moet het EHRM zich terughoudend opstellen als er nationale instanties zijn die de zaak beter kunnen beoordelen. Bij een onderwerp waar consensus over bestaat zal het Hof een nieuwe margin laten zien aan de staat die zich niet aan de regels houdt. Echter, als een cruciaal recht voor de klager in het geding komt dan toetst het Hof vaak intensief of het recht juist is toegepast. DE bedoeling van het EVRM is ook niet om te harmoniseren. Er zijn nu eenmaal verschillen tussen het recht van verschillende staten. De manier waarop staten de rechten invullen is ook geheel vrij.

Wat is de rol van het EVRM in Nederland?

In Nederland vervult het EVRM een belangrijke functie. De rechter in Nederland mag niet toetsen aan de grondwettigheid van wetgeving (art. 120 Gw). Daarnaast zorgt de jurisprudentie van het EHRM er voor dat het Verdrag bij de tijd blijft. Enkele bekende Nederlandse zaken zijn Kleyn, Baars, Steur en M.M. In al deze zaken werd een schending van de rechten uit het EVRM geconstateerd. Het vertrouwen dat het Nederlandse recht helemaal overeenstemt met het EVRM is dus onterecht gebleken. Ongeveer 80 keer heeft het EHRM een schending van het EVRM door de Nederlandse Staat geconcludeerd.

Voor het eerst in de geschiedenis van de Unie is er sprake van een lidstaat die de Unie wil verlaten. Niet alleen heeft dit consequenties voor het Verenigd Koninkrijk, het zal ook veel betekenen voor de toekomstige koers van de EU. De onderhandelingen verlopen moeizaam, omdat de Britse regering met veel interne verdeeldheid te maken heeft, en de EU wil voorkomen dat het VK een te gunstig terugtredingsakkoord sluit. En er is nog niet eens begonnen met onderhandelen over de toekomstige relatie. Dit artikel gaat in op de stand van zaken rond Brexit, de belangrijkste juridische knelpunten, en de modellen voor een toekomstige relatie tussen het VK en de EU.

De huidige situatie

Artikel 50 VEU, dat de uittreding van een lidstaat regelt, bestaat pas sinds het Verdrag van Lissabon in 2009. Vanaf de kennisgeving tot uittreding start een termijn van twee jaar, om tot een terugtredingsakkoord te komen. Als er binnen deze termijn geen akkoord in werking treedt, volgt er een unilaterale uittreding. Tijdens de onderhandelingen blijft de lidstaat volledig deel van de Unie, alleen neemt deze niet meer deel aan de beraadslagingen die over die lidstaat gaan. Politiek is de invloed van de lidstaat dus erg verminderd.

Het akkoord over de toekomstige relatie is ingewikkelder om te sluiten, omdat het unaniem door de lidstaten goedgekeurd moet worden. Daarom staat zo'n akkoord los van het terugtredingsakkoord, wat alleen gekwalificeerde meerderheid in de Raad en goedkeuring van het Europees Parlement vereist.

Artikel 50 was vooral bedoeld als symbolische regeling, van voornamelijk politiek belang. Het vormde een compensatie voor de verdere integratie die in Lissabon geregeld werd. Het was echter nooit de verwachting dat een lidstaat er ook daadwerkelijk gebruik van zou maken. Het recht op unilaterale uittreding is schadelijker voor de lidstaat dan voor de Unie. Wel zorgt dit ervoor dat de soevereiniteit van de lidstaat behouden blijft: de Unie kan de onderhandelingen nooit onbeperkt oprekken.

In de periode vanaf 29 maart 2017 werd duidelijk dat 2 jaar een onmogelijk korte termijn is om tot een akkoord te komen. Er is 45 jaar aan integratie aan voorafgegaan. Daarnaast wil het VK een op maat gemaakt akkoord, specifiek toegespitst op de Britse situatie. Omdat een terugtrekkingsakkoord én een akkoord over een toekomstige relatie erg veel tijd zouden kosten, werd gekozen voor de optie om drie akkoorden te sluiten: een terugtrekkingsakkoord, een akkoord over de toekomstige relatie, en een transitieakkoord voor de periode tussen deze twee akkoorden in.

Obstakels voor een terugtrekkingsakkoord

De belangrijkste obstakels voor overeenstemming zijn de situatie van Noord-Ierland en de rechtsmacht van het Hof van Justitie. Ook de burgerschapsrechten en de financiële afwikkelingen bleken pijnpunten. Afgesproken is dat de burgerschapsrechten vrijwel volledig in stand blijven. Het recht van vrij verkeer is echter wel afgeschaft voor VK-burgers. Ook voor wat betreft de financiële afwikkeling heeft het VK aan bijna alle eisen van de EU voldaan. Er is overeenstemming dat het HvJ tijdens de transitieperiode volledige rechtsmacht behoudt. Ook blijft het Hof nog 8 jaar bevoegd om bindende antwoorden op prejudiciële vragen over burgerschapsrechten te geven. Over dit onderwerp is echter nog geen volledige overeenstemming bereikt.

Noord-Ierland vormt het grootste obstakel. Men wil ten allen tijde een harde grens tussen Ierland en Noord-Ierland voorkomen. Dit lijkt echter onmogelijk zonder dat de territoriale soevereiniteit van het VK aangetast wordt.

Het transitieakkoord

Ook in het transitieakkoord wordt aan veel eisen van de EU voldaan. Zo blijft tot en met 31 december 2020 het volledige EU-recht van toepassing op het VK. Ook blijft het VK gebonden aan alle verplichtingen die voortvloeien uit verdragen die de EU sluit met andere landen of met lidstaten. Hoewel het VK dus gebonden blijft aan verplichtingen, verliest het vanaf 29 maart 2019 alle inspraak. Men heeft er dus, omwille van de eenvoud, voor gekozen zoveel mogelijk de status quo te handhaven. Dit betekent wel dat het erop lijkt dat het VK in deze transitieperiode erg weinig controle zal hebben, terwijl dit juist de reden voor de Brexit was.

Obstakels voor een toekomstige relatie

Het eerste knelpunt is de (on)deelbaarheid van de interne markt. Het VK wil een deal waarin het op sommige vlakken wel, en op sommige vlakken niet aansluit bij de interne markt. De Unie is echter van mening dat de interne markt ondeelbaar is. Gezien de juridische ontwikkeling van de fundamentele vrijheden is het echter onjuist om deze als juridisch ondeelbaar te beschouwen. Ook in relaties tot derde landen bestaat een gedifferentieerde toegang tot de interne markt. Onmogelijk is het dus niet. De EU wil echter voorkomen dat er een deal komt waarin het VK wel de lusten, maar niet de lasten van de interne markt heeft.

Ten tweede is er Noord-Ierland. Omdat Noord-Ierland onderdeel van het VK is, zal het ook de Unie verlaten. Dit zou echter betekenen dat de grens over land met Ierland een buitengrens van de Unie wordt. Als hier grenscontroles moeten komen, levert dit grote economische schade op. Daarnaast ligt dit politiek erg gevoelig, gezien het gewelddadige verleden van Noord-Ierland. Om dit op te lossen zou Noord-Ierland onderdeel kunnen blijven van de interne markt: dit is geregeld in de backstop. Het VK ziet dit echter als een onaanvaardbare inbreuk op de soevereiniteit, omdat er dan een binnenlandse grens komt. Er zijn vooralsnog geen oplossingen die voor alle partijen acceptabel zijn. 

Het derde knelpunt heeft betrekking op de handhaving van een eventueel akkoord over de toekomstige relatie. Is het HvJ, de Britse rechter of een internationaal hof hiertoe bevoegd? Het EU-recht lijkt bevoegdheid van het HvJ te vereisen, vanwege het Unierechtelijke beginsel van autonomie. In de ogen van het HvJ vormt iedere bedreiging van deze autonomie een bedreiging van de Unie zelf. Dit betekent dat eventuele vragen over de uitlegging van een akkoord niet aan een niet-EU-rechter voorgelegd kunnen worden. Een eventueel apart tribunaal zou dus het EU-recht moeten respecteren, en zou geen uitleg van het EU-recht kunnen geven die voor het HvJ bindend is. De kans dat de Britten een blijvende bevoegheid van het HvJ over interpretatievragen van een toekomstig akkoord zullen accepteren is erg klein.

Scenario's voor de toekomst

Het eerste scenario is een harde Brexit. Het VK verlaat de EU dan zonder terugtredingsakkoord, bijvoorbeeld op de eerstvolgende deadline van 29 maart 2019. Een harde Brexit kan echter ook plaatsvinden op 31 december 2020, als men er tijdens de transitiefase niet in slaagt een akkoord over een nieuwe relatie te sluiten. Alhoewel weinig partijen hier voorstander van zijn, wordt het met het verstrijken van de tijd en het uitblijven van overeenstemming een steeds waarschijnlijker scenario. 

Ten tweede is er het scenario waarin er eerst een transitieperiode is en daarna een soort CETA-akkoord. Het VK is dan geen lid meer van de douane-unie en de interne markt; in plaats daarvan wordt er een handelsakkoord gesloten waarin vooral tarifaire belemmeringen op goederen tegengegaan worden. Het probeem hiermee is echter dat CETA specifiek ontworpen is voor de handel tussen Canada en de EU, en deze handel is van een andere aard dan de handel waarin het VK betrokken is. 

Het derde scenario is de 'Noorse optie'. Dit systeem geldt nu ook voor Noorwegen, IJsland en Liechtenstein. In dit systeem blijft de soevereiniteit gehandhaafd, alleen moet men materieel bijna volledig voldoen aan het EU-recht. De prijs hiervan is dat men geen enkele inspraak heeft bij de totstandkoming van dit recht. Dit systeem staat dus haaks op de Brexitbelofte van 'take back control'.

In de huidige situatie lijkt echter geen van de drie bovengenoemde scenario's erg waarschijnlijk.

Geen Brexit?

Het is onduidelijk of het VK EU-lid kan blijven door zijn kennisgeving van terugtreding in te trekken. Artikel 50 VEU zegt hier namelijk niets over. Allereerst heeft deze vraag een belangrijke politieke dimensie. Vanuit juridisch perspectief zijn er voors en tegens op deze vraag. Het feit dat intrekking niet expliciet geregeld is, is voor sommigen reden om te zeggen dat het dus juridisch onmogelijk is. Anderen zeggen juist dat het niet wettelijk verboden is door het Unierecht, en dat lidstaten bevoegd zijn op punten die niet door het Unierecht geregeld worden.

Verder is het onduidelijk of de intrekking eenzijdig plaats kan vinden, of dat alle andere lidstaten hiermee akkoord moeten gaan. De meeste Britten zijn ervan overtuigd dat intrekking een unilateraal recht is. De EU-instellingen zijn echter van mening dat, nu eenmaal de artikel 50-procedure is gestart, alle lidstaten erbij betrokken zijn en blijven.

Brexit is ten eerste een politiek proces. Het zou dan ook logisch zijn om vragen over de intrekking politiek te beantwoorden. Vooralsnog lijkt de Britse politiek echter weinig voor intrekking te voelen. Naarmate de kans op een harde Brexit groter wordt, lijkt de kans op intrekking ook groter te worden. Een politiek besluit van intrekking zou dan met verschillende juridische argumenten verdedigd kunnen worden. Het lijkt gezien de politieke realiteit echter wel waarschijnlijk dat deze beslissing genomen wordt door de 27 lidstaten van de EU en het VK.

Conclusies

Het moment lijkt aangebroken waarop het VK intrekking serieus kan gaan overwegen, gezien de politieke situatie waarin het verzeild is geraakt. Om teleurstelling onder de kiezers te voorkomen, zou dit voorafgegaan kunnen worden door een tweede referendum. Ook voor de EU zijn er echter redenen tot denken. Is de integratie niet te ver gegaan, nu het merendeel van de bevolking van een serieuze lidstaat de Unie wantrouwt?

Hoe werkt het Nederlandse coffeeshopbeleid?

Hoewel Nederland vaak is geassocieerd met een liberaal drugsbeleid, heeft Nederland het bezit van cannabis nooit formeel gelegaliseerd. In 1976 nam de wetgever in de Opiumwet wel het onderscheid op tussen softdrugs en harddrugs. Het bezit van sofdrugs is strafbaar, maar wordt in Nederland niet vervolg door het Openbaar Ministerie (OM). Zo staat ook geschreven in de richtlijnen van het OM, al zijn deze sinds 1990 wel strenger geworden. De toegestane maximale hoeveelheid te verkopen cannabis is verlaagd en coffeeshops moeten voldoen aan de AHOJ-G-criteria: geen Affichering, Harddrugs, Overlast, toegang voor Jeugdigen en geen verkoop van Grote hoeveelheden. Overtreding van deze voorwaarden wordt bestraft met sluiting op grond van art. 13b Opiumwet.

Op dit beleid is al langere tijd kritiek. Strafrechtelijk is het beleid inconsistent wegens de strafbaarstelling van productie en vervoer van cannabis enerzijds en tegelijkertijd gedogen van handel in cannabis anderzijds. Dit heeft geleid tot professionalisering en criminalisering van de drugsmarkt. Ook levert de handel in softdrugs overlast op in bepaalde gebieden, met name van buitenlande consumenten. Naar aanleiding van aanbevelingen van de Adviescommissie Drugsbeleid om coffeeshops weer kleinschaliger te maken in plaats van in grote hoeveelheden buitenlandse consumenten te bedienen, hebben grensgemeenten maatregelen getroffen. In sommige gemeenten zijn Openingstijden bijvoorbeeld verkort, maximale hoeveelheden per klant verminderd en bepaalde coffeeshops gesloten. Zo is lokaal verschillend beleid ontstaan wat mogelijk in strijd is met het vertrouwensbeginsel, zoals de Rechtbank Breda al vaststelde.

In Maastricht ligt een procedure voor bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), waarin de vraag speelt of het Maastrichtse verbod op het accommoderen van buitenlandse drugsconsumenten door lokale coffeeshops in strijd is met Europees recht. De ABRvS heeft hiertoe prejudiciële vragen voorgelegd aan het Europese Hof van Justitie. Moeilijk punt hierbij is het ‘woonplaatsbeginsel’, ofwel het ‘ingezetenencriterium’.

Waarover gaat het geschil in Maastricht?

In Maastricht geldt sinds 2006 dat buitenlanders geen coffeeshops mogen betreden op grond van art. 2.3.1.3e APV Maastricht 2006. Bij de coffeeshop ‘Easy Going’ was tweemaal een overtreding van dit verbod vastgesteld en daarom heeft de burgemeester bij besluit de coffeeshop voor drie maanden gesloten. De exploitant van de coffeeshop heeft dit besluit aangevochten met het argument dat de APV in strijd is met het discriminatieverbod van art. 12 EG en de fundamentele vrijheden van het EG Verdrag. De rechtbank wees dit beroep af, op grond van jurisprudentie van het EU Hof van Justitie die toepassing van Europese wetgeving op de verdovende middelen categorisch afwijst.

De rechtbank oordeelde echter wel dat het woonlandbeginsel, zoals beschreven in de APV Maastricht, indirect onderscheid (discriminatie) naar nationaliteit vormde. Op grond van art. 1 Grondwet is dergelijk onderscheid alleen te rechtvaardigen als daarvoor een objectieve en redelijke grond bestaat. Volgens de rechtbank was dat in casu niet het geval. Het feit dat het onderscheid werd gemaakt om het woon- en leefklimaat te verbeteren en de openbare orde en veiligheid te beschermen, was niet doorslaggevend voor de rechtbank wegens onvoldoende feitelijke onderbouwing. De burgemeester moest het besluit herroepen.

De burgemeester en de coffeeshophouder hebben vervolgens allebei beroep ingesteld bij de ABRvS. De ABRvS heeft de zaak geschorst en prejudiciële vragen bij het Hof van Justitie neergelegd, samengevat: 1. Is het discriminatieverbod van art. 12 EG jo. 18 EG van toepassing op een regeling over toegang van niet-ingezetenen tot coffeeshops? 2. Zo ja, kan indirecte discriminatie middels dat woonplaatsbeginsel gerechtvaardigd worden met een beroep op het tegengaan van drugstoerisme en het terugdringen van daaraan verbonden overlast?

Hoe moet het Hof van Justitie deze vragen beantwoorden?

Het Hof zal eerst moeten bepalen in hoeverre lokale regelingen die het woonplaatsbeginsel hanteren onder het toepassingsbereik van het Europees verdrag vallen. Hoewel hierin fundamentele vrijheden zijn neergelegd die normaal gesproken breed worden toegepast, zoals vrijheid van goederenverkeer, vormen verdovende middelen een bijzondere categorie. Zo bepaalde het Hof in de arresten Einberger en Happy Family dat verdovende middelen helemaal niet in het handelscircuit van de Gemeenschap mogen worden gebracht. Daaronder vallen ook softdrugs. Waarschijnlijk zal het Hof art. 29 EG inzake uitvoeringsbeperkingen dan ook niet van toepassing verklaren op drugsbeleid. Op het gebied van het aanbieden door coffeeshops van verdovende middelen kan de exploitant dus geen steun vanuit Europees recht verwachten.

Maar wat te denken van coffeeshops die buitenlanders een onschuldig risdrankje aanbieden? Is het verbieden van dienstverlening aan deze klanten ook te rechtvaardigen? Waarschijnlijk levert het woonlandbeginsel in deze zaken een niet te rechtvaardigen beperking op van Europeesrechtelijk beschermde vrijheden van dienstverlening ex art. 49 EG.

Dan blijft nog de vraag over of op deze zaken de verdragsbepalingen over burgerschap (art. 18 EG) en non-discriminatie (art. 12 EG) van toepassing zijn. Volgens vaste rechtspraak zijn deze rechten van toepassing op alle onderdanen van de lidstaten. Onderdanen die reizen naar andere lidstaten kunnen zich beroepen op het discriminatieverbod van art. 12 EG in alle binnen de materiele werkingssfeer van EG-recht vallende omstandigheden. Ook drugstoeristen vallen in die categorie.

Wat is de conclusie?

Nederland zal waarschijnlijk zijn softdrugsbeleid gaan aanpassen aan internationale tendensen. Door inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon zal het beleid op strafrechtelijk gebied steeds meer geharmoniseerd worden.

In de onderhavige mededeling geeft de Commissie een kader voor de beloning van ondernemingen die partij zijn of zijn geweest bij geheime kartels en die in dat verband medewerking verlenen aan het onderzoek van de Commissie. Omdat kartelvorming erg schadelijk is voor alle deelnemers aan de interne markt en het onderzoek hiernaar doorgaans erg moeilijk is, wil de Commissie inkeer van kartelpartijen en medewerking aan dergelijk onderzoek graag belonen.

Een dergelijke beloning kan bijvoorbeeld inhouden dat immuniteit tegen een geldboete wordt verleend. Daarvoor moet de onderneming bewijsmateriaal verschaffen dat de Commissie in staat stelt een gerichte inspectie uit te voeren in verband met het vermeende kartel, of een inbreuk op art. 81 van het Verdrag vast te stellen in verband met het vermeende kartel. Een gerichte inspectie kan de Commissie pas uitvoeren indien zij beschikt over een ondernemingsverklaring, die een gedetailleerde beschrijving van de vermeende kartelregeling bevat. Alle overig bewijsmateriaal kan daarbij van pas komen. Als de Commissie al over voldoende informatie beschikte ten tijde van het indienen van dit clementieverzoek, wordt geen immuniteit verleend. Verder moet de onderneming oprecht, volledig, onafgebroken en snel medewerking verlenen vanaf het tijdstip van de indiening van haar verzoek. De onderneming mag ook geen bewijsmateriaal hebben vernietigd, vervalst of verborgen. Ook mag de onderneming niet hebben onthuld dat zij een verzoek in gaat dienen of wat daarvan de inhoud is.

Een onderneming die een clementieverzoek wil indienen legt dit voor aan de directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie. De Commissie kan een marker toekennen aan een verzoeker, zodat voor deze een plaats in de rij wordt gereserveerd terwijl de nodige informatie en bewijsmateriaal wordt verzameld. Een verzoek om een marker moet worden vergezeld van informatie en een rechtvaardiging van de kant van de onderneming.

Nadat de Commissie de benodigde informatie en bewijsmateriaal heeft ontvangen en heeft gecontroleerd of de onderneming aan alle voorwaarden voldoet, kent zij de onderneming voorwaardelijke immuniteit tegen geldboeten toe. Als immuniteit niet beschikbaar is dan laat de Commissie dat schriftelijk weten. De onderneming kan dan het ingeleverde bewijsmateriaal intrekken, al kan de Commissie met gebruik van haar normale bevoegdheden deze weer terugkrijgen.

Onder omstandigheden kunnen ondernemingen die deel hebben genomen aan kartels ook in aanmerking komen voor een vermindering van de geldboete. Dat kan als zij, ondanks dat ze niet voldoen aan alle bovengenoemde voorwaarden, bewijs leveren dat significant toegevoegde waarde heeft voor het onderzoek. Dat wordt onder andere bepaald aan de hand van de relevantie van de tijdsperiode waaruit het bewijs komt, de mate van belastendheid en de mate van ondersteuning door andere bronnen. Wie het eerst komt die het eerst maalt. De eerste onderneming die hieraan voldoet ontvangt een vermindering van 30 tot 50%, de tweede ontvangt 20 tot 30% en de volgende maximaal 20%.

De Commissie is zich ervan bewust dat deze mededeling verwachtingen wekt waarop ondernemingen mogen vertrouwen. Immuniteit tegen geldboeten verlet niet dat er civiele claims worden ingediend tegen de onderneming.

De Europese Commissie heeft Google een boete van 4.34 miljard euro opgelegd, vanwege schending van de antitrustregels van de EU. Vanaf 2011 heeft Google fabrikanten en providers van mobiele netwerken illegale beperkingen opgelegd, met als doel haar machtspositie op het gebied van internetzoekmachines te versterken. Zo heeft Google fabrikanten verplicht bepaalde apps te voorinstalleren en soms in ruil voor betalingen bepaalde afspraken gemaakt over deze apps.

Het grootste deel van de inkomsten van Google komt uit de zoekmachine Google Search. Daarnaast produceert Google ook Android. Fabrikanten die Android-toestellen op de markt willen brengen, gaan contracten met Google aan, waarin Google voorwaarden stelt over de Google-apps die op de telefoons geïnstalleerd zullen worden. Vanwege drie specifieke contractuele beperkingen heeft de Commissie besloten deze boete op te leggen. Dit omdat Google Android gebruikte om de machtspositie van haar zoekmachine te versterken. Vanwege de machtspositie van Google zijn de belemmeringen om de markt voor algemene internetzoekdiensten en mobiele besturingssystemen te betreden, erg hoog.

De geschonden EU-regels

Het hebben van een machtspositie op een markt is in beginsel niet illegaal. Volgens EU-regels hebben bedrijven met zo'n positie echter wel de verantwoordelijkheid om van hun positie geen misbruik te maken door de concurrentie te beperken. Dit volgt onder andere uit art. 102 VWEU. De praktijken van Google hebben echter wel ten doel deze concurrentie te beperken, op drie verschillende manieren: Ten eerste is er de koppelverkoop van de verschillende Google-apps. Fabrikanten kunnen niet kiezen: ze zijn gedwongen of alle, of geen enkele Google-app op hun producten te installeren. Het is vrijwel onmogelijk om telefoons te verkopen zonder Google Play, omdat gebruikers dan geen apps kunnen downloaden. Dit plaatst fabrikanten in een erg lastige positie. Concurrenten kunnen hierdoor minder goed met Google concurreren. Daarnaast heeft Google illegale betalingen aan fabrikanten gedaan, op voorwaarde dat uitsluitend Google Search voorgeïnstalleerd zou worden. Ook dit schaadt de concurrentie, aangezien de concurrerende zoekmachinefabrikanten nooit in staat waren zo'n hoog bedrag aan de fabrikanten te betalen. Ten slotte heeft Google illegale contractuele beperkingen aan de fabrikanten opgelegd, inhoudende dat de fabrikanten geen concurrerende Android-versies ('forks) zouden ontwikkelen en verkopen.  

Gevolgen voor consumenten en de markt

De gedragingen van Google hebben ook een negatief effect op consumenten. Uiteindelijk zijn zij namelijk degenen die geen toegang hebben tot verdere innovaties op basis van alternatieve Android-besturingssystemen. Uiteindelijk was het Google dat de markt bepaalde, en niet de consumenten.

Conclusie

In een tijd dat het belang en de markt van mobiel internet snel groeit, heeft Google illegale maatregelen genomen met als doel haar positie te versterken en te beschermen. Vanwege het boetebesluit moet Google binnen 90 dagen een einde maken aan de illegale praktijken. Google moet de Commissie informeren over de wijze waarop het zijn verplichtingen nakomt.

Inleiding

EU-regels maken staatssteun aan ondernemingen in beginsel illegaal. Ierland kende Apple belastingvoordelen toe, waardoor Apple veel minder belasting hoefde te betalen dan andere ondernemingen. Deze verboden steun moet nu teruggevorderd worden.

In 2014 werd het onderzoek naar staatssteun begonnen. Er waren door Ierland aan Apple twee fiscale 'rulings' afgegeven, die ervoor zorgden dat het effectieve tarief van de vennootschapsbelasting erg laag werd. Apple kon de meeste winst aan een hoofdkantoor toeschrijven, dat alleen op papier bestond. Hierdoor kon Apple belasting ontduiken die geheven werd op winst die binnen de Europese interne markt behaald was. Dit was een selectieve behandeling, die alleen voor Apple bestond.

De illegale structuur

De vennootschappen die onder de naam Apple in Europa werken, zijn dochtermaatschappijen van het Amerikaanse Apple Inc. Jaarlijks betalen zij aan de moedermaatschappij grote bedragen voor het gebruiken van de intellectuele eigendom, en voor onderzoek dat in Amerika verricht wordt. Apple zorgde ervoor dat Europese klanten hun producten kochten van het in Ierland gevestigde Apple Sales International. Alle in Europa behaalde winst, kon zo bij de Ierse maatschappij geboekt worden, die vervolgens weer vrijwel geen winstbelasting hoefde te betalen omdat zij een groot deel van de winst boekte op het alleen op papier bestaande 'hoofdkantoor'.

Het oordeel van de Commissie

Het afgeven van fiscale rulings is op zichzelf niet illegaal. Het is een afspraak over de wijze waarop de vennootschapsbelasting berekend zal worden. Het EU-recht dient ervoor om te voorkomen dat lidstaten via deze rulings bepaalde ondernemingen een voorkeursbehandeling geven. Daarnaast moet belasting geheven worden op een manier die overeenkomt met de economische realiteit (het zakelijkheidsbeginsel). Door de Ierse rulings werd een interne winstverdeling binnen Apple goedgekeurd waarvoor geen feitelijke of economische rechtvaardiging bestond. De behaalde winst werd namelijk toegewezen aan een alleen op papier bestaand hoofdkantoor. De winst had juist op de Ierse vestiging van Apple geboekt en belast moeten worden. Door de ruling gebeurde dit slechts met een miniem percentage van de winst. 

Mededinging

De ongeoorloofde staatssteun die het gevolg was van de Ierse regels, verstoorde het EU-recht omtrent mededinging. Ondernemingen werden hierdoor niet op een gelijke manier behandeld. De terugvordering is dan ook geen straf, maar een poging tot rechtsherstel. Vanaf 2003 moet Ierland de onbetaalde belasting van Apple terugvorderen. Als Apple in andere Europese landen meer belasting zou moeten betalen over de behaalde winst, zou het bedrag dat Ierland terug moet vorderen kleiner zijn.

Politieke ontwikkelingen

Ook andere lidstaten worden door de Commissie gecontroleerd op het toekennen van illegale staatssteun via belastingregels. Zo werden in 2015 Luxemburg en Nederland veroordeeld voor het toekennen van onterechte staatssteun aan respectievelijk Fiat en Starbucks. Dit doet de Commissie om eerlijkere belastingen en meer transparantie te bereiken. In oktober 2015 hebben de lidstaten een akkoord gesloten over het uitwisselen van informatie over fiscale rulings. De kern van het EU-beleid is om te bereiken dat belastingen geheven worden op de plek waar de winst ook daadwerkelijk gemaakt is. Belastingontwijking moet tegengegaan worden.

De Europese Commissie heeft onder verwijzing naar de staatssteunregels van de EU onderzoek gedaan naar mogelijk illegale staatssteun door Luxemburg aan McDonald's. Verschillende winsten van McDonald's werden namelijk niet door Luxemburg belast. Volgens EU-regels is het niet de bedoeling dat lidstaten bepaalde bedrijven bevoordelen ten opzichte van andere bedrijven. De vraag is of daar in dit geval sprake van was.

Casus

In maart 2009 gaf Luxemburg aan McDonald's een 'tax ruling' af, waarin bepaald werd dat het bedrijf geen belasting in Luxemburg hoefde te betalen, omdat de winsten in de Verenigde Staten belast werden. Deze afspraak kwam voort uit een belastingverdrag tussen Luxemburg en de Verenigde Staten, dat erop gericht is dubbele belasting te voorkomen. Later werd afgesproken dat McDonald's niet aan de Luxemburgse overheid hoefde te bewijzen dat de in Luxemburg vrijgestelde winsten in de Verenigde Staten wél belast werden.

De Commissie heeft onderzocht of deze constructie er niet voor zorgde dat McDonald's oneerlijk bevoordeeld werd. De conclusie van het onderzoek is dat dit niet het geval was. Alhoewel de winsten van McDonald's als een gevolg van de tax ruling niet in Luxemburg, én niet in de Verenigde Staten belast werden, is dit niet het gevolg van een oneerlijke behandeling. Het is het gevolg van de afspraken tussen de Verenigde Staten en Luxemburg over belastingheffing.

Politieke context

De Luxemburgse regering zoekt naar mogelijkheden om deze afwezigheid van belastingheffing op de winst van grote bedrijven in de toekomst te voorkomen. De Europese Commissie wil dit soort tax rulings, hoewel niet illegaal, zoveel mogelijk tegengaan. De Commissie is namelijk van mening dat deze afspraken een eerlijke concurrentie tussen bedrijven in de weg staan. Daarom doet de Commissie ook onderzoek naar andere tax rulings van lidstaten, bijvoorbeeld van Nederland en Ierland. 

Inleiding

In 2008 sloten de Nederlanse belastingautoriteiten een belastingafspraak met Starbucks (Advanced Pricing Agreement). Hierin werden de vergoedingen die binnen het Starbucks-concern aan het moederbedrijf betaald worden voor het gebruik van de merknaam 'Starbucks' bepaald. Op basis hiervan werd dan weer de belastbare winst voor de vennootschapsbelasting bepaald. Deze afspraak zorgde er echter voor dat er (vrijwel) geen winstbelasting betaald hoefde te worden. In 2015 bepaalde de Commissie daarom dat deze afspraak onrechtmatige staatssteun inhield, en dat deze steun teruggevorderd moest worden. Nederland en Starbucks zijn tegen dit besluit in beroep gegaan bij het HvJ, en hebben 4 bezwaren geformuleerd.

Beoordeling door het Gerecht

Nederland en Starbucks stelden dat de Commissie de belastingconstructie niet kon beoordelen aan de hand van het at arms length-beginsel (ook wel zakelijkheidsbeginsel). Het Gerecht oordeelt dat de Commissie bevoegd was het zakelijkheidsbeginsel als beoordelingscriterium te gebruiken. Dit vloeit voort uit art. 107 lid 1 VWEU. De Commissie heeft echter onvoldoende gemotiveerd waarom de in de tax ruling betrokken royalty's in strijd zijn met het zakelijkheidsbeginsel. Verder heeft de Commissie onvoldoende gemotiveerd waarom de bestreden tax ruling aan Starbucks voordeel zou hebben verleend. Al met al is de Commissie er dus niet in geslaagd te bewijzen dat er sprake is van een economisch voordeel in de zin van art. 107 VWEU. Het besluit van de Commissie wordt daarom nietig