H1 Hoe is het internationaal recht ontstaan?

1 Welke benaderingen van het internationaal recht zijn er?

Van het recht op vrijheid van meningsuiting tot de compensatie van vertraging bij een internationale vlucht, een wereld zonder internationale rechtsregels is niet voor te stellen. Het internationaal recht heeft niet alleen betrekking op oorlog, vrede of mensenrechten, maar ook op handel en de bescherming van het milieu of vluchtelingen. Het uitgangspunt is dat het bestaan van internationale betrekkingen het bestaan van internationaal recht impliceert. Deze samenvatting geeft een overzicht van het internationaal publiekrecht, hetgeen de (rechts)betrekkingen tussen staten reguleert. Deze rechtsregels raken echter ook internationale organisaties, bedrijven en individuen. Bij de totstandkoming van veel regels zijn dan ook vertegenwoordigers van internationale organisaties als de VN of Greenpeace betrokken geweest. Het internationaal privaatrecht, dat ziet op individuele gedragingen met een internationaal aspect (het sluiten van een internationaal contract of huwelijk bijvoorbeeld), blijft buiten beschouwing.

Het internationaal recht kan worden gezien vanuit verschillende benaderingen:

• De pragmatische benadering (internationaal recht bestaat als een soort instrument van politici in het kader van vreedzame betrekkingen tussen staten). Dit is onder internationale juristen de dominante benadering.
• Het kan ook worden gezien als een politiek geladen theorie, welke het product is van het globale kapitalisme en waar aldus kritisch naar gekeken moet worden.
• Tevens kan het internationaal recht worden gezien als een bron van hoop voor de armen en onderdrukten, deze theorie wordt vaak gehanteerd door juristen die gespecialiseerd zijn in mensenrechten.
• Tot slot kan er sprake zijn van een nationalistische theorie, waarbij het nationale eigenbelang voorop staat. Internationaal recht wordt gezien als een indringer, die het nationale besluitvormingsproces ondermijnt. Met name sociale conservatieven hanteren deze benadering.

Zij die internationaal recht als een instrument voor politici of een baken voor hoop zien, hebben een kosmopolitische visie. Zij verwachten dat internationaal recht een betere wereld mogelijk maakt en hebben niets met soevereiniteit. Anderzijds geldt voor hen die internationaal recht als een indringer of product van globaal kapitalisme beschouwen, dat soevereiniteit een beschermend schild vormt. Wat een jurist met internationaal recht doet of wat hij ervan vindt, is aldus afhankelijk van de onderliggende ideeën en veronderstellingen over wat de functie van internationaal recht is en welke rol het zou moeten spelen. Daarom wordt hierna eerst uiteengezet hoe het internationaal recht is ontstaan, welke rol het heeft gespeeld en welke rol het in de toekomst kan spelen.

2 Welke rol speelde internationaal recht in de zeventiende eeuw?

De geschiedenis van het moderne internationaal publiekrecht is te herleiden tot de zeventiende eeuw. Dit betekent niet dat er hiervoor geen internationale regels bestonden; oude Griekse steden sloten bijvoorbeeld al langer verdragen met elkaar. De zeventiende eeuw springt er echter om verschillende redenen uit. Een belangrijke ontwikkeling in deze periode is de Vrede van Westfalen in 1648, waarmee een einde kwam aan de Dertigjarige Oorlog. De wereldse macht van de paus kwam hiermee definitief tot een einde. De gemaakte afspraken leidden er tevens toe dat Europa verdeeld werd in een aantal territoriale eenheden. Elke eenheid kon zelf beslissen welke religie zij aannam. Omdat bemoeienis van buitenaf niet was toegestaan, ontstonden er verschillende soevereine staten. Dit was het begin van het moderne staatsbestel.

De tweede belangrijke gebeurtenis in de zeventiende eeuw voor de ontwikkeling van het internationaal recht, was de publicatie van ‘On the Law of War and Peace’ in 1625 van Hugo de Groot. De Groot werd gezien als een toonaangevende intellectueel. Hij had veel invloed op de vorming van het internationale recht, met name met betrekking tot vrijheid van de zeeën. De theorie van De Groot – waar hieronder dieper op wordt ingegaan – was cruciaal voor de positie van Nederland en de Verenigde Oost-indische Compagnie (VOC). De Nederlandse vloot was op basis van het beginsel van de vrije zee gegarandeerd van een vrije scheepvaart. Andere landen, zoals Engeland en Spanje, werd het onmogelijk gemaakt om op legale wijze de macht te claimen in overzeese gebieden. Een van zijn vernieuwende inzichten was dat iedereen het recht heeft om te handelen en dat handelsrouten, zoals de zeeën, als vrij beschouwd moeten worden. Dit heeft ertoe geleid dat Amsterdam het centrum van de globale economie werd en resulteerde in de Gouden Eeuw.

De Groot wordt wel gezien als de grondlegger van het internationaal publiekrecht, maar deze stelling is onhoudbaar. Internationaal recht is niet ‘uitgevonden’ door één persoon, maar is ontstaan uit wisselwerkingen tussen staten en de commentaren van geleerden. Bovendien zijn er meer personen die veel invloed hebben gehad op het internationaal recht, zoals de Spaanse theologen Suarez en Vitoria. De relevantie van De Groot kan echter niet ontkend worden. Zo vormde hij een brug tussen de klassieke ‘natuurlijke’ manier van denken en de ‘positieve’ denkwijze. In het eerste geval wordt ervan uitgegaan dat het recht niet wordt gemaakt, maar gevonden. Kenmerkend wordt gedacht dat het ‘recht’ is opgelegd door God. Positivisme gaat er daarentegen vanuit dat het recht niet is gegeven of door een hogere macht is opgelegd, maar dat het door de mens gemaakt. Recht is wat staten besluiten of overeenkomen dat recht is.
Mogelijk is De Groot een van de eerste denkers die het idee van een onderling verbonden internationale gemeenschap met een eigen rechtssysteem heeft ontwikkeld. In zijn publicatie werd ook de bindende kracht van verdragen en internationale verplichtingen besproken.

3 Hoe verhoudt internationaal recht zich tot kolonialisme?

Zoals reeds aangestipt, is internationaal recht nauw verbonden met imperialisme en kolonialisme. De opkomst van het vroeg moderne internationale recht is niet los te zien van de moeite die het de Europese machten heeft gekost om invloed in andere delen van de wereld te verkrijgen. Het idee van de vrije zee gaf dan ook uitstekende condities voor ontdekkingsreizen en internationale handel, waardoor Nederland in een gunstige positie verkeerde. Deze vrijheden veronderstelden echter ook dat de betrekkingen met de inheemse bewoners van continenten als Afrika en Azië onderworpen waren aan bepaalde regels. Een van deze regels was dat gevonden overzeese gebieden geacht werden niet-soeverein te zijn en aan niemand toe te behoren (terra nullius). De Europese machten konden op basis van dit beginsel verkondigen dat ‘ontdekte’ gebieden aan hen toebehoorden. De belangen van de originele bewoners waren ondergeschikt, hoewel dezelfde bewoners van belang waren bij het maken van handelsovereenkomsten.

Een groot deel van de wereld werd het speelveld van Europese machten: op een gegeven moment was de niet-Europese wereld vrijwel helemaal verdeeld tussen twee van deze machten. De gebieden ten westen van de Atlantische Oceaan behoorden tot Spanje, terwijl Portugal sommige gebieden in het oosten claimde. Dit werd in 1494 bevestigd in het Verdrag van Tordesillas. De twee uitbreidende machten kwamen elkaar weer tegen in de Stille Oceaan, wat leidde tot het Verdrag van Saragossa in 1529. Aan het einde van de zestiende eeuw verschenen Engeland en Nederland als maritieme machten, waardoor de handelsmonopolies in de Indische Oceaan werden doorbroken en er een einde kwam aan de overheersing van Spanje en Portugal. De Nederlanders richtten in 1602 de VOC op en stelden daarmee hun positie vast. Een belangrijk verschil tussen de Spaanse en Portugese overheersing en de Nederlandse overheersing was dat de VOC gedelegeerd overheidsgezag uitoefende. Zij kon gebieden verkrijgen en besturen, de oorlog verklaren, verdragen sluiten en beslag leggen op buitenlandse schepen. In 1603 leidde dit tot een conflict met Portugal, toen de Nederlanders een Portugees schip in beslag namen. Om dit te legitimeren, werd De Groot gevraagd een wettelijk kader op te stellen. Dit deed hij, en in 1609 werd ‘Mare Liberum’ gepubliceerd. Hierin stelde hij dat open zeeën geen terra nullius waren (zoals de Spanjaarden en Portugezen aannamen), maar dat zij gemeenschappelijk eigendom waren en dus niet vatbaar voor inbezitneming en soevereiniteit. De Engelsen waren hierop tegen. Zij stonden erop dat er exclusieve rechten moesten zijn op de open zeeën rondom de Britse Eilanden. Zij waren dus voorstanders van het idee dat staten maritieme zones konden verkrijgen. Halverwege de zeventiende eeuw gingen de Nederlanders hiermee akkoord.

Internationaal recht speelde ook een rol bij de internationale slavenhandel. Hoewel het eerst was toegestaan, werd het in de negentiende eeuw geleidelijk aan verboden. De afschaffing van slavernij vond plaats voorafgaand aan de kolonisatie van Afrika. Frankrijk en Engeland hebben de grootste delen in bezit genomen, maar ook Duitsland, België en Portugal namen kolonies in. Dit wil niet zeggen dat de laatste drie genoemde landen zich minder uitbuitend hebben gedragen, met name België heeft Congo geheel ontdaan van zijn rijkdommen.

4 Welk verband bestaat er tussen internationaal recht en economie?

Zoals blijkt uit bovenstaande, heeft het internationaal recht ook een economisch component. Denk bijvoorbeeld aan de oprichting van internationale organisaties als de World Trade Organisation (WTO) en het International Monetary Fund (IMF) en de verschillende regelingen voor het reguleren van de markten in producten als koffie en cacao. De Groot pleitte al eerder voor vrije handelsroutes, met name omdat vrije handel grote economische voordelen zou hebben.

De grenzen van territoriaal gezag bleefven ook na deze periode een onderwerp van discussie. In de tweede helft van de twintigste eeuw zagen de meeste zaken van het Internationaal Gerechtshof (International Court of Justice; ICJ) op de precieze grenzen van territoriaal eigendom, zowel op land als op zee. Het vaststellen van deze grenzen was vooral interessant als er olie of gas werd gebvonden. Ook hieruit blijkt het belang van internationaal recht. Het typeert echter ook de impotentie van het internationaal recht; wanneer staten de mogelijkheid zien zich economisch te bevoordelen, dan zijn zij geneigd zich niet te gedragen conform het non-interventiebeginsel. Zo hebben de Engelsen, Fransen en Amerikanen zich in negatieve zin bemoeid met olielanden als Iran, Irak, Koeweit en West-Afrika.

In de laatste eeuwen heeft het internationale recht ook een strafrechtelijk aspect gekregen. In het internationaal strafrecht zijn de normadressaten echter individuen, niet staten. Staten kunnen niet naar de gevangenis worden gestuurd, maar individuen die in naam van de staat internationale misdrijven plegen wel.

5 Hoe wordt de naleving van internationaal recht gewaarborgd?

Het meest opmerkelijke kenmerk van internationaal recht is het ontbreken van één overkoepelende autoriteit. Hoe kan internationaal recht functioneren zonder soevereine autoriteit? Hoe worden de regels gemaakt als een wetgever ontbreekt en hoe kan het stelsel werken zonder een algemene politiemacht en openbare aanklagers? Staten, en in toenemende maten ook private partijen, lijken in beginsel echter het internationaal recht te willen implementeren en volgen. Een verklaring hiervoor is dat staten zich aan het internationaal recht zullen houden, omdat zij het zelf opstellen. De omstandigheden kunnen echter wijzigen, waardoor het kan voorkomen dat staten hun verplichtingen schenden. Dit is normaal gesproken echter niet aannemelijk. Een verklaring hiervoor is dat de implementatie en toepassing van het recht een zaak van gewoonte en routine is. Wanneer een wettelijke norm gedurende een bepaalde tijd wordt toegepast, zal dit niet zomaar veranderen. Tenzij er iets drastisch gebeurt, zoals een nieuw verdrag of een nieuwe uitspraak, zullen staten blijven doen wat zij gewend zijn te doen. Dit versterkt het internationale recht. Daarnaast spelen ook juristen van onder meer buitenlandse ministeries een belangrijke rol. Zij zorgen ervoor dat (de autoriteit van) het recht gerespecteerd wordt. Een andere verklaring is de status van internationaal recht. Een regel van internationaal recht die in het algemeen beschouwd wordt als nuttig en op de juiste wijze tot stand is gekomen, zal worden gezien als rechtmatig. Staten hoeven er niet aan herinnerd te worden zich aan de regel te houden, zij zullen dit zelf ook willen, omdat dit rechtens juist is. Dit is vooral het normatief aspect van internationaal recht.

Een andere verklaring voor de naleving van internationaal recht is dat staten elkaar nodig hebben op het wereldtoneel. Staten staan voortdurend met elkaar in contact en zullen hun reputatie niet willen schenden. Niemand wil zaken doen met een staat die regelmatig zijn verplichtingen schendt. Dit wordt ook wel een sociale sanctie genoemd. Dit laatste geeft aan dat internationaal recht niet geheel sanctieloos is. Er is dan wel geen internationale politiemacht of rechter die staten op de vingers tikt, maar de sociale sanctie kan zwaar drukken. Daarnaast voorziet het internationale recht in een aantal reacties op schendingen van internationale verplichtingen. Het betreft maatregelen die genomen worden binnen de grenzen van het recht en de boodschap uitdragen dat een staat niet akkoord is met het gedrag van de ander. Voorbeelden hiervan zijn het oproepen van de ambassadeur voor een ‘overleg’ en het verbreken van diplomatieke betrekkingen. Dergelijke acties zenden een sterke politieke boodschap uit, zonder dat een internationale verplichting wordt geschonden. Dit is niet het geval bij de zogenaamde represailles, ook wel tegenmaatregelen genoemd. Dit zijn wettelijk ongeoorloofde maatregelen, welke toch als geoorloofd weorden beschouwd als deze worden genomen als reactie op een onrechtmatige handeling van de andere staat. Als A bijvoorbeeld een verdrag schendt, dan mag B ditzelfde doen. Dit beginsel kwam aan bod bij een zaak tussen Nederland en België voor het Permanent Court of International Justice (PCIJ, de voorganger van het ICJ) in 1937. België stelde dat Nederland een verdragsverplichting had geschonden en dat zij daarom hetzelfde mocht doen. De rechter oordeelde dat deze reactionele opschorting van verplichtingen in beginsel gerechtvaardigd was, zodat het toepasbaar was in internationale betrekkingen. Een andere maatregel tegen het handelen van een andere staat is bijvoorbeeld zelfverdediging of de collectieve veiligheidsactie. Sinds de jaren 90 van de vorige eeuw is het ook mogelijk om individuen die oorlogsmisdaden hebben gepleegd gevangen te nemen, denk aan het Rwanda of Joegoslavië tribunaal.

6 Zijn staten gebonden aan internationaal recht?

In het licht van bovenstaande, rijst de vraag of het internationaal recht bindend van aard is. Als het gedrag van een staat wordt beoordeeld, is het immers van belang of deze staat gebonden was aan de internationale regel of dat er slechts een regel uit de sociale praktijk is geschonden. De weigering van een staat om de rode loper uit te rollen voor een buitenlands staatshoofd leidt tot schending van een etiquette, maar zal niet aan de rechter worden voorgelegd. Er is immers geen internationale regel die hiertoe verplicht.

Zelfs als geaccepteerd zou worden dat internationaal recht bindend is, rijst de vraag waar dit recht vandaan komt. De vroege denkers (voor de Reformatie) zagen internationaal recht als natuurrecht, dat komt van God en enkel kan worden herkend door personen met het juiste geloof. Dit maakt het echter subjectief. Degenen met een ander geloof zouden tot andere conclusies kunnen komen, en zelfs binnen hetzelfde geloof zijn verschillende visies mogelijk. Tegen de 19^e eeuw werd de natuurlijke benadering grotendeels vervangen door een positivistische benadering en een meer wetenschappelijke kijk op recht. Positivisten menen dat recht door de mens wordt gecreëerd. De inhoud van het recht kan aldus ontdekt worden door het gedrag van staten te bestuderen. Men realiseerde zich echter dat als recht hetgeen is wat staten doen, het geen normatieve functie heeft.

Een belangrijk keerpunt in de jaren 80 van de vorige eeuw maakte duidelijk dat het internationaal recht continue op zoek is naar een compromis tussen het naturalistische en het positivistische gedachtegoed. Internationaal recht moet zowel voortvloeien uit het naturalisme (het behoort de goedheid van de mensheid te dienen, de directe link met God is in belang afgenomen), als uit het positivisme (het behoort de praktijken en belangen van staten te reflecteren). Dit is echter structureel onmogelijk. Wanneer iemand een naturalistisch argument inbrengt, is deze kwetsbaar voor de kritiek van een positivist en andersom. Een naturalist kan bijvoorbeeld stellen dat nucleaire wapens een verschrikkelijke uitvinding zijn. Een positivist kan hier tegenin brengen dat het gebruik ervan door geen enkel verdrag wordt uitgesloten en daarmee volledig legaal is. De naturalist kan vervolgens stellen dat er dan wel geen verdragsverbod bestaat, maar dat er ook geen duidelijke regel is die het gebruik toestaat. Deze discussie kan eindeloos doorgaan, tenzij staten hierover overeenstemming bereiken. Het ICJ om advies vragen is nutteloos, het Hof zal zich hier niet over uitlaten totdat een politiek akkoord is bereikt. Het enige dat het Hof kan doen – en heeft gedaan in 1996 – is verklaren dat het gebruik van nucleaire wapens in beginsel onrechtmatig is, maar in sommige gevallen rechtmatig kan zijn. Het is echter de vraag wat deze gevallen zijn. Uiteindelijk wordt internationaal recht op deze wijze bepaald door politici. Het biedt daarmee wel een kader, maar geen oplossingen omdat het tegelijkertijd moet aansluiten bij de dagelijkse praktijk en rechtvaardigheid.

Juridische argumenten worden zelfs ingeroepen als politieke instrumenten, dit wordt ook wel ‘lawfare’ genoemd. Een voorbeeld betreft de vele zaken die Oekraïne aanspande tegen Rusland na diens inlijving van het schiereiland de Krim in 2014. Ook werden meldingen gedaan bij internationale organisaties, op basis van verschillende argumenten (veiligheid Zwarte Zee, belang van spoorwegen etc.). Weinig ervan was zinvol en Oekraïne kon zelf ook niet serieus menen te kunnen winnen, maar de vele rechtsacties toonden de wereld wel dat Rusland zich gedroeg als een ‘pestkop’. Lawfare kan voor kleine staten derhalve dienen als instrument tegen de grote machten.

7 Wat is de relevantie van internationaal recht?

Of men het internationaal recht nuttig acht, hangt af van de internationale politiek. Zo zien realisten het internationaal recht als irrelevant. Het internationale stelsel is een machtsstrijd tussen staten, waarbij staten alles zullen doen om hun eigenbelang te vergroten. Staten zullen internationaal recht alleen respecteren als zij hier zelf beter van worden en het links laten liggen als dit niet het geval is. Internationaal recht is volgens deze gedachte alleen relevant zolang het de belangen van een staat reflecteert, anders zal het worden geschonden. 

Volgens het liberale institutionalisme kan het internationale recht daarentegen wel relevant zijn, mits dit zo gevormd is dat hierbij rekening wordt gehouden met de drang naar macht van staten. Net zoals realisten, gaan ook zij ervan uit dat staten gedreven worden door eigenbelang. Internationaal recht kan echter nuttig zijn als het gaat om handel en investering. Wettelijke regels zorgen namelijk voor zekerheid en creëren stabiele verwachtingen. Rechtsregels kunnen helpen om transactiekosten te verminderen en alleen daarom al gunstig zijn en het eigenbelang van de staat dienen. Een lidstaat van de WTO hoeft zich bijvoorbeeld geen zorgen te maken over de nakoming van de verplichtingen van een andere lidstaat. Het lidmaatschap bij de WTO maakt internationale handel en buitenlandse investering daarmee gemakkelijker en beter voorspelbaar, hetgeen economische vooruitgang ten goede komt.

Een tussenvorm van realisme en liberaal institutionalisme is de wettelijke - en economische benadering. Hierbij gaat het dus niet om een politieke benadering. Economen gaan ervan uit dat staten rationele actoren zijn en dat een maximale winst hun hoofddoel is. Staten zijn daarom soms geneigd gemeenschappelijke regels aan te nemen, omdat dit kan leiden tot winstmaximalisatie. In andere omstandigheden kan een eenzijdig optreden echter de voorkeur hebben. Het is echter de vraag of staten wel altijd ‘rationeel’ handelen, en zo ja, of rationaliteit daadwerkelijk gepaard gaat met maximale winst. Daarnaast bestaat het risico dat een economische benadering de normatieve kant van het internationaal recht ondermijnt. Als het recht niet zorgt voor maximale winst, dan zou een andere route kunnen worden gekozen, bijvoorbeeld een die gepaard gaat met geweld.

Een derde benadering betreft de constructivistische benadering, welke het internationaal recht erg serieus neemt. Waar de realisten, en tot op zekere hoogte ook de institutionalisten, geneigd zijn om te denken dat al het recht gebaseerd is op strafrecht, menen de constructivisten dat het afstamt van het privaatrecht. Internationaal recht ziet niet alleen op het verbieden van dingen, maar heeft ook een faciliterende functie. Staten kunnen allianties sluiten, het bevordert de politieke dialoog en het bepaalt bijvoorbeeld of de inval van een land in een buurland moet worden gezien als een invasie, humanitaire interversie of als zelfverdediging. Internationaal recht verschaft het kader en de vocabulaire die internationale politiek mogelijk maken. Het is van groot belang, omdat het helpt de samenleving te vormen.

8 Welke rol speelt globalisatie?

De opkomst van globalisatie tegen het einde van de twintigste eeuw heeft de verhouding tussen internationaal recht en economie versterkt. Globalisatie ziet echter niet alleen op economie, maar ook op culturele en sociale betrekkingen. Globalisatie gaat samen met ‘global governance’: het uitoefenen van autoriteit, op wereldniveau, buiten de gebruikelijke rechtsstructuren. Dit vormt een uitdaging voor het internationale recht. Hoe moeten internationale juristen bijvoorbeeld de financiële regels beoordelen die ontwikkeld zijn door het Comité van Bazel voor het banktoezicht? Globalisatie en global governance werpen nieuwe gebieden op ter regulatie en dwingen internationaalrechtelijke juristen hun handelsinstrumenten te heroverwegen. De klassieke opvattingen en categorieën van internationaal recht zijn hiermee achterhaald. Internationaal recht kan alleen betekenis hebben als het zich aanpast aan de veranderende wereld, hetgeen een voortdurend proces is. Een voorbeeld hiervan is het debat rondom migratie.

9 Hoe verhoudt internationaal recht zich tot ethiek?

Er wordt wel eens gesteld dat internationaal recht niet erg ethisch is, maar hierover valt te discussiëren. Voor de opkomst van het Westfaalse systeem vormden de ethische aspecten van het internationaal recht geen probleem. Als internationaal recht is opgelegd door God, dan is het per definitie voldoende ethisch. Discussie bestond enkel over de vraag of oorlog altijd fout was en of er omstandigheden bestonden die oorlog kunnen rechtvaardigen. Tegenwoordig is het grootste probleem niet dat internationaal recht en ethiek niets met elkaar te maken hebben, maar dat verschillende concepten van ethiek en internationaal recht met elkaar concurreren. Sommigen reageerden woedend toen het EHRM in 2007 oordeelde dat het niet kon oordelen over een vordering van Kosovaarse burgers tegen het optreden van VN en NAVO troepen in Kosovo. De VN was niet aangesloten bij het EVRM en daarom had het Hof geen jurisdictie. Het ethische argument hiertegen was dat de mensenrechten opgeofferd werden. Het tegenovergestelde, het bestraffen van sommige VN-lidstaten voor gedragingen van de VN zelf, kan echter ook als oneerlijk worden beschouwd. Het zou de collectieve veiligheidsfunctie van de VN ondermijnen, wat op de lange termijn tot nog meer oneerlijkheid zou leiden.

Zo kan men het Arrest Warrant van het ICJ interpreteren als een verwerping van de mensenrechten (een Congolese minister was immuun voor vervolging ondanks zijn mogelijke betrokkenheid bij mensenrechtenschendingen). Anderzijds kan het ook worden gezien als een overwinning voor deliberatieve politici. Onschendbaarheidsregels maken het onmogelijk om regeringsleden lastig te vallen, waardoor internationale communicatie plaats kan vinden zonder bemoeienis. Dat is op zichzelf ook ethisch.

De stelling dat globale ethiek onderontwikkeld is kan niet worden tegengesproken. Dit is deels het resultaat van het feit dat morele filosofen de neiging hebben om enkel te denken aan de ethische plichten van individuen, en aan niet die van staten. Het is echter de vraag of staten wel over de capaciteit beschikken om ethisch te handelen. Daarnaast hebben individuen sterkere verplichtingen jegens naasten dan vreemden. De politieke ethiek richt zich dan ook op de individuen binnen een bepaalde gemeenschap, zoals een stad of staat. Desondanks moet binnen het internationaal recht het inzicht bestaan dat  wereldarmoede ethisch onacceptabel is. Dit geldt ook ten aanzien van genocide, slavernij en marteling. Kortom: internationaal recht is niet verstoken van ethiek, maar de ethiek zelf is niet uniform: verschillende ethici volgen verschillende tradities, welke leiden tot verschillende conclusies over wat ethische gedrag inhoudt.

Bulletpoints

• Het internationaal recht kan worden gezien vanuit verschillende benaderingen:

• De pragmatische benadering (internationaal recht bestaat als een soort instrument van politici in het kader van vreedzame betrekkingen tussen staten). Dit is onder internationale juristen de dominante benadering.
• Het kan ook worden gezien als een politiek geladen theorie, welke het product is van het globale kapitalisme en waar aldus kritisch naar gekeken moet worden.
• Tevens kan het internationaal recht worden gezien als een bron van hoop voor de armen en onderdrukten, deze theorie wordt vaak gehanteerd door juristen die gespecialiseerd zijn in mensenrechten.
• Tot slot kan er sprake zijn van een nationalistische theorie, waarbij het nationale eigenbelang voorop staat. Internationaal recht wordt gezien als een indringer, die het nationale besluitvormingsproces ondermijnt. Met name sociale conservatieven hanteren deze benadering.

• Zij die internationaal recht als een instrument voor politici of een baken voor hoop zien, hebben een kosmopolitische visie. Zij verwachten dat internationaal recht een betere wereld mogelijk maakt en hebben niets met soevereiniteit. Anderzijds geldt voor hen die internationaal recht als een indringer of product van globaal kapitalisme beschouwen, dat soevereiniteit een beschermend schild vormt. Wat een jurist met internationaal recht doet of wat hij ervan vindt, is aldus afhankelijk van de onderliggende ideeën en veronderstellingen over wat de functie van internationaal recht is en welke rol het zou moeten spelen. Daarom wordt hierna eerst uiteengezet hoe het internationaal recht is ontstaan, welke rol het heeft gespeeld en welke rol het in de toekomst kan spelen.

• De geschiedenis van het moderne internationaal publiekrecht is te herleiden tot de zeventiende eeuw. Dit betekent niet dat er hiervoor geen internationale regels bestonden; oude Griekse steden sloten bijvoorbeeld al langer verdragen met elkaar. De zeventiende eeuw springt er echter om verschillende redenen uit. Een belangrijke ontwikkeling in deze periode is de Vrede van Westfalen in 1648, waarmee een einde kwam aan de Dertigjarige Oorlog. De wereldse macht van de paus kwam hiermee definitief tot een einde. De gemaakte afspraken leidden er tevens toe dat Europa verdeeld werd in een aantal territoriale eenheden. Elke eenheid kon zelf beslissen welke religie zij aannam. Omdat bemoeienis van buitenaf niet was toegestaan, ontstonden er verschillende soevereine staten. Dit was het begin van het moderne staatsbestel. De tweede belangrijke gebeurtenis in de zeventiende eeuw voor de ontwikkeling van het internationaal recht, was de publicatie van ‘On the Law of War and Peace’ in 1625 van Hugo de Groot. De Groot werd gezien als een toonaangevende intellectueel. Hij had veel invloed op de vorming van het internationale recht, met name met betrekking tot vrijheid van de zeeën. Een van zijn vernieuwende inzichten was dat iedereen het recht heeft om te handelen en dat handelsrouten, zoals de zeeën, als vrij beschouwd moeten worden.
   
• De Groot wordt wel gezien als de grondlegger van het internationaal publiekrecht,  maar deze stelling is onhoudbaar. Internationaal recht is niet ‘uitgevonden’ door één persoon, maar is ontstaan uit wisselwerkingen tussen staten en de commentaren van geleerden. Bovendien zijn er meer personen die veel invloed hebben gehad op het internationaal recht, zoals de Spaanse theologen Suarez en Vitoria. De relevantie van De Groot kan echter niet ontkend worden. Zo vormde hij een brug tussen de klassieke ‘natuurlijke’ manier van denken en de ‘positieve’ denkwijze. In het eerste geval wordt ervan uitgegaan dat het recht niet wordt gemaakt, maar gevonden. Kenmerkend wordt gedacht dat het ‘recht’ is opgelegd door God. Positivisme gaat er daarentegen vanuit dat het recht niet is gegeven of door een hogere macht is opgelegd, maar dat het door de mens gemaakt. Recht is wat staten besluiten of overeenkomen dat recht is.

• Het meest opmerkelijke kenmerk van internationaal recht is wellicht het ontbreken van één overkoepelende autoriteit. Het internationale recht lijkt echter prima te werken. Een verklaring hiervoor is dat, omdat staten het internationale recht zelf maken, zij zich hieraan ook zullen houden. Een tweede verklaring hiervoor is dat de implementatie en toepassing van het recht een zaak van gewoonte en routine is. Wanneer een wettelijke norm gedurende een bepaalde tijd wordt toegepast, zal dit niet zomaar veranderen. Tenzij er iets drastisch gebeurt, zoals een nieuw verdrag of een nieuwe uitspraak, zullen staten blijven doen wat zij gewend zijn te doen. Dit versterkt het internationale recht. Daarnaast spelen ook juristen van onder meer buitenlandse ministeries een belangrijke rol. Zij zorgen ervoor dat (de autoriteit van) het recht gerespecteerd wordt. Een andere verklaring is de status van internationaal recht. Een regel van internationaal recht die in het algemeen beschouwd wordt als nuttig en op de juiste wijze tot stand is gekomen, zal worden gezien als rechtmatig. Staten hoeven er niet aan herinnerd te worden zich aan de regel te houden, zij zullen dit zelf ook willen, omdat dit rechtens juist is. Dit is het normatief aspect van internationaal recht.

• Een andere verklaring voor de naleving van internationaal recht is dat staten elkaar nodig hebben op het wereldtoneel. Staten staan voortdurend met elkaar in contact en zullen hun reputatie niet willen schenden. Niemand wil zaken doen met een staat die regelmatig zijn verplichtingen schendt. Dit wordt ook wel een sociale sanctie genoemd. Dit laatste geeft aan dat internationaal recht niet geheel sanctieloos is. Er is dan wel geen internationale politiemacht of rechter die staten op de vingers tikt, maar de sociale sanctie kan zwaar drukken. Daarnaast voorziet het internationale recht in een aantal reacties op schendingen van internationale verplichtingen. Het betreft maatregelen die genomen worden binnen de grenzen van het recht en de boodschap uitdragen dat een staat niet akkoord is met het gedrag van de ander. Voorbeelden hiervan zijn het oproepen van de ambassadeur voor een ‘overleg’ en het verbreken van diplomatieke betrekkingen. Dergelijke acties zenden een sterke politieke boodschap uit, zonder dat een internationale verplichting wordt geschonden. Dit is niet het geval bij de zogenaamde represailles, ook wel tegenmaatregelen genoemd. Dit zijn wettelijk ongeoorloofde maatregelen, welke toch als geoorloofd worden beschouwd als deze worden genomen als reactie op een onrechtmatige handeling van de andere staat. Als A bijvoorbeeld een verdrag schendt, dan mag B ditzelfde doen. Een andere maatregel tegen het handelen van een andere staat is bijvoorbeeld zelfverdediging of de collectieve veiligheidsactie.

• Of men het internationaal recht ziet als nuttig of juist niet, hangt af van de internationale politiek. Zo zien realisten het internationaal recht als irrelevant. Het internationale stelsel is een machtsstrijd tussen staten, waarbij staten alles zullen doen om hun eigenbelang te vergroten. Staten zullen internationaal recht alleen respecteren als zij hier zelf beter van worden en het links laten liggen als dit niet het geval is. Volgens het liberale institutionalisme kan het internationale recht wel relevant zijn, mits dit zo gevormd is dat hierbij rekening wordt gehouden met de machtshonger van staten. Net zoals realisten, gaan ook zij ervan uit dat staten gedreven worden door eigenbelang. Internationaal recht kan echter nuttig zijn als het gaat om handel en investering. Wettelijke regels zorgen namelijk voor zekerheid en creëren stabiele verwachtingen. Een tussenvorm van realisme en liberaal institutionalisme is de wettelijke - en economische benadering. Hierbij gaat het dus niet om een politieke benadering. Economen gaan ervan uit dat staten rationele actoren zijn en dat een maximale winst hun hoofddoel is. Staten zijn daarom soms geneigd gemeenschappelijke regels aan te nemen, omdat dit kan leiden tot winstmaximalisatie. Een derde benadering betreft de constructivistische benadering, welke het internationaal recht erg serieus neemt. Waar de realisten, en tot op zekere hoogte ook de institutionalisten, geneigd zijn om te denken dat al het recht gebaseerd is op strafrecht, menen de constructivisten dat het afstamt van het privaatrecht. Internationaal recht ziet niet alleen op het verbieden van dingen, maar heeft ook een faciliterende functie. Staten kunnen allianties sluiten, het bevordert de politieke dialoog en het bepaalt bijvoorbeeld of de inval van een land in een buurland moet worden gezien als een invasie, humanitaire interversie of als zelfverdediging. Internationaal recht verschaft het kader en de vocabulaire die internationale politiek mogelijk maken. Het is van groot belang, omdat het helpt de samenleving te vormen.

Tentamentickets:

• Het is relevant om te weten vanuit welke benaderingen het internationaal recht kan worden gezien en wat deze inhouden. Ezelsbruggetje: PPN: Pragmatische theorie, Politiek geladen theorie, Nationalistische theorie.

• Hoe men denkt over de relevantie van internationaal recht is afhankelijk van de politieke stroming. In dit kader zijn er drie te onderscheiden: RIC (Realisme, liberaal Institutionalisme, Constructivisme).

• Hugo de Groot had grote invloed op de ontwikkeling van het internationaal recht. Zorg dat je globaal weet wat zijn theorie inhoudt en welk verband hij heeft met het positivisme en het natuurrechtelijk denken.

Stampvragen

• Noem een aantal belangrijke gebeurtenissen voor de totstandkoming van het Internationaal Recht
• Wie is een van de grondleggers van het Internationaal recht en waarom?
• Hoe kan het dat ondanks het feit dat het internationaal recht geen overkoepelende autoriteit heeft, het systeem toch lijkt te werken? Geef een aantal verklaringen.
• Wat is het verschil tussen een regel van internationaal recht en een sociale regel?
• Benader het internationaal recht vanuit verschillende politieke en economische perspectieven
• Wat is het verband tussen internationaal recht en economie?

Engelstalige oefenvragen B1-2, vraag 2a

When we talk about ‘international law’ we actually mean ‘public international law’ which must be distinct from ‘private international law’. Explain the difference between public international law and private international law.

Engelstalige oefenvragen B1-2, vraag 2b

The field of public international law consists of many more specific fields. Name and describe at least three of these fields.

Engelstalige oefenvragen B1-2, vraag 2c

As a law student, you will follow courses on European Law, being the law of the European Union. Does this field of law fall under public international law? Explain why or why not.

Engelstalige oefenvragen B1-2, vraag 11a

What are the facts of the Arrest Warrant-case? Who started the case before the ICJ against whom and why?

Antwoord Engelstalige oefenvragen B1-2, vraag 2a

Public international law regulates relations between states, private international law regulates relations between individuals or legal persons (in different countries). The laws of more than one country may be applied. Private international law is actually part of the domestic system, every state has their own private international law system.

Antwoord Engelstalige oefenvragen B1-2, vraag 2b

General international law applies to a greater majority of States in all regions of the world, for example the UN Charter on the Rights of a Child. Regional international law may also apply to a considerable number of States, but the States are usually located within a single region of the world. Particular international law refers mainly to rules that are accepted by only a few States, but which are not confined to a particular region of the world, for example the European Union.

Antwoord Engelstalige oefenvragen B1-2, vraag 2c

European law does fall under public international law, because one part of it regulates relations between States, but in one region of the world, so it is regional international law. On the other hand, European law is not only relations between States, but also relations between individuals and legal persons, so it is also private international law. The EU is based on treaties. The fields are human rights, international trade, the law of the sea, criminal law, refugee law, climate/environmental law.

H2 Hoe is het internationaal recht gemaakt?

12 Wie maken internationaal recht en waar is het te vinden?

Internationaal recht is hoofdzakelijk gemaakt door staten. Het volgt uit de soevereiniteit van staten; er is geen bovengeschikte autoriteit. Dit betekent dat recht alleen kan worden gemaakt conform de wil van staten. Het wordt daarom ook wel gezegd dat internationaal recht gebaseerd is op een consensueel stelsel.

Er is geen specifiek document dat aangeeft hoe internationaal recht gemaakt wordt en er bestaat geen verdrag dat dit proces beschrijft. Het statuut van het ICJ geeft wel in artikel 38 een opsomming van instrumenten die het Hof kan toepassen in zaken die vragen oproepen. Artikel 38 wordt vaak gebruikt als beginpunt van een discussie over rechtsbronnen. De opsomming is niet limitatief, het is mogelijk dat er andere rechtsbronnen bestaan die niet genoemd worden in het artikel. Zo zouden bijvoorbeeld internationale organisaties recht kunnen maken, alhoewel dit oorspronkelijk gebaseerd zal zijn op een verdrag tussen staten. Daarnaast wordt er gediscussieerd over de rol van burgerlijke - en maatschappelijke organisaties zoals NGOs en over de vraag of staten ‘soft law’ kunnen maken en of recht kan ontstaan uit netwerken van ambtenaren en regelgevers.

13 Wat volgt uit de arresten Lotus en Wimbledon?

De eerste belangrijke jurisprudentie over de territoriale jurisdictie van staten ontstond naar aanleiding van het voorval met de S.S. Lotus. In 1926 botsten de Turkse stoomboot Boz-Kourt en de Franse Lotus op elkaar in de open zee, vlakbij de Turkse kust. Hierbij kwamen acht Turken om het leven. De Turkse regering initieerde een strafrechtelijke proces tegen de eerste officier van de Lotus – een Fransman – en de kapitein van de Turkse boot. Beiden werden schuldig bevonden door het strafgerecht van Istanbul en veroordeeld tot een gevangenisstraf en een geldboete. De Franse regering legde zich niet neer bij de veroordeling van een Franse onderdaan in Turkije, omdat Turkije niet zou beschikken over de vereiste jurisdictie voor het veroordelen van buitenlanders voor gedragen gepleegd buiten Turks grondgebied. De twee landen besloten de zaak aan het PCIJ voor te leggen, welke in 1927 een inmiddels klassieke uitspraak deed. De hoofdvraag die beantwoord diende te worden door het PCIJ luidde of Turkije door het instellen van een proces tegen de Franse officier in strijd had gehandeld met beginselen van internationaal recht. Het Hof gaf aan dat beperkingen wat betreft de onafhankelijkheid van staten niet konden worden aangenomen. In het internationaal recht kon geen verbod worden gevonden, zodat het Hof oordeelde dat Turkije het internationaal recht niet had geschonden. Er bestond eenvoudigweg geen regel die Turkije verbood een proces te starten tegen de Fransman. Dit is een belangrijke uitspraak geweest, omdat het Hof hiermee heeft bepaald dat een handeling moet worden geacht te zijn toegestaan, tenzij en totdat het op basis van internationaal recht verboden is. Frankrijk had echter het tegenovergestelde gesteld: een gedraging is alleen geoorloofd als er een regel bestaat die het handelen in kwestie specifiek toestaat. De uitspraak behoort tot de standaard jurisprudentie van het internationaal publiekrecht, maar ligt daarbij ook in de lijn der verwachtingen: ook in de meeste nationale jurisdicties zijn gedragingen toegestaan, tenzij het tegendeel bij wet is vastgesteld. Zoals een van de basisbeginselen van de moderne rechtsstaat aangeeft: zonder wet geen misdaad. Er zijn echter enkele uitzonderingen op het ‘Lotus-beginsel’. Het plegen van genocide is niet geoorloofd, zelfs niet wanneer een staat dit nooit bij wet heeft verboden. De PCIJ deed al eerder een andere belangrijke uitspraak in 1923, welke reeds kenmerken van een positivistisch internationaal rechtssysteem vertoonde. Na de Eerste Wereldoorlog onderhandelden de landen die hadden gewonnen over het Verdrag van Versailles en werd Duitsland opgedragen hiermee in te stemmen. Onder dit verdrag werd een Duits kanaal uitgeroepen tot een internationale waterweg. Duitsland kon de doorgang van geen enkel schip weigeren. Toen Duitsland in 1921 het Engelse stoomschip ‘Wimbledon’ de toegang weigerde, werd door een aantal landen een procedure tegen Duitsland aanhangig gemaakt bij het PCIJ. Deze landen, waaronder Engeland, Frankrijk en Italië, stelden dat Duitsland het Verdrag van Versailles had geschonden door de weigering van de toegang. Duitsland stelde daarentegen dat het verdrag lastig te verenigen was met soevereiniteit: het sluiten van een verdrag kon niet het opgeven van soevereiniteit betekenen, terwijl dit juist was gebeurd door het Duitse kanaal internationaal vaarwater te verklaren. Het Hof oordeelde dat het sluiten van een verdrag wel degelijk de uitoefening van soevereine rechten kon beperken, maar het idee dat staatssoevereiniteit en internationaal recht onverenigbaar met elkaar zijn, is onjuist. Beter gezegd, het recht om internationale verplichtingen aan te gaan is juist een kenmerk van staatssoevereiniteit. Deze soevereiniteit betekent tevens dat regels alleen gemaakt kunnen worden op basis van instemming. Internationaalrechtelijke regels komen derhalve voort uit de vrije wil van soevereine staten. Internationaal recht is een positivistisch stelsel, omdat regels worden gemaakt door de instemming van staten. Dit betekent echter niet dat er geen plaats is voor natuurrecht. Sommige regels zijn zo belangrijk dat zij ook bestaan zonder instemming, zij zouden zelfs de staten die hen niet aanvaarden kunnen binden. Regels van het natuurrecht staan ook wel bekend als ‘jus cogens’ regels, men denke aan het verbod van genocide of slavernij.

14 Welke bronnen van internationaal recht zijn er (artikel 38 ICJ Statuut)?

Na de Tweede Wereldoorlog werd het PCIJ vervangen door het ICJ. In 1920 werd het reeds genoemde artikel 38 toegevoegd aan het Statuut van het PCIJ. In lid 1 van dit artikel staat dat het Hof de volgende rechtsbronnen zal toepassen bij het beslechten van geschillen:

• internationale verdragen, zowel van algemene als van bijzondere aard, waarin regels worden vastgelegd die uitdrukkelijk door de bij het geschil betrokken staten worden erkend;
• internationale gewoonte, als blijk van een als recht aanvaarde algemene praktijk;
• de door beschaafde naties erkende algemene rechtsbeginselen;
• onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 59, rechterlijke beslissingen, alsmede de opvattingen van de meest bevoegde schrijvers der verschillende naties, als hulpmiddelen voor het bepalen van rechtsregels.

Artikel 38 bepaalt overigens geen rangorde van rechtsbronnen en verdragen en gewoonterecht kunnen elkaar ofwel terzijde stellen of naast elkaar bestaan. Toch zitten er twee elementen van hiërarchie in artikel 38. Het eerste element is dat rechterlijke beslissingen en de geschriften van hoogstaande auteurs subsidiair van aard zijn. Daarnaast maakt de verwijzing naar artikel 59 duidelijk dat rechterlijke beslissingen geen precedentwerking hebben in internationaal recht; deze binden alleen de partijen in het specifieke geschil. Dit volgt uit het beginsel van soevereiniteit, het Hof kan immers geen recht maken, maar enkel toepassen. Precedentwerking heeft per definitie een rechtsvormende connotatie en is dus niet toegestaan. Het tweede element is dat algemene rechtsbeginselen het vullen van leemten als hoofddoel hebben. Hierop zal dus alleen een beroep worden gedaan als er geen verdrag, internationaal gewoonterecht of algemeen rechtsbeginsel van toepassing is. Kortom, verdragen en gebruiken zijn de ‘sterkste’ bronnen.

15 Wat geldt ten aanzien van verdragen?

Volgens Lord McNair, een oud-autoriteit op het gebied van verdragenrecht, is het verdrag het enige effectieve instrument als staten een overeenkomst willen sluiten. Het sluiten van een verdrag is de enige manier om de overeenkomst in de wettelijke vorm te gieten, bijvoorbeeld als het gaat om de bescherming van de rechten van de mens. Het verdrag is ook het belangrijkste instrument ter oprichting van een internationale organisatie of samenwerkingsvorm, zie bijvoorbeeld het VN verdrag. Vooral tijdens de twintigste eeuw was het verdrag de meest dominante bron van internationaal recht. Verdragen kunnen zowel bilateraal (tussen twee staten) als multilateraal (tussen drie of meer staten) zijn. Het belangrijkste is dat staten uitdrukkelijk instemmen met de binding aan het verdrag. Regels omtrent de totstandkoming, de gevolgen, de toepassing, de geldigheid en de beëindiging van verdragen zijn vastgelegd in het Weens Verdragenverdrag (Vienne Convention on the Law of Treaties; VCLT). Dit verdrag is alleen van toepassing op verdragen die zijn gesloten tussen staten. Verdragen waaraan (ook) internationale organisaties of andere actoren gebonden zijn worden echter beheerst door de gewoonteregels die ten grondslag liggen aan het VCLT.

16 Wat geldt ten aanzien van gewoonterecht?

Het voordeel van gewoonterecht is dat dit gebaseerd is op sociale gebruiken die diep doordrongen zijn in het dagelijkse leven. Vanwege het ontbreken van een centrale wetgever, speelt het gewoonterecht een belangrijke rol in het internationale recht. In artikel 38 lid 1 van het ICJ Statuut staat een definitie van gewoonterecht. Hieruit volgt dat er twee vereisten zijn: er moet sprake zijn van (1) een algemeen gebruik en (2) opinio juris, wat betekent dat het gebruik tevens moet zijn geaccepteerd als recht.

17 Wat geldt ten aanzien van algemene gebruiken?

Omdat maatschappijen verschillen als gevolg van plaats en tijd, is het lastig te zeggen wanneer een gebruik algemeen genoeg is om aan te kunnen merken als een regel van internationaal gewoonterecht. Ook gebruik door een beperkt aantal staten kan genoeg zijn voor de kwalificatie ‘algemeen’. Zo is in het Asylum arrest uit 1950 bepaald dat regionaal gewoonterecht mogelijk is. Een gewoonte tussen twee staten onderling is niet uitgesloten, maar het is passender om dit aan te duiden als een set van historische rechten en verplichtingen. Voorheen werd gedacht dat het ontstaan van een gewoonterechtelijke regel aardig wat tijdsverloop vereist. In 1969 heeft het ICJ echter geoordeeld dat een erg wijd verspreid en representatief gebruik op zichzelf voldoende is. Tevens kan niet worden vastgesteld hoeveel voorbeelden van het gebruik nodig zijn. Veel gebeurtenissen binnen een korte periode kunnen even ‘ krachtig’ zijn als slechts enkele gebeurtenissen verspreid over een lange periode. Het ruimterecht verlangt bijvoorbeeld minder voorbeeldsituaties van een gebruik, omdat deze zich weinig zullen voordoen. Dit is weer anders ingeval van het zeerecht. Een andere vraag is wiens praktijk vereist is. Staten die omringt zijn door land, zoals Oostenrijk en Zwitserland, zullen weinig of geen relevante gebruiken hebben wat betreft zeerecht. Als het gaat om ruimterecht zal er eerder gekeken worden naar de VS, dan naar Noorwegen. De staten die specifiek geraakt worden door gewoonterechtelijke regels zullen ook bijdragen aan de totstandkoming van deze regels. De meest controversiële vraag omtrent gebruiken is wat precies telt als een gebruik. Het is algemeen geaccepteerd dat de materiële wetten van staten tellen als elementen van een staatspraktijk. Wanneer veel staten eenzelfde wet uitvaardigen en overtreders veroordelen, zal op een gegeven moment de conclusie getrokken mogen worden dat er sprake is van een algemeen gebruik, dat kan leiden tot de aanname van internationaal gewoonterecht.

18 Wat geldt ten aanzien van het criterium ‘geaccepteerd als recht’?

Het tweede element is dat het gebruik geaccepteerd moet zijn als recht. Hiervan is lang niet altijd sprake. Zo is het uitrollen van de rode loper voor buitenlandse staatshoofden wellicht een gewoonte, maar weinig mensen zien dit als een rechtsregel. Het tweede element onderscheidt recht dus van andere normatieve controlestelsels, zoals etiquette en moraliteit. Opinio juris wordt vaak op dezelfde wijze gevonden als het bewijzen van de staatspraktijk: het uitvaardigen van een wet, het deelnemen aan een verdrag, etc.

Het is algemeen erkend dat (niet-bindende) resoluties die zijn uitgevaardigd door internationaal organisaties, met name door de Algemene Vergadering van de VN, of tijdens internationale conferenties, de opinio juris kunnen weergeven.  

19 Wat houdt de identificatieregel van gewoonterecht uit de Paquete Habana zaak in?

Een goede manier om de identificatie van een regel van internationaal gewoonterecht te illustreren is de Paquete Habana zaak uit 1900. De Paquete en de Lola waren Cubaanse visschepen en werden door de VS als vijandige schepen gezien. Cuba werd destijds geregeerd door Spanje. De Amerikanen namen de twee schepen in beslag, nadat deze bijna een maand op zee waren. De bemanningsleden hadden geen kennis van de inmiddels uitgebroken Spaans-Amerikaanse oorlog. De schepen werden geveild en verkocht. De originele eigenaren stelden dat Amerika niet het recht had de schepen in beslag te nemen, ook niet in tijden van oorlog. Het Amerikaanse Gerechtshof werd de vraag voorgelegd of het in beslag nemen van de schepen in tijden van oorlog in overeenstemming was met internationaal recht. Het Hof gaf aan dat de Engelse koning Henry IV (begin vijftiende eeuw) had bevolen dat visschepen niet in beslag mochten worden genomen ten tijde van oorlog. Hetzelfde gold in Frankrijk en bovendien ook in Amerika zelf. Uit talrijke verdragen tussen verschillende landen volgde dat visschepen uitgezonderd waren van inbeslagname in oorlogstijd. Lokale gerechten pasten deze regels gewoonlijk toe. Bovendien was het gebruik bevestigd door hoogstaande auteurs in het veld van internationaal recht. Het Hof oordeelde dan ook dat er sprake was van een algemeen gebruik en dus van internationaal gewoonterecht. De inbeslagname van de boten was daarmee onrechtmatig. Deze zaak toont duidelijk aan dat gebruik niet kan worden onderscheiden van de erkenning van het gebruik als recht. De twee elementen zijn sterk met elkaar verbonden en worden bewezen door documenten van positief recht, zoals Koninklijke orders, wetgeving, verdragen en rechtspraak. Hoewel het Hof slechts naar ongeveer vijf staten keek, waren deze staten wel belangrijk op het gebied van maritieme aangelegenheden. Tot slot is door het Hof aanvullend gekeken naar de opvattingen van de meest hoogstaande schrijvers.

20 Wat geldt ten aanzien van instemming en een staat die zich hardnekkig blijft verzetten tegen de gewoonterechtelijke regel?

Omdat internationaal recht betrekking heeft op soevereine staten, moet ook het internationale gewoonterecht gebaseerd zijn op de instemming van staten. Deze instemming zal in het geval van een gebruik impliciet moeten blijken. Hiervoor geldt het volgende uitgangspunt. Als een staat merkt dat een nieuwe regel van gewoonterecht ontstaat en deze niet wil erkennen, moet dit kenbaar worden gemaakt. Door hier aanhoudend tegen de protesteren kan de staat voorkomen aan de gewoonteregel gebonden te worden. Wanneer meerdere staten dit doen, kan voorkomen worden dat de regel überhaupt tot stand komt. In de Anglo-Noorse Visserijen zaak uit 1951 is bepaald dat staten niet gebonden zijn aan een regel van internationaal gewoonterecht indien zij zich consistent tegen de regel hebben verzet. Dit volgt uit het principe van soevereiniteit.

21 Wat geldt indien staten een bestaande gewoonte schenden of een gebruik moreel onacceptabel is?

Gewoonterecht reflecteert wat staten doen. Wat als staten een inbreuk maken op een bestaande gewoonte? Betekent dit dat de bestaande regel verzwakt is en mogelijk een nieuwe ontstaan is? En wat als de gewoonte van een staat moreel gezien niet acceptabel is? Als veel staten bijvoorbeeld foltering toepassen, betekent dit dan dat foltering daarmee is toegestaan volgens het internationaal gewoonterecht? Van belang voor deze vragen is de Nicaragua zaak. Nicaragua beweerde dat de VS geweld had gepleegd door het trainen van tegenstanders, door het leggen van mijnen in havens en het aanvallen van olie-installaties en een marinebasis. Het ICJ moest beoordelen of er een geweldsverbod bestond in internationaal gewoonterecht. Dit was problematisch, omdat vrijwel alle staten openlijk beweren dat zij geen geweld gebruiken en dit als onrechtmatig beschouwen, terwijl het tegendeel uit de praktijk blijkt. De staatspraktijk leek het gebruik van geweld dus toe te staan. Het Hof oordeelde dat het voor de vaststelling van een gewoonteregel niet nodig is dat de praktijk hiermee absoluut conform is. Het gedrag van staten moet in het algemeen overeenstemmen met het gewoonterecht. Is dit niet consistent het geval, dan moet dit worden geïnterpreteerd als een inbreuk op het gewoonterecht en niet als de erkenning van een nieuwe regel. Met andere woorden: wat staten zeggen dat ze doen, is het meest van belang. Het overtreden van het recht leidt dus niet tot het maken van nieuw recht, zolang de staten het erover eens zijn dat de oude regel behouden dient te worden. Dit geldt ook voor foltering. Als staten doorgaans verkondigen dat het onrechtmatig is en personen die martelen veroordeeld worden, dan is marteling verboden ingevolge internationaal gewoonterecht. Dit zou anders zijn wanneer staten foltering gerechtvaardigd, nodig, of zelfs wenselijk zouden achten. In dit geval zal het gewoonterecht foltering niet langer verbieden en leidt het overtreden van het verbod tot het maken van nieuw recht. Gewoonte is sinds de Nicaragua uitspraak dus niet langer enkel gebaseerd op het gedrag van staten, maar des te meer op wat zij hierover verkondigen.

22 Een voorbeeld: wat blijkt uit het ontstaan van het recht om soevereiniteit over het continentaal plat te claimen?

Een ander voorbeeld ter verduidelijking van het proces van gewoonterecht is de totstandkoming van de regel van gewoonterecht om soevereiniteit te claimen over het continentaal plat. Dit is het deel van de landmassa dat zich onder de zee bevindt waar olie- en gasreserves worden gevonden. De VS had dit als eerst in de gaten. In 1945 verklaarde de president van de VS, Truman, dat het continentaal plat aan de kust van de VS lag en daarmee onder de jurisdictie van de VS viel. Deze verklaring was echter in strijd met internationaal recht, omdat het continentaal plat en het water erboven tot de open zee behoren, hetgeen sinds de tijd van De Groot niet onder de exclusieve jurisdictie van een staat kan vallen. Andere staten vonden de verklaring dan ook onverenigbaar met hun eigen rechten op de open zee en stelden dat de Truman Verklaring onrechtmatig was. Deze staten besloten echter zelf vergelijkbare verklaringen af te geven. Engeland richtte zich bijvoorbeeld op Jamaica en de Bahama’s. De kern van de verklaringen was telkens hetzelfde: het claimen van jurisdictie. Lord Asquith was er echter niet van overtuigd dat de regel onderdeel was geworden van het internationale gewoonterecht, ook al vond hij dit wel wenselijk, omdat wereldwijd een olietekort dreigde. Hij meende dat er op dit gebied nog teveel oningevulde leemten bestonden. Kort hierna werd een multilateraal verdrag gesloten met als onderwerp het continentaal plat, waardoor alle twijfels werden weggenomen. De potentieel onrechtmatige Truman Verklaring leidde tot het ontstaan van een nieuwe rechtsregel.

23 Wat geldt ten aanzien van algemene rechtsbeginselen?

Ingevolge artikel 38 van het ICJ Statuut mogen ook algemene rechtsbeginselen die zijn erkend door beschaafde naties als rechtsbron worden gebruikt. Beschaafde naties kennen een rechtsstaat, zijn democratisch en eerbiedigen de rechten van de mens. Algemene rechtsbeginselen zijn als algemene opvattingen onderdeel van het rechtssysteem en kunnen worden toegepast in verschillende situaties. Algemene beginselen leiden niet direct tot een specifiek resultaat in een zaak, maar zijn wel richtinggevend. Zij zijn handig voor het invullen van leemten in het recht. Als er geen gewoonteregel of verdragsbepaling van toepassing is, kan een algemeen rechtsbeginsel hulp bieden. Voorbeelden zijn de goede trouw, de opvatting dat niemand zijn eigen rechter mag spelen, dat niemand twee keer voor dezelfde gedraging kan worden bestraft en dat er geen misdrijf kan bestaan zonder wettelijke basis. Deze beginselen zijn niet wettelijk vastgelegd, maar vormen onderdeel van de meeste rechtsstelsels in de wereld. Omdat ze niet wettelijk zijn vastgelegd, is het niet mogelijk de instemming van staten te achterhalen. Het ICJ heeft daarom nog nooit een beslissing genomen enkel en uitdrukkelijk op basis van een algemeen rechtsbeginsel. Wel kunnen zij een prominente rol spelen in een uitspraak, bijvoorbeeld het billijkheidsbeginsel.

24 Wat geldt ten aanzien van unilaterale verklaringen?

In sommige gevallen kunnen ook unilaterale verklaringen door staten bindend zijn, bijvoorbeeld verklaringen gedaan in het kader van langlopende onderhandelingen. Sommige verklaringen zijn echter niet meer dan politieke opvattingen. Als een staat een andere formeel erkent, ontstaan hieruit geen rechten of verplichtingen. De belangrijkste jurisprudentie op dit gebied zijn de Nucleaire Tests zaken. Frankrijk startte nucleaire proeven, waardoor resten in Australië en Nieuw-Zeeland belandden. Beide landen stelden dat Frankrijk inbreuk had gemaakt op hun soevereine recht om vrij te zijn van nucleaire materialen op hun grondgebieden. Zij verzochten het ICJ Frankrijk te bevelen om de proeven te staken. Ook al hoeven staten nucleaire neerslag niet te dulden, er bestond geen algemene regel tegen het uitvoeren van nucleaire proeven en zelfs al was er een dergelijke regel, het was niet zeker of deze bindend zou zijn voor Frankrijk. Enkele Franse overheidsorganen hadden publiekelijk verklaard dat als alles goed zou verlopen, de proeven snel tot een einde zouden komen. Zo verklaarde de minister van buitenlandse zaken dat het nucleaire programma ondergronds voortgezet zou kunnen worden. Het Hof interpreteerde deze verklaringen als beloften, omdat zij de bedoeling leken te hebben bindend te zijn voor Frankrijk. Frankrijk had beloofd te stoppen met de proeven; Australië en Nieuw-Zeeland mochten hierop gerechtvaardigd vertrouwen. De uitspraak van het ICJ is niet glashelder: het is de vraag of Frankrijk inderdaad een bindende belofte wilde doen, omdat de verklaringen voorwaardelijk van aard waren (‘als.., dan…’). Bovendien is het Hof niet ingegaan op het verzoek om te verklaren dat het testen van nucleaire wapens in strijd met internationaal recht is. Door op deze wijze te oordelen, werd een besluit ter zake van het algemene juridische probleem vermeden. Dit was ook precies de bedoeling van het Hof, daar het niets kon zeggen over het algemene recht, dit was er namelijk niet. Een testverbod zou geen wettelijke basis hebben en door de grote nucleaire machten worden genegeerd. Zouden de nucleaire testen als rechtmatig zijn beoordeeld, dan was ook hiervoor geen wettelijke basis en zouden veel non-nucleaire machten gepikeerd zijn.

25 Welke andere mogelijke bronnen van internationaal recht zijn er?

In conclusie, de twee belangrijke bronnen van internationaal recht, verdragen en het gewoonterecht, gaan uit van regelmatig, formeel contact tussen staten. Het idee is dat staten handelen via officiële organen en vertegenwoordigers, en zo tot een rechtsgeldige overeenkomst komen. Dit is echter het ideaalplaatje, veel afspraken tussen staten worden op een andere wijze gemaakt, bijvoorbeeld tussen ministeries en banken. Er zijn verschillende invloedrijke organisaties die gedragsnormen opstellen, men denke aan Greenpeace, Human Right Watch, de VN, de Wereldbank en de WTO. Deze afspraken worden ook wel aangeduid met de term ‘soft law’. Dit begrip is misleidend, omdat recht bindend is, of niet. Het kernprobleem is dat in het internationaal recht geen criterium bestaat dat recht van niet-recht onderscheidt.

Bulletpoints

• Internationaal recht is hoofdzakelijk gemaakt door staten. Het volgt uit de soevereiniteit van staten; er is geen bovengeschikte autoriteit. Dit betekent dat recht alleen kan worden gemaakt conform de wil van staten. Het wordt daarom ook wel gezegd dat internationaal recht gebaseerd is op een consensueel stelsel.

• Er is geen specifiek document dat aangeeft hoe internationaal recht gemaakt wordt en er bestaat geen verdrag dat dit proces beschrijft. Het statuut van het ICJ geeft wel in artikel 38 een opsomming van instrumenten die het Hof kan toepassen in zaken die vragen oproepen. De opsomming is niet limitatief, het is mogelijk dat er andere rechtsbronnen bestaan die niet genoemd worden in het artikel. Zo zouden bijvoorbeeld internationale organisaties recht kunnen maken, alhoewel dit oorspronkelijk gebaseerd zal zijn op een verdrag tussen staten.  In lid 1 staat dat het Hof de volgende rechtsbronnen zal toepassen bij het beslechten van geschillen: - internationale verdragen, zowel van algemene als van bijzondere aard, waarin regels worden vastgelegd die uitdrukkelijk door de bij het geschil betrokken staten worden erkend; - internationale gewoonte, als blijk van een als recht aanvaarde algemene praktijk; - de door beschaafde naties erkende algemene rechtsbeginselen; - onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 59, rechterlijke beslissingen, alsmede de opvattingen van de meest bevoegde schrijvers der verschillende naties, als hulpmiddelen voor het bepalen van rechtsregels.

• Artikel 38 bepaalt geen rangorde van rechtsbronnen en verdragen en gewoonterecht kunnen elkaar ofwel terzijde stellen of naast elkaar bestaan. Toch zitten er twee elementen van hiërarchie in artikel 38. Het eerste element is dat rechterlijke beslissingen en de geschriften van hoogstaande auteurs subsidiair van aard zijn. Daarnaast maakt de verwijzing naar artikel 59 duidelijk dat rechterlijke beslissingen geen precedentwerking hebben in internationaal recht; deze binden alleen de partijen in het specifieke geschil. Dit volgt uit het beginsel van soevereiniteit, het Hof kan immers geen recht maken, maar enkel toepassen. Precedentwerking heeft per definitie een rechtsvormende connotatie en is dus niet toegestaan. Het tweede element is dat algemene rechtsbeginselen het vullen van leemten als hoofddoel hebben. Hierop zal dus alleen een beroep worden gedaan als er geen verdrag, internationaal gewoonterecht of algemeen rechtsbeginsel van toepassing is. Kortom, verdragen en gebruiken zijn de ‘sterkste’ bronnen.
   
• De eerste belangrijke jurisprudentie over de territoriale jurisdictie van staten ontstond naar aanleiding van het voorval met de S.S. Lotus. In 1926 botsten de stoomboten Boz-Kourt (Turks) en de Lotus (Frans) op elkaar in de open zee, bij de Turkse kust. De Turkse regering initieerde een strafrechtelijke proces tegen de eerste officier van de Lotus – een Fransman – en de kapitein van de Turkse boot. De Franse regering legde zich niet neer bij de veroordeling van een Franse onderdaan in Turkije, omdat Turkije niet zou beschikken over de vereiste jurisdictie voor het veroordelen van buitenlanders voor gedragen gepleegd buiten Turks grondgebied. De hoofdvraag die beantwoord diende te worden door het PCIJ luidde of Turkije door het instellen van een proces tegen de Franse officier in strijd had gehandeld met beginselen van internationaal recht. Het Hof gaf aan dat beperkingen wat betreft de onafhankelijkheid van staten niet konden worden aangenomen. In het internationaal recht kon geen verbod worden gevonden, zodat het Hof oordeelde dat Turkije het internationaal recht niet had geschonden. Er bestond eenvoudigweg geen regel die Turkije verbood een proces te starten tegen de Fransman. Dit is een belangrijke uitspraak geweest, omdat het Hof hiermee heeft bepaald dat een handeling moet worden geacht te zijn toegestaan, tenzij en totdat het op basis van internationaal recht verboden is. Er zijn echter enkele uitzonderingen op het ‘Lotus-beginsel’. Het plegen van genocide is niet geoorloofd, zelfs niet wanneer een staat dit nooit bij wet heeft verboden.
• De PCIJ deed al eerder een andere belangrijke uitspraak in 1923, welke reeds kenmerken van een positivistisch internationaal rechtssysteem vertoonde. Na de Eerste Wereldoorlog onderhandelden de landen die hadden gewonnen over het Verdrag van Versailles en werd Duitsland opgedragen hiermee in te stemmen. Onder dit verdrag werd een Duits kanaal uitgeroepen tot een internationale waterweg. Duitsland kon de doorgang van geen enkel schip weigeren. Toen Duitsland in 1921 het Engelse stoomschip ‘Wimbledon’ de toegang weigerde, werd door een aantal landen een procedure tegen Duitsland aanhangig gemaakt bij het PCIJ. Deze landen stelden dat Duitsland het Verdrag van Versailles had geschonden door de weigering van de toegang. Duitsland stelde daarentegen dat het verdrag lastig te verenigen was met soevereiniteit: het sluiten van een verdrag kon niet het opgeven van soevereiniteit betekenen, terwijl dit juist was gebeurd door het Duitse kanaal internationaal vaarwater te verklaren. Het Hof oordeelde dat het sluiten van een verdrag wel degelijk de uitoefening van soevereine rechten kon beperken, maar het idee dat staatssoevereiniteit en internationaal recht onverenigbaar met elkaar zijn, is onjuist. Beter gezegd, het recht om internationale verplichtingen aan te gaan is juist een kenmerk van staatssoevereiniteit. Deze soevereiniteit betekent tevens dat regels alleen gemaakt kunnen worden op basis van instemming. Internationaalrechtelijke regels komen derhalve voort uit de vrije wil van soevereine staten. Internationaal recht is een positivistisch stelsel, omdat regels worden gemaakt door de instemming van staten. Dit betekent echter niet dat er geen plaats is voor natuurrecht. Sommige regels zijn zo belangrijk dat zij ook bestaan zonder instemming, zij zouden zelfs de staten die hen niet aanvaarden kunnen binden. Regels van het natuurrecht staan ook wel bekend als ‘jus cogens’ regels, men denke aan het verbod van genocide of slavernij.
   
• Het voordeel van gewoonterecht is dat dit gebaseerd is op sociale gebruiken die diep doordrongen zijn in het dagelijkse leven. Vanwege het ontbreken van een centrale wetgever, speelt het gewoonterecht een belangrijke rol in het internationale recht. In artikel 38 lid 1 van het ICJ Statuut staat een definitie van gewoonterecht. Hieruit volgt dat er twee vereisten zijn: er moet sprake zijn van (1) een algemeen gebruik en (2) opinio juris, wat betekent dat het gebruik tevens moet zijn geaccepteerd als recht.
   
• Omdat maatschappijen verschillen als gevolg van plaats en tijd, is het lastig te zeggen wanneer een gebruik algemeen genoeg is om aan te kunnen merken als een regel van internationaal gewoonterecht. Ook gebruik door een beperkt aantal staten kan genoeg zijn voor de kwalificatie ‘algemeen’. Voorheen werd gedacht dat het ontstaan van een gewoonterechtelijke regel aardig wat tijdsverloop vereist. In 1969 heeft het ICJ echter geoordeeld dat een erg wijd verspreid en representatief gebruik op zichzelf voldoende is. Tevens kan niet worden vastgesteld hoeveel voorbeelden van het gebruik nodig zijn. Veel gebeurtenissen binnen een korte periode kunnen even ‘ krachtig’ zijn als slechts enkele gebeurtenissen verspreid over een lange periode. Het ruimterecht verlangt bijvoorbeeld minder voorbeeldsituaties van een gebruik, omdat deze zich weinig zullen voordoen. Dit is weer anders ingeval van het zeerecht.
• Het tweede element is dat het gebruik geaccepteerd moet zijn als recht. Hiervan is lang niet altijd sprake. Zo is het uitrollen van de rode loper voor buitenlandse staatshoofden wellicht een gewoonte, maar weinig mensen zien dit als een rechtsregel. Het tweede element onderscheidt recht dus van andere normatieve controlestelsels, zoals etiquette en moraliteit. Opinio juris wordt vaak op dezelfde wijze gevonden als het bewijzen van de staatspraktijk: het uitvaardigen van een wet, het deelnemen aan een verdrag, etc. Het is algemeen erkend dat (niet-bindende) resoluties die zijn uitgevaardigd door internationaal organisaties, met name door de Algemene Vergadering van de VN, of tijdens internationale conferenties, de opinio juris kunnen weergeven.  

• Een goede manier om de identificatie van een regel van internationaal gewoonterecht te illustreren is de Paquete Habana zaak uit 1900. De Paquete en de Lola waren Cubaanse visschepen en werden door de VS als vijandige schepen gezien. Cuba werd destijds geregeerd door Spanje. De Amerikanen namen de twee schepen in beslag, nadat deze bijna een maand op zee waren. De bemanningsleden hadden geen kennis van de inmiddels uitgebroken Spaans-Amerikaanse oorlog. De schepen werden geveild en verkocht. De originele eigenaren stelden dat Amerika niet het recht had de schepen in beslag te nemen, ook niet in tijden van oorlog. Het Amerikaanse Gerechtshof werd de vraag voorgelegd of het in beslag nemen van de schepen in tijden van oorlog in overeenstemming was met internationaal recht. Het Hof gaf aan dat de Engelse koning Henry IV (begin vijftiende eeuw) had bevolen dat visschepen niet in beslag mochten worden genomen ten tijde van oorlog. Hetzelfde gold in Frankrijk en bovendien ook in Amerika zelf. Uit talrijke verdragen tussen verschillende landen volgde dat visschepen uitgezonderd waren van inbeslagname in oorlogstijd. Lokale gerechten pasten deze regels gewoonlijk toe. Bovendien was het gebruik bevestigd door hoogstaande auteurs in het veld van internationaal recht. Het Hof oordeelde dan ook dat er sprake was van een algemeen gebruik en dus van internationaal gewoonterecht. De inbeslagname van de boten was daarmee onrechtmatig. Deze zaak toont duidelijk aan dat gebruik niet kan worden onderscheiden van de erkenning van het gebruik als recht. De twee elementen zijn sterk met elkaar verbonden en worden bewezen door documenten van positief recht, zoals Koninklijke orders, wetgeving, verdragen en rechtspraak. Hoewel het Hof slechts naar ongeveer vijf staten keek, waren deze staten wel belangrijk op het gebied van maritieme aangelegenheden. Tot slot is door het Hof aanvullend gekeken naar de opvattingen van de meest hoogstaande schrijvers.
   
• Omdat internationaal recht betrekking heeft op soevereine staten, moet ook het internationale gewoonterecht gebaseerd zijn op de instemming van staten. Deze instemming zal in het geval van een gebruik impliciet moeten blijken. Hiervoor geldt het volgende uitgangspunt. Als een staat merkt dat een nieuwe regel van gewoonterecht ontstaat en deze niet wil erkennen, moet dit kenbaar worden gemaakt. Door hier aanhoudend tegen de protesteren kan de staat voorkomen aan de gewoonteregel gebonden te worden. Wanneer meerdere staten dit doen, kan voorkomen worden dat de regel überhaupt tot stand komt. In de Anglo-Noorse Visserijen zaak uit 1951 is bepaald dat staten niet gebonden zijn aan een regel van internationaal gewoonterecht indien zij zich consistent tegen de regel hebben verzet. Dit volgt uit het principe van soevereiniteit.
   
• Gewoonterecht reflecteert wat staten doen. Wat als staten een inbreuk maken op een bestaande gewoonte? Betekent dit dat de bestaande regel verzwakt is en mogelijk een nieuwe ontstaan is? En wat als de gewoonte van een staat moreel gezien niet acceptabel is? Als veel staten bijvoorbeeld foltering toepassen, betekent dit dan dat foltering daarmee is toegestaan volgens het internationaal gewoonterecht? Van belang voor deze vragen is de Nicaragua zaak. Nicaragua beweerde dat de VS geweld had gepleegd door het trainen van tegenstanders, door het leggen van mijnen in havens en het aanvallen van olie-installaties en een marinebasis. Het ICJ moest beoordelen of er een geweldsverbod bestond in internationaal gewoonterecht. Dit was problematisch, omdat vrijwel alle staten openlijk beweren dat zij geen geweld gebruiken en dit als onrechtmatig beschouwen, terwijl het tegendeel uit de praktijk blijkt. De staatspraktijk leek het gebruik van geweld dus toe te staan. Het Hof oordeelde dat het voor de vaststelling van een gewoonteregel niet nodig is dat de praktijk hiermee absoluut conform is. Het gedrag van staten moet in het algemeen overeenstemmen met het gewoonterecht. Is dit niet consistent het geval, dan moet dit worden geïnterpreteerd als een inbreuk op het gewoonterecht en niet als de erkenning van een nieuwe regel. Met andere woorden: wat staten zeggen dat ze doen, is het meest van belang.

• Ingevolge artikel 38 van het ICJ Statuut mogen ook algemene rechtsbeginselen die zijn erkend door beschaafde naties als rechtsbron worden gebruikt. Beschaafde naties kennen een rechtsstaat, zijn democratisch en eerbiedigen de rechten van de mens. Algemene rechtsbeginselen zijn als algemene opvattingen onderdeel van het rechtssysteem en kunnen worden toegepast in verschillende situaties. Algemene beginselen leiden niet direct tot een specifiek resultaat in een zaak, maar zijn wel richtinggevend. Zij zijn handig voor het invullen van leemten in het recht. Als er geen gewoonteregel of verdragsbepaling van toepassing is, kan een algemeen rechtsbeginsel hulp bieden. Voorbeelden zijn de goede trouw, de opvatting dat niemand zijn eigen rechter mag spelen, dat niemand twee keer voor dezelfde gedraging kan worden bestraft en dat er geen misdrijf kan bestaan zonder wettelijke basis. Deze beginselen zijn niet wettelijk vastgelegd, maar vormen onderdeel van de meeste rechtsstelsels in de wereld. Omdat ze niet wettelijk zijn vastgelegd, is het niet mogelijk de instemming van staten te achterhalen. Het ICJ heeft daarom nog nooit een beslissing genomen enkel en uitdrukkelijk op basis van een algemeen rechtsbeginsel. Wel kunnen zij een prominente rol spelen in een uitspraak, bijvoorbeeld het billijkheidsbeginsel.

Tentamentickets:

• Twee belangrijke uitspraken betreffen de Lotus en de Wimbledon uitspraken. Zorg dat je globaal op de hoogte bent van de feiten, de rechtsregels en het onderlinge verband.

• Artikel 38 Statuut ICJ speelt in het internationale recht een belangrijke rol. Hierin staan de rechtsbronnen waarop men zich mag beroepen voor het Hof: V  - G – AR – S  (Verdragen, Gewoonte, Algemene Rechtsbeginselen, opvattingen gerenommeerde Schrijvers).

• Internationaal gewoonterecht is een veelbesproken onderwerp, welke vaak aan de orde komt in tentamens. Zorg dat je de twee vereisten kent (algemeen gebruik – gebruik erkend als recht) en op de hoogte bent van de relevante uitspraken op dit gebied (PANA: Paquette Habana, Asylum, Nicaragua, Anglo-Noorse Visserijen).

• Algemene rechtsbeginselen zoals de goede trouw kunnen als rechtsbron dienen. Deze moeten zijn erkend door beschaafde naties: zij kennen een Rechtsstaat, zijn Democratisch en eerbiedigen de Rechten van de mens (RDR).

Stampvragen

• Uit welk beginsel vloeit voort dat er geen autoriteit boven de staten staat?
• In 1926 botsten de stoomboten Boz-Kourt (Turks) en de Lotus (Frans) op elkaar. Beschrijf deze zaak. Wat was het oordeel van het Hof en wat is het belang van de uitspraak?
• Wat oordeelde het Hof in de Wimbledon-zaak?
• Wat is gewoonterecht en op welke manier speelt het een rol in het internationaal recht?
• Wat illustreert de de Paquete Habana zaak uit 1900?
• Wat is de kern van de Nicaragua zaak?
• Wat zijn de kenmerken van beschaafde naties?
• Wat is de rol van algemene rechtsbeginselen in het internationaal recht?
• Wat zijn de twee belangrijkste bronnen van internationaal recht?

Extra oefententamen 2, vraag 1

Gewoonterecht bestaat uit twee elementen. Welke elementen zijn dit? Geef van ieder element één concreet voorbeeld.

Engelstalige oefenvragen B1-2, vraag 3a

Read the ICJ’s North Sea Continental Shelf Case and answer the following questions on customary international law. Which elements determine whether a rule of customary international law exists?

Engelstalige oefenvragen B1-2, vraag 3b

What did the ICJ say about establishing these elements? Also mention the relevant paragraphs of the case.

Engelstalige oefenvragen B1-2, vraag 3c

If a state disagrees with a certain practice and makes this clear from the moment the practice starts developing into a customary norm, what would be the effect on the existence of that customary norm? Involve two perspectives in your answer: what would be the effect on the existence of that customary norm in general and what would be the effect for the state that disagrees with the norm?

Antwoord Extra oefententamen 2, vraag 1

Elementen gewoonterecht:

1. Praktijk = objectief element

            a. Gedurende een zekere periode

            b. Op een bepaalde wijze gedragen

            c. Uniform (representatief) & omvangrijk

Voorbeeld: handelingen van alle staatsorganen (regering, wetgever of rechter, verdragenpraktijk (sluiten van mensenrechtverdragen)

2. Opinio Juris = Rechtsovertuiging = subjectief element

Overtuiging: Staten zijn van oordeel dat bepaalde praktijk door internationaal recht wordt vereist dan wel is toegestaan. Zij volgen deze praktijk niet uitsluitend omdat deze politiek wenselijk is, maar handelen ter uitvoering van een juridische verplichting.

Voorbeeld: uitdrukkelijke verklaringen van Staten en regeringsvertegenwoordigers, protest (humanitaire interventie in Kosovo), beroep op uitzonderingenbesluiten van internationale organisaties

Antwoord Engelstalige oefenvragen B1-2, vraag 3a

General practice and the acceptance of this practice of law.

Antwoord Engelstalige oefenvragen B1-2, vraag 3b

"An indispensable requirement would be that within the period in question, short thought it might be, State practice, including that of States whose interests are specially affected, should have been both extensive and virtually uniform in the sense of the provision invoked; and should moreover have occurred in such a way as to show a general recognition that a rule of law or legal obligation is involved."

Antwoord Engelstalige oefenvragen B1-2, vraag 3c

For the existence of that customary norm in general it would not have any effect. For the existence of that customary norm for the state that disagrees with the norm, it would mean that this customary norm is no longer applicable to this state. The customary norm cannot be applied if one the countries does not agree with it as said in Nicaragua case. The question in this case was: Are we going to apply treaty law, even if not all the parties have recognized this treaty? In this case, the Court accepted that treaty provisions can become rules of customary international law that will be binding on non-parties to the treaty. The only condition to be met, is that the treaty must be fundamentally norm-creating in character, such as could be regarded as forming the basis of a general rule of law. If a State does not agree with a norm from the beginning, it is called the persistent objector, it isn't bound to the customary international law.