Hoorcollege Week 1

Strafrecht 2 bouwt voort op strafrecht 1 en omvat voornamelijk materieelrechtelijke leerstukken, zoals opzet, culpa en verwijtbaarheid, poging en voorbereiding en daderschap. Het eerste hoorcollege zal gaan over opzet, culpa en verwijtbaarheid en wordt gegeven door professor Wolswijk.

Inleiding

Er zijn een aantal voorwaarden waaraan iemand moet voldoen, wil die strafbaar zijn. Er moet sprake zijn van een gedraging, die aan bestanddelen van toepasselijke en verbindende delictsomschrijving beantwoordt. Ook moet de gedraging wederrechtelijk zijn (geen rechtvaardigingsgrond) en aan zijn schuld te wijzen zijn (geen schulduitsluitingsgrond).

Het beoordelen of iemand strafbaar is, gebeurt aan de hand van het beslissingsmodel conform art. 350 Sv. De vragen zijn: kan het tenlastegelegde feit worden bewezen? Levert het bewezenverklaarde een strafbaar feit op? Is de dader strafbaar? Welke sanctie kan nu worden opgelegd? Bij sommige delicten wordt hier van afgeweken, zoals culpoze delicten.

Opzet

De hoofdregel van opzet luidt: opzet heeft betrekking op de bestanddelen die na het woord opzet worden genoemd. In art. 287 Sr staat bijvoorbeeld: ‘hij die opzettelijk een ander van het leven berooft, wordt, als schuldig aan doodslag…’. In art. 141 lid 1 Sr daarentegen is het begrip opzettelijk geïmpliceerd: ‘zij die openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen of goederen, worden gestraft met…’.

Er bestaan echter ook een aantal uitzonderingen op de hoofdregel. Bij strafverzwarende omstandigheden heerst er een uitzondering, zoals in art. 300 lid 1 jo. lid 2 jo. lid 3 Sr: ‘mishandeling wat zwaar letsel of de dood tot gevolg heeft…’. Indien ‘wederrechtelijk’ en ‘opzettelijk’ beide in de delictsomschrijving staan genoemd, is er eveneens sprake van een uitzondering. Hierbij wordt echter wel een onderscheid gemaakt tussen opzettelijk wederrechtelijk en opzettelijk en wederrechtelijk.

Een voorbeeld van art. 350 Sr (hij die opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort vernielt) luidt: een man rent door het rozenperkje van de buurman, om een kind dat in de vijver van de buurman ligt van de verdrinkingsdood te redden. Bij de vijver aangekomen, blijkt het om een levensechte pop te gaan. De buurman heeft nu wel het rozenperkje vernield. Kan de tenlastelegging nu worden bewezen? Ja, want X heeft opzettelijk rozen vernield en hij heeft dat wederrechtelijk gedaan. Er was namelijk sprake van een pop en geen kind, waardoor er geen beroep mogelijk is op overmacht-noodtoestand. Er is sprake van putatieve overmacht, omdat X dacht dat er sprake was van een noodtoestand. De dader is dus niet strafbaar, omdat hij beroep kan doen op avas.

Opzet is het willen en weten van iets. Er wordt echter wel een onderscheid gemaakt tussen iets weten en iets behoren te weten. Opzet is niet hetzelfde als iets kunnen weten, iets moeten weten of iets behoren te weten. Dit is namelijk culpa. Er bestaan verschillende gradaties van opzet, namelijk opzet als bedoeling, opzet als noodzakelijkheidsbewustzijn, opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn en voorwaardelijk opzet. Bij voorwaardelijk opzet is er sprake van een mogelijkheidsbewustzijn die wordt aanvaard.

Opzet wordt vaak gebruikt, indien het gericht is op het veroorzaken van een gevolg. In art. 287 Sr bijvoorbeeld: ‘hij die opzettelijk een ander van het leven berooft’. Ook in bijzondere wetten komt opzet veelvuldig voor, zoals in art. 2 Opiumwet: ‘het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst…’.

Overige opzet-uitdrukkingen zijn ‘weet’ of ‘wetende dat’, wat is gericht op begeleidende omstandigheden van de gedraging. Ook ‘oogmerk’ impliceert opzet; hierbij volstaat voorwaardelijk opzet niet. In andere gevallen wordt opzet als stilzwijgend bestanddeel geïmpliceerd.

Een omschrijving van voorwaardelijk opzet is: ‘bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat…’. Dit kan objectief zijn, in de definitie van ‘bestaan van aanmerkelijke kans dat…’ en subjectief zijn, in de definitie van ‘bewustheid of aanvaarden van die aanmerkelijke kans dat…’. Een voorbeeldcasus luidt: X heeft slachtoffer meermaals krachtig in de buik gestoken met een mes. Het slachtoffer is ten gevolge van dit feit overleden. Kon X dit verwachten? Ja, de rechter oordeelde dat er sprake was van een aanmerkelijke kans. X kon verwachten dat als hij het slachtoffer in de buikstreek stak, dit de dood tot gevolg kon hebben, aangezien er zich vitale organen bevinden. Hierbij kan het normaliteitssyllogisme worden gebruikt. Ieder normaal mens weet dat bij het steken met een mes in de hartstreek een aanmerkelijke kans bestaat dat het slachtoffer overlijdt. De verdachte is een normaal mens. De verdachte wist dus ook dat die aanmerkelijke kans bestond.

Culpa

Van culpa zijn er twee gradaties, namelijk bewuste schuld (mogelijkheidsbewustzijn zonder aanvaarden; wel weten, maar niet willen) en onbewuste schuld (zelfs geen mogelijkheids- bewustzijn; niet weten, laat staan willen, maar wel behoren te weten). Bij culpa gaat het voornamelijk over de term ‘schuld’. De schuldige is degene die het delict heeft gepleegd. De schuldvormen zijn opzet en culpa. De schuldvorm is het bestanddeel culpa en het element schuld is verwijtbaarheid als voorwaarde voor strafbaarheid. Een delictsomschrijving, waarin gevolgschuld wordt beschreven, is art. 307 lid 1 Sr: ‘hij aan wiens schuld de dood van een ander te wijten is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren’. Daarnaast bestaat er ook schuld ten aanzien van een omstandigheid die de gedraging begeleidt. Deze vorm van schuld houdt in dat er al sprake is van een situatie waar schuld aan te pas komt, waarbij je zelf ook nog een gedraging maakt, zoals schuldheling: ‘als schuldig aan schuldheling wordt gestraft hij die een goed verwerft, terwijl hij ten tijde van de verwerving wist of behoorde te weten dat het goed van diefstal afkomstig was’.

Culpa is aanmerkelijk onvoorzichtig gedrag wat de dader te verwijten is. Er moet dus sprake zijn van een onvoorzichtige gedraging; de dader had anders moeten behoren te handelen. De onvoorzichtige gedraging moet aanmerkelijk zijn en verwijtbaar zijn; de dader had anders kunnen handelen, want de onvoorzichtige gedraging was vermijdbaar.

Bij aanmerkelijke onvoorzichtigheid kijkt men naar de aanmerkelijke schuld. De vraag is wat we kunnen verwachten van een normaal voorzichtig mens en niet wat we verwachten van het voorzichtigste mens. Het gaat in casu om aanmerkelijke onvoorzichtigheid en niet om aanmerkelijke verwijtbaarheid. Een voorbeeldcasus van aanmerkelijke onvoorzichtigheid is het arrest van Onvoldoende rechts houden in Winssen: door onachtzaamheid van verdachte houdt hij niet voldoende rechts, waardoor een fietser in tegengestelde richting wordt geschept. De Hoge Raad gaf echter dat dat daarmee nog niet meebrengt dat in zijn algemeenheid valt aan te geven of één verkeersovertreding voldoende kan zijn voor de bewezenverklaring van schuld in de zin van deze bepaling. Daarvoor zijn immers verschillende factoren van belang, zoals de aard en de concrete ernst van de verkeersovertreding en de omstandigheden waaronder deze is begaan.

Hoorcollege Week 2

Het tweede hoorcollege gaat over strafuitsluitingsgronden, met in het bijzonder noodweer, noodweerexces en ontoerekenbaarheid. Dit hoorcollege wordt eveneens gegeven door professor Wolswijk.

Strafprocessueel model

Uit art. 350 Sv blijkt dat er een aantal vragen moeten worden gesteld wil de dader veroordeeld worden. In de eerste plaats moet men bekijken of het tenlastegelegde feit kan worden bewezen. Is dit niet mogelijk, dan zal dat leiden tot vrijspraak. Kan het strafbaar feit bewezen worden verklaard? Zo niet, dan zal ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van het feit volgen. Is de dader strafbaar? Hier komen de strafuitsluitingsgronden aan de orde. Hierbij maakt men onderscheid tussen rechtvaardigingsgronden, zoals noodweer en schuld- uitsluitingsgronden, zoals noodweerexces en ontoerekenbaarheid. Kan men succesvol beroep doen op zo’n strafuitsluitingsgrond, dan zal dat leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van de dader. Als aan de voorgaande voorwaarden is voldaan, zal er een sanctie volgen.

Noodweer

Uit art. 41 lid 1 Sr blijkt dat hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding niet strafbaar is. Niet strafbaar is ook de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijke gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt, zo blijkt uit art. 41 lid 2 Sr.

Noodweer heeft een aantal overeenkomsten met noodweerexces. In de eerste plaats is er bij beide strafuitsluitingsgronden sprake van een gerechtvaardigde verdediging van een bepaald belang in een conflictsituatie. Het verschil is echter dat bij overmacht recht tegenover recht staat en bij noodweer recht tegenover onrecht. Bij noodweer wordt iemand namelijk aangevallen, wat onrecht is. De verdediging die daar tegenover staat valt onder het recht. Aan noodweer zit een tweeledige grondslag. Enerzijds is er sprake van verdedigingsrecht van bepaalde belangen van eigen of eens anders lijf. Anderzijds is er sprake van rechtsverdediging door de handhaving van de rechtsorde; het recht hoeft niet te wijken voor het onrecht.

Er zijn een aantal vereisten die aan noodweer worden gesteld. Enerzijds moet er sprake zijn van een aanval. De aanval moet bestaan uit een aanranding van lijf, eerbaarheid of goed. Hieronder vallen fysiek geweld, inbreuk op beschikkingsmacht (niet alleen vernielen van goed, maar ook wegnemen) en inbreuk van bewegingsvrijheid. Huisvredebreuk en eer, zoals eerwraak vallen hier niet onder. Tevens moet de aanranding ogenblikkelijk en wederrechtelijk zijn.

“Niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van…” Noodzakelijk betekent in casu niet gedwongen zijn tot verdediging, maar het feitelijk onmogelijk zijn om aan de aanranding te onttrekken of te vluchten. Een standaardarrest dat hierbij hoort is het arrest Boze Buurman. In dit arrest deed A een beroep op noodweer, omdat een boze buurman met een bijl op de deur A insloeg. Het hof oordeelde: ‘indien de verdachte een voor hem bestaande gelegenheid om zich door verwijdering aan de aanval te onttrekken, onbenut heeft gelaten, is hij niet vatbaar voor de beantwoording aan noodweer.’ De buurman had zich dus aan de aanval kunnen onttrekken, waardoor een beroep op noodweer faalt. De verdediging is echter alleen noodzakelijk, indien het onttrekken aan de aanranding niet mogelijk is. Daarbij moet men echter ook rekening houden met de vraag of de aanranding dan ook gevergd zou zijn. Zo kan men, door zelf te vluchten, anderen aan de aanranding blootstellen; in dat geval had men zich niet aan de aanval moeten onttrekken.

“Niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van…” Hierbij moet men dus de vraag stellen of de verdediging wel geboden is. De wijze van verdediging moet in redelijke verhouding staan tot de ernst van de aanranding, wat ook wel proportionaliteit wordt genoemd. Daarbij moet men een keuze maken uit de mogelijkheden. Indien het minst strafbare feit wordt gekozen, wordt er voldaan aan de eis van subsidiariteit.

Noodweerexces

“Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijke gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt.” Hieraan zitten ook verschillende aspecten. Enerzijds vloeit het handelen voort uit een hevige gemoedsbeweging, veroorzaakt door een benarde situatie; er is een geringer verwijt van het handelen. Anderzijds keert het handelen zich tegen het onrecht. Ondanks het feit dat de verdediging verder gaat dan noodzakelijk, is hier ook sprake van een geringer onrechtsgehalte van het handelen. Er zijn echter nog meer redenen waarom iemand die zichzelf of een ander verdedigd, niet moet worden gestraft. Ten eerste de billijkheid; men moet geen al te strenge eisen stellen aan iemand die onverwacht in een benarde situatie terecht komt. Ten tweede de criminele-politiek; al te zware eisen stellen maakt het voor de burger onaantrekkelijk om zich te weer te stellen tegen onrecht.

Er zijn verschillende categorieën van noodweerexces. In de eerste plaats kan men spreken van noodweerexces, waarbij de aanranding veel te ver gaat met zijn verdediging. A krijgt een klap van B, B schiet A vervolgens dood en doet beroep op noodweerexces. In casu is er sprake van intensief exces; de aangerande verdedigt zich ten tijde van noodweersituatie op een wijze die niet is geboden. Bij extensief exces daarentegen is sprake van verdediging door de aangerande persoon, terwijl de noodweersituatie niet meer bestaat en de verdediging dus niet langer meer noodzakelijk is. Toch blijft deze gedraging het onmiddellijke gevolg van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan voorafgegane wederrechtelijke aanranding. Hierbij kan men onderscheid maken tussen 1^e graad noodweerexces: aangerande verdedigt zich ten tijde van de aanranding, maar gaat door als de aanranding voorbij is en 2^e graad noodweerexces: verdediging wordt pas ingezet als de aanranding al is afgelopen. Hierbij hoort het standaardarrest Ruzie te Loon op Zand. Deze vorm van noodweerexces wordt ook wel tardief noodweerexces genoemd.

Er moet bij noodweerexces dus sprake zijn van een dubbele causaliteit. Enerzijds moet de aanranding een hevige gemoedsbeweging veroorzaken en moet de hevige gemoedsbeweging de overschrijding van de grenzen tot gevolg hebben. De vraag is hoe streng dit moet worden beoordeeld. Door welke factoren is de gemoedstoestand veroorzaakt. Was degene die zich op noodweerexces beroept niet al boos voordat het incident plaatsvond? Met deze punten moet een rechter dus rekening houden bij het behoordelen van noodweerexces. Het standaardarrest dat hierbij hoort is Van Doorslaggevend Belang. In dit arrest werd de broer van A aangerand. A raakte geëmotioneerd, waarna ze verdachte aanviel. Ze heeft hierdoor de grenzen van de noodzakelijke verdediging overschreden. De rechter moest hierbij beoordelen in hoeverre de gemoedstoestand is veroorzaakt door de aanranding. De broer van A was namelijk invalide, waardoor A mogelijk al geëmotioneerd was voor de aanranding. In sommige gevallen zal er geen sprake zijn van een causaal verband. Als er bijvoorbeeld veel tijd is verstreken tussen het eind van de aanranding en de reactie van de verdachte. Daarnaast zal er bij zeer disproportioneel handelen ook geen causaal verband zijn. Hierbij hoort ten slotte ook de Garantstellung; van bepaalde ambtenaren (politieagent) wordt meer verwacht.

Culpa in causa

Een belangrijk aspect bij noodweer(exces) is culpa in causa. Bij culpa in causa lokt het slacht- offer de aanrander uit; er is dus sprake van eigen schuld. Culpa in causa kan in allerlei vormen plaatsvinden. Zo kan de dader bijvoorbeeld de aanleiding tot aanranding hebben gegeven of de dader had kunnen verwachten dat het tot een aanranding zou komen.

Ontoerekeningsvatbaarheid

Bij ontoerekeningsvatbaarheid moet er een voldoende sterk verband zijn tussen de stoornis en het feit dat niet aan de verdachte zou kunnen worden toegerekend. Toch zijn er ook omstandigheden die toerekening aan de verdachte toch redelijk maken, zoals culpa in causa.

In een voorbeeldarrest stak verdachte zijn grootmoeder dood in een paranoïde psychose. Deze paranoïde psychose is echter ontstaan door een cocaïnevergiftiging. Hij stak zijn groot- moeder neer, om haar te laten stoppen met gillen. De psychiater zou oordelen dat verdachte in casu ontoerekeningsvatbaar zou zijn, terwijl de rechter daar anders over denkt. Het Hof heeft geoordeeld of de verdachte verwijtbaar is komen te verkeren in een toestand voor ziekelijke storing van zijn geestesvermogens.

Hoorcollege Week 3

Het derde hoorcollege gaat over het voorbereiden van het plegen van een strafbaar feit en een poging doen tot het nemen van een strafbaar feit. Ook dit hoorcollege wordt gegeven door professor Wolswijk.

Wettelijke bepalingen

Een poging tot een misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard, zo blijkt uit art. 45 lid 1 Sr. Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf heeft verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft, zo blijkt uit art. 46 lid 1 Sr.

Een voorbeeld van voorbereiding luidt: ‘een man had seks met een meisje jonger dan 12 jaar voorbereid. Met een aantal seksattributen en een bedrag geld ging hij op weg naar de woning van het meisje. Het bedrag geld zou worden betaald aan de moeder van het twaalfjarige meisje. Richard, een man waarmee de verdachte een afspraak had gemaakt om hem te helpen, was ook aanwezig in de woning van het meisje. Richard bleek uiteindelijk echter een compagnon van Alberto Stegeman te zijn in het SBS6 programma ‘Undercover in Nederland’. De man was dus op heterdaad betrapt.’

Poging tot en voorbereiding van een bepaald misdrijf zijn onvolkomen delictsvormen. Het zijn geen strafbare feiten. Het is zelf niet als zodanig strafbaar, maar het is gekoppeld aan een gronddelict. Poging heeft betrekking op alle misdrijven, terwijl voorbereiding alleen betrekking heeft op misdrijven waarop een gevangenisstraf staat van acht jaar of meer. Beide delicts- vormen hebben dus geen betrekking op overtredingen. Ten aanzien van poging staan er een aantal uitzonderingen genoemd in art. 300 lid 5 Sr. De straf die staat op poging tot misdrijf bedraagt minimaal 1/3^e van het voltooide delict op grond van art. 45 lid 2 Sr. De straf die staat op voorbereiding bedraagt minimaal 1/2^e van het voltooide delict op grond van art. 46 lid 2 Sr. Dus hoe verder van voltooiing, hoe hoger de eisen en hoe lager de straf.

Poging

Bij een onvoltooide poging wordt de dader onderbroken terwijl hij bezig is met het plegen van het delict. Daartegenover staat de voltooide poging, waarbij de dader van zijn kant alles al heeft gedaan, wat nodig is om tot een voltooid delict te komen. Hier is sprake van wanneer verdachte een man wil doodschieten, maar hij mist. De poging tot moord is voltooid, omdat de verdachte al heeft geschoten. Bij een voltooid delict is er tot slot geen sprake van een poging, omdat de verdachte in dat geval het slachtoffer wel heeft vermoord. De relatie van poging met delictssoorten, kan worden onderscheiden in materiële delicten (gericht op het gevolg), zoals doodslag en brandstichting en formele delicten (gericht op de gedraging), zoals belediging en het vervoeren van een strafbaar goed.

Bij poging moet op grond van art. 45 lid 1 Sr sprake zijn van een misdrijf, een voornemen van de dader en een begin van de uitvoering. In de eerste plaats moet er dus sprake zijn van een misdrijf. Ten tweede moet er sprake zijn van een voornemen van de dader. Uit het arrest inrijden op agent blijkt dat ook een automobilist die bewust een aanmerkelijke kans op het doodrijden van een ander in het leven roept en blijkens zijn doorrijden blijft aanvaarden, handelt met het voor poging tot doodslag vereiste opzet. In beginsel heeft dit betrekking op iedere opzet-vorm. In het arrest reed verdachte namelijk op de agent af, met het vermoeden dat de agent wel zou wegspringen. De agent deed dit echter niet of pas op het laatste moment, waardoor het hard op de agent afrijden door de verdachte werd gezien als een voornemen tot het doen van een poging de agent te overrijden.

Ten derde moet er sprake zijn van een begin van een uitvoering. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen de subjectieve en de objectieve pogingsleer. Wat betreft de subjectieve pogingsleer worden gedragingen bestraft waaruit een criminele intentie blijkt. Volgens Van Hamel is het begin van de uitvoering de daad, die in het licht van het voornemen bezien, de vastheid van dat voornemen tekent. Volgens Van Dijck is er sprake van een begin van de uitvoering, als de dader, geconfronteerd met de tijd waarop en de plaats waar het misdrijf zal geschieden, zich psychisch in staat toont de gedraging te verrichten die nodig is voor de voltooiing van het delict. Ten aanzien van de objectieve pogingsleer wil men verdachte bestraffen voor het verrichten van gevaarlijke gedragingen, oftewel gedragingen die gevaarlijk zijn voor het te beschermen rechtsgoed. Volgens Zevenbergen slaagt deze leer wanneer een deel van de delictsomschrijving is vervuld. Simons geeft echter aan dat de laatste gedraging die nodig is om tot voltooiing van het delict te komen moet zijn voltooid.

Cito-criterium

Uit het Cito arrest is een criterium gebleken. In het Cito arrest ging het om poging tot diefstal met geweld. De centrale rechtshandeling was ‘het wegnemen van een goed’. Toch heeft verdachte in casu al geweld gebruikt om het slachtoffer te gebruiken. Ondanks het feit dat dit niet behoort tot het centrale doel, kan de mishandeling al wel worden gezien als een begin van een poging tot het wegnemen van het goed. Onder het Cito-criterium vallen dus zowel voltooide pogingen, als onvoltooide pogingen, waarbij aan één of meer bestanddelen is voldaan en onvoltooide pogingen, waarbij bestanddelen op het punt staan om te worden vervuld. Het Cito-criterium was moeilijk toe te passen in het cocaïne-arrest.

Uit het cocaïne-arrest blijkt dat verdachten in een woning in Zoetermeer cocaïne wilden vervoeren. Deze cocaïne was al verpakt en zou vervoerd worden. De politie onderschepte de lading en testte het, waarna bleek dat het geen cocaïne was. Toch hebben verdachten de handelingen verricht die waren gericht op het voltooien van het misdrijf. Verdachten hadden het oogmerk om de cocaïne te vervoeren. Het Hof oordeelde dat in verdachten in casu handelingen verrichten die gericht waren op het voltooien van het misdrijf. Hier was echter geen sprake van cocaïne; zijn verdachten daarom strafbaar? Het Hof oordeelde van wel, omdat er sprake was van een poging tot het vervoeren van cocaïne.

Ondeugdelijke poging

Bij een ondeugdelijke poging is het middel of het object ondeugdelijk. In relatief opzicht is het wel mogelijk, maar is de kans klein dat het gebeurt: nat hooi in brand pogen te steken gaat lastig, maar kan wel en is strafbaar. In absoluut opzicht is het onmogelijk, omdat het feit niet uitgevoerd kan worden: poging tot vergiftiging met suiker is in beginsel onmogelijk. Een absoluut ondeugdelijke poging is dus niet strafbaar. Het stelen van een pinpas, zonder dat men de pincode weet is ondeugdelijk. De kans dat men de juiste pincode in drie pogingen raadt is zeer klein, maar wel mogelijk. Hierbij is de poging dus wel strafbaar, omdat het een begin van het hoofddoel, namelijk het wegnemen van een geldbedrag.

Vrijwillige terugtred

Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk, zo blijkt uit art. 46b Sr. In Nederland kan een vrijwillige terugtred tot straffeloosheid leidden. Vrijwillig houdt echter wel in dat een persoon dus niet door omstandigheden een einde heeft gemaakt aan de poging. Onvrijwillig houdt daarentegen in dat de poger stopt, omdat hij wordt betrapt en wordt aangehouden door de politie. Een ander geval van niet vrijwillig terugtreden, is de mislukte poging. Het kan zijn dat de verdachte wel vrijwillig wil terugtreden, maar het niet meer kan.

Een casus luidt: X bindt stroomdraden om de grote tenen van zijn slapende vrouw Y en zet de draad onder stroom (220 volt). Y ontwaakt, waarop X de stekker uit het stopcontact haalt. X, vervolgd wegens poging tot moord, doet beroep op vrijwillig terugtreden. Verdachte kan hier enerzijds beroep op doen met de argumentatie dat hij het voltage niet heeft opgevoerd. Anderzijds heeft hij al een begin gemaakt aan de daad, waardoor het niet mogelijk is.

Voorbereiding

Voorbereiding is evenals poging geen zelfstandig delict. Het is gekoppeld aan misdrijven waarop acht jaar of meer is gesteld. De voorbereiding moet opzettelijk zijn en er moeten middelen bij betrokken zijn. Het voorbereidingsmiddel moet bestemd zijn tot het begaan van het misdrijf. Ook bij voorbereiding kan er sprake zijn van relatieve en absolute ondeugdelijkheid en vrijwillige terugtred.

Tot 2007 moest het voorwerp kennelijk bestemd zijn tot het begaan van een misdrijf. Hiervoor bestond er een discussie over het begrip ‘kennelijk’. Volgens de objectieve invulling moet uit het middel zelf de criminele bestemming blijken, zoals een geprepareerd rambusje of een machinegeweer. Volgens de subjectieve invulling kan de criminele intentie het onschuldig lijkende middel kennelijk bestemd zijn voor het begaan van het misdrijf, zoals een busje of een broodmes. Onder het oude recht betekende het ‘kennelijk bestemd zijn’ dat de intentie van de verdachte geen rol behoefde te spelen. In het Ford Transit arrest oordeelde Hoge Raad dat een Ford Transit op zichzelf geen kennelijk tot het begaan van het misdrijf bestemd voorwerp betrof. Het busje mag dan wel zijn gebruikt voor het plegen van het misdrijf, maar het voorwerp is zelf geen voorwerp dat kennelijk is bestemd voor het plegen van het misdrijf.

In 2007 is het woordje ‘kennelijk’ geschrapt, waardoor het nu zeker is dat de criminele intentie aan het middel de bestemdheid tot het begaan van het misdrijf kan verlenen. De reikwijdte van de strafbaarheid wordt bepaald door slechts de criminele intentie. 

Hoorcollege Week 4

Het hoorcollege van week 4 gaat over daderschap. Daderschap kan worden onderscheiden in functioneel daderschap bij natuurlijke personen en daderschap bij rechtspersonen. Het hoorcollege wordt wederom gegeven door professor Wolswijk.

Casus

Een arts geeft de opdracht tot het verrichten van abortus bij een vrouw die meer dan 24 weken zwanger is. De afgedreven vrucht had buiten moederlichaam in leven kunnen blijven. De arts weet dit. Hij laat de abortus verrichten door een assistent die dit niet weet. De vraag is in casu wie de dader is. Het plegen van abortus in deze staat is namelijk strafbaar op grond van art. 82a Sr: “onder een ander van het leven beroven wordt begrepen: het doden van een vrucht die naar redelijkerwijs verwacht mag worden in staat is buiten het moederlichaam te blijven leven”.

Daderschap

Een persoon die strafbaar handelt, kan worden gestraft. De personen die hieronder vallen zijn: zij die het feit plegen, doen plegen of medeplegen en uitlokkers, zo blijkt uit art. 47 lid 1 Sr. Ook medeplichtigen zijn strafbaar op grond van art. 48 Sr. Deze personen kunnen eveneens worden onderscheiden in natuurlijke personen en rechtspersonen. Er is een opvallend verschil tussen de personen genoemd in art. 47 Sr en art. 48 Sr. In artikel 47 Sr heeft de wetgever het over ‘daders’ en in artikel 48 Sr heeft de wetgever het over ‘medeplichtigen’. De medeplichtigen worden dus in wettelijke oogpunt niet als daders gezien.

Uit het Water en Melk-arrest blijkt dat boer A aangelengde melk laat verkopen, door de onwetende knecht B. A is strafbaar als dader, terwijl B niet strafbaar is; zo blijkt uit het arrest. De Hoge Raad oordeelde namelijk dat, aangezien B niet wist en ook niet behoorde te weten dat de melk aangelengd was, aan B schuld ontbrak. In beginsel zou B namelijk strafbaar zijn als pleger. Onder plegen wordt namelijk de fysieke oorzaak van het delict verstaan. De pleger is degene die fysiek, middels een gewilde spierbeweging, de delictsomschrijving vervult. Plegen door nalaten wordt gezien als een uitzondering; degene die nalaat een gewilde spierbeweging te verrichten in een noodzakelijke situatie wordt ook gezien als pleger.

De wetgever van 1886 oordeelde dat alleen knecht B melk verkocht. Knecht B was dus strafbaar als pleger.  Boer A zou hooguit strafbaar zijn als deelnemer. Hier ging men dus uit van fysiek daderschap. Tegenwoordig bestaat er naast fysiek daderschap ook functioneel daderschap. Verkopen moet in de moderne tijd niet alleen worden geïnterpreteerd als fysiek verkopen, maar ook als functioneel verkopen. Verkopen kan ook worden gezien als bewerkstelligen dat er melk wordt verkocht. In casu kan dus ook boer A de melk verkopen, dus ook pleger zijn. De functionele dader (pleger) is een ander dan degene die fysiek de verboden gedraging verricht. De pleger heeft dus functioneel de delictsgedraging verricht. De vraag die hierbij moet worden gesteld is echter: wanneer kan het fysieke verkoopgedrag van knecht B aan boer A worden toegerekend? In het Melk en Water-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het fysieke koopgedrag van knecht B aan boer A kan worden toegerekend als knecht B geen verwijt kan worden getroffen.

“Indien de verdachte erover vermocht te beschikken of die handelingen al dan niet zouden plaatsvinden en beschikkingsmacht; zeggenschap over het plaatsvinden van de verboden gedraging heeft, dan veronderstelt men min of meer een hiërarchische verhouding tussen de functionele dader en degene die de verboden gedraging heeft verricht”. Deze voorwaarde is afkomstig uit het IJzerdraad-arrest. Een andere voorwaarde die uit dit arrest blijkt is de voorwaarde dat deze gedragingen “behoorden tot de zodanige welker plaatsvinden blijkens de feitelijke gang van zaken door de verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard”. Onder aanvaarden kan worden verstaan het ‘direct opdracht geven tot het verrichten van de verboden gedraging, of nalaten in te grijpen wetende dat […] of het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging”.

Opzet en functioneel daderschap

Tot dusverre hebben we het alleen nog maar gehad over de objectieve delictsgedraging, zoals het verkopen of het invoeren van verboden goederen. In het IJzerdraad-arrest is ten laste gelegd het ‘opzettelijk invullen van formulieren; het opzettelijk uitvoeren van […]’. De vraag die hierbij moet worden gesteld is de vraag wanneer de functionele dader opzet of culpa heeft op de gedraging. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest “dat echter het besproken oordeel onjuist is, daar opzet ten aanzien van enige delict of delictsbestanddeel door het Nederlandse strafrecht nergens wordt toegerekend aan een natuurlijk persoon, indien die geestesgesteld- heid bij hem of haar niet persoonlijk aanwezig is geweest”. 

Terugkerend naar de casus van de abortus plegende arts. De wetgever van 1886 zou zeggen dat er sprake was van doen plegen van een doodslag. De huidige wetgever heeft de arts als pleger van een doodslag veroordeeld. De arts heeft zelf fysiek niets gedaan; hij beschikte namelijk over de handelingen van de assistent, maar was toch schuldig. Hij heeft namelijk de handelingen van de arts geaccepteerd, waardoor de arts strafbaar is volgens de IJzerdraad criteria.

Rechtspersoon als dader

De visie van de wetgever uit 1886 was van oordeel dat de rechtspersoon geen pleger kon zijn, en overigens ook geen deelnemer. Dit is in de loop der jaren veranderd. De rechtspersoon kon zo in een bepaalde periode wel strafbaar handelen, maar niet worden gestraft; de bestuurder werd dan gestraft. In het huidige wetboek staat aangegeven dat strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen, zo blijkt uit art. 51 lid 1 Sr.

De strafbaarheid van rechtspersonen werkt op dezelfde manier als de strafbaarheid van natuurlijke personen. Hierdoor moet de vraag worden gesteld onder welke omstandigheden een rechtspersoon afvalstoffen heeft geloosd of een goed heeft verkocht. Hierover is een flinke discussie geweest; een rechtspersoon is namelijk geen fysiek persoon dus kan geen gewone handelingen verrichten. In het Drijfmest-arrest heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan over de strafbaarheid van rechtspersonen. In het Drijfmest-arrest stond de Hoge Raad voor de vraag of het redelijk is om een verboden gedraging, verricht door een natuurlijke persoon, toe te rekenen aan de verdachte rechtspersoon. De Hoge Raad oordeelde dat dit afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de verboden gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt hierbij is of de gedraging in de sfeer van de rechtspersoon is verricht. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn als een persoon die gedraging heeft verricht terwijl hij werkzaam was ten behoeve van de rechtspersoon. Ook als de gedraging passend is in de normale bedrijfsvoering, kan de gedraging verricht zijn in de sfeer van de rechtspersoon.

Opzet en culpa op rechtspersonen

Opzet en culpa op rechtspersonen kan eveneens op dezelfde manier als bij natuurlijke personen worden toegerekend. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat “de mogelijkheid van toerekening van opzet van een natuurlijke persoon aan de rechtspersoon afhangt van de interne organisatie van de betreffende corporatie en van de taak en verantwoordelijkheid die aan die natuurlijke persoon is toebedeeld. Het is denkbaar dat, afhankelijk van de wijze waarop de verantwoordelijkheid en de macht binnen de corporatie is verdeeld, het bij een lagere functionaris aanwezige opzet in het ene geval wel beslissend kan worden geachte en in het andere geval niet”. Er is in casu dus geen duidelijke regelgeving met betrekking het toerekenen van culpa en opzet aan rechtspersonen. Bij het toerekenen van culpa en opzet aan rechts- personen moet men dus verschillende factoren in de gaten houden, dat kan worden afgeleid uit de woorden ‘afhangt van’ en ‘wijze waarop’.

Een rechtspersoon kan de dader zijn van een bepaald feit, maar daarbinnen kunnen natuurlijke personen ook dader en/ of pleger zijn. De natuurlijke personen kunnen dus binnen de rechtspersonen ook plegers zijn. De directeur kan als functioneel dader een werknemer opdragen om afval te lozen. De werknemer is in dat geval dan een fysieke pleger; hij is degene die de gedraging vertoont.

Een wettelijke bepaling is meestal tot één ieder gericht. In sommige gevallen is de bepaling echter gericht tot een bepaalde groep personen, zoals een ‘bestuurder’ of een ‘werknemer’. In dit geval is de wettelijke bepaling niet van toepassing op de algemene bevolking; dus op één ieder. Indien A, wat een natuurlijke persoon of rechtspersoon is, een normadressaat is, kan hij het delict niet plegen. Hij kan dan niet worden gezien als pleger, maar wel als deelnemer.

Hoorcollege Week 5

Het hoorcollege van week 5 gaat over deelneming, waarbij voornamelijk zal worden ingegaan op de algemene aspecten van deelname en medeplegen. Dit hoorcollege zal zoals gewoonlijk worden gegeven door professor Wolswijk.

Wettelijke regelingen

Zoals vorige week al aan bod kwam worden als daders van een strafbaar feit gestraft zij die het feit plegen, doen plegen of medeplegen, zo blijkt uit art. 47 lid 1 Sr. Als medeplichtigen van een misdrijf worden daarentegen bestraft zij die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van een misdrijf en zij die opzettelijk gelegenheid verschaffen tot het plegen van een misdrijf. De wetgever maakt dus een onderscheid tussen daders en deelnemers, zoals medeplichtigen. Medeplichtigen zijn alleen strafbaar bij misdrijven en niet bij overtredingen. Het strafmaximum zal voor hen één derde lager zijn dan voor de daders. De daders zijn wel strafbaar ten aanzien van alle delicten.

De wetgever vond het nodig om doen plegen in het wetboek vast te stellen. In het Melk en Water-arrest stuurde de boer de knecht op pad om aangelengde melk te verkopen. De boer wist dat, maar de knecht niet. Er is hierdoor geen sprake van plegen, maar van doen plegen. Hierdoor kon de boer toch strafbaar zijn. De wetgever maakt eveneens onderscheid tussen fysieke oorzaken van het delict, zoals medeplegen en psychische oorzaken van het delict, zoals uitlokking. Hierbij is niet iedere vorm van uitlokking strafbaar. Medeplichtigheid kan daarbij ook plaatsvinden in twee vormen. Voorafgaande medeplichtigheid houdt in dat de medeplichtige informatie verschaft over het delict. Medeplichtigheid bij het delict houdt in dat de medeplichtige aanwezig is bij het delict en behulpzaam is bij het plegen daarvan. Bij voorafgaande medeplichtigheid zal de medeplichtige dus verder van de daad af staan.

Heden ten dage heeft men het restrictieve fysieke gedragingsbegrip verlaten. Dit is aangevuld met een ruimer, functioneel gedragsbegrip. Een consequentie die hieraan is verbonden is dat plegen ruimer is geworden, waardoor er minder behoefte is aan deelneming. Er is nu namelijk ook sprake van functioneel daderschap, wat voorheen nog niet bestond.

Vroeger kende men bij deelneming voorafgaand aan het grondfeit doen plegen en uitlokken. Hier was er dus sprake van medeplichtigheid tot het plegen van het feit. Dit is verwerkt in art. 48 lid 1 sub 2 Sr: ‘zij die opzettelijk gelegenheid […] verschaft tot het plegen van het feit’. Bij deelneming gelijktijdig met het grondfeit kende men alleen medeplegen. Hier was dus sprake van medeplichtigheid bij het plegen van het feit. Dit is verwerkt in art. 48 lid 1 sub 1 Sr: ‘als dader van een strafbaar feit worden gestraft zij die het feit plegen, doen plegen of medeplegen’.

Deelneming

Verdeling van bestanddelen is alleen mogelijk bij directe deelnemingsvormen, zoals doen plegen en medeplegen. Dit is niet mogelijk bij indirecte deelnemingsvormen, zoals uitlokking en medeplichtigheid. Een voorbeeld luidt: Albert slaat een ruit in, wat kan worden gezien als braak, waarna Bert het goed uit de woning steelt, wat kan worden gekwalificeerd als diefstal. Albert en Bert kunnen, afhankelijk van de omstandigheden, beide medepleger van diefstal met braak zijn. Ze hebben beide namelijk bijgedragen aan de diefstal. De bestanddelen kunnen nu dus verdeeld worden. Albert heeft zich schuldig gemaakt aan braak en Bert heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal. Indien Albert geen medepleger van diefstal met braak is, kan Bert slechts pleger van diefstal zijn en Albert slechts medeplichtige aan dat delict. Hier kunnen de bestand- delen niet worden verdeeld onder de deelnemers.

Uitlokken is niet strafbaar, als er uiteindelijk geen strafbaar feit wordt gepleegd. Samen iets beramen, zonder dat er een strafbaar feit tot stand komt, kan niet worden gekwalificeerd als medeplegen.

Accessoriteit

Albert geeft Bert geld, opdat Bert een moord pleegt. Bert heeft er geen zin in en doet helemaal niets. Er is in casu geen sprake van uitlokking in de zin van art. 47 Sr, omdat er geen strafbaar feit van het grondfeit is. Er is echter wel sprake van poging tot uitlokking van een moord, wat ook strafbaar is gesteld. Carel wil een misdrijf plegen. Dirk wil Carel behulpzaam zijn en verschaft hem daartoe een wapen. Carel doet toch niets. Er is geen sprake van medeplichtig- heid, omdat er geen sprake is van een strafbaar grondfeit. Er is wel sprake van poging tot medeplichtigheid. Poging tot deelneming is echter niet hetzelfde als strafbare deelneming.

Een strafbaar grondfeit kan ook deelnemer aan een strafbaar feit zijn. Albert geeft Bert en Carel geld, opdat zij samen Dirk mishandelen. Bert en Carel mishandelen samen Dirk, waarna Albert strafbaar is wegens uitlokking van een strafbaar feit. Zonder strafbaar grondfeit is er geen sprake van strafbare deelneming. Albert wil Bert uitlokken tot doodslag. Als Bert beslist om niets te doen, is Albert geen uitlokker van doodslag. Strafbaarheid wegens deelneming gaat ook niet verder dan het gepleegde grondfeit, ook al gaat opzet van de deelnemer verder.

Een deelnemer kan alleen niet strafbaar zijn als de pleger ook niet strafbaar is. Dit vormt een uitzondering bij uitlokking. Indien de pleger niet strafbaar is wegens een strafuitsluitingsgrond, kan de deelnemer ook strafbaar zijn als de toepassing van de strafwet alleen in aanmerking ten aanzien van die dader of medeplichtige wie zij persoonlijk betreffen wordt uitgesloten, verminderd of verhoogd, zo blijkt uit art. 50 Sr.  Een voorbeeld luidt: medeplichtige Albert geeft pleger Bert een stok om zich mee te verdedigen tegen aanrander Carel. Bert is niet strafbaar wegens noodweer, waardoor Albert ook niet strafbaar is. Dit heeft betrekking op rechtvaar-digingsgronden. Ten aanzien van schulduitsluitingsgronden gaat het wel om persoonlijke omstandigheden: Albert en Bert plegen samen mishandeling. Albert blijkt ontoerekenings-vatbaar op grond van art. 39 Sr. Albert is wel medepleger op grond van de 1^e materiële vraag, maar is niet strafbaar op grond van de 3^e materiële vraag. Bert is daardoor wel een strafbare dader.

Medeplegen

Medeplegen kan zich voordoen in verschillende vormen. In de eerste plaats kan men spreken van samenwerkende plegers. Albert en Bert brengen allebei volgens plan het slachtoffer klappen toe. Albert en Bert zijn ieder afzonderlijk pleger van de mishandeling, waardoor Albert en Bert ook medeplegers zijn van de mishandeling. Bij deze deelnemingsvorm is medeplegen niet nodig, maar kan het wel aanwezig zijn. Ten tweede kan men spreken van samenwerkende pleger en medepleger. Volgens plan brengt Albert klappen toe aan het slachtoffer, terwijl Bert het slachtoffer vasthoudt. Albert is pleger van mishandeling, maar Bert niet. Albert en Bert zijn wel allebei medepleger van mishandeling. Medeplegen is alleen nodig voor Bert. Ten derde kan men spreken van samenwerkende medeplegers. Hierbij werken meerdere personen samen, waarbij geen enkele persoon de gehele delictsomschrijving vervult. In dat geval breekt Albert de deur open, terwijl Bert het goed wegneemt. Tezamen zijn ze dan medeplegers van diefstal met braak op grond van art. 311 Sr.

Er zitten een aantal vereisten verbonden aan medeplegen. In de eerste plaats moet er sprake zijn van een strafbaar grondfeit (accessoriteit = afhankelijkheid). Ten tweede moet er sprake zijn van een deelnemingsgedraging, wat objectief en subjectief kan zijn. De objectieve deelnemingsgedraging heeft betrekking op het samenwerken tot het plegen van het delict. De subjectieve deelnemingsgedraging heeft betrekking op opzet op samenwerking; er is dan dus sprake van bewuste samenwerking. Ten derde moet er een schuldvorm zijn ten aanzien van het grondfeit. Dit moet dezelfde schuldvorm zijn als die vereist is voor plegen, omdat plegen en medeplegen sterk verwant aan elkaar zijn.

De wetgever van 1886 zag onder medeplegen: “twee of meer mensen die fysiek een gedraging verrichten”. Er moet dus sprake zijn van een bewuste samenwerking en een gezamenlijke uitvoering. Een voorbeeld luidt: Albert en Bert gooien samen een bank naar beneden om Carel, die beneden loopt, te doden. In dat geval is er sprake van medeplegen. Volgens de wetgever van 1886 kon er ook sprake zijn van medeplegen bij verkrachting. Albert houdt Christine vast, terwijl Bert haar lichaam binnendringt. In het Wormerveerse Brandstichting-arrest ging het om verdachte, die samen met zijn medeverdachte had afgesproken om de schuur van meneer Bakker uit Wormerveer in brand te steken. Aangekomen bij de schuur heeft medeverdachte een trap gepakt, die door verdachte wordt vastgehouden. Medeverdachte loopt de trap op naar de zolder van de schuur, waarna hij probeert nat hooi in de fik te steken. Medeverdachte vraagt aan verdachte of hij een bosje stro wilt aanreiken. Ook dit vat geen vlam. Tenslotte lukt het medeverdachte toch om de brand te stichten, waarna de hele schuur uitbrandde. De vraag was: ‘is verdachte, die onderaan de trap stond, medepleger van brandstichting?’. Verdachte betoogde dat hij geen medepleger was, omdat hij geen brand had gesticht; aan de fysieke gedraging van brandstichting heeft hij dus niet voldaan. De Hoge Raad overwoog dat toch ook in verband met de gemaakte afspraak, de samenwerking tussen beide personen zo nauw en volledig is geweest dat het toevallig was dat medeverdachte de brandende lucifer bij de hooi heeft gebracht. De Hoge Raad nam hier dus afstand van ‘fysiek medeplegen’, zoals de wetgever van 1886 dat had verwoord. In deze zaak was verdachte dus aanwezig bij de brand- stichting.

In het Containerdiefstal-arrest ging het om verdachte die werd vervolgd voor medeplegen van diefstal van een oplegger met een container erop. Zelf was verdachte bij de diefstal niet aan- wezig. Hij had echter wel een aanzienlijke rol gespeeld in de voorbereiding van de diefstal. Verdachte had namelijk alles georganiseerd. Hij was als het ware de meesterbrein achter de diefstal. Ten tijde van het plegen van de diefstal zat hij echter gewoon thuis. Kan hij daarom medepleger zijn bij de diefstal? De Hoge Raad oordeelde dat de afwezigheid van verdachte niet toereikend was om niet te kunnen spreken van medeplegen. Medeplegen vereist dus niet langer dat er een fysieke gedraging wordt verricht. Sterker nog, verdachte hoeft niet langer aanwezig te zijn bij het plegen van het feit. Hierbij moet verdachte echter wel bij hebben gedragen aan het plegen van het strafbare feit. Medeplegen heef dus een veel ruimer bereik gekregen.

Bij het oude criterium was medeplegen gemakkelijk te onderscheiden van medeplichtigheid. Tegenwoordig is deze grens echter vervaagd. Bij medeplegen moet heden ten dage sprake zijn geweest van een substantiële bijdrage door middel van een nauwe en volledige samen- werking. Andere relevante factoren zijn: gezamenlijke beraming van het criminele plan, intensieve samenwerking, een duidelijke taakverdeling, het vervullen van een belangrijke rol in de voorbereiding en/ of de uitvoering.

In sommige gevallen kan het zijn dat een persoon aanwezig is bij het plegen van het strafbare feit, maar verdachte niet heeft bijgedragen aan het strafbare feit. In het Spin-arrest ging het om verdachte en medeverdachte, die onaangekondigd een bezoek hebben gebracht aan het slachtoffer, dat toen zij bij hen binnenkwamen, nog in leven was. Dat verdachte gedurende dit bezoek, steeds in de nabijheid van zijn medeverdachte was gebleven. Ze zijn samen gekomen en ze zijn samen ook weer weg gegaan. Op het moment dat ze de woning verlieten, was het slachtoffer reeds uitgeschakeld; er bestond geen vermoeden dat er nog anderen in de woning aanwezig zijn geweest na het weggaan van verdachte en medeverdachte. Het slachtoffer is gewurgd met een spin. Op de spin was DNA teruggevonden van medeverdachte. Verdachte heeft later in een brief nog aangegeven dat hij aanwezig was bij de moord en dat hij en mede- verdachte wisten wat er die avond was gebeurd. Het is in casu onduidelijk wat er binnen is gebeurd. Het kan dus zijn dat medeverdachte het slachtoffer had gewurgd met de spin, terwijl verdachte in een hoekje in een tijdschrift zat te bladeren. Volgens de Advocaat-Generaal kan uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat er sprake is van medeplegen. De Hoge Raad oordeelde dat verdachte kennelijk bij de wurging aanwezig is geweest.

Verdachte heeft zich echter niet van het feit gedistantieerd, daar waar de mogelijkheid bestond. Kennelijk heeft het Hof ook betekenis toegekend aan de gezamenlijkheid van het optreden van verdachte en medeverdachte, welke tot uitdrukking komt uit de komst in en vertrek uit de woning van verdachte. Het Hof heeft daarom medeplegen aangenomen. De Hoge Raad was het hier echter niet mee eens en oordeelde dat aanwezigheid van verdachte eerder zou leiden tot medeplichtigheid. De Hoge Raad leefde hier op de grens van medeplegen. In het onvrij- willige taxirit-arrest oordeelde de Hoge Raad over de passiviteit van verdachte dat er geen sprake was van een nauwe en volledige samenwerking, waardoor verdachte niet strafbaar was aan medeplegen. Deze uitspraak komt in grote lijnen overeen met de uitspraak in het Spin-arrest.

In het Vlinderbom-arrest ging het om een groepje jongens. Verdachte behoort tot het groepje jongens. Een van de jongens heeft een vlinderbom bij zich, die hij tot ontploffing brengt in een goot. Vervolgens loopt het groepje verder naar een NS-automaat, waar wederom een vlinderbom tot ontploffing wordt gebracht, door de bom in de automaat te stoppen. Volgens het Hof was er sprake van medeplegen, omdat de jongen kon en behoorde te weten dat er vernielingen op zouden treden bij het afsteken van vlinderbommen in automaten. Verdachte was echter passief aanwezig. Volgens het Hof stond hij erbij en vond hij het kennelijk prima. De Hoge Raad was het hier niet mee eens en oordeelde dat uit de bewijsmiddelen niet kon worden afgeleid dat er sprake was van een nauwe en volledige samenwerking. Het louter aanwezig zijn en het zich niet distantiëren aan de gedraging leidt er in beginsel niet toe dat men kan spreken van medeplegen. Dat afzonderlijk en tezamen genomen is onvoldoende om te spreken van medeplegen. Hier trekt de Hoge Raad dus een grens. Het enkel aanwezig zijn is dus niet voldoende voor medeplegen. Voor medeplichtigheid is ook een bijdrage vereist, waardoor het nog maar de vraag is of men hier wel zou kunnen spreken van medeplichtigheid.

Hoorcollege Week 6

Het hoorcollege van deze week zal verder ingaan op deelneming. Vorige week werd mede- plegen besproken als deelnemingsvorm. Deze week zal er nader worden ingegaan op de deelnemingsvormen uitlokking, doen plegen en medeplichtigheid. Ook dit hoorcollege zal worden gegeven door professor Wolswijk.

Doen plegen

Doen plegen en uitlokking lijken vrij sterk op elkaar. Er is een duidelijke overeenkomst tussen doen plegen en uitlokking. In beide gevallen wordt een ander aangezet tot het plegen van het strafbare feit. Zelf doet de persoon die de ander uitlokt of een feit laat plegen niet mee aan het plegen van het strafbare feit. Er is echter ook een verschil tussen doen plegen en uitlokken. Bij doen plegen is degene die zich laat aanzetten en het feit pleegt niet strafbaar, terwijl bij uitlokking degene die zich laat aanzetten tot het plegen van het feit wel strafbaar is. Bij doen plegen gaat het daarbij ook om elke vorm tot aanzetten, terwijl uitlokking alleen betrekking heeft op wettelijk vastgestelde middelen.

De doen pleger verricht zijn eigen deelnemingsgedraging; hij zet de ander opzettelijk aan tot het plegen van het strafbare feit. Bij het doen plegen van een opzetdelict, moet de doen pleger opzet hebben op de bestanddelen van het grondfeit. De objectieve deelnemingsgedraging is dus een ander aanzetten tot het plegen van een strafbaar feit en de subjectieve deelnemings- gedraging is het met opzet een ander aanzetten tot het plegen van een strafbaar feit. Er is dus opzet vereist bij een opzetdelict en culpa bij een culpoos delict. Bij een overtreding is noch opzet noch culpa vereist.

In het Melk en Water-arrest liet de boer zijn knecht aangelengde melk verkopen. De knecht wist dit niet en was toch de onmiddellijke dader. Hij was hierdoor niet strafbaar. De middellijke dader, de boer, was wel strafbaar, omdat hij het feit heeft laten plegen door de knecht. Er werd uiteindelijk ook opzettelijk aangelengde melk verkocht door de boer. Er is dus voldaan aan de eis van opzet wat is gericht op de bestanddelen.

Verhouding

Bij de directe deelnemingsvormen ‘doen plegen’ en ‘medeplegen’ bestaat er een verhouding tussen het grondfeit en de deelneming. Het strafbare grondfeit en de deelnemingsgedraging kunnen los van elkaar worden gezien. Bij de directe deelnemingsvormen is dit onderscheid echter niet altijd even gemakkelijk te herkennen. In het Melk en Water-arrest waren er een aantal bestanddelen die waren vervuld door de onmiddellijke dader (het verkopen van aangelengde melk door de knecht) en een aantal bestanddelen die waren vervuld door de middellijke dader (een ander opzettelijk aanzetten tot het verkopen van aangelengde melk). Samen vormen deze gedragingen het strafbare grondfeit, namelijk het opzettelijk aangelengde melk verkopen. Dit kan worden gekwalificeerd als een misdrijf. Indien de boer zelf ook niet wist dat de melk aangelengd was, is er geen sprake van opzet op de bestanddelen. Daardoor is er geen sprake van een misdrijf, maar van een overtreding, omdat er geen sprake is van opzet op het plegen van het feit.

Het strafbare grondfeit is ook niet altijd los te trekken van de deelnemingsgedraging bij mede- plegen. De ene medepleger slaat het ruitje in, waarna de andere medepleger het goed wegneemt. Dit tezamen levert het grondfeit ‘diefstal met braak’ op. De deelnemingsgedraging van de één levert een strafbaar feit op en de deelnemingsgedraging van de ander levert ook een strafbaar feit op. Samen vormt dit het strafbare grondfeit. In het Containerdiefstal-arrest was er één grote organisator die het plan had bedacht. De feitelijke diefstal werd echter verricht door twee andere personen. De verdachte zelf vervulde geen bestanddelen. Zijn deelnemings- gedraging kon daarom wel los worden gezien van het strafbare grondfeit. De verdacht heeft namelijk geen deelnemingsgedraging vervuld ten aanzien van het feit ‘diefstal’.

Straffeloosheid

De wetgever van 1886 zag als ‘onmiddellijke dader’ degene die als willoos werktuig werd gebruikt en hierdoor niet strafbaar was. Dit begrip werd later verruimd door de rechtspraak. In het Terp-arrest liet verdachte (de eigenaar van de terp) twee andere mensen de terp afgraven zonder vergunning. De mensen die de terp afgroeven, wisten zelf ook dat de eigenaar geen vergunning had. Aangezien ze wisten dat het niet mocht, waren ze geen willoos werktuig in handen van de eigenaar van de terp. In casu waren de mensen die de terp afgroeven geen strafbare daders. Het delict was namelijk gericht op de eigenaar van de terp: “als eigenaar, een terp zonder vergunning afgraven […]”. Het begrip ‘onmiddellijke dader’ werd door het Terp-arrest dus verruimd.

Doen plegen komt tegenwoordig echter niet zo heel vaak meer voor. Een praktische reden is dat de onmiddellijke pleger tegenwoordig zelf vaak ook strafbaar is. Een andere reden is dat de middellijke pleger vaak niet meer wordt vervolgd op grond van ‘doen plegen’, maar op grond van ‘functioneel plegen’. Zo kan de boer uit het Melk en Water-arrest tegenwoordig worden vervolgd op grond van het verkopen van aangelengde melk, ondanks het feit dat hij de melk niet zelf heeft verkocht.

Uitlokking

Uit artikel 47 lid 1 onder 2 Sr blijkt dat als daders van een strafbaar feit kunnen worden gestraft zij die dor giften, beloften, misbruik van gezag […] het feit opzettelijk uitlokken. Er moet hierbij sprake zijn van een strafbaar grondfeit (accessoriteit). Hierbij moet de uitgelokte pleger wel strafbaar zijn. De objectieve deelnemingsgedraging hierbij is dat een ander wordt aangezet om een strafbaar feit te plegen door middel van een wettelijk uitlokkingsmiddel. De subjectieve deelnemingsgedraging hierbij is dat de middellijke pleger de uitgelokte opzettelijk uitlokt. Het schuldverband ten aanzien van het grondfeit heeft in beginsel betrekking op alle bestanddelen van het grondfeit. Dit wijkt enigszins af ten aanzien van directe deelnemingsvormen.

Bij uitlokking wordt de ander uitgelokt tot het plegen van het strafbare feit. Hierdoor wordt bij die ander een crimineel wilsbesluit gewekt. Dit wordt ook wel psychische causaliteit genoemd. Uitlokking is mogelijk zolang de ander niet het vaste voornemen heeft tot het plegen van een bepaald delict. Een huurmoordenaar bijvoorbeeld heeft het vaste voornemen tot het plegen van een strafbaar feit. Toch kan een huurmoordenaar ook worden uitgelokt. Het gaat er namelijk om dat de uitlokker bij de huurmoordenaar het concrete, vaste voornemen opwekt om een concreet strafbaar feit te plegen.

Indien een ander al een vast crimineel voornemen heeft, dan kan diegene niet meer uitgelokt worden. Poging tot uitlokking is dan wel mogelijk op grond van art. 46a Sr. Onder de wettelijke uitlokkingsmiddelen vallen giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, of misleiding of door het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen. Deze opsomming betreft een ruime opsomming. Ook wordt deze opsomming ruim uitgelegd. Met name het middel ‘inlichtingen verschaffen’ wordt ruim uitgelegd.

Schuldverband

De uitlokker moet opzet hebben op de bestanddelen van het delict. Als iemand een ander uitlokt tot het doden van een persoon, moet de uitlokker opzet hebben op de dood. Er is geen opzet vereist voor de pleger ten aanzien van geobjectiveerde bestanddelen. Een voorbeeld luidt: Albert lokt Bert uit tot seksuele gemeenschap met iemand jonger dan 12 jaar in de zin van artikel 244 Sr. De leeftijd is hier geobjectiveerd voor de pleger, waardoor het ook geobjectiveerd is voor de uitlokker. Er is hierbij geen verschil met de medepleger en de doen pleger.

Een ander voorbeeld luidt: Albert lokt Bert uit tot mishandeling van Carel. Bert mishandelt Carel, waarna Carel overlijdt aan het letsel. Bert is de pleger van de mishandeling met de dood ten gevolge in de zin van art. 300 lid 1 jo. lid 3 Sr. Bert hoeft geen opzet op de dood te hebben, want het is een geobjectiveerd bestanddeel. Dit geldt hierdoor ook voor Albert. Uit artikel 47 lid 2 Sr kunnen als daders van een strafbaar feit worden gestraft zij die door giften, beloften, […] het feit opzettelijk uitlokken. Uit lid 2 blijkt dat ten aanzien van die laatsten (uitlokkers) alleen die handelingen in aanmerking komen die zij opzettelijk hebben uitgelokt, benevens hun gevolgen. Dit is vergelijkbaar met medeplegen.

In tegenstelling tot doen plegen en medeplegen, is opzet ook vereist bij overtredingen. Dit komt omdat de onmiddellijke pleger in casu wel strafbaar is. Ten aanzien van culpoze delicten bestaat er geen verschil met doen plegen en medeplegen; hier is geen opzet vereist op alle bestanddelen. Een voorbeeld luidt: Albert springt in de taxi en geeft chauffeur Bert geld, opdat deze zo snel mogelijk de stad uitrijdt. Bert rijdt hierdoor een voetganger dood. Bert is zelf dus strafbaar, wat een verschil is met ‘doen plegen’. Albert is daarentegen de uitlokker van art. 6 Wegenverkeerswet. Albert heeft namelijk opzet op het verrichten van de gevaarlijke gedraging door Bert. Albert heeft culpa ten aanzien van het gevolg.

Opzet

Albert wilde Bert uitlokken ten aanzien van zware mishandeling. Bert besluit tot gewone mishandeling over te gaan. Albert kan hierdoor geen uitlokker zijn ten aanzien van ‘zware mishandeling’. Het strafbare grondfeit dat daarentegen wel is gepleegd is ‘mishandeling’. Dit feit is ook uitgelokt door Albert, want als iemand opzet heeft op ‘zware mishandeling’, dan heeft diegene ook opzet op ‘gewone mishandeling’. Albert komt er hierdoor goed vanaf, omdat hij nu slechts strafbaar is ten aanzien van het uitlokken van ‘mishandeling’. In dit geval doet de uitgelokte pleger dus minder dan de uitlokker wil.

Albert en Bert willen samen een diefstal plegen. Albert weet niet dat Bert een wapen bij zich heeft en heeft geen opzet op geweld. Terwijl Albert op de uitkijk staat, neemt Bert de goederen weg en gebruikt geweld tegen de bewoner. Voor medeplegen van diefstal met geweld in de zin van art. 312 Sr is opzet op het geweld vereist. Albert is dus geen medepleger van diefstal met geweld, maar wel medepleger van diefstal. Dit geldt ten aanzien van medeplegen. Ten aanzien van uitlokking geldt iets anders.

Albert lokt Bert uit tot het plegen van diefstal. Albert heeft geen opzet op geweld. Bert pleegt een diefstal met geweld. Op grond van art. 47 lid 2 Sr komen ten aanzien van die laatsten (uitlokkers) alleen die handelingen in aanmerking, die zij opzettelijk hebben uitgelokt, benevens hun gevolgen. Het gepleegde grondfeit is in casu diefstal met geweld, dus ook diefstal, waar de opzet van Albert wel betrekking op heeft. Albert had enkel opzet op diefstal, waardoor Albert ook slechts de uitlokker is ten aanzien van de diefstal en niet ten aanzien van het geweld. In dit geval doet de uitgelokte pleger dus méér dan de uitlokker wil.

Nu kan de uitgelokte pleger ook iets anders doen dan de uitlokker wilde. Albert lokt Bert uit om een diefstal te plegen in de woning van Carel. Bert pleegt geen diefstal, maar scheldt Carel slechts uit in de zin van art. 266 Sr (belediging). Er is in casu een strafbaar grondfeit gepleegd, namelijk belediging. Albert heeft echter geen opzet op dit feit. Hierdoor geldt wederom art. 47 lid 2 Sr: ‘ten aanzien van die laatsten (uitlokkers) komen alleen die handelingen in aanmerking die zij opzettelijk hebben uitgelokt, benevens hun gevolgen’. Albert is dus geen uitlokker van belediging. Albert is echter wel strafbaar op grond van poging tot uitlokking, wat volgende week aan bod zal komen.

Een ander voorbeeld luidt: Albert lokt Bert uit tot het beroven van een tasje van Christel. Bert rukt het tasje van Christel weg, die daarbij een blauwe plek oploopt. Bert is pleger van diefstal met geweld. Is Albert hierdoor uitlokker van diefstal met geweld? Hier spreekt men van voorwaardelijk opzet. Albert kon verwachten dat Christel letsel zou oplopen bij tasjesdiefstal.

Indien Albert Bert had uitgelokt tot zware mishandeling van Christel in de zin van art. 302 Sr, dan maakt het in principe niet uit op welke manier dat zware letsel wordt toegebracht. Albert wou dat Bert zwaar letsel toebracht door te slaan, terwijl Bert zwaar letsel toebrengt door schoppen. In casu is er sprake van globaal opzet. Het grondfeit is gepleegd, namelijk zware mishandeling, maar de manier waarop is verschillend.

Uitvoering

De uitlokker kan bij het feitelijk plegen van het strafbare feit ook aanwezig zijn als uitvoerder. Zo kan de uitlokker ook aanwezig zijn als medeplichtige of medepleger. Er is dan sprake van meervoudige deelneming: uitlokker én medepleger/ medeplichtige. Een voorbeeld luidt: Albert lokt Bert uit tot het vermoorden van Christel. Albert vertelt Bert hierbij waar Christel woont, waardoor Albert tevens medeplichtig is aan het verschaffen van inlichtingen.

Medeplichtigheid

Medeplichtigen zijn geen dader, omdat ze het plegen van het delict slechts vergemakkelijken en niet het strafbare feit plegen. Uit art. 48 Sr blijkt dat als medeplichtigen van een misdrijf worden gestraft zij die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf en zij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf. Uit art. 49 Sr blijkt dat het maximum van de hoofdstraffen op het misdrijf voor medeplichtigen met 1/3^e wordt verlaagd. Er moet voor medeplichtigheid sprake zijn van een misdrijf. De objectieve deelnemingsgedraging is het bevorderen van het misdrijf. Zo kan iemand medeplichtig zijn gelijktijdig aan het plegen van het misdrijf, maar ook voorafgaand, door bijvoorbeeld het verschaffen van inlichtingen. De subjectieve deelnemingsgedraging is het opzettelijk behulp- zaam zijn bij het plegen van het misdrijf.

Bij gelijktijdige medeplichtigheid maakt het niet uit op welke manier de medeplichtige behulpzaam is bij het plegen van het strafbare feit. Bij voorafgaande medeplichtigheid heeft de wetgever beperkingen opgesteld. De wetgever wilde niet elke vorm van voorafgaande medeplichtigheid strafbaar stellen, waardoor de medeplichtige alleen strafbaar is bij vooraf- gaande medeplichtigheid indien hij gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft. Dit wordt, evenals bij uitlokking, ruim uitgelegd.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er geen medeplichtigheid is achteraf. De Hoge Raad oordeelde dat “overeenkomstig een tevoren met de pleger van een moord gemaakte afspraak met een auto in de nabijheid van de plaats des midsrijfs wachten ten einde hem de vlucht mogelijk en/ of gemakkelijk te maken, levert op het opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van een misdrijf als bedoeld in art. 48 Sr”. Degene die met de vluchtauto klaar staat is namelijk behulpzaam gelijktijdig aan het plegen van het misdrijf. Het lijkt dus medeplichtigheid achteraf, maar het is gelijktijdige medeplichtigheid.

Passieve medeplichtigheid

Iemand kan ook strafbaar zijn aan een strafbaar feit door nalaten. Een ouder die zijn kind geen eten geeft en hiermee doorgaat, totdat de dood hierop volgt, is strafbaar aan moord. De ouder laat na om zijn kind eten te geven. Op de ouder rust namelijk de plicht om het kind eten te geven, waardoor nalaten tot strafbaarheid kan leiden. Bij medeplichtigheid kan men ook door nalaten medeplichtig zijn. Een voorbeeld luidt: een vader mishandelt een kind, terwijl de moeder toekijkt hoe de vader het kind mishandelt. Voor de moeder bestaat de rechtsplicht om in te grijpen, wanneer een ander het kind mishandelt. Dit is een wettelijke zorgplicht, waardoor de moeder medeplichtigheid is aan de mishandeling van het kind.

Een ander voorbeeld luidt: een bewaker van een bedrijfspand kijkt toe hoe een dief goederen wegneemt. De bewaker heeft de contractuele verplichting om in te grijpen, indien diefstal wordt geconstateerd. De bewaker heeft niets gedaan, waardoor hij medeplichtigheid ten aanzien van de diefstal.

Voor een voorbijganger (vreemde) die ziet dat een vader zijn eigen kind mishandelt, bestaat geen rechtsplicht om in te grijpen. De voorbijganger kan in die zin niet medeplichtig zijn aan mishandeling door het nalaten om in te grijpen. De voorbijganger kan wel strafbaar zijn op grond van art. 136 Sr. Indien de voorbijganger namelijk verzwijgt dat er een ernstig misdrijf wordt gepleegd, is hij zelf strafbaar wegens een misdrijf.

Schuldverband

In beginsel moet de opzet betrekking hebben op alle bestanddelen van het grondfeit. Hierop bestaan dezelfde uitzonderingen als bij uitlokking, wat tevens een indirecte deelnemingsvorm is. Er hoeft voor de medeplichtige geen opzet te zijn op de geobjectiveerde bestanddelen. Op grond van art. 49 lid 4 Sr komen bij het bepalen van de straf alleen die handelingen in aanmerking die de medeplichtigheid opzettelijk heeft gemakkelijk gemaakt of bevorderd, benevens hun gevolgen. Een voorbeeld luidt: Albert verleent hulp bij mishandeling, gepleegd door Bert. Het slachtoffer overlijdt tengevolge van die mishandeling. Bert is de pleger van de mishandeling, met de dood ten gevolge op grond van art. 300 lid 1 jo. lid 3 Sr. Albert is hierdoor medeplichtig aan mishandeling met de dood ten gevolge.

Net als bij uitlokking kan de pleger minder doen dan de medeplichtige wil. Albert wil hulp bieden aan diefstal met geweld te plegen door Bert. Bert pleegt de diefstal, maar dan zonder geweld. Het grondfeit is diefstal, waar Albert medeplichtig aan is. Albert had in beginsel namelijk opzet op diefstal met geweld, waardoor hij ook opzet heeft op diefstal. Albert is dus medeplichtig aan de diefstal.

De pleger kan echter ook méér doen dan de medeplichtige wil. Albert wil hulp bieden bij diefstal en heeft geen opzet op geweld. Bert pleegt de diefstal echter met geweld. Hier gaat het anders dan bij uitlokking. Uit art. 49 lid 4 Sr blijkt namelijk dat bij het bepalen van de straf alleen die handelingen in aanmerking komen, die de medeplichtige opzettelijk gemakkelijk heeft gemaakt of bevorderd, benevens hun gevolgen. Uit het arrest Medeplichtigheid en Opzet blijkt dat bij het bepalen van de straf hij wordt behandeld als ware medeplichtig aan diefstal. Albert is hierdoor medeplichtig aan diefstal met geweld. Ook al was zijn opzet niet op het geweld gericht, zijn medeplichtigheid is hier wel bij betrokken. Het strafmaximum dat wordt gebruikt bij de 4^e materiële vraag is de maximum van diefstal min 1/3^e. Bij het bepalen van de straf wordt dus wel gekeken naar hetgeen waar de opzet daadwerkelijk op was gericht.

In het Medeplichtigheid en Opzet arrest geeft Albert Bert een mes, denkende dat Bert het zal gebruiken om Christel mee te bedreigen in de zin van art. 285 Sr. Bert pleegt echter geen bedreiging, maar steekt Christel meteen neer. Bert pleegt hierdoor poging tot doodslag. Albert heeft geen (voorwaardelijk) opzet op doodslag, maar enkel op de bedreiging. Bert doet in casu dus niet méér dan Albert wilde, maar doet iets anders. Alberts opzet is dus gericht op een delict dat niet is gepleegd. De Hoge Raad oordeelde hierover dat in geval het voorwaardelijk opzet van de medeplichtige niet was gericht op het gronddelict, het delict waarop de opzet van de medeplichtige wel was gericht, voldoende verband moet houden met het gronddelict. Indien er dus sprake is van een verband tussen het gronddelict en het delict, waarop de opzet van medeplichtige wel was gericht, kan men spreken van medeplichtigheid aan het gronddelict.

Hoorcollege Week 7

Het laatste hoorcollege zal voortborduren op de onderwerpen uit week 5 en 6. Er zal een bijzondere deelnemingsvorm aan bod komen, namelijk leidinggeven. Ook zal men nader ingaan op poging tot deelneming en poging tot uitlokking. Hierbij kan men vrijwillig terugtreden bij poging tot deelneming. Dit hoorcollege wordt gegeven door professor Wolswijk.

Leidinggeven

Artikel 51 lid 2 Sr luidt: “indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken (1) tegen die rechtspersonen, dan wel (2) tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel tegen de onder sub 1 en sub 2 genoemden tezamen. Men kan onderscheid maken tussen twee vormen van strafbaar leiding- geven. In de eerste plaats kan men opdracht geven tot het strafbare feit begaan door de rechts- persoon en ten tweede kan men feitelijke leiding geven aan het strafbare feit begaan door de rechtspersoon. Er dient dus slechts een relatie te zijn tussen de bestuurder en de rechts- persoon. Men heeft dus aanvaard dat de rechtspersoon een strafbaar feit kan plegen en bestraft kan worden.

Als deelneming niet bewezen kan worden, dan volgt er vrijspraak. Dit geldt ook ten aanzien van leidinggeven. De straffen die aan de rechtspersoon kunnen worden opgelegd, kunnen ook aan de leidinggevende worden opgelegd. Als de rechtspersoon dus ‘valsheid in geschrifte’ begaat, dan kan de leidinggevende dezelfde straf krijgen opgelegd als de rechtspersoon. De leidinggevende is strikt juridisch gezien echter geen dader. De wet bepaalt namelijk dat de pleger, de medepleger, de doen pleger en de uitlokker strafbaar is. De leidinggevende wordt hierbij niet genoemd. Gezien de eisen die worden gesteld aan de leidinggevende, heeft het wel enige overeenkomsten met de andere deelnemingsvormen die in de wet staan genoemd.

Indien leidinggeven wordt gezien als een bijzondere vorm van deelneming, dan kan de leidinggevende ook worden ingelezen in de algemene voorwaarden voor de deelnemers. Er moet dus een strafbaar grondfeit zijn (accessoriteitsvereiste). Het bijzondere hieraan is dat het feit moet zijn gepleegd door de rechtspersoon. Leidinggeven is een indirecte (bijzondere) deel- nemingsvorm, zoals ook uitlokking en medeplichtigheid. De leidinggevende heeft namelijk een pleger naast zich. De rechtspersoon is de pleger die alle bestanddelen van het delict vervult. De andere figuur (leidinggevende) geeft hieraan dus de leiding. Leidinggeven kan dus ook worden gekoppeld aan een kwaliteitsdelict. De pleger (rechtspersoon) moet de bepaalde kwaliteit hebben, die de leidinggevende niet hoeft te hebben. De uitlokker hoeft zodoende geen kwaliteit te hebben om het delict te plegen, evenals de leidinggevende.

Zolang een bestuurder nog geen leiding heeft gegeven aan een strafbaar feit, is hij zelf niet strafbaar. Slechts strafbaar is de leidinggevende aan een strafbaar feit begaan door een rechtspersoon. Hieruit blijkt dat meerdere ambtenaren, dan slechts bestuurders, leiding kunnen geven aan een rechtspersoon. De leidinggevende hoeft dus niet per se een bestuurder te zijn. Ook formeel lager geplaatste personen kunnen leidinggevende zijn aan een strafbaar feit begaan door de rechtspersoon, zelfs personen die formeel geen band met de rechts- persoon hebben. Daarnaast kunnen er ook meerdere leidinggevers zijn aan een strafbaar feit begaan door de rechtspersoon. De leidinggever kan zelf ook nog een leidinggevende boven zich hebben. Kortom, de kring met potentiële leidinggevers is ruim.

Zoals we zagen kan leidinggeven worden onderscheiden in opdracht geven en feitelijk leiding geven. De deelnemingsgedraging betreft het feitelijke leidinggeven. Hierbij is er sprake van een actieve betrokkenheid, wat een vanzelfsprekendheid kan worden genoemd. Daarnaast kan er ook sprake zijn van passieve betrokkenheid, zo blijkt uit de NCB-beschikking.

Hierin oordeelde de Hoge Raad dat ook het achterwege laten door een met het geven van leiding belaste functionaris van activiteiten strekkende tot het doen beëindigen van verboden gedragingen kan onder omstandigheden van ‘feitelijke leiding’ opleveren. Aangezien leiding- geven dus ook passief kan zijn, is de grens van leidinggeven moeilijk te trekken. Hierdoor komt de nadruk al snel te liggen op het schuldvereiste. Aangezien men als leidinggevende dus niet veel hoeft te doen, is in ieder geval schuld aan het strafbare feit vereist.

Het schuldverband kwam voornamelijk centraal te staan in de Slavenburg-beschikkingen. Hierin ging het om de Slavenburg-bank die werd veroordeeld wegens valsheid in geschrifte. De bestuurders van de bank werden vervolgd voor het leidinggeven aan het plegen van het strafbare feit (valsheid in geschrifte). Destijds was het spectaculair dat de top van een bank werd vervolgd; het was namelijk ook een vrij grote bank. De reeks van strafbare feiten werd gedetailleerd ten laste gelegd in de kennisgeving van verdere vervolging. Hieruit bleek dat de bestuurders niet veel hebben gedaan, waardoor er sprake was van een passieve houding van leidinggeven. Het Hof oordeelde dat de verdachte als hoger geplaatste in de vennootschap van het plaatsvinden van de verboden gedraging als bedoeld in de kennisgeving van verdere vervolging op de hoogte was of had kunnen en behoren te zijn. De Hoge Raad oordeelde dat het Hof een te ruime opvatting hanteerde. De Hoge Raad vond namelijk dat er sprake moest zijn van het moeten weten. De Hoge Raad liet de beslissing over aan het Hof van Amsterdam, waarna wederom in cassatie werd gegaan. De Hoge Raad oordeelde hier dat van feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen, onder omstandigheden, sprake kan zijn, indien de desbetreffende functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aan- merkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen. Niet ieder lid van het bestuur, dat kon ingrijpen, was gehouden om in te grijpen.

De subjectieve eis aan deze zaak is dat men bewust de aanmerkelijke kans had aanvaard dat het feit zich zou voordoen (voorwaardelijk opzet). Uit rechtsoverweging 5.1.2 van het Slavenburg II-arrest blijkt dat de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans als onder 5.1.1 bedoeld zich te dezen kan voordoen, indien hetgeen de verdachte bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de bank rechtstreeks verband hield met de in kennis-           geving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen. Dit wordt ook wel als een bewijsoverweging gezien.

Artikel 51 Sr bepaalt expliciet dat niet alleen de rechtspersoon, maar ook de leidinggever kan worden vervolgd. Zo kan de rechtspersoon samen met de leidinggevers strafbaar zijn. Toch kunnen er nog meer strafbare personen zijn, zoals de werknemer die feitelijke handelingen heeft verricht. De werknemer kan op zijn beurt weer zijn uitgelokt door de werkgever. Er kunnen dus verschillende personen aansprakelijk zijn voor het plegen van één strafbaar feit: de rechtspersoon, de leidinggever, de natuurlijke persoon als fysieke pleger, de natuurlijke persoon als functionele pleger en de natuurlijke persoon als deelnemer (art. 47 jo. 48 Sr). Ook kunnen één en dezelfde persoon strafbaar zijn in verschillende hoedanigheden. Zo kan één persoon leiding hebben gegeven aan de rechtspersoon voor het uitvoeren van de gedraging. Daarnaast kan hij ook als uitlokker aangemerkt, als hij de werknemer heeft uitgelokt om het strafbare feit te plegen.

Verhouding met IJzerdraadcriteria

De Slavenburgcriteria kunnen worden vergeleken met de IJzerdraadcriteria. Het Slavenburg II arrest vereist echter meer. Bij Slavenburg II gaat het er niet alleen om dat men niet alleen maatregelen kan nemen ter voorkoming van het strafbare feit, maar ook dat men gehouden is aan het nemen van die maatregelen. Daarbij moet men niet slechts aanvaarden, maar ook bewust aanvaarden (voorwaardelijk opzet). Voorwaardelijk opzet geldt hier ook ten aanzien van overtredingen.

Poging tot deelneming

Poging tot deelneming valt niet onder artikel 47 jo. 48 Sr. Een voorbeeld luidt: Albert wil Bert uitlokken om een diefstal te plegen, maar Albert slaagt er niet in bij Bert het voornemen tot het plegen van dit delict op te wekken. Er is hierdoor sprake van poging tot uitlokken, maar geen uitlokking in de zin van art. 47 Sr. Indien Albert Bert wil uitlokken om een diefstal te plegen, maar Bert besluit om brand te stichten, is er eveneens sprake van poging tot uitlokking, maar wederom niet in de zin van art. 47 Sr. Deze voorbeelden vallen namelijk onder een ander artikel, namelijk artikel 46a Sr: “poging om een ander door een der in artikel 47, eerste lid, onder 2, vermelde middelen te bewegen om een misdrijf te begaan, is strafbaar, met dien verstande dat geen zwaardere straf wordt uitgesproken dan ter zake van poging of, indien zodanige poging niet strafbaar is, terzake van het misdrijf zelf kan worden opgelegd. Bij poging gaat het erom dat een ander wordt bewogen om een strafbaar feit te begaan. Dit wordt ook wel poging tot uitlokking genoemd.

In 1886 kenden we nog geen strafbare poging tot uitlokking. Het plegen en deelnemen stond destijds nog op één lijn. Men kon toen pas strafbaar zijn als er sprake was van een strafbare poging tot het plegen van het grondfeit. De wetgever van 1924 besloot om poging tot uitlokking in te voeren in art. 134bis Sr. Hierbij werden voorbereidingshandelingen in de vorm van poging tot uitlokking al strafbaar gesteld.

Het pogingskarakter van art. 46a Sr heeft alleen betrekking op misdrijven. Hierbij is opzet vereist, wat impliciet is verwerkt in de delictsomschrijving. Men spreekt pas van een begin van uitvoering, indien en uitlokkingsmiddel is ingezet om een ander te bewegen om een misdrijf te begaan. Er wordt hierbij onderscheid gemaakt tussen een relatief en absoluut ondeugdelijke poging. Bij een relatief ondeugdelijke poging was de persoon nooit van plan geweest om zich te laten bewegen, zoals een politie-infiltrant. Bij een absoluut ondeugdelijke poging is de poging niet meer mogelijk, omdat de persoon die het feit zou plegen bijvoorbeeld al is overleden.

Bereik artikel 46a Sr

Artikel 46a Sr ziet op gedragingen die er niet toe leiden dat het tot een begin van uitvoering komt van het misdrijf waarop die gedragingen waren gericht. Het artikel is van toepassing indien geen grondfeit in de vorm van een voltooid delict of strafbare poging heeft plaats- gevonden. Het gaat hierbij om meerdere situaties.

In de eerste plaats spreekt men van een mislukte uitlokking. Een voorbeeld luidt: Albert wil Bert met behulp van een wettelijk uitlokkingsmiddel uitlokken om een moord te plegen, maar Bert laat zich in het geheel niet ‘bewegen’. Bij een mislukte uitlokking kan het zijn dat het uitlokkingsmiddel Bert niet bereikt, dat Bert niets ziet in het criminele plan (relatief ondeugdelijke poging) of dat Bert al het vaste voornemen had om een moord te plegen (absoluut ondeugdelijke poging).

Ten tweede kan men spreken van een zonder gevolgen gebleven uitlokking. Een voorbeeld luidt: Albert wil Bert met behulp van een wettelijk uitlokkingsmiddel uitlokken om een moord te plegen. Bert laat zich in de eerste instantie ‘bewegen’; bij Bert wordt het vaste voornemen tot het plegen van de moord gewekt, maar doet niets. Ook kan Bert een ander delict plegen. Tot slot brengt Bert het wel tot strafbare voorbereiding van de moord in de zin van art. 46 Sr, maar komt niet tot een strafbare poging.

Bij poging tot deelneming gaat het om een poging een ander te bewegen tot het plegen van een misdrijf. Bij uitlokking is dit duidelijk mogelijk. Een poging tot doen plegen is ook mogelijk, waarbij achteraf blijkt dat de pleger niet strafbaar is. Een poging tot leidinggeven is ook mogelijk, mits er gebruik is gemaakt van een uitlokkingsmiddel. Poging tot medeplichtigheid is niet mogelijk, omdat hier geen sprake is van uitlokking. Poging tot medeplegen is alleen mogelijk in Containerdiefstal-situaties.

Vrijwillig terugtreden

Uit art. 46a Sr blijkt: “poging om een ander door een der in artikel 47, eerste lid, onder 2, vermelde middelen te bewegen om een misdrijf te begaan is strafbaar […]”. Uit art. 46b Sr blijkt: “voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk”. De poger moet er dus voor zorgen dat de ander niet tot een begin van uitvoering komt (tot poging in de zin van art. 45 Sr). Een voorbeeld luidt: Albert poogt Bert te bewegen tot het plegen van een diefstal. Albert kan vrijwillig terugtreden door te voorkomen dat er bij Bert een crimineel voornemen wordt gewekt of door het criminele voornemen uit het hoofd van Bert te praten.

De pleger kan daarnaast ook zelf vrijwillig terugtreden. Albert lokt Bert uit tot moord. Bert verricht de poging, maar treedt vervolgens vrijwillig terug. Pleger Bert is hierdoor niet strafbaar. Albert is door de vrijwillige terugtred van Bert ook niet strafbaar, zo blijkt uit het Vrijwillig Terugtreden en Deelneming-arrest. In dit arrest verscheen [betrokkene 2] in een PTT-outfit voor de deur van [slachtoffer 3]. Hij had een pakketje met een wapen bij zich. Op het moment dat [slachtoffer 3] de deur zou openen, zouden medeplegers (die in de auto wachtten) naar binnen stormen. [Betrokkene 2] besloot echter om af te zien van het aanbellen, waardoor er sprake was van een vrijwillige terugtred. In het arrest ging om het om de vraag of medeplegers ook niet langer strafbaar waren, als [betrokkene 2] zich vrijwillig terug zou treden. De Hoge Raad oordeelde dat medepleger wel strafbaar waren, maar uitlokkers of medeplichtigen niet. Door het vrijwillige terugtreden van de pleger, wat doorwerkt naar de uitlokker, vervalt de ‘poging tot het plegen van het misdrijf’. Als uitlokker is hij hierdoor niet langer strafbaar, maar wel op grond van art. 46a Sr. In het voorbeeld is Albert dus wel strafbaar op grond van art. 46a Sr, maar niet in de zin van uitlokker. De medeplichtige gaat wel in zijn geheel vrijuit.

De uitlokker en de medeplichtige kunnen zelf ook vrijwillig terugtreden. Albert wil Bert uitlokken tot moord. Bert richt het pistool en wil de trekker overhalen, maar Albert slaat op het laatste moment het wapen uit de handen van Bert. Pleger Bert is strafbaar wegens poging tot moord en Albert is strafbaar wegens uitlokking van poging tot moord. Kan Albert zich nu met succes beroepen op artikel 46b Sr?

Uit artikel 46b Sr blijkt dat voorbereiding noch poging bestaat, indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Over het antwoord kan men verschillend denken. De huidige wet heeft hier geen antwoord op.