Overal in de wereld vindt concurrentie, oftewel mededinging, plaats. ‘Mededinging’ staat voor het streven om in de gunst van anderen te komen en gebeurt bijvoorbeeld in diverse takken van sport, het bedrijfsleven, het onderwijs, de zorgsector en politiek. In dit uittreksel gaat het om economische mededinging. Dit kan gedefinieerd worden als het geheel van gedragingen van alle deelnemers aan het marktverkeer gericht op de verkrijging van een zo gunstig mogelijke marktpositie. Markt moet in deze omschrijving economisch worden opgevat. Het is het geheel van vraag en aanbod betreffende bepaalde goederen en diensten.
Op deze marktbewegingen zijn vele regels van toepassing die samen het mededingingsrecht vormen. Dit zijn regels die het doel hebben de concurrentie te ordenen. Deze regels kunnen opgesteld zijn door de ((supra)nationale) overheid of door de marktdeelnemers zelf. Daarbij gaat het soms om de verhouding tussen overheid en onderneming (bijvoorbeeld de Arbeidstijdenwet), soms om die tussen ondernemingen onderling en tussen ondernemers en consumenten (zoals de Handelsnaamwet).
Er wordt in het mededingingsrecht getracht een scheiding te maken tussen het publiekrechtelijk- en het privaatrechtelijk mededingingsrecht.
Publiekrechtelijk Mededingingsrecht
Het nationale mededingingsrecht (ook wel markt- of economisch ordeningsrecht, sociaaleconomisch recht of economisch bestuursrecht genoemd) bestaat uit de Mededingingswet (Mw, 22 mei 1997, Stb. 242), die bepaalt dat de overheid, via het systeem van bestuurlijke handhaving, kan optreden indien (groepen van) ondernemers zich zodanig gedragen dat het doel of het gevolg is dat de concurrentie op (een deel van) de Nederlandse markt wordt beperkt of verhinderd.
De bepalingen van de wet omvatten op dit punt twee hoofdvormen:
de mededingingsafspraken: hieronder vallen, op basis van art. 6 Mw, overeenkomsten tussen ondernemingen, onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen en besluiten van ondernemersverenigingen.
de economische machtsposities: op basis van art 1 Mw wordt hieronder verstaan de positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hen mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun afnemers, hun leverancier of de eindgebruikers te gedragen (vaak ook kartels genoemd).
Het uitgangspunt van de wet is streng: de hierboven genoemde hoofdvormen zijn verboden als zij tot gevolg hebben dat mededinging beperkt of vervalst wordt. Het is dus een verbodsstelsel. De wet is op alle sectoren van toepassing maar kent vele uitzonderingen op het algemene verbod van art. 6 lid Mw. Het verbod geldt bijvoorbeeld niet voor bagatelkartels (art 7-9 Mw) en diensten van algemeen economisch belang zoals de telecommunicatie en de post (art 11 Mw). Vrijstellingen kunnen voortvloeien uit EG-regelingen of het nationale recht (art 12-15 Mw).
De Nederlandse mededingingsautoriteit (vallend onder het Ministerie van Economische Zaken) houdt toezicht op de wet en is tevens belast met het nationale concentratietoezicht. Een ‘concentratie’ is het fuseren van twee of meer voorheen van elkaar onafhankelijke ondernemingen en moet meestal aan de Raad van Bestuur gemeld worden (art 27 j. 34 Mw).
Het Europees recht dat tot één van de hoofdzakelijke doelstellingen heeft het realiseren van een gemeenschappelijke markt (art. 3 lid 1b VWEU), bevat een soortgelijk verbodsstelsel. Art 101 verbiedt overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemersverenigingen die de onderlinge handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden of de mededinging vervalsen of beperken.
Op basis van lid 3 is een uitzondering op dit verbod mogelijk indien de mededinging bijdraagt tot:
Art. 102 verbiedt het maken van misbruik van een machtspositie op (een wezenlijk deel) van de gemeenschappelijke markt door ondernemingen indien deze de handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden. Daarnaast zijn kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen en maatregelen van gelijke strekking verboden in verband met het vrij verkeer van goederen. Deze verboden kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen zijn alleen toegestaan indien ze gerechtvaardigd zijn (art. 34-36 VWEU).
Dit is het geval wanneer de bescherming van het intellectueel eigendom ermee gediend is, mits dit geen middel tot willekeurige discriminatie of een verkapte handelsbeperking tussen lidstaten is. Dit blijkt uit uitgebreide jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie, waar wordt ingegaan op de voormalige artikelen 81-82 EG-Verdrag (nu 101-102 VWEU) en 28-30 EG-Verdrag (nu 34-36 VWEU). Deze jurisprudentie komt nog aan bod.
Privaatrechtelijk Mededingingsrecht
Het privaatrechtelijk mededingingsrecht vormt de kern van dit boek. Dit recht beschermt (commerciële) creativiteit. Het zorgt ervoor dat de innoverende ondernemer de beloning van zijn creativiteit kan opstrijken en kan optreden tegen een derde die munt probeert te slaan uit zijn innovativiteit. Maar ook het algemeen belang neemt een rol in; de wens om de techniek op een hoger plan brengen en dus te kunnen voortborduren op wat een ander heeft ‘uitgevonden’ of om verwarring bij het publiek te voorkomen.
Het privaatrechtelijk mededingingsrecht omvat het intellectuele eigendomsrecht dat in vele wetten en verdragen vervat is, maar het omvat ook het - hoofdzakelijk ongeschreven recht - inzake de ongeoorloofde mededinging. Intellectueel eigendomsrecht is een subjectief recht (en geeft dus een bevoegdheid aan een persoon om zich te beroepen op een rechtsregel), maar het is ook absoluut (het kan tegen eenieder worden ingeroepen). Daarnaast is het een immaterieel vermogensrecht (art. 3:6 BW, het hoeft dus geen tastbaar object te zijn). Ten slotte heeft het meestal een beperkte geldigheidsduur en een territoriaal aspect (het kan alleen geëxploiteerd worden in gebieden waar bescherming verkregen is).
Het privaatrechtelijk mededingingsrecht heeft in grote mate en van oudsher een internationaal karakter. Er zijn drie internationale verdragen die een belangrijke rol spelen:
Verder zijn van belang het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (Trb. 1951, 154, EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (Trb. 1978, 177, IVBPR) omdat zij rechten bevatten die kunnen botsen met intellectuele eigendom, bijvoorbeeld de vrijheid van meningsuiting.
Het intellectueel eigendomsrecht kent negen deelgebieden, waarvan de laatste vier (6 t/m 9) niet uitgebreid in dit boek behandeld worden:
Het tweede hoofdonderdeel van het privaatrechtelijk mededingingsrecht betreft het recht inzake de ongeoorloofde (of oneerlijke/onbehoorlijke/onoorbare/ontoelaatbare) concurrentie. Dit rechtsgebied is gebaseerd op de onrechtmatige daad (6:162 BW). De Hoge Raad omschreef de onrechtmatige daad in 1919 in Lindebaum/Cohen (NJ 1919, 161) als ‘een handelen of nalaten, dat óf inbreuk maakt op eens anders recht, óf in strijd is met des daders rechtsplicht óf indruischt, hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed.’ In de literatuur over de ongeoorloofde mededinging vallen alleen strijd met een rechtsplicht (sub b), strijd met de goede zeden (sub c) en strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt (sub d) onder het mededingingsrecht.
Van het bovenstaande moet het beginsel van aanvullende werking onderscheiden worden. Het gaat dan om de vraag of geschreven recht door het ongeschreven recht kan worden aangevuld in gevallen die met de in de wet omschreven situaties enigszins vergelijkbaar zijn. In sommige gevallen is er dan sprake van een reflexwerking van het geschreven op het ongeschreven recht. Positieve/analoge reflexwerking vindt plaats indien de rechter bij de toepassing van de zorgvuldigheidsnorm rekening houdt met het geschreven recht ter zake en het bestreden gedrag slechts dan onrechtmatig oordeelt indien en voor zover daarvoor in het geschreven recht aanknopingspunten te vinden zijn.
Negatieve/contraire reflexwerking doet zich voor indien de rechter de wettelijke regeling ter zake als uitputtend beschouwt en daarom meent dat voor toepassing van de zorgvuldigheidsnorm geen plaats is.
De maatschappelijke betekenis van het privaatrechtelijke mededingingsrecht is bijzonder groot omdat zonder deze regels innovatie en creativiteit financieel onhaalbaar of onrendabel zouden worden omdat een ander er mee aan de haal kan gaan zonder de bijbehorende investeringen te hebben gedaan. Het zou hierbij simpelweg economisch gezien niet langer voordelig zijn om geld, tijd en moeite in een project te stoppen; de kans dat een ander de vruchten ervan plukt, is groot.
Het octrooirecht (ROW/ Rijksoctrooiwet 1995) beschermt uitvindingen (een oplossing voor een probleem vervat in een technische maatregel in de vorm van een werkwijze of voortbrengsel) op het gebied van de nijverheid, door middel van het verlenen van een tijdelijk monopolie. Het tijdelijk monopolie wordt van overheidswege verleend. De octrooihouder heeft het uitsluitend recht tot het verrichten van bepaalde handelingen met betrekking tot het geoctrooieerde voortbrengsel. Het systeem van octrooibescherming heeft twee rechtsgronden:
Octrooiverlening bestaat al heel lang. Het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien (EOV) biedt sinds 1973 de mogelijkheid om door middel van één centraal onderzoek Europees octrooi te verkrijgen in alle in de aanvraag vermelde aangesloten landen. Daarnaast kennen we de Rijksoctrooiwet 1995 (ROW).
Wat moet worden beschermd?
Het moet gaan om een uitvinding (art. 2 ROW jo art. 52 EOV). De Memorie van Toelichting (MvT) bij de vroegere Octrooiwet 1990 gaf drie elementen aan: een weten, een kunnen en een vooruitgang op het gebied van de aanwending van natuurkrachten. De huidige wetgeving geeft vooral opsomming van wat géén uitvinding is:
Daarnaast is het mogelijk dat een materie wél een uitvinding is maar desondanks niet vatbaar is voor octrooi. Bestudeer hiervoor art. 3 ROW (en 53 EOV), want deze lijst is niet uitputtend: (1) als openbaarmaking in strijd is met de openbare orde of de goede zeden of, (2) als het gaat om planten of dierenrassen en werkwijzen van biologische aard voor de voortbrenging daarvan.
Art. 2a lid 1 ROW geeft echter ook een regeling voor bepaalde uitvindingen die biologisch materiaal bevatten of hieruit bestaan en wel te gelden hebben als uitvindingen. Kijk naar art. 2a lid 2 ROW voor voorbeelden.
Een uitvinding komt alleen voor bescherming in aanmerking en is alleen vatbaar voor octrooi als die aan de volgende drie eisen voldoet (art. 2 ROW):
Een uitvinding wordt als nieuw aangemerkt indien zij geen deel uitmaakt van de stand van de techniek, dus alles wat tot op de dag voor de aanvraag op welke manier en door wie dan ook openbaar toegankelijk is gemaakt, waar ter wereld dan ook. Daarbij behoren ook nationale, Europese of internationale aanvragen (art 4 lid 3 en 4 ROW en 54 lid 3 en 4 EOV).
Niet tot de stand der techniek behoren (1) openbaarmaking als gevolg van misbruik (de uitvinder beschrijft in vertrouwen de uitvinding die vervolgens uitlekt) en (2) tentoonstelling op een erkende (van overheidswege gehouden) tentoonstelling, beide mits binnen een termijn van zes maanden (art 5 ROW, 55 EOV). Ook is het mogelijk dat iemand anders voor dezelfde uitvinding een aanvraag indient in Nederland en voorrang krijgt omdat hij het octrooi op deze uitvinding nog geen jaar geleden in een ander Unieland al aangevraagd heeft (art 9 ROW en art 87-98 EOV).
Een uitvinding moet op uitvinderswerkzaamheden te berusten. Dit is het geval als de uitvinding voor een doorsnee deskundige, gegeven de stand der techniek, niet voor de hand liggend was (art 6 ROW en art 56 EOV). De uitvinding moet dus een vernuftige verrassing zijn met het resultaat een concreet probleem op te lossen. (Dus: als vele huisvrouwen in de wereld elk zelfstandig tot een bepaalde oplossing komen, zal het meestal geen octrooiwaardige uitvinding zijn.)
Ten slotte moet het onderwerp van de uitvinding kunnen worden vervaardigd of toegepast op enig gebied van de nijverheid (daarbij hoort ook de landbouw). Daaronder vallen dus niet: methoden van behandeling van het menselijk of dierlijk lichaam door chirurgische ingrepen of geneeskundige behandeling en diagnosemethoden die worden toegepast op het menselijk of dierlijk lichaam (art 7 ROW en art 52 lid 4 EOV) want dat is geen nijverheid. (Dus: geneeskundige behandeling niet, maar het scalpel en de pillen wel.)
In art. 3 ROW worden aantal gevallen die aan te merken zouden zijn als uitvinding maar toch niet vatbaar zijn voor octrooi, aangemerkt. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de commerciële exploitatie die in strijd zou zijn met de openbare orde of goede zeden.
Hoe wordt het recht verkregen?
Er zijn een aantal formele voorwaarden verbonden aan de verkrijging van het octrooirecht. Zij zijn verschillend voor de Rijksoctrooiwet en het Europese Octrooiverdrag.
- In Nederland (Rijksoctrooiwet) wordt er door het ‘Bureau voor de industriële eigendom’ geen vooronderzoek en technische beoordeling meer gedaan, er is dus vooral sprake van de registratie van het octrooi: ‘registratieoctrooi. Eventuele technische beoordeling van de uitvinding vindt achteraf bij de rechter plaats.
De nationale procedure vangt aan met het indienen van de aanvraag (art 24 ROW). Vervolgens kan de aanvrager binnen 13 maanden het Bureau vragen om een onderzoek naar de stand der techniek (nieuwheidsonderzoek) betreffende het onderwerp van de uitvinding te doen (art 32 ROW). Na 18 maanden na de datum van indiening (of datum van voorrang), geschiedt inschrijving in het octrooiregister (art 31 ROW) die de aanvraag voor iedereen toegankelijk maakt.
Na inschrijving wordt het octrooi verleend, op basis van art 33 (dit artikel is inmiddels vervallen, een 6 jarig octrooi is niet meer mogelijk in de aangepaste ROW 2008) of 36 ROW (als wel onderzoek gedaan is wordt, minimaal 2 maanden na het onderzoek, octrooi verleend voor 20 jaar). Oppositie doet niet af aan het octrooi. De toetsende instantie gaat dus slecht na of de aanvraag aan formele voorwaarden beantwoordt en verbindt zelf geen gevolgen aan het resultaat van een eventueel ingesteld nieuwheidsonderzoek. Opeisings- en nietigheidsacties zijn bij deze procedure later frequenter dan bij het aanvragen van Europees Octrooi.
- Europees octrooi geeft door middel van slechts één aanvraag, bescherming in veel meer (namelijk: alle aangesloten) landen. Ook deze procedure start met een indiening van de aanvraag (art 75-86 EOV) die wel alle landen waarin bescherming gevraagd wordt, dient te vermelden. Vervolgens vindt ambtshalve het nieuwheidsonderzoek plaats (art 92 EOV).
Na 18 maanden na de datum van indiening of voorrang, kan publicatie van de aanvraag plaatsvinden (art 93 EOV). Art 94 EOV bepaalt vervolgens dat de aanvrager schriftelijk om onderzoek, naar voornamelijk de materiële vereisten betreffende art 52-57 EOV, moet verzoeken. Als hij dat niet doet wordt de aanvraag als ingetrokken beschouwd. Als onderzoek uitwijst dat aan alle verdragsbepalingen is voldaan, wordt het octrooi voor de aangewezen verdragsstaten verleend (art 97 EOV). Pas als daarvan melding is gemaakt in het Europees Octrooiblad, wordt het octrooi van kracht. Oppositie tegen het octrooi is hier wel mogelijk, maar slechts ná verlening en wel binnen 9 maanden na vermelding van verlening op grond van art 99-105 EOV. Ook art. 105a -105c EOV dient in het oog gehouden te worden.
Wie is de rechthebbende?
De wet omschrijft de hoofdregel aldus, dat de aanvrager beschouwd wordt als uitvinder en uit dien hoofde aanspraak heeft op octrooi (art. 8 ROW en art. 60 EOV). Het is echter niet altijd zo dat de uitvinder octrooi aanvraagt, want hij kan de uitvinding bij overeenkomst overgedragen hebben aan een ander. Op de hoofdregel bestaan een aantal uitzonderingen. De hoofdregel geldt niet als:
Als bovenstaande uitzonderingen zich voordoen, kan degene die meent aanspraak te kunnen maken op octrooi, tijdens de verleningsprocedure aan een ander, een rechtsvordering instellen om de rechter uit te laten maken of de aanvraag hem of de andere aanvrager toekomt (art 39 ROW en 61 EOV). Als het octrooi reeds aan de ander (niet rechthebbende) verleend is, kan de werkelijk rechthebbende een opeisings- of vernietigingsactie instellen (art 78 ROW, art 11-13 ROW en art 60 EOV).
De te beschermen inhoud
De inhoud is vervat in art. 53 ROW. De wetgever heeft in het kader van de handhaving van dit recht voor een negatieve benadering gekozen, door de octrooihouder de mogelijkheid te verschaffen aan derden de toepassing van de uitvinding te verbieden. En ingevolge art 64 EOV gelden deze rechtsgevolgen voor het nationaal octrooi op dezelfde wijze als voor het Europees octrooi.
Het artikel maakt onderscheid tussen:
Als het gaat om een voortbrengsel, dan valt de octrooihouder het uitsluitend recht toe om dit voortbrengsel in of voor zijn bedrijf (namelijk: met commercieel oogmerk) te vervaardigen, te gebruiken, in het verkeer te brengen of verder te verkopen, verhuren, af te leveren of anderszins te verhandelen of voor een ander aan te bieden, in te voeren of in voorraad te hebben (niet: uitvoeren). Alhoewel de opsomming limitatief is, wordt er een zeer ruime uitleg aan gegeven om de octrooihouder in een zo vroeg mogelijk stadium te kunnen laten ingrijpen. Als het gaat om een werkwijze dan kan de octrooihouder verbieden dat die werkwijze door een ander in of voor zijn bedrijf wordt toegepast, of een rechtstreeks door die werkwijze verkregen voortbrengsel (dat vatbaar is octrooi) in of voor zijn bedrijf wordt gebruikt, in het verkeer wordt gebracht, verder verkocht, verhuurd, afgeleverd of anderszins verhandeld, dan wel voor een ander wordt aangeboden.
De technische beschermingsomvang wordt afgeleid uit het octrooischrift waarin de uitvinding beschreven is. Er moet gekeken worden tot hoever het octrooi zich technisch gezien uitstrekt. Hierbij wordt volgens de wet gekeken naar het octrooischrift, waarin technische omschrijvingen staan. Omdat het erg lastig is alle ins en outs van een uitvinding van tevoren te bedenken heeft de rechter de vrijheid om te interpreteren wat het wezen (en dus de wezenskenmerken) van de geoctrooieerde uitvinding inhoudt en dus voorbij te gaan aan enkel de letterlijke beschrijving (HR 20 juni 1930, NJ 1930, 1217 Philips/Tasseron.)
In het belang van derden die willen voortborduren op deze uitvinding moet de rechter wel een gulden middenweg aanhouden tussen interpretatievrijheid en rechtszekerheid van derden: bij revolutionaire en dus tevoren minder voorspelbare uitvindingen mag meer geïnterpreteerd worden dan bij kleine verfijningen én interpretatie van het dossier is alleen de bedoeling als ook een vakman nog in redelijkheid kan twijfelen of een aanpassing nog onder een ouder octrooi valt (zie art 69 EOV en HR 13 januari 1995, NJ 1995, 391 Ciba Geigy/Oté Optics c.s.).
Het recht wordt ook beperkt. Namelijk door vrijwillige- en dwanglicentie en in de gevallen genoemd in art 54 ROW (vervoermiddelen) en art. 59 ROW (bevoegdheid van de staat in het belang van de verdediging van het Koninkrijk). Het octrooirecht kent zijn eigen begrenzingen:
Handhaving
Op welke wijzen de octrooihouder zijn recht jegens derden kan handhaven, kan onderscheiden worden in
Civielrechtelijke handhaving:
De octrooihouder kan zijn recht op drie wijzen civielrechtelijk handhaven. Als er sprake is van (1) directe inbreuk (art 70 ROW) kan de octrooihouder een verbodsactie instellen (eventueel met een dwangsom), een schadevergoeding eisen (mits de overtreder wist of zou moeten vermoeden dat hij inbreuk pleegde) en hij kan afdracht van de door inbreuk genoten winst vorderen. Is het octrooi verleend voor een werkwijze tot vervaardiging van een nieuw voortbrengsel, dan wordt in het kader van een inbreukprocedure vermoed dat dit voortbrengsel volgens de geoctrooieerde werkwijze is vervaardigd, tenzij gedaagde het tegendeel aannemelijk maakt (art 70 lid 8 ROW).
Verder kan de octrooihouder als (2) voorlopige bescherming een redelijke vergoeding vorderen van ieder die in het tijdvak gelegen tussen de inschrijving van de aanvraag en het octrooiregister en de verlening van het octrooi handelingen heeft verricht zoals vermeld in art 53 lid 1 ROW (art 71 ROW) (zie ook art 67 EOV).
En in het geval van (3) indirecte inbreuk kan de octrooihouder optreden tegen degene die middelen betreffende een wezenlijk bestanddeel van de uitvinding aanbiedt of levert voor de toepassing van de geoctrooieerde uitvinding (art 73 ROW) aan anderen dan degene die tot toepassing gerechtigd zijn (zie ook art 55-60 ROW).
Strafrechtelijke handhaving:
De strafrechtelijke handhaving speelt slechts een kleine rol. Het is meer een stok achter de deur, die ook wordt gebruikt voor andere intellectuele eigendomswetten waarin strafbepalingen voorkomen. De arrondissementsrechter te Den Haag is in eerste aanleg bevoegd om gevangenschap of geldboete op te leggen (art 70-73 en art 79 en 80 ROW).
Aanvullende werking van het art 6:162 BW:
De wet ROW bevat een groot aantal aan de octrooihouder voorbehouden handelingen. Daarom is er weinig ruimte voor aanvullende werking van de onrechtmatige daad. De zeer beperkte aanvullende werking van art 6:162 BW volgt ook uit Pfizer/Pharmon (HR 10 juni 1983, NJ 1984, 32).
Het octrooi als vermogensrecht
Het octrooirecht is een vermogensrecht in de zin van art 3:6 BW. Het kan dus worden overgedragen of van rechtswege overgaan (art 64 ROW, zie ook art 72 EOV). Het kan worden verpand (art 67 ROW) en er kan beslag op worden gelegd volgens de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art 68 ROW):
De vrijwillige licentie (door overeenkomst of uiterste wilsbeschikking) kan de octrooihouder aan een of meerdere personen verlenen (art 56 ROW). Ook kan gedwongen licentie plaatsvinden (art 57 en 58 ROW). Dit kan in drie gevallen.
Einde van het recht
Het octrooirecht wordt verleend voor de duur van zes (zonder onderzoek, artikel 33 lid 5 is echter vervallen, het zesjarige octrooi vervalt) of 20 jaar (met onderzoek;36 lid 5 ROW, zie ook 63 EOV). Voor geneesmiddelen kan die termijn nog maximaal vijf jaar verlengd worden (art 90 e.v. ROW). De termijn loopt vanaf het moment van indiening van de aanvraag.
Er moet jaarlijks een bepaald bedrag aan het bureau betaald worden voor de instandhouding van het (nationaal en Europees) octrooi. Als dit bedrag niet binnen zes maanden betaald wordt, vervalt het octrooi van rechtswege (art 61 lid 1 en 2 ROW). Hiervan wordt in het octrooiregister aantekening gedaan (art 62 ROW).
Ook doordat de octrooihouder geheel of gedeeltelijk afstand doet van het octrooi (door middel van inschrijving van de akte van afstand) kan het octrooi vervallen (art 63 ROW). Afstand geschiedt door de inschrijving van een daartoe strekkende akte in het octrooiregister.
Tot slot kan de rechter (Rechtbank Den Haag, art 75 lid 1 ROW) op grond van één van de in art 75 lid 1 ROW opgesomde gevallen het octrooi met terugwerkende kracht geheel of gedeeltelijk vernietigen (art 75 ROW en 138 EOV). Beroep op vernietiging is pas ontvankelijk indien de insteller een door het bureau uitgebracht advies omtrent de toepasselijkheid van de in art 75 lid ROW genoemde nietigheidsgronden overlegt (art 76 lid 1 ROW).
De Eenvormige Beneluxwet inzake Tekeningen en Modellen (BTMW) beschermt sinds 1 januari 1975 het uiterlijk van een (deel van een) voortbrengsel, namelijk tekeningen (design, patroon) en modellen (vorm) – samengevat als ‘modellen’ - tegen namaak in het gehele gebied van de Benelux. Met ingang van 1 september 2006 is deze wet in zijn geheel opgegaan in het Beneluxverdrag inzake de intellectuele eigendom (BVIE). Volgens deze wet gaat het hierbij om een uitsluitend recht ten aanzien van het uiterlijk van een voortbrengsel. Het uiterlijk kan twee- of driedimensionaal zijn. Als het tweedimensionaal is spreekt men van een tekening, vooral een dessin of een patroon. In het tweede geval noemt men het een model, waaronder wordt verstaan: de vorm waarin een voorwerp is gegoten.
Het doel van het verdrag is het beschermen van industriële vormgeving door bijvoorbeeld ambachtslieden en industriëlen die aandacht besteden aan de vormgeving van hun producten tegen namaak. In een aantal gevallen is het mogelijk om tegen namaak op te treden:
Wat moet worden beschermd?
Het moet gaan om een twee- of driedimensionale vormgeving, met behulp waarvan een product verfraaid en/of beter geschikt kan worden gemaakt voor een doel waarvoor het vervaardigd is. Echter, voor bescherming ingevolge de BVIE komt alleen het uiterlijk van een voortbrengsel of een deel ervan in aanmerking. (art 3.1 lid 2 BVIE). Dit heeft tot gevolg dat een tekening of model op zichzelf, los van een voortbrengsel, niet modellenrechtelijk kan worden beschermd.
De combinatie van twee- en driedimensionale vormgeving kan ook worden beschermd. Een vaas kan zowel een bijzondere vorm als een mooi patroon hebben. Bescherming staat ook open voor voorwerpen die alleen maar een decoratieve functie hebben, bijvoorbeeld schilderijen (art 3.1 lid 4 BVIE). Deze zouden eventueel ook via het auteursrecht beschermd kunnen worden.
De wet stelt in art 3.1-3.4 en 3.6 materiële vereisten aan het model om het voor bescherming in aanmerking te komen:
Hoe wordt het recht verkregen?
Eerst moet er een ‘aanmelding ter inschrijving’ van het depot geschieden bij het Benelux-Bureau voor Tekeningen en Modellen (Benelux-depot) of via het Internationaal Bureau voor bescherming van de industriële eigendom (internationaal depot). Het inschrijven van de akte die van het depot is gemaakt in het register, is het rechtscheppende moment.
Het depot wordt omschreven als de aanmelding ter inschrijving. Het Benelux-depot omvat in elk geval een (foto)grafische afbeelding van het model en kan ter verduidelijking aangevuld worden met de vermelding van kleuren, een beschrijving van de kenmerkende eigenschappen en de naam van de ontwerper. Er kan enkelvoudig of meervoudig depot worden verricht indien hetzelfde model op verschillende voortbrengselen is aangebracht. (maximaal 50 modellen, regel 2.2 Uitvoeringsreglement BVIE).
Omdat het Bureau een passieve (lijdelijke) rol speelt, is er gedurende zes maanden een beroep mogelijk op het ‘recht van voorrang’ (art 3.5 lid 1).
Het depot dient vervolgens te worden gepubliceerd in een daarvoor bestemd blad. Art 3.17 geeft enkele voorschriften omtrent de publicatie. Om de deposant de gelegenheid te geven in te spelen op de verwachte marktvraag (voorraad vorming en introductie en dergelijke) mag het depot op zijn verzoek maximaal 12 maanden geheim blijven (opschorting van publicatie).
Omdat het bureau een lijdelijke rol vervult, kunnen er ook inschrijvingen plaatsvinden die niet aan de eisen voldoen en dus eigenlijk geen recht scheppen. Dit komt de rechtszekerheid niet ten goede. Op nietigheid van deze inschrijvingen kan een beroep gedaan worden, zie art. 15. Het modelrecht wordt bij een nietigverklaring geacht nooit te hebben bestaan.
Nietigheid kan in een groot aantal gevallen worden ingeroepen (art 3.23 BVIE):
Wie is de rechthebbende?
Als hoofdregel geldt dat degene die het model deponeert, het uitsluitend recht verwerft (en dus houder van het modelrecht wordt). En dat vanaf het moment van inschrijving van het depot, art. 3.5 en 3.7 BVIE. Meestal is de deposant ook de ontwerper, maar dat hoeft niet zo te zijn. Het kan ook zo zijn dat:
De te beschermen inhoud
Artikel 3.16 lid 1 BVIE geeft een - niet uitputtende opsomming van - handelingen die de rechthebbende aan derden kan verbieden en waarop deze handelingen precies betrekking moeten hebben om van inbreuk te kunnen spreken. De toegepaste term ‘gebruik’ gaat om het vervaardigen, aanbieden, in de handel brengen, verkopen, leveren, verhuren, invoeren, uitvoeren, tentoonstellen, gebruiken of in voorraad hebben voor een van deze doeleinden. Merk op dat deze handelingen overeenkomsten kennen met verboden handelingen volgens de Rijksoctrooiwet (ROW).
De handelingen vormen een inbreuk indien zij zijn verricht ten aanzien van een voortbrengsel, dat hetzelfde uiterlijk vertoont als het gedeponeerde model. Het maakt ook inbreuk op het modellenrecht indien een voortbrengsel bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt, rekening houdend met de vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model. Men kan dat zien als de ‘creatieve beschermingsomvang’. De modelhouder mag optreden indien voortbrengselen met precies hetzelfde uiterlijk worden gedeponeerd, maar ook indien iemand een overeenstemmend product op de markt brengt. Bij vermeende modelinbreuk moet de rechter uitgaan van de totaalindrukken van de desbetreffende producten, daarbij moet als maatstaf het gevaar voor verwarring bij het publiek, genomen worden (HR 29 december 1995, NJ 1995 546, Decaux/Mediamax).
Maar het recht van de modelhouder wordt ook beperkt op grond van:
Handhaving
Modellenrecht als vermogen
Bij de overdracht van een uitsluitend recht moet men denken aan een door de rechthebbende met iemand anders gesloten overeenkomst, terwijl de andere overgang plaatsvindt zonder daaraan ten grondslag liggende overeenkomst.
Het uitsluitend recht kan overgedragen worden (d.m.v. een overeenkomst, schriftelijk) of op andere wijze overgaan (zonder overeenkomst, bijvoorbeeld erfenis). Beide vormen dienen in elk geval de gehele Benelux te betreffen en moet worden ingeschreven voordat het tegenover derden kan gelden (art 3.25 en 3.27 BVIE).
Daarnaast kan licentie verleend worden op het recht. Daaraan mogen allerlei beperkingen worden gesteld zoals duur en geografische gelding. De wetgever benadert de licentie minder streng dan de overdracht en overgang. Als de licentiehouder de afspraken niet nakomt is beroep op wanprestatie en modelinbreuk mogelijk (art 3.26 lid 2).
Het gaat dan om bepalingen inzake de duur van de overeenkomst, de voortbrengselen waarvoor de licentie is verleend, de vorm waarin het model mag worden gebruikt en de kwaliteit van de door de licentiehouder verhandelde producten.
Einde van het recht
Het modelrecht kan op verschillende manieren tot een einde komen:
Bescherming modellenrecht en auteursrecht
Een model kan gelijktijdig door zowel het modellenrecht als op grond van de auteurswet worden beschermd. Omdat het de bedoeling is dat beide rechten dan wel aan dezelfde persoon toebehoren, bevatten art 3.28 en 3.29 BVIE daaromtrent bepalingen. Het eindigen van het modellenrecht betekent niet per se ook het einde van het auteursrecht (de decoratie op een behang kan immers ook weer op een theepot worden geplaatst). Om het auteursrecht en het modelrecht in zoveel mogelijk gevallen aan dezelfde persoon te laten toebehoren is het volgende bepaald:
De Auteurswet (AW) uit 1912 beschermt automatisch (dus van rechtswege) een werk van letterkunde, wetenschap of kunst. De Auteurswet wordt in toenemende mate beïnvloed door Europese richtlijnen (o.a. ‘Auteursrecht in de informatiemaatschappij, 2001’). En dientengevolge is het Europees Hof van Justitie in de meeste kwesties het hoogste rechtsorgaan dat uitleg geeft aan de bepalingen. In tegenstelling tot de octrooi en modellen ontstaat het auteursrecht automatisch en niet pas vanaf het moment van inschrijving in registers.
Wat moet worden beschermd?
Art 1 spreekt van een ‘werk’. Art 10 geeft een (niet limitatieve) opsomming. Volgens art 10 lid 2 vallen óók bewerkingen van een werk (vertalingen, verfilmingen) als zijnde een zelfstandig werk, onder de bescherming. Daarbij ontstaat dan auteursrecht voor het bewerkte werk naast het oorspronkelijke werk. De doctrine en jurisprudentie geven verder aanwijzingen omtrent de uitleg van het begrip ‘werk’. Dit zou men kunnen samenvatten als een immateriële creatie.
Art 11 geeft aan dat op door de openbare macht uitgevaardigde wetten, besluiten en verordeningen en op rechterlijke uitspraken en administratieve beslissingen geen auteursrecht rust. Ook op andere door of vanwege de openbare macht openbaar gemaakte werken rust geen auteursrecht, tenzij het auteursrecht is voorbehouden (art 15b).
Wie is de rechthebbende?
Het uitsluitend recht op een werk komt toe aan de maker(s) van dat werk, degene(n) die de immateriële schepping tot stand brengt/brengen. Niet aan de persoon die slechts in de uitoefening van zijn functie (art. 7) of onder leiding en toezicht van een ander (art. 6) iets ‘schept’. Het kan een gemeenschappelijk auteursrecht opleveren (vgl. art. 26), waarbij meerder personen tegelijk hetzelfde auteursrecht toekomt (bijvoorbeeld twee personen die gezamenlijk een muziekstuk componeren, waarin de door beide personen geleverde creatie niet van elkaar te scheiden zijn).
Of een verzamelaarsauteursrecht (art. 5) zoals een encyclopedie of een verhalenbundel van bestaande literatuur waarvoor voor de maker daarvan een auteursrecht ontstaat, terwijl de schrijvers van de afzonderlijke verhalen daarin ook hun eigen auteursrechtelijke bescherming genieten. Als niet duidelijk is wie de maker van een werk is, wordt op grond van art. 4 vermoed de maker van het werk te zijn:
Hoe wordt het recht verkregen?
Het auteursrecht ontstaat van rechtswege. Er zijn geen formaliteiten voor nodig, alleen de creatie van het werk. Het auteursrecht is het uitsluitend recht van de maker om een werk openbaar te maken en te verveelvoudigen (art. 1). De weet heeft hiermee de zogenaamde exploitatierechten mee bedoeld, rechten die het mogelijk maken zijn werk te exploiteren (art. 13 en 14). De maker heeft ook nog persoonlijkheidsrechten omdat hij zijn gevoelens heeft uitgedrukt bij het maken van het werk.
De inhoud van het auteursrecht is beschreven in art 1. Het gaat om exploitatierechten, namelijk het recht om het werk openbaar te maken (art. 12) en te verveelvoudigen (artt. 13 en 14). En om de persoonlijkheidsrechten die de auteur over zijn geesteskindje houdt, ook wanneer hij de exploitatierechten overgedragen heeft (art. 25).
Het persoonlijkheidsrecht bestaat uit het recht van de maker op vermelding van zijn naam bij het werk (art. 25 lid 1 a en b, ‘droit a la paternité’) en de mogelijkheid van de maker zich te verzetten tegen verandering of aantasting van werk zelf (art. 25 lid 1 b, c en d, ‘droit au respect’). Vermeldenswaardig is dat het bij dit laatstgenoemde recht vaak gaat om de wijziging of verwijdering van beelden en gebouwen. (Zie ook HR 6 februari 2004, AMI 2004. P 140, Jelles/Zwolle) waarbij de Hoge Raad o.a. bepaalde dat in het afbreken van een gebouw niet valt onder ongeoorloofde aantasting van het persoonlijkheidsrecht van de architect maar er gevallen zijn waarin het bouwwerk bijvoorbeeld wel gedocumenteerd dient te (doen) worden. Art. 25 lid 4 bevat het ‘droit de repentir’ van de maker om zodanige wijzigingen in het werk aan te brengen die hem naar de regels van het maatschappelijk verkeer te goeder trouw vrijstaan. Art. 25 lid 3 bepaalt dat van sommige bovengenoemde rechten afstand gedaan kan worden.
Het exploitatierecht spreekt van verveelvoudigen en openbaar maken. Onder verveelvoudiging (art 13 en 14) valt reproductie (nadruk, namaak en opname) van het stoffelijke werk maar óók bewerking (vertalingen, verfilmingen en andere nabootsingen in gewijzigde vorm die geen nieuw oorspronkelijk werk opleveren, dit zijn afgeleiden. Voor inbreukmakende verveelvoudiging moet er sprake zijn van bewuste of onbewuste ontlening waarbij de bewijslast ligt bij de beweerde inbreukmaker.
Bij openbaar maken moet je denken aan publiceren maar óók (art 12 lid 1) openbaarmaking van een verveelvoudiging, uitleen/verhuur, voordracht in privé sfeer/onderwijs. Van bijzonder belang is de eerste openbaarmaking van een werk, het moment waarop de maker zijn werk aan het publiek prijs geeft. Vanaf dat moment zijn bepaalde beperkingen van toepassing. Openbaarmaking van elk exemplaar waarin het werk is belichaamd mag slechts met toestemming van de auteursrechthebbende.
Ingevolge de uitputting van het recht mogen rechtmatig in het verkeer gebrachte exemplaren wel verder worden verspreid. Uitgangspunt is dat voor verhuur van een beschermd werk toestemming is vereist van de rechthebbende.
Het uitlenen is geoorloofd mits er een billijke vergoeding wordt betaald (art 15c). de voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in het openbaar wordt in art 12 lid 1 onder 4º ook genoemd als vorm van openbaarmaking. Hieronder wordt mede begrepen de voordracht (e.d.) in besloten kring tenzij deze zich beperkt tot familie, vrienden of daaraan gelijk te stellen kring én er niet betaald is voor de toegang tot de voordracht (art 12 lid 4). In lid 5 staat dat openbaar maken ten behoeve van het onderwijs toegestaan is, maar er een vergoeding betaald moet worden wanneer het onderwijs of wetenschap er niet direct mee gebaat is.
Buma en Stemra zijn de incasso-organisaties die het overgrote deel van de Nederlandse tekstdichters en componisten in de hele wereld vertegenwoordigt (zie ook art 30a voor het bemiddelingsmonopolie van Buma).
Beperkingen
Het recht wordt beperkt op grond van specifieke beperkingen in Hoofdstuk 1 paragraaf 6 van de Auteurswet (o.a. art 15b en 25) en de jurisprudentie. Jurisprudentie is van belang betreffende het recht van uitputting. Als een exemplaar (bijvoorbeeld een roman) rechtmatig in het verkeer is gebracht in de Europese Unie en EER. Parallelimport van exemplaren die buiten de EU in het verkeer zijn gebracht, is niet toegestaan. Tevens zijn de artikelen 34-36 VWEU van toepassing op de auteursrechtelijk exploitatierechten. (zie HvJ EG 20 januari 1981, NJ 1982, 111, Membran/Gema en K-tel/Gema en HvJ EG 22 januari 1981, NJ 1982 120, DanskSupermarked/Imerco).
Het is niet wenselijk de rechten van de auteursrechthebbende altijd volledig te handhaven. Daarom bevat Hoofdstuk 1, paragraaf 6 een aantal gedetailleerde bepalingen. De uiteindelijke uitleg daarvan is voorbehouden aan het Hof v Justitie van de EG omdat door harmonisatie deze beperkingen inmiddels beheerst worden door een EG Richtlijn (Richtlijn 2001/29/EG 22 mei 2001, ‘Auteursrecht in de informatiemaatschappij’).
Alle beperking en restricties worden ‘onderworpen’ aan de 3-stappentoets, bekend uit internationale verdragen en de richtlijn, inhoudende dat beperkingen slechts toegestaan zijn indien (1) toegepast in bepaalde bijzondere gevallen, (2) geen afbreuk doen aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en (3) wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.
Art 15 staat de pers toe vanwege de informatievoorzieningen nieuwsberichten over te nemen en misschien gaat dit ook op voor knipselkranten. Volgens art 15 is citeren toegestaan indien het om functionele hoeveelheden gaat en een bronvermelding bijgevoegd wordt. Art 15h gaat over het raadplegen van werken binnen bibliotheken, musea en archieven. Art15i geeft uitzondering voor gebruik ten behoeve van mensen met handicap.
Met betrekking tot het overnemen of openbaar maken van gedeelten van werken is art 16 is bijvoorbeeld van belang voor het onderwijs. Zo mogen korte opnames op blackboard staan vanwege art 16a. Beperkte ‘verveelvoudiging’ voor particulier gebruik zonder winstoogmerk (bijvoorbeeld fotokopie in te studeren tekst) wordt niet gezien als inbreuk (art 16b).
Wanneer deze staan op moderne informatiedragers is daarvoor wel een vergoeding vereist, die door een heffing op blanco cd’s en cassettes geïnd wordt (16c). Downloaden van muziek via internet mag dus alleen voor privégebruik.
Art 18 bepaalt dat gebouwen, beelden en andere kunstwerken die permanent op dezelfde plek staan, in zekere mate publiek bezit zijn geworden en onderdeel van het openbare leven. Zij mogen dan ook afgebeeld worden zoals ze zich aldaar bevinden. Art 18a kent een de minimis bepaling (terloops laten zien). Art 18b staat gebruik voor een parodie toe indien het gebruik ervan in overeenstemming is met hetgeen naar de regels van het maatschappelijk verkeerd geoorloofd is.
Art 19-21, 30 en 35 betreffen het portretrecht waarbij aan de geportretteerde rechten toekomen die recht van de auteursrechthebbende beperken (‘portret’, gelaatstrekken of ‘andere identificerende factoren’, zie ook HR 2 mei 2003, NJ 2004, 80, Breekijzer).
Art 23 gaat over de bevoegdheid van een eigenaar van een werk om het af te beelden ten behoeve van openbare tentoonstelling of verkoop.
Handhaving
In het algemeen kan de maker of zijn rechtsverkrijger civielrechtelijk optreden tegen inbreuk, zelfs ná overdracht van het auteursrecht. (art 25 en 27, voor gemeenschappelijk auteursrecht art 16 en voor licentienemer art. 27a lid 2). Hij kan een verbodsactie, een onrechtmatigheidsverklaring, schadevergoeding en afdracht van de winst vorderen (art 27a lid 1). Verder kan hij goederen als zijn eigendom opeisen en vernietiging of onbruikbaarmaking daarvan vorderen (art 28 en 29). Strafrechtelijk gezien zijn de feiten in art 31 – 34 misdrijven en die in art 35-35d overtredingen. Daarnaast vervult art 6:162 BW aanvullende werking, indien uit de Auteurswet zelf niet anders voortvloeit. Het is mogelijk om op te treden tegen handelingen die niet onder de Auteurswet vallen, maar die wel schadelijk zijn voor de auteur.
Auteursrecht als vermogensdeel
Naast overgang via het erfrecht is ook overdracht mogelijk. Dit moet via een akte zodat de auteur weet wat hij precies overdraagt (art 3:84 BW, art 2 lid 2 AW). Voor licentie is geen vorm vereist. Verder kan op een auteursrecht beslag worden gelegd (zie art 2 lid 3 AW en art 21 lid 1 Faillissementswet) en kan het worden verpand (3:228 BW).
Einde
Het auteursrecht vervalt in de hoofdregel na 70 jaar na de sterfdatum van de maker (art 37 lid 1) of - in het geval van gemeenschappelijk auteursrecht - van de langstlevende (art 37 lid 2). Verder zijn van belang art 38-42 (anoniem of onder pseudoniem gepubliceerde werken en werken waarvan rechtspersoon de maker is).
Tot slot hier een verwijzing naar art 47, die het toepassingsgebied van de Auteurswet bepaalt (Nederland / Nederlanderschap en gelijkstelling). En aangezien de auteurswet uitgaat van het territorialiteitsbeginsel is de Berner Conventie (BC) van belang omdat deze internationale bescherming van auteurs verzekert. Voor bescherming via de BC zijn geen andere formaliteiten vereist dan dat het land waarvan de auteur onderdaan is of waar hij zijn werk uitbrengt, is aangesloten bij het verdrag.
Als aanvulling op de BC is het WIPO Auteursverdrag in 1996 gesloten (betreft vooral openbaarmakingen via internet) wat weer de aanleiding was voor vergaande harmonisatie van het auteursrecht in Europa door middel van de Europese Richtlijn Auteursrecht in de informatiemaatschappij.
De BVIE volgt de Eenvormige Beneluxwet op de merken (BMW) op. Van grote invloed op het merkenrecht is de EG-richtlijn van 21 december 1988 geweest. Deze betrof de harmonisatie van het merkenrecht van de lidstaten. De wet beschermt ‘merken’, tekens die dienen om bepaalde ‘waar’ (waren of diensten) van een onderneming te onderscheiden van andermans waren. Het merk heeft een identificerende functie, het maakt onderscheid in herkomst, kwaliteit, is een reclamemiddel en een communicatiemiddel tussen onderneming en consument. Het doel van de merkenbescherming is het scheppen van duidelijkheid (is dit échte Chanel nr. 5?) en het laten functioneren van het marktgebeuren (voorkomen van concurrentievervalsing doordat een parfum met goedkope ingrediënten het label van Chanel draagt).
Wat moet worden beschermd?
De wet beschermt ‘tekens’ (benamingen, afdrukken, stempels, letters, cijfers, vormen van waar of verpakkingen en alle andere tekens) op basis waarvan (stoffelijke) waren en (onstoffelijke) diensten van concurrenten kunnen worden onderscheiden. Kortom: woord- beeld en vormmerken. Het gaat daarbij om zowel individuele merken (verschillende waren/diensten afkomstig uit één onderneming, art 2.1 BVIE) als collectieve merken (waren met een of meer gemeenschappelijke kenmerken uit verschillende ondernemingen, art 2.34) (bijvoorbeeld het wolmerk). Voor beide soorten merken gelden dezelfde regels (art 2.35).
Art 2.1 BVIE (Benelux Verdrag inzake de intellectuele eigendom) geeft een niet-limitatieve opsomming van wat een (individueel) merk is. Belangrijkst is dat een merk onderscheidend vermogen heeft voor een onderneming. Dit wordt beoordeeld aan de hand van de waar zelf maar ook aan de hand van de verwachting van de normaal geïnformeerde, redelijk oplettende consument (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C-218/01, Henkel).
Het kan gaan om woord-, beeld- en (driedimensionale) vormmerken. Ook kleur kan onder omstandigheden een teken zijn in de zin van art 2.1 lid 1. Dit is het geval wanneer een kleur voor een specifieke waar of dienst wordt gebruikt en die kleur ingeburgerd is. En waarschijnlijk zou ook een geur in aanmerking kunnen komen, maar gezien het probleem van vastlegging in een grafische voorstelling (om voor derden ook duidelijk te zijn), lijkt dat praktisch niet haalbaar. Een teken moet namelijk vatbaar zijn voor grafische voorstelling (art 2 Merkenrichtlijn, art 2.1 BVIE). Dit is bepaald in tweetal arresten, namelijk: Shield Mark (HvJ EG 27 november 2003, IER 2004, 7) en Sieckmann (HvJ EG 12 december 2002, NJ 2003, 600).
Of een merk onderscheidend vermogen heeft wordt bepaald op het moment dat men een beroep doet op bescherming. Het kan namelijk in de loop van de tijd veranderen door inburgering (art 3 lid 3 Merkenrichtlijn, art 2.28 lid 2 BVIE). Dan wordt het teken in de loop der tijd onderscheidend. Daarentegen kan de verwording tot soortnaam het onderscheidend karakter doen verminderen (is elke walkman van Sony?)
De wet geeft geen algemeen criterium, maar het Unieverdrag van Parijs geeft wel aanwijzingen in art 6 quinquies B onder 2 (bepalingen wanneer weigering van inschrijving van een merk kan plaatsvinden). Zo kan een ingewikkeld of juist te eenvoudig teken onderscheidend vermogen missen. Ook missen soortnamen onderscheidend vermogen voor de handelswaar die zo heet (bijvoorbeeld het merk ‘voetbal’ voor voetballen art 2.23 lid 1 BVIE).
Ook beschrijvende tekens die in de handel kunnen dienen om hoedanigheid, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst of tijdstip van vervaardiging van de waar aan te duiden, missen onderscheidend vermogen (zie art 3 lid 1, sub b Merkenrichtlijn).
(zie HvJ EG 4 mei 1999, NJ 2000, 269 (Chiemsee); een geografische aanduiding kan merk zijn als het door inburgering een nieuwe betekenis heeft gekregen die niet alleen maar beschrijvend is.) (zie ook: HvJ EG 12 januari 2004, IER 2004, 22 met betrekking tot het beschrijvend of onderscheidend vermogen van het woord ‘Postkantoor‘.) Tot slot verwijst het artikel naar vrijmerken, tekens die op het moment van depot al gebuikt worden omdat ze gebruikelijk zijn geworden in de gangbare taal of de eerlijke en vaststaande gewoonten van de handel in het land waar bescherming gevraagd wordt.
Niet alle vormen kunnen voor een vormmerk in aanmerking komen (art 2.1 lid 2). Namelijk niet die vorm die:
Zelfs geslachtsnamen kunnen in aanmerking komen voor een merk, maar nooit kan een ander natuurlijk persoon verboden worden zijn eigen naam in het economisch verkeer te gebruiken (art 2.1 lid 3 en 2.23 lid 1 BVIE).
Hoe wordt het recht verkregen?
Art. 2.2 bepaalt dat het uitsluitend recht op een merk, in de Benelux verkregen wordt, door inschrijving van het merk (dit wordt ook wel een attributief stelsel genoemd), waarvan het depot verricht is binnen het Beneluxgebied (Benelux depot) of voortvloeit uit inschrijving bij het Internationaal Bureau (internationaal depot). Art. 2.5 geeft nadere regels met betrekking tot het Benelux depot, dat bij de nationale diensten of het Benelux-Merkenbureau, vormvereisten, betaling van rechten, onderzoek naar eerdere inschrijvingen en akkoordbevinding) verricht wordt (art. 2.5 lid 1).
Na onderzoek en akkoordbevinding wordt de datum van het depot vastgesteld. Op verzoek kan het Bureau op grond van art. 2.7 onderzoek doen naar eerdere inschrijvingen. Indien aan de vereisten is voldaan wordt er een bewijs van inschrijving verstrekt (art. 2.8). De internationale depots geschieden volgens de regels van de Overeenkomst van Madrid (OvM) en worden ambtshalve aan en onderzoek naar eerder inschrijvingen onderworpen maar aan de basis daarvan ligt altijd een nationale inschrijving (basis inschrijving).
Soms ontstaat ondanks inschrijving geen geldig merk. In sommige gevallen kan namelijk de nietigheid van een inschrijving voor de rechter worden ingeroepen (als vordering of verweer) Dit wordt bepaald in art 2.4 en moet in samenhang met art 2.28 worden gelezen. Hij doet dit als hij daartoe aanleiding vindt. Het geschiedt met terugwerkende kracht, vanaf het moment van inschrijving, zodat het depot geacht wordt nooit te hebben bestaan.
Deze situatie doet zich voor bij de volgende nietigheidsgronden:
1. gelijke, voor dezelfde waren of diensten gedeponeerde werken.
2. overeenstemmende, voor niet-soortgelijke waren of diensten gedeponeerde merken die bekendheid genieten in het Benelux-gebied, indien door het gebruik van het jongere merk onrechtvaardig voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het oudere merk.
3. gelijke of overeenstemmende merken voor dezelfde, of soortgelijke waren, indien verwarring, inhoudende de mogelijkheid van associatie met het oudere merk kan ontstaan bij het publiek.
Ten tweede kent art 2.28 lid 3 als nietigheidsgrond de inschrijving waardoor geen merkrecht wordt verkregen. Dit krachtens:
Tot slot bestaat ook de mogelijkheid dat de rechten van een derde prevaleren boven die van de merkhouder van een weliswaar vervallen maar hersteld merk (zie art 2.27)
De inhoud
De inhoud van het merkenrecht is voornamelijk geregeld in art 2.20 lid 1 BVIE. Onderdeel a-d geeft aan waar de merkhouder zich tegen kan verzetten. Belangrijk daarin is het begrip van de termen ‘gebruik van het merk’ en ‘economisch verkeer’. Het Benelux Gerechtshof (BenGH) heeft een ruime opvatting van het begrip ‘economisch verkeer’ en ook het Hof interpreteert ruim. Dat wil zeggen dat niet alleen gebruik rechtstreeks voor commerciële doeleinden daaronder wordt verstaan, maar ook activiteiten waarmee economisch voordeel wordt beoogd (BenGH 9 juli 1984, NJ 1985, 101, Tanderil).
Wat onder ‘gebruik van een merk’ wordt verstaan, dient vooral te worden afgeleid uit de jurisprudentie. Zie HJ EG 23 februari 1999, NJ 2000, 134 BMW/Deenik over de uitleg van art 2.20 lid 1 onderdelen a tot en met d. Bij a, b en c gaat het om bediening van een merk ter onderscheiding van waren afkomstig uit een bepaalde onderneming, terwijl het bij d gaat om bijvoorbeeld het gebruik van een teken als handelsnaam. Art. 2.20 lid 2 noemt voorbeelden van gebruik bedoeld in lid 1. Zo valt verwijdering van het merk niet, maar het aanbrengen van een (voor het publiek buiten de onderneming niet zichtbaar) exportmerk wel onder ‘gebruik’.
Art. 2.20 lid 1 onder a-d:
Overeenstemming en associatie:
In de laatste zin van onderdeel b wordt als voorwaarde voor inbreuk genoemd dat het door het gebruik de mogelijkheid bestaat dat bij het publiek verwarring ontstaat, inhoudende het gevaar van associatie met het merk. Er moet dus dusdanige overeenstemming zijn tussen het merk en het aangevallen teken dat verwarring kan worden gewekt. Het arrest waar dit bepaald werd is HvJ EG 11 november 1997, NJ 1998, 523 Sabel/Puma. Naar aanleiding van dit arrest omvat verwarringsgevaar, direct verwarringsgevaar (het publiek verwart de tekens) en indirect verwarringsgevaar (het publiek associeert de tekens met elkaar en is daardoor in verwarring gebracht).
Er wordt echter niet van verwarring gesproken indien mensen verband zien tussen het merk en het teken, omdat het merk in herinnering wordt geroepen. Dit kan echter wel schadelijk voor het merk zijn. Een ander belangrijk arrest is (HvJ EG 22 juni 2000, IER 2000, 50) Marca/Adidas. Hier ging het om de vraag of Marca twee strepen op de broek mocht hebben (Adidas heeft drie strepen en vindt dat een merk). Hier werd bepaald dat het publiek niet altijd het gevaar loopt om in verwarring te raken en dat de enkele associatie nog niet onrechtmatig is. Marca mag dus twee strepen voeren, maar geen driestreep die door Adidas is vastgelegd.
Soortgelijk:
In art 2.20 lid 1 b wordt gesproken over soortgelijkheid. In het arrest van HvJ EG 29 september 1998, NJ 1999, 393 Canon/Cannon werd hierover een belangrijke uitspraak gedaan. Bij de beoordeling of er sprake is van soortgelijkheid moet de onderscheidingskracht van het oudere merk en vooral de bekendheid daarvan in aanmerking worden genomen. De waren en diensten moet je niet los bekijken van de daarvoor door partijen gevoerde merken.
Art 2.20 lid 1 c: het gaat om gebruik voor waren of diensten die niet soortgelijk zijn aan de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven. Het gaat om het gebruik van een bekend merk binnen het Beneluxgebied. In (HvJ EG 23 oktober 2003, IER 2004, 13) Adidas/Fitnessworld, heeft het HvJ EG bepaald dat bekende merken worden beschermd als het andere teken gebruikt wordt voor gelijksoortige maar ook voor niet gelijksoortige waren. Voor het begrip ‘bekend merk’ moet verwezen worden naar (HvJ EG 14 september 1999, NJ 2000, 376) General motors/Yplon. Ook het arrest L'oreal/Bellure (HvJ EU 18 juni 2009, BIE 2009, 58) is hierbij van belang. Daarbij gaat het om merkgebruik in vergelijkende reclame en de schade die kan voortvloeien uit de exploitatie van de bekendheid van een ander merk.
Er is sprake van een bekend merk als het merk bekend is bij een aanmerkelijk aandeel van het publiek waarvoor de onder dat merk aangeboden waar/dienst bestemd is. Er moet wel profijt gehaald worden uit het merk dat men gebruikt of er moet schade zijn. Zie BenGH 1 maart 1975, NJ 1975, 472 Claeryn/Klarein. Hier werd bepaald dat ook aantasting van het kooplust opwekkend vermogen van een merk schade kan opleveren. Onder de huidige wet zal afgewogen moeten worden in hoeverre afbreuk gedaan wordt aan het onderscheidend vermogen of de reputatie of ongerechtvaardigd voordeel getrokken wordt uit het merk. In hetzelfde arrest geeft het Hof een omschrijving van ‘geldige reden’ zonder welk er geen merkinbreuk kan zijn: namelijk als er voor gebruiker zodanige noodzaak bestaat dat niet gebruiken onredelijk zou zijn, of gebruiker een eigen recht heeft dat niet hoeft te wijken.
Daarnaast leert Interflora/Marks&Spencer (HvJ EU 22 september 2011, BIE 2011, 116) ons dat de merkhouder op grond van art. art. 5 lid 2 Merkenrichtlijn de concurrent kan verbieden om reclame te maken indien die concurrent daarmee ongerechtvaardigd voordeel uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk trekt; al dan niet indien die reclame afbreuk doet aan het onderscheidend vermogen van het merk of reputatie.
– art 2.20 lid 1 d: een voorbeeld hiervan is het gebruik zuiver als handelsnaam, daarmee wordt namelijk een onderneming aangeduid en daarom wordt het teken niet gebruikt ter onderscheiding van waren.
Er zijn ook beperkingen voortvloeiend uit de wet en de jurisprudentie.
Van belang zijn de jurisprudentie met betrekking tot ‘uitputting’ in het Europees Recht (met andere woorden over de verhouding tussen art 34-36 VWEU, vrij verkeer van goederen en de kartelbepalingen van 101-102 VWEU:
Handhaving
Voor bescherming tegenover derden (ontvankelijkheid, voor welke vordering dan ook) is van belang dat het merk is ingeschreven (art 2.19), tenzij het een algemeen bekend merk betreft. Civielrechtelijk kan de houder van een merk het gebruik van een teken verbieden (art 2.20 lid 1 BVIE). Hij kan dus ten eerste een verbod vorderen (in een bodemprocedure of kort geding). Ten tweede kan de merkhouder vergoeding vorderen voor de door hem geleden schade (art 2.21 lid 1 en 2 BVIE). De wetgever heeft merkhouder nog meer bevoegdheden gegeven. Hij kan ook vorderen dat de door de merkinbreuk genoten winst wordt afgedragen en dat daarvoor verantwoording wordt afgelegd (art 2.21 lid 4). Maar als er echter geen sprake is van kwade trouw wordt de vordering afgewezen. Dit om degene die niet opzettelijk inbreuk maakt niet te treffen. Merkenpiraten staan centraal.
Verder kan de merkhouder roerende zaken waarmee inbreuk op zijn recht wordt gemaakt of die zijn gebruikt bij de productie van die zaken als zijn eigendom opeisen (art 2.21 lid 3) of daarvan vernietiging of onbruikbaarmaking vorderen (dit alles eventueel tegen betaling van een vergoeding).
Ook kan hij (en een licentiehouder) in dat geval gelden opeisen waarvan aannemelijk is dat ze zijn verkregen als gevolg van de merkinbreuk. Art. 2.22 lid 4 geeft de merkhouder de gelegenheid zo dicht mogelijk bij de bron te geraken, door inbreukmaker te verplichten alle gegevens te verstrekken die hij heeft met betrekking tot alle schakels in het productieproces en de distributieketen.
Strafrechtelijk gezien is optreden mogelijk op grond van de artt. 328bis Sr (oneerlijke mededinging) en 337 Sr (met betrekking tot valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken. En ook losse merkjes).
Tot slot vervult art 6:162 BW aanvullende werking, b.v. als het gaat om het bevorderen van merkinbreuk of het overplakken van merken. En ook als een onderscheidingsmiddel niet door de BMW beschermd kan worden, is navolging onrechtmatig indien dit verwarring omtrent de herkomst veroorzaakt (zie art 2.19 lid 1 en 3 BVIE).
Eigendom van recht
Een merk kan onafhankelijk van de onderneming overgaan (of voorwerp van licentie zijn) (art 2.31) en ook voor slecht een deel van de waren gelden. Dit moet echter wel via een schriftelijke overeenkomst (art 2.31 lid 2 sub a) en betrekking hebben op de gehele Benelux art 2.31 lid 2 sub b). Om tegenover derden te kunnen werken moet het uittreksel van de akte waaruit de overdracht e.d. blijkt eerst zijn ingeschreven (art 2.33). Deze voorwaarde voor derdewerking geldt ook voor het verlenen van licentie.
Door middel van schriftelijke vastlegging kan dus licentie verleend worden op het merk. Als de licentiehouder de bepalingen van de licentieovereenkomst overtreedt levert dit wanprestatie op ten opzichte van de merkhouder. Soms kan ook op grond van BVIE worden opgetreden, dan is art 2.32 lid 2 van belang. De merkhouder kan zich op zijn recht beroepen bij een overtreding door een licentiehouder van in de licentieovereenkomst opgenomen bepalingen inzake:
1) de door de merkinschrijving gedekte vorm waarin het merk gebruikt mag worden
2) de waren of diensten waarvoor de licentie verleend is.
3) de kwaliteit van de door de licentiehouder in het verkeer gebrachte diensten of waren.
4) de duur van de licentie
5) het grondgebied waarbinnen het merk mag worden aangebracht.
Een licentiehouder kan zelf ook optreden tegen geen merkinbreuk mits hij die mogelijkheid bij de merkhouder bedongen heeft. Hij kan echter geen verbod vorderen op grond van art 2.20 lid 1, dit is alleen voor de merkhouder weggelegd. Maar hij kan zich altijd voegen in een geding en schadevergoeding, afdracht van de winst en rekening en verantwoording vragen.
Verder is een merkrecht vatbaar voor beslag en verpanding. Ook hiervoor geldt dat derdewerking pas optreedt indien ingeschreven.
Einde van het recht
Opgemerkt dient dat het verschil met hier genoemde vervalgronden (van rechtswege) en de eerder genoemde nietigheidsgronden (vervalgrond die door de rechter wordt toegepast) bestaat in het feit dat bij nietigheid het recht geacht wordt nooit te hebben bestaan terwijl de hier genoemde vervalgronden gelden vanaf het moment dat de rechter daarvoor bepaald.
Het recht vervalt door art 2.26 en 2.25 BVIE, vrijwillige doorhaling van de inschrijving van het merk (Benelux) en door het verstrijken van de geldigheidsduur (Benelux 10 jaar, art 2.9). Art 2.26 lid 1 onder b doet het merk ook vervallen door verstrijken of doorhaling van de internationale inschrijving (20 jaar, art 6 lid 1 Overeenkomst van Madrid), afstand van bescherming in het Beneluxgebied (heeft dus ook gevolgen voor de internationale inschrijving), het feit dat geen wettelijke bescherming meer bestaat in het land van oorsprong.
Verdere vervalgronden (art 2.26 lid 2 en 3 BVIE) zijn:
1) niet-gebruik gedurende een bepaalde tijd (non-usus): het geen normaal gebruik (extern en anders dan symbolisch) maken van een merk gedurende een ononderbroken tijdvak van vijf jaar zonder geldige reden zijnde omstandigheden die buiten de macht van de merkhouder liggen, niet tot zijn normale ondernemersrisico behoren of normaal gebruik onmogelijk of althans zeer bezwaarlijk maken (non-usus, zie HvJ 11 maart 2003, NJ 2004, 339). De merkhouder kan echter zijn merk met terugwerkende kracht herstellen. Een recent arrest met betrekking tot het normaal gebruik van een gemeenschapsmerk is HvJ EU 19 december 2012, zaak C-149/11, BIE 2013, 54 (Leno/Hagelkruis). Het normaal gebruik moet volgens dit arrest geabstraheerd worden van de grenzen van het grondgebied van de lidstaten. Men neemt dus een grondgebied als uitgangspunt, waarbij landsgrenzen weggedacht worden.
2) verwording tot soortnaam: verwording van de merknaam tot soortnaam van de waar waarvoor het merk was ingeschreven, door toedoen of nalaten van de merkhouder (bijvoorbeeld luxaflex [JoHo red. zie commentaar onderaan deze pagina], aspirine). Dit lijkt alleen te kunnen gelden voor woordmerken. (art 2.26 lid 2, b.)
3) misleiding: als door gebruik van het merk, door de merkhouder of met zijn toestemming, misleiding plaatsvindt omtrent aard, hoedanigheid of herkomst van de waar (art 2.26 lid 2)
Collectief merk
Het collectieve merk vervult een waarborg, het legt de nadruk op de gemeenschappelijke eigenschappen van een waar ook al zijn ze afkomstig uit verschillende ondernemingen. We kennen onder andere het Wolmerk, de Kemakeur en Bovag. De regelgeving omtrent deze collectieve merken (art 2.34-2.44) is sterk gericht op het behoud van de waarborgfunctie, die inhoudt dat het collectieve merk staan voor bepaalde kenmerken die de waren of diensten hebben. Toch zijn ook collectieve merken, onderscheidingstekens. Art 2.34 geeft aan welke tekens als collectief merk worden beschouwd, het gaat (cumulatief) om tekens die bij depot als zodanig worden aangeduid en dienen om een of meer gemeenschappelijk kenmerken te onderscheiden van waren uit verschillende ondernemingen die het merk onder toezicht van de houder aanbrengen. Omdat de wet ervan uitgaat dat de merkhouder onpartijdig toezicht houdt, mag elk natuurlijk of rechtspersoon een collectief merk deponeren maar er zelf (voor eigen waren) geen gebruik van maken. Uitzonderingen nagelaten, bestaan voor individuele en collectieve merken dezelfde regels (art 2.35).
Verkrijging van een collectief merk geschiedt, in verband met de openheid van het merk, alleen als het depot van een collectief merk vergezeld gaat van een reglement op gebruik en toezicht (art 2.36 lid 1 en voor internationaal depot art 2.36 lid 2). Art 2.37 bepaalt dat het reglement de gemeenschappelijke kenmerken van het merk moet vermelden en de wijze waarop toezicht wordt gehouden inclusief de sancties.
Het recht om op te treden ter bescherming van een collectief merk komt uitsluitend toe aan de houder van dat collectieve merk op grond van art 2.41 lid 1 BVIE. Licentiehouders kunnen dat dus niet, wel moet er aan gedacht worden dat licentie van een collectief merk betekend dat het recht op beheer in licentie gegeven wordt. De houder mag namelijk het collectief merk zelf niet gebruiken, hij kan daarvoor dus ook geen licentie geven. Ook gebruiker kan niet in rechte optreden (art 2.41 lid 2). Ze kunnen evt. wel samen met de merkhouder een verbod en schadevergoeding vorderen. De merkhouder is ook bevoegd vergoeding te vorderen van schade die de gebruikers geleden hebben.
Er bestaan voor het collectief merk wel meer gronden om verval of nietigheid in te roepen. Naast art 2.27 geeft art 2.42 lid 1 iedere belanghebbende inclusief het openbaar ministerie, de mogelijkheid om verval in te roepen indien de houder:
En art 2.43 lid 1 geeft het Openbaar Ministerie de bevoegdheid de nietigheid van een inschrijving van een collectief merk in te roepen wegens:
Tot slot geeft art 2.44 voor een bepaalde termijn een gebruiksverbod van een collectief merk dat is vervallen, nietig verklaard, doorgehaald, waarvan de vernieuwing niet is geschiedt of herstel volgens art 2.38 is uitgebleven.
De Handelsnaamwet (HNW) uit 1921 beschermt de naam (het teken) waaronder een onderneming wordt gedreven. Omdat men in beginsel vrij is in het kiezen van een naam is de wet min of meer een samenstel van verbodsbepalingen, met name bedoeld om verwarring bij het publiek te voorkomen. De wetgever is niet uitgegaan van een absoluut subjectief recht(tegenover eenieder te handhaven), omdat een handelsnaam territoriaal gezien vaak een zeer beperkte werking zou hebben. Een deel van de literatuur meent dat een absoluut subjectief recht wel op zijn plaats zou kunnen zijn. Om aanspraak op een handelsnaam te maken moet het teken (naam) als handelsnaam gebruikt worden.
Wat moet er worden beschermd?
De ‘handelsnaam’ is de naam waaronder een onderneming wordt gedreven.
Van een naam is sprake bij een woordcombinatie of woord of bij een combinatie van letters(V&D) en cijfers (dus geen embleem of vignet). Het gaat daarbij om een auditief en visueel waarneembaar geheel. Al stelt de wet die eis niet expliciet, moet het toch enig onderscheidend vermogen hebben om als identificatiemiddel voor de onderneming te kunnen dienen, dus ‘Slagerij’ is voor een slagerij geen goede naam.
Of we met een onderneming te maken hebben wordt bepaald aan de hand van de mate waarin regelmatig (continuïteit) met winstoogmerk zelfstandig (met de eigen naam) naar buiten toe wordt opgetreden. Bij het drijven van een onderneming onder een bepaalde naam moet gedacht worden aan de naam waarmee de onderneming zich regelmatig in het handelsverkeer bij het publiek aandient (in geval van een startende onderneming) of bekend is (HR 6 september 1962, NJ 1962, 360, Apollo Hotel). Indien een onderneming nog niet echt gestart is maar in een bepaalde voorbereidingsstadium is, wordt de betrokken naam, waaronder de onderneming in contact treedt met allerlei instanties en personen, als handelsnaam aangemerkt (HR 19 april 1985, NJ 1985, 790, Consulair/Air Holland). Het recht op de handelsnaam wordt verkregen zonder enige formaliteit, enkel door een teken (naam) als handelsnaam te voeren.
De inhoud
De inhoud van het handelsnaamrecht wordt beschreven in art. 3, 4 en 5. Art. 3, 4 en 5b hebben als doel het publiek te beschermen. Het gaat om bescherming tegen de onjuiste indruk omtrent het eigendom (art 3) of de rechtsvorm (art 4) van de onderneming of ten opzichte van het soort onderneming waar het gaat om de aard, het karakter, nationaliteit enzovoorts (art. 5b).
Art 3 probeert te voorkomen dat er een onjuiste indruk omtrent de eigendom van de onderneming bestaat. Het is verboden een handelsnaam te voeren die in strijd met de waarheid aanduidt dat de onderneming geheel of gedeeltelijk aan een ander zou toebehoren. Ik mag dus geen schaatsenwinkel oprichten met de naam Rintje Ritsma Schaatsen. Een uitzondering bestaat indien de naamvoerder nooit eigenaar kan zijn: Schilderatelier Mondriaan is dus veilig, want Mondriaan is duidelijk een historisch persoon. De maatstaf is niet of hij overleden is, want dan kan het nog van erfgenamen zijn, maar of mensen bij de naam Mondriaan de verkeerde indruk kunnen krijgen dat de zaak van hem of zijn erfgenamen zou zijn.
Ten slotte is het wel toegestaan om Rintje Ritsma Schaatsen te heten indien R. Ritsma toestemming daarvoor gegeven heeft, bijvoorbeeld in ruil voor een winstpercentage.
In lid 2 wordt het begrip verder uitwerkt: ook een van de naam van de andere afwijkende naam is verboden indien dientengevolge bij het publiek verwarring van de ander met de eigenaar der onderneming te duchten is. toestemming van degene wiens naam in de handelsnaam voorkomt is voor de toepasselijkheid van het verbod niet van belang. Het gaat namelijk om de bescherming van het publiek, die geen verkeerde indruk mag krijgen. Volgens de HR kan art 3 slechts toepassing vinden indien het gevaar voor verwarring vanaf het begin dat een handelsnaam is gevoerd aanwezig is geweest (HR 6 oktober 1949, NJ 1949, 636, Nijma) dus je hoeft niet bang te zijn dat je bedrijfsnaam onrechtmatig wordt als er later iemand met dezelfde naam heel erg beroemd wordt in dezelfde ondernemingsrichting.
Art 4 heeft de bedoeling een onjuiste indruk ten aanzien van de rechtsvorm van een onderneming te voorkomen. Het is volgens lid 1 verboden om een handelsnaam te voeren die in strijd met de waarheid aanduidt dat de onderneming zou toebehoren aan één of meer personen die samen (bijvoorbeeld) een vennootschap onder firma of een B.V. drijven.
Art 5b verbiedt het voeren van een handelsnaam welke een onjuiste indruk geeft van de onder die naam gedreven onderneming, die een misleiding tot gevolg kan hebben. Een piepklein éénmanszaakje mag dus niet ‘Verenigde Katoenimporteurs Nederland’ heten. Het is een algemene en ruime bepaling.
Art 5 beschermt degene die reeds eerder rechtsgeldig dezelfde (of sterk daarop lijkende) handelsnaam voerde als de nieuwe handelsnaam verwarring bij het publiek kan veroorzaken. Dat laatste kan o.a. geschieden als niet alleen de naam (bijna) identiek is, maar de ondernemingen tevens in dezelfde plaats gevestigd zijn (of hetzelfde afzetgebied heeft of zelfs alleen maar aldaar bekend is) en een zelfde soort handel drijven. Een nieuwe kledingwinkel met de naam Zeeman is wellicht verboden vanwege de landelijk bekende keten.
Een Indonesisch restaurant ‘Sumatra’ in Rotterdam heeft echter weinig te vrezen van de oudere handelsnaam ‘Sumatra afhaal’ in Amsterdam, want weinig mensen zullen twee restaurantjes die ver uit elkaar liggen met elkaar associëren of zelfs maar denken dat die tot een concern behoren.
Bedrijven met dezelfde handelsnaam kunnen heel goed naast elkaar bestaan en dat al jaren doen omdat ze b.v. niet in dezelfde tak van sport opereren. Op het moment dat verwarring bij het publiek dreigt te ontstaan, b.v. door uitbreiding van één van beide bedrijven, dan moet de nieuwkomer (de uitbreider) ondanks een eventueel ouder recht, op het nieuw te betreden gebied wijken.
Volgens art. 5a is het verboden om een handelsnaam te hanteren die heel sterk lijkt op een merk dat al ouder is.
Handhaving
Iedere belanghebbende (ook de Kamer van Koophandel) kan civielrechtelijk optreden door middel van het indienen van een verzoekschrift bij de kantonrechter (art 6 en 6a). De kantonrechter zal dan wijzigingen in de naam aanbrengen. Daarnaast blijft de (aanvullende) werking van art 6:162 BW bestaan. Het voeren van een handelsnaam in strijd met de HNW levert een strafbaar feit op in de zin van art. 337 Sr (art. 7).
Overdracht en beëindiging van de handelsnaam
De handelsnaam kan alleen in combinatie met de onderneming overgaan (art. 2). Het gaat hierbij om overdracht en erfopvolging.
De wet bepaalt geen levensduur van het recht. In beginsel (dus uitzonderingen daargelaten!) vervalt het recht op de handelsnaam bij het staken van de onderneming.
Een onrechtmatigheid wordt gevormd door inbreuk te maken op een recht zoals vervat in een van de bovengenoemde rechtsgebieden van de intellectuele eigendom. Daarnaast vormen ook het handelen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en het doen en laten in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamd, criteria voor onrechtmatigheid
(art 6:162 lid 2 BW). Het gaat bij ongeoorloofde mededinging met name om de laatste twee criteria. Zij worden hieronder behandeld.
In het mededingingsrecht staat het principe van vrije ondernemingsgewijze productie voorop. Hierop zijn beperkingen slechts uitzonderingen (ook al kunnen die uitzonderingen vaak voorkomen). Het profiteren van prestaties - zoals producten, onderscheidingsmiddelen en onstoffelijke prestaties - is volgens de jurisprudentie toelaatbaar. Eventuele onrechtmatigheid hangt af van de bijzondere omstandigheden van het geval (bijvoorbeeld HR 23 juni 1961, NJ 1961, 423 Leesportefeuille). Tijdschriften van een nieuwe omslag met reclame voorzien, werd onrechtmatig bevonden vanwege de omstandigheid dat dit de doelmatigheid van de advertenties die in de tijdschriften zelf staan, zou aantasten. Zie ook HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191 Holland Nautic/Decca. Hier ging het om de vraag of het op de markt brengen van goedkope radio-ontvangers onrechtmatig was omdat deze gebruik maakten van een techniek waarin de dure ontvanger veel geïnvesteerd had. In beide arresten stelde de Hoge Raad de hoofdregel dat profiteren toelaatbaar is voorop, eventueel gevolgd door de uitzondering. Uit het arrest Holland Nautic/Decca is nog een regel af te leiden, namelijk dat een gedraging die in een bepaalde branche als ongeoorloofd wordt aangemerkt nog niet noodzakelijkerwijs een onrechtmatige daad is.
De maatschappelijke (on)zorgvuldigheid is doorslaggevend en daarbij worden alle waarden en normen uit een bepaalde samenleving betrokken.
In alle gevallen van ongeoorloofde mededinging zijn de concrete omstandigheden van het geval dus bepalend. Over het algemeen kun je zeggen dat de eisende partij gelijk krijgt, als de gedaagde zo heeft gehandeld dat hij ten onrechte een voorsprong op zijn concurrent heeft gekregen, of de voorsprong van zijn concurrent op een onrechtvaardige manier heeft verkleind of teniet heeft gedaan.
Handelen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht
Als iemand een wettelijke regeling overtreedt en zichzelf daarmee een voorsprong op zijn concurrentie verschaft, handelt die persoon tegenover de ander dus in bepaalde omstandigheden onrechtmatig. Er zijn een groot aantal wetsbepalingen relevant. Hieronder volgen kort een aantal bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht, economische wetgeving, regels betreffende misleidende reclame en regels die betrekking hebben op vergelijkende reclame die daarop van toepassing zijn:
Strafbepalingen
Soms kan iemand zowel strafrechtelijk als civielrechtelijk worden aangesproken, mits de overtreden norm ook voldoet aan het relativiteitsbeginsel. Het relativiteitsbeginsel staat in artikel 6:163 BW. De overtreden norm moet dan wel strekken tot bescherming tegen de schade die de benadeelde heeft geleden. Een voorbeeld hiervan is artikel 328bis van het Wetboek van Strafrecht. Andere voorbeelden zijn artikel 273 Sr, 326b Sr en artikel 337 Sr.
Economische wetgeving
De economische ordeningswetgeving (= publiekrechtelijk mededingingsrecht) is vooral bedoeld om voor alle marktdeelnemers dezelfde mededingingsvoorwaarden te laten gelden, zoals de openingstijden voor winkels. Als een ondernemer zich bijvoorbeeld niet aan de vastgestelde openingstijden van winkels houdt, krijgt hij een oneerlijke voorsprong op zijn concurrenten. Toch is hier niet automatisch sprake van een onrechtmatige daad. Het gaat er om of de overtreden norm de strekking heeft om bonafide ondernemers te beschermen tegen ondernemers die zich niet keurig aan de regels houden en om een bepaalde ordening in de concurrentiestrijd teweeg te brengen. Dit is de relativiteitsleer of de Schutznorm. Dit is bij iedere wet weer anders. Als de rechter heeft bepaald dat de wettelijke regeling in kwestie niet de strekking heeft om een individuele ondernemer te beschermen dan hoeft dat nog niet einde verhaal te betekenen. Soms is de overtreding van de wet ook een factor die van invloed is op het antwoord van de vraag of er voldoende zorgvuldig is gehandeld. Ook hier zijn weer de concrete omstandigheden van het geval doorslaggevend. Voorbeelden zijn de arresten Deventer bonthandelaren (HR 30 oktober 1959, NJ 1961, 574 en Tandartsen (HR 17 januari 1958, NJ 1961, 568): Een tandarts zonder opleiding handelt onrechtmatig jegens vakgenoten met opleiding vanwege de opofferingen die aan de opleiding verbonden zijn, ondanks dat de wet niet strekt ter voorkoming van concurrentie maar ter consumentenbescherming.
Oneerlijke handelspraktijken
Onrechtmatig handelt de handelaar jegens een consument als hij een oneerlijke handelspraktijk jegens hem verricht. Het gaat hier om alle communicatie (dus ook reclame) die met het verkopen of leveren te maken heeft. In ieder geval oneerlijk is een misleidende handelspraktijk als in 6:193c t/m g of een agressieve handelspraktijk als in 6:193 h en i. Als een vordering op een van deze situaties gebaseerd is, moet de handelaar bewijzen dat zijn informatie toch juist en volledig was. Bij onrechtmatig handelen moet hij de daardoor ontstane schade vergoeden, tenzij het bewijsbaar is dat het niet aan zijn schuld te wijten was.
Misleidende reclame
Het is onrechtmatig om een misleidende mededeling te doen omtrent goederen of diensten (6:194). In artikel 6:195 BW en artikel 6:196 BW staan nadere regels voor de rechtsmiddelen en de bewijslastverdeling. Voor het aannemen van misleidende reclame zoals in artikel 6:194 BW wordt omschreven moet zijn voldaan aan een aantal voorwaarden: het moet om een mededeling gaan die openbaar gemaakt is; de mededeling moet gedaan zijn in het kader van goederen of diensten die zijn aangeboden in de context van de uitoefening van een beroep of bedrijf.
Deze voorwaarden beperken de reikwijdte van artikel 6:194 BW. Er staan in artikel 6:194 BW ook elementen die deze bepaling in zoveel mogelijk omstandigheden van toepassing laten zijn: het gaat niet alleen om het openbaar maken, maar ook om het openbaar laten maken;
niet alleen een misleidende mededeling over de eigen goederen is onrechtmatig maar ook misleidende mededelingen ten behoeve van een ander.
Er is in de wet geen definitie van de term ‘misleiding’ gegeven, aangezien het begrip misleiding tal van vormen aan kan nemen. In de wetsgeschiedenis staan twee kenmerken van misleiding: het geven van een verkeerde voorstelling van zaken en deze verkeerde voorstelling van zaken kan er toe leiden dat het publiek ten onrechte bepaalde verwachtingen krijgt wat betreft de goederen of diensten die worden aangeboden. Ook hier spelen de concrete omstandigheden van het geval weer een belangrijke rol.
Misleiding is gereserveerd voor mededelingen die uitsluitend de eigen goederen of diensten betreffen van de adverteerder. Als iemand negatieve uitlatingen over goederen of diensten van iemand anders doet, dan heet dat volgens de rechtspraak afbreken of denigreren. In de praktijk komen ook combinaties daarvan voor: mededelingen die het product van de concurrent in een kwaad daglicht stellen en in één moeite door misleidend zijn over het eigen product. De Hoge Raad is van mening dat bij de beoordeling van mededelingen over de concurrent of zijn product er andere en strengere normen gebruikt moeten worden dan wanneer het gaat om mededelingen over het eigen product. Het is niet altijd duidelijk of de mededeling niet tevens op de concurrent of zijn product betrekking heeft. Hierover heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan in het arrest Pokon/Substral (HR 29 maart 1985, NJ 1985, 591). In dit arrest ging het om een reclamespotje op televisie. Het eigen product werd met een anoniem product vergeleken. Beslissend is hier of uit de strekking afgeleid moet worden dat een niet te verwaarlozen deel van het publiek in verband met de bijzonderheden van het geval de reclameboodschap zal betrekken op het product dat door de concurrent op de markt wordt gebracht.
Als iemand de inhoud en de inkleding van de mededeling zelf heeft bepaald of laten bepalen, dan geldt er (art 6:195 BW) in twee omstandigheden een omkering van de bewijslast: met betrekking tot de onrechtmatigheid (zie lid 1) en met betrekking tot de toerekenbaarheid (zie lid 2). Dus als de verweerder zelf de inhoud van de reclameboodschap heeft bepaald, moet hij de volledigheid of de juistheid van het medegedeelde kunnen bewijzen. De omkering van de bewijslast wordt ongedaan gemaakt wanneer dat moet volgens de redelijkheid.
In artikel 6:196 BW staan twee vorderingen die door de eiser aanhangig kunnen worden gemaakt namelijk de vordering tot het verbieden van een misleidende mededeling en de vordering tot rectificatie.
Vergelijkende reclame
In reclame kan een eigen product ook met het product van een concurrent vergeleken worden. Vergelijken is een vorm van het verwijzen naar het product van iemand anders, zoals een concurrent. Een producent beweert bijvoorbeeld dat zijn product even goed of zelfs beter is dan het vergelijkbare product van een concurrent. Het uitgangspunt om te bepalen of dit rechtmatig (dus zuiver) is. Dit is niet het geval indien de vergelijking misleidend of denigrerend is, of verwarring wekt. Zie het arrest Monti-bouwstenen (HR 9 juni 1961, NJ 1961, 436). Hier werden de eigen nog niet gebruikte bouwstenen vergeleken met Legostenen die al wél gebruikt waren.
Er bestond lang geen consensus over wanneer een zuivere vergelijking nou rechtmatig was. Voorstanders wezen op het belang van consumentenvoorlichting en de daarmee samenhangende economische gevolgen. Tegenstanders meenden dat het ging om profiteren, afbreken en aanleunen. De HR heeft zich hier echter nooit over uitgelaten. Maar in Pokon/Substral (HR 29 maart, 1985, NJ 1985, 591) lijkt hij er niet van uit te gaan dat vergelijken zonder meer of in beginsel onrechtmatig is. Sinds 1997 geldt de EG-richtlijn over misleidende en vergelijkende reclame. In deze richtlijn geldt het uitgangspunt dat onder bepaalde strenge voorwaarden misleidende reclame geoorloofd is, vastgelegd in art 6:194a BW. Elke vorm van reclame, waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd, valt onder het begrip vergelijkende reclame. Het is een vrij ruime bepaling. In lid 2 van artikel 6:194a lid 2 a t/m h BW staan de voorwaarden opgesomd wanneer vergelijkende reclame wordt toegelaten. Aan al deze voorwaarden moet voldaan zijn (cumulatief) om te kunnen spreken van een geoorloofde misleidende reclame.
Over de Europese Richtlijn is inmiddels ook jurisprudentie verschenen, zie bijvoorbeeld HvJ EG 25 oktober 2001, IER 2003, 64 (Toshiba/Katun): het gebruik van een onderscheidend kenmerk verschaft pas oneerlijk voordeel als de doelgroep daardoor de reclame associeert met de concurrent en de reputatie van de producten gaat toeschrijven aan de concurrent.
Tot slot een opmerking over merkgebruik (bijvoorbeeld het noemen van het andere merk) in vergelijkende reclame. De richtlijn zegt hier dat het af en toe noemen van het merk van de concurrent mag, indien dat voor een doeltreffende vergelijkende reclame noodzakelijk is, onder die omstandigheden is het dus toegestaan. Wel zijn hier ook weer strenge eisen aan verbonden. Zie hiervoor artikel 6:194a lid 2 BW onder d t/m h (niet kleineren, verwarring scheppen, oneerlijk voordeel halen of imitatie of namaak).
Hieronder volgt een opsomming van omstandigheden die betrekking hebben op het tweede criterium: strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.
Het namaken van producten
Het nabootsen van een product is zonder meer onrechtmatig als het product wordt beschermd door één of meer intellectuele eigendomswetten zoals ROW, BTMW, AW en de BMW (als vormmerk). Echter geldt niet voor alles wat geproduceerd en verhandeld is een monopolie. Er zijn verschillende redenen voor het niet beschermd zijn van een product. Het verstreken zijn van de beschermingstermijn is daarvan een voorbeeld.
De Hoge Raad heeft in een aantal arresten een antwoord op de vraag gegeven of nabootsing van een product dat niet (meer) door intellectuele eigendomswetgeving wordt beschermd, toch tegengegaan kan worden op basis van artikel 6:162 BW. Zie het Hijskraan arrest (HR 26 juni 1953, NJ 1954, 90). De hijskraan van een producent was niet octrooirechtelijk of auteursrechtelijk beschermd. Volgens de Hoge Raad is namaak van het product van een concurrent alleen dan onrechtmatig als hetzelfde resultaat ook via een andere weg bereikt had kunnen worden, en als er verwarring wordt veroorzaakt als dit wordt nagelaten. Verder is van belang het Kleerhangerarrest (HR 12 juni 1970, NJ 1970, 434): als nabootsing noodzakelijk is, omdat de bruikbaarheid van het product voor een groot deel afhangt van de wensen en behoeften van degenen voor wie het product gemaakt wordt, zoals het geval is met kleerhangers, die in verre mate gestandaardiseerd zijn in vorm en gebruik. Uit het Lego/Mega Brands (HR 20 november 2009, BIE, 2010, 4) arrest blijkt dat dit nog steeds het recht is zoals het vandaag geldt. Standaardisatie kan een rechtvaardiging zijn voor het verwarringwekkend nabootsen van een product.
In alle arresten geldt dus dat deze producten allebei eigenschappen hebben die namaak aantrekkelijk maken. Nabootsing is ook toelaatbaar, als het nagemaakte product in vergelijking met soortgelijke producten niets bijzonders te bieden heeft. Er is immers geen gevaar voor verwarring over de herkomst van het product en de beweerde nabootsing, als een product geen onderscheidend vermogen heeft. Zie hiervoor het arrest Drukasbak (HR 21 december 1956, NJ 1960, 414. In het arrest Raamuitzetter (31 mei 1991, NJ 1992, 391 bepaalde de Hoge Raad dat het onnodig veroorzaken van verwarringgevaar taboe is en blijft dit wanneer de termijn van bescherming verstreken is.
Het profiteren van onstoffelijke prestaties
In tegenstelling tot het namaken van het product van een ander (zoals bovenstaande nabootsing), kan men ook aanhaken of leunen (profiteren) op de onstoffelijke prestatie van een ander. In het arrest Holland Nautic/Decca (HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191) behandelt de Hoge Raad de vraag over de onrechtmatigheid van het profiteren van een onstoffelijke prestatie van iemand anders.
Hier had Decca een slim navigatiesysteem ontworpen dat gebruik maakte van bestaande radiozendstations en ontvangers die zij verhuurde om de kosten van het exploiteren van de zendstations eruit te halen. Holland Nautic maakte ontvangers die de uitgezonden radiosignalen van Decca konden opvangen. De HR stelt dat bescherming via ongeoorloofde mededinging ‘in beginsel vereist dat wordt geprofiteerd van een prestatie van dien aard dat zij op één lijn valt te stellen met die welke toekenning van een IE-recht rechtvaardigt’. Dit noemt men de ‘éénlijnsprestatie’. Ook hier spelen bijkomende omstandigheden steeds opnieuw een rol, dit blijkt uit de zinsnede ‘in beginsel ten minste vereist’. De feitenrechter moet zich terughoudend opstellen. Het predicaat ‘éénlijnsprestatie’ wordt maar weinig gegeven. Zie het arrest Elvis Presley (HR 24 februari 1989, NJ 1989, 701.
De navolging van onderscheidingsmiddelen
Wanneer op wetten zoals Auteurswet, de Handelsnaamwet en het BVIE geen beroep (meer) kan worden gedaan, kan artikel 6:162 BW aanvullende bescherming geven. In het geval dat het onderscheidingsteken wel merk is, maar niet is ingeschreven, is bescherming krachtens art 6:162 BW uitgesloten (art 2.19 BVIE).
Het zijn van een onderscheidingsmiddel, betekent dat, dat ‘teken’ een bepaalde onderscheidende kracht dient te hebben. Als er sprake is van een niet-onderscheidend teken, zoals een soortnaam, dan geldt het uitgangspunt dat navolging hiervan niet kan worden bestreden op grond van het gemene recht. Als hoofdregel geldt dat het navolgen van een onderscheidingsmiddel van iemand anders niet rechtmatig is als er verwarring wordt veroorzaakt door deze navolging.
Jurisprudentie:
Mededelingen over concurrenten of hun producten
De omzet van een onderneming kan worden gestimuleerd door reclame voor een bepaalde onderneming of een bepaald product. Verder kan de eigen omzet gestimuleerd worden door ongunstige mededelingen te doen over de concurrent. Dit wordt ook wel afbrekende mededinging genoemd. Je kunt hierbij denken aan allerlei mededelingen zoals de slechte kwaliteit van producten van de concurrent, de slechte service die door de concurrent geboden wordt etc. Een voorbeeld hiervan is het Kattenbroodarrest (HR 13 maart 1942, NJ 1941, 660). Als de mededelingen niet waar zijn, dan zijn ze altijd onrechtmatig. Als de mededelingen wel waar zijn, dan hangt de onrechtmatigheid af van de concrete omstandigheden van het geval.
Nu blijft nog de vraag over of het nodig is dat de concurrent met name genoemd wordt om de afbrekende mededeling onrechtmatig te laten zijn. Hierover gaan twee arresten van de Hoge Raad, namelijk HR 25 mei 1951, NJ 1951, 541 (Natuurazijn) en HR 29 maart 1985, NJ 1985, 591 (Pokon/Substral). Volgens het Natuurazijnarrest is een misleidende en afbrekende mededeling die voor een product van een hele groep fabrikanten ook onrechtmatig ten aanzien van een fabrikant die niet met naam is genoemd maar hier wel tegen opkomt. Uit het Pokonarrest blijkt dat het voldoende is dat de mogelijkheid bestaat dat het publiek de afbrekende mededeling op die concurrent zal betrekken. De afbrekende mededeling moet in de ogen van het publiek als het ware voldoende geïndividualiseerd zijn.
De omstandigheden van het geval die hier een rol kunnen spelen zijn de relevantie van de mededeling, de bewoordingen waarin de mededeling is gesteld, het feit dat de mededeling gedaan wordt bij wijze van afweer tegen een actie van de ander en het feit dat de mededeling in het openbaar en ongevraagd is gedaan.
Het profiteren van contractbreuk
Het profiteren van contractbreuk kan in de concurrentiestrijd op verschillende manieren gebeuren, zoals contractbreuk door een deelnemer aan een gesloten verkooporganisatie. Een gesloten verkooporganisatie ontstaat bijvoorbeeld als een fabrikant zijn (merk)artikel alleen aan bepaalde handelaren levert die ten opzichte van hem bepaalde verplichtingen hebben, zoals bijvoorbeeld de vastgestelde prijs van een bepaald product. Een grossier pleegt contractbreuk als een artikel aan een buitenstaander tegen een lagere prijs wordt verkocht. In het arrest Nibeja/Grundig (HR 12 januari 1962, NJ 1962), 246 stelt de Hoge Raad dat het handelen met iemand hoewel men weet dat hij contractbreuk pleegt op zich nog niet onrechtmatig is. In verband met andere omstandigheden kan dit echter wél onrechtmatig zijn.
Het profiteren kan onder omstandigheden dus wel degelijk onrechtmatig zijn. In 1937 is hier een standaardarrest over gewezen, namelijk HR 11 november 1937, NJ 1937, 1096 (Kolynos). Uit dit arrest blijkt dat de volgende punten van belang zijn:
De Hoge Raad heeft nog twee arresten gewezen over het profiteren van wanprestatie:
In een later arrest uit 2010 (Alfa Romeo/Multicar c.s. HR 8 januari 2010, IER 2010, 53) blijkt dat oneerlijke concurrentie niet enkel ten opzichte van tot het stelsel toegetreden dealers met wie de derde in concurrentie trad geldt, maar ook tegenover de distributeur (fabrikant). Het kan dus ook ten opzichte van hem onrechtmatig zijn. Dit is het geval indien het distributiestelsel ondermijnt wordt.
Artikel 6 van de Mededingingswet of artikel 81 van het EG-verdrag kunnen hierbij een rol spelen. Als een overeenkomst tussen fabrikant en tussenhandelaren op grond van een van deze bepaling verboden is, dan is deze van rechtswege nietig. Dus als een tussenhandelaar zich niet aan de ‘overeenkomst’ houdt, kan er geen sprake zijn van wanprestatie en daarom ook niet van het profiteren van de wanprestatie.
Bedrijfsgeheimen en clientèle
Ook hebben concurrenten grote belangstelling voor de ‘know how’ van een bepaald bedrijf. In de praktijk komt het vaak voor dat ex-werknemers of in dienst treden van een andere werkgever, of voor zichzelf beginnen en dan gebruik maken van de kennis die ze hebben opgedaan bij hun vroegere werkgever. Dit is in beginsel geoorloofd. De rechter zal echter anders oordelen als het gaat om schending van een concurrentiebeding of een geheimhoudingsplicht. Het kan ook voorkomen dat concurrenten proberen deze kennis te bemachtigen door spionage of omkoping. Dan is verkrijging hiervan als onrechtmatig te beschouwen.
Het beroemdste arrest dat hierover gaat is het arrest Lindenbaum/Cohen (HR 31 januari 1919, NJ 1919, 161). In dit arrest legde de Hoge Raad voor het eerst het begrip onrechtmatige daad ruim uit. Zie hiervoor ook artikel 7:678 lid 2 BW, en de artikelen 272 en 273 van het Wetboek van Strafrecht.
In een concurrentiestrijd is het op zich niet ongeoorloofd om te proberen om een klantenkring voor je te winnen. Het ligt echter aan de manier waarop dit wordt gedaan of dit al dan niet onrechtmatig is. Denk aan een verzekeraar die trouwe cliënten van zijn vorige werkgever probeert weg te krijgen.
De belemmering van bedrijfsuitoefening
Weigering om met iemand in een contractuele relatie te treden heet boycot. Afnemers weigeren bijvoorbeeld producten van een bepaalde fabrikant af te nemen. Dit wordt economische boycot, dit is iets heel anders dan politieke of sociale boycot. Boycot veronderstelt een zekere macht die het gevolg is van het collectieve karakter van een boycot. Zo’n boycot zal zelden spontaan ontstaan. Het wordt meestal georganiseerd of opgelegd door een bepaalde vereniging, waarin degenen die boycotten samenwerken. In dit geval rijst de vraag voor hoever dit geoorloofd is.
Uitgangspunt daar op is dat op grond van de contractsvrijheid het niet met een bepaald iemand een overeenkomst willen sluiten op zich niet ongeoorloofd is. Het organiseren van een boycot is wel onrechtmatig als er met de boycot een bepaald ongeoorloofd doel wordt nagestreefd, als er ongeoorloofde middelen worden gebruikt of als er een wanverhouding bestaat tussen de schade van degene die is geboycot en het belang dat door middel van de boycot wordt nagestreefd. Een voorbeeldarrest is Drogistenbond/Dotsch (HR 26 mei 1933, NJ 1933, 997). Dotsch was niet alleen uitgesloten in de handel van farmaceutische artikelen maar ook van handel in andere producten. Bij de boycot kunnen de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet en artikel 81 en 82 van het EG-verdrag een rol spelen.
Op zoek naar een uitdagende job die past bij je studie? Word studentmanager bij JoHo !
Werkzaamheden: o.a.
Interesse? Reageer of informeer
Je vertrek voorbereiden of je verzekering afsluiten bij studie, stage of onderzoek in het buitenland
Study or work abroad? check your insurance options with The JoHo Foundation
Luxaflex JoHo Worldsupporter contributed on 22-06-2017 17:00
In de tekst bij Hoofdstuk Merkenrecht bij de paragraaf Het einde van het recht staat de volgende zin:
" 2) verwording tot soortnaam: verwording van de merknaam tot soortnaam van de waar waarvoor het merk was ingeschreven, door toedoen of nalaten van de merkhouder (bijvoorbeeld luxaflex, aspirine). Dit lijkt alleen te kunnen gelden voor woordmerken. (art 2.26 lid 2, b.)"
Hierbij wordt de indruk gewekt dat luxaflex een algemeen gangbaar woord is danwel dagelijks taalgebruik. Dit is niet correct: Luxaflex is een merk en eigendom van Hunter Douglas Industries B.V.
Add new contribution