Casus ‘De Taiwanees’

De zaken gaan goed voor Woo Ping. Zijn Taiwanese restaurant ‘Little Taipei’ in hartje Amsterdam, dat bekendstaat om zijn heerlijke Dim Sum, trekt steeds meer klanten. Het enige probleem is dat hij en zijn kok Kim alles alleen moeten doen en daardoor voelt Woo zich eenzaam, afgedraaid en een beetje machteloos. Woo besluit zijn broer Dzjengis, die nog in Taiwan woont, naar Nederland te halen om twee jaar tegen kost en inwoning bij te springen in het restaurant. Dat Dzjengis zijn verblijf in Nederland illegaal zal zijn weet Woo wel, maar hij ziet geen andere uitweg en neemt het risico voor lief.

Een paar weken na de aankomst van Dzjengis ontdekt Woo dat zijn broer niet zo betrouwbaar is als vroeger. Woo wordt ‘s nachts gebeld door Kim, de kok, die aangeeft dat Dzjengis de dagomzet erdoorheen jaagt aan de gokkasten in snackbar In’t Ootje. Woo besluit zelf poolshoogte te nemen. Eenmaal aangekomen ziet hij dat het klopt; zijn broer Dzjengis – die in Taiwan geen cent te makken had – zit met vier grote mokken munten op de bar aan de gokkast te lachen met een blonde dame naast hem. In blinde woede loopt Woo op Dzjengis af, slaat met zijn vuisten hard op Dzjengis neus en drukt twee munten in zijn ogen. Dzjengis kermt van de pijn, terwijl bloed uit zijn neus op de gokkast drupt. Hij moet bij de dokterspost worden behandeld.

De politie is snel ter plaatse en komt uiteindelijk achter het hele verhaal. Dat leidt ertoe dat Woo enige tijd later wordt vervolgd ter zake van art. 197a lid 2 Sr (mensensmokkel uit winstbejag), art. 197b Sr (tewerkstelling van illegalen) en art. 300 lid 1 Sr (mishandeling). Hij moet zijn strafzaak in voorlopige hechtenis afwachten.

Woo’s raadsman verneemt dat medewerkers van het reisbureau dat Dzjengis vliegticket regelde, belastend over de betrokkenheid van Woo hebben verklaard. Woo had zich bij het reisbureau voorgedaan als Kim, de kok. Maar op basis van een fotoboek van de politie – waarin afbeeldingen van een grote reeks verdachte mensensmokkelaars zijn opgenomen en waaraan een foto van Woo is toegevoegd – kon Woo door de medewerkers worden aangewezen als degene met wie zij contact hadden gehad.

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting geeft Woo’s raadsman aan dat het fotoboek alsnog aan het dossier moet worden toegevoegd. Hij en zijn cliënt willen graag het gehele fotoboek inzien. Zij willen controleren of de aanwijzingen van het reisbureau en de daarop gebaseerde processen-verbaal – waar het OM zwaar op leunt bij het bewijs van de mensensmokkel – wel betrouwbaar zijn. “Westerlingen kunnen Aziaten immers moeilijk uit elkaar houden”, weet de raadsman. Het OM verzet zich tegen de toevoeging, omdat toekomstige onderzoeken daardoor zouden kunnen belemmerd.

Vraag 6a

Welke criteria hanteert het EHRM bij de beoordeling van de rechterlijke onpartijdigheid?

Antwoord

Er zijn twee toetsen voor een ‘impartial tribunal’. De subjectieve toets draait om de vraag of de rechter (daadwerkelijk) persoonlijk bevooroordeeld was. De objectieve toets draait om de vraag of met betrekking tot deze rechter de schijn van partijdigheid is gewekt. (Although, there is “no watertight division between the two notions”.)

Casus ’Zware Enveloppen’

Op dinsdag 5 juni 2017 controleert de douanier Eva op luchthaven Eindhoven de passagiers die naar Colombia willen vliegen. Eva kan volgens art. 11:3 van de Algemene Douanewet worden aangemerkt als een bijzonder opsporingsambtenaar. Rond 14.00 uur komt Bart de Graaf langs de douanepost. Eva wil weten of Bart nog dingen bij zich heeft die hij moet aangeven bij de douane. Daarom vraagt zij onder meer naar de hoeveelheid geld die Bart bij zich heeft, omdat het op grond van art. 10:1 lid 5 Algemene Douanewet strafbaar is om zonder melding meer dan €10.000 in contanten uit te voeren. Bart antwoordt dat hij slechts een paar euro’s bij zich heeft.

Als onderdeel van de routinecontrole onderzoekt Eva de bagage die Bart heeft meegebracht. In de handbagage vindt zij een dagboek. Als Eva door het dagboek bladert, ziet ze meerdere enveloppen. Bij het openen van een envelop ziet Eva verschillende briefjes van €500,- zitten. Wanneer zij Bart daarop voor de tweede keer vraagt hoeveel geld hij eigenlijk bij zich heet, haalt hij eerst zijn schouders op en zegt daarna: “€45.000”.

Hierop besluit Eva haar teamleider van de douane, Herman, erbij te roepen. Die vindt nader onderzoek wenselijk. Hij zegt tegen Bart dat die zijn vlucht wel kan vergeten en neemt Bart mee voor een diepgaande controle. In het gesprek dat volgt vraagt Herman onder meer waar het geld vandaan komt, wat het doel van de Barts reis is en waarom Bart zijn geld meeneemt in een dagboek. Bart antwoordt dat hij naar Colombia vliegt om mee te doen aan een darttoernooi, dat hij het geld wil gebruiken om dit darttoernooi mee te betalen en dat hij het geld de afgelopen jaren heeft gewonnen bij eerdere darttoernooien. Herman maakt vervolgens een proces-verbaal op waarin hij opschrijft wat Bart aan hem heeft verteld.

Om 17.00 uur komt de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) langs om Bart aan te houden. Zij zijn door de officier van justitie gemachtigd om Bart aan te houden aangezien hij wordt verdacht van witwassen (art. 420bis Sr). Deze verdenking volgt uit het feit dat Bart €45.000 in contanten in bezit heeft. Het bezitten van zoveel contant geld is een algemeen bekende indicatie van witwassen. Bart wordt meegenomen naar het kantoor van de FIOD en voorgeleid voor de hulpofficier van justitie. Die stelt Bart op de hoogte van zijn rechten, waaronder het recht op een advocaat. Bart geeft aan dat hij wel een advocaat wil spreken. Maar als er twee uur nadat de hulpofficier van justitie dit verzoek heeft doorgegeven nog steeds geen advocaat is gekomen, zegt Bart tegen de opsporingsambtenaren van de FIOD dat hij niet langer op een advocaat wil wachten. Daarop wordt Bart verhoord zonder dat hij met een advocaat heeft kunnen spreken. Nadat hij de cautie heeft gekregen vertelt Bart nogmaals alles over de redenen waarom hij het geld bij zich heeft. Twee uur later staat Bart weer op straat.

Enige tijd later wordt Bart gedagvaard om voor de rechter te verschijnen. De tenlastelegging luidt:

Dat Bart de Graaf op 5 juni 2017, te luchthaven Eindhoven, van een voorwerp, te weten een hoeveelheid geld ter waarde van € 45.000, gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat dit geldbedrag – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf (art. 420bis lid 1 sub b Sr)

Tijdens de terechtzitting betoogt de raadsman van Bart dat de rechter geen gebruik mag maken van de verklaringen die Bart heeft afgelegd tijdens het gesprek met teamleider Herman. Herman heeft namelijk niet de cautie gegeven aan Bart terwijl hij dat op grond van art. 29 lid 2 Sv wel had moeten doen.

Na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting trekt de rechtbank zich terug voor de beraadslaging. De rechtbank komt daar tot de conclusie dat Bart vooral de verplaatsing van een voorwerp heeft verhuld. Deze vorm van witwassen (art. 420bis lid 1 sub a Sr) is echter niet ten laste gelegd. Niettemin besluit de rechtbank over te gaan tot de volgende bewezenverklaring:

Dat Bart de Graaf op 19 mei 2016, te Schiphol, van een voorwerp, te weten een hoeveelheid geld ter waarde van € 45.000, de verplaatsing heeft verhuld, terwijl hij wist dat dit geldbedrag – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf (art. 420bis lid 1 sub a Sr)

De rechtbank motiveert deze bewezenverklaring met de volgende tijdens de terechtzitting besproken bewijsmiddelen:

1. Het ambtsedig opgemaakt, gedagtekend en ondertekend proces-verbaal van douanebeambte Eva: “Op dinsdag 5 juni 2017 om 14.00 uur controleerde ik bij de douanepost op Schiphol een man, die mij later bekend werd als Bart de Graaf. Op mijn vraag of hij wat had aan te geven, antwoordde de man: ‘Nee’. Bij controle van de bagage van de man stuitte ik op een dagboek. Bij het doorbladeren van het dagboek vond ik meerdere briefjes van €500. Bij nadere controle van het dagboek van De Graaf heb ik vervolgens €45.000 aangetroffen.”
2. Het ambtsedig opgemaakt, gedagtekend en ondertekend proces-verbaal van opsporingsambtenaar O. van de FIOD van het verhoor van Bart de Graaf op dinsdag 5 juni 2017 om 20.00 uur, inhoudende als verklaring van de verdachte: “Ik was op weg naar Colombia om daar deel te nemen aan een darttoernooi. De inleg van dat darttoernooi was ongeveer €40.000. Dit geld had ik contant meegenomen en vervoerd in meerdere enveloppen in mijn dagboek, want dat vind ik prettiger dan een dikke envelop met geld in mijn broek te stoppen. Ik heb het geld contant meegenomen, omdat ik dit geld altijd gebruik voor het darten. Ik heb het geld in de loop van de jaren verdiend met andere darttoernooien. Ik heb het geld niet op de bank gezet, omdat ik er geen belasting over wil betalen.”
3. Het ambtsedig opgemaakt, gedagtekend en ondertekend proces-verbaal van opsporingsambtenaar S. van de FIOD bevattende een onderzoek van de administratie van Bart de Graaf: “Ik kom tot de conclusie dat Bart de Graaf het bedrag van €45.000 niet kan hebben verdiend met zijn normale werkzaamheden. Verder heeft Bart geen registratie bijgehouden van zijn winsten en verliezen bij darttoernooien. Ik vind het niet geloofwaardig dat hij zoveel geld kan verdienen met darten. Daarom kan het niet anders dan dat Bart het geld heeft verworven door het plegen van een of ander misdrijf.”
4. De tijdens het onderzoek ter terechtzitting afgelegde verklaring van Bart de Graaf: “Ik zeg niets meer. Ik heb al genoeg verteld”.

Vraag 3b

• Heeft de rechtbank gehandeld in strijd met art. 6 EVRM?

Antwoord

In art. 6 lid 3 sub a EVRM staat het recht van de verdachte om op de hoogte te worden gesteld van de ‘nature and cause of the accusation against him’. In de tenlastelegging staat waarvan de verdachte wordt verdacht, namelijk het witwassen van €45.000. Het EHRM legt art. 6 lid 3 sub a EVRM niet zo uit dat de rechtbank nooit iets anders mag bewezen verklaren dan ten laste is gelegd. Zolang het voor de verdachte maar duidelijk is waartegen hij zich moet verdedigen is afwijking van de tenlastelegging geen probleem, zo volgt uit De Salvador Torres t. Spanje.De verdachte heeft niet alleen het recht om op de hoogte te zijn van de feiten die ten grondslag liggen aan de beschuldiging, maar ook van de juridische kwalificatie, zie Pelissier en Sassi t. Frankrijk..

In deze casus is het voor de verdachte duidelijk dat het gaat om het witwassen van geld. Maar de kwalificatie is wel gewijzigd. Dit was voor de verdachte niet voorzienbaar, ten minste uit de casus blijkt niet dat de andere witwas-variant ter sprake is gekomen tijdens de zitting en het zit ook niet impliciet in de tenlastelegging. Het is bovendien niet de eigen schuld van de verdachte dat hij niet op de hoogte is van de gewijzigde grondslag.

Conclusie: De rechtbank heeft (mogelijk) in strijd gehandeld met art. 6 EVRM.

Casus ‘De Taiwanees’

De zaken gaan goed voor Woo Ping. Zijn Taiwanese restaurant ‘Little Taipei’ in hartje Amsterdam, dat bekendstaat om zijn heerlijke Dim Sum, trekt steeds meer klanten. Het enige probleem is dat hij en zijn kok Kim alles alleen moeten doen en daardoor voelt Woo zich eenzaam, afgedraaid en een beetje machteloos. Woo besluit zijn broer Dzjengis, die nog in Taiwan woont, naar Nederland te halen om twee jaar tegen kost en inwoning bij te springen in het restaurant. Dat Dzjengis zijn verblijf in Nederland illegaal zal zijn weet Woo wel, maar hij ziet geen andere uitweg en neemt het risico voor lief.

Een paar weken na de aankomst van Dzjengis ontdekt Woo dat zijn broer niet zo betrouwbaar is als vroeger. Woo wordt ‘s nachts gebeld door Kim, de kok, die aangeeft dat Dzjengis de dagomzet erdoorheen jaagt aan de gokkasten in snackbar In’t Ootje. Woo besluit zelf poolshoogte te nemen. Eenmaal aangekomen ziet hij dat het klopt; zijn broer Dzjengis – die in Taiwan geen cent te makken had – zit met vier grote mokken munten op de bar aan de gokkast te lachen met een blonde dame naast hem. In blinde woede loopt Woo op Dzjengis af, slaat met zijn vuisten hard op Dzjengis neus en drukt twee munten in zijn ogen. Dzjengis kermt van de pijn, terwijl bloed uit zijn neus op de gokkast drupt. Hij moet bij de dokterspost worden behandeld.

De politie is snel ter plaatse en komt uiteindelijk achter het hele verhaal. Dat leidt ertoe dat Woo enige tijd later wordt vervolgd ter zake van art. 197a lid 2 Sr (mensensmokkel uit winstbejag), art. 197b Sr (tewerkstelling van illegalen) en art. 300 lid 1 Sr (mishandeling). Hij moet zijn strafzaak in voorlopige hechtenis afwachten.

Woo’s raadsman verneemt dat medewerkers van het reisbureau dat Dzjengis vliegticket regelde, belastend over de betrokkenheid van Woo hebben verklaard. Woo had zich bij het reisbureau voorgedaan als Kim, de kok. Maar op basis van een fotoboek van de politie – waarin afbeeldingen van een grote reeks verdachte mensensmokkelaars zijn opgenomen en waaraan een foto van Woo is toegevoegd – kon Woo door de medewerkers worden aangewezen als degene met wie zij contact hadden gehad.

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting geeft Woo’s raadsman aan dat het fotoboek alsnog aan het dossier moet worden toegevoegd. Hij en zijn cliënt willen graag het gehele fotoboek inzien. Zij willen controleren of de aanwijzingen van het reisbureau en de daarop gebaseerde processen-verbaal – waar het OM zwaar op leunt bij het bewijs van de mensensmokkel – wel betrouwbaar zijn. “Westerlingen kunnen Aziaten immers moeilijk uit elkaar houden”, weet de raadsman. Het OM verzet zich tegen de toevoeging, omdat toekomstige onderzoeken daardoor zouden kunnen belemmerd.

Vraag 6a

Welke criteria hanteert het EHRM bij de beoordeling van de rechterlijke onpartijdigheid?

Antwoord

Er zijn twee toetsen voor een ‘impartial tribunal’. De subjectieve toets draait om de vraag of de rechter (daadwerkelijk) persoonlijk bevooroordeeld was. De objectieve toets draait om de vraag of met betrekking tot deze rechter de schijn van partijdigheid is gewekt. (Although, there is “no watertight division between the two notions”.)

Casus ’Zware Enveloppen’

Op dinsdag 5 juni 2017 controleert de douanier Eva op luchthaven Eindhoven de passagiers die naar Colombia willen vliegen. Eva kan volgens art. 11:3 van de Algemene Douanewet worden aangemerkt als een bijzonder opsporingsambtenaar. Rond 14.00 uur komt Bart de Graaf langs de douanepost. Eva wil weten of Bart nog dingen bij zich heeft die hij moet aangeven bij de douane. Daarom vraagt zij onder meer naar de hoeveelheid geld die Bart bij zich heeft, omdat het op grond van art. 10:1 lid 5 Algemene Douanewet strafbaar is om zonder melding meer dan €10.000 in contanten uit te voeren. Bart antwoordt dat hij slechts een paar euro’s bij zich heeft.

Als onderdeel van de routinecontrole onderzoekt Eva de bagage die Bart heeft meegebracht. In de handbagage vindt zij een dagboek. Als Eva door het dagboek bladert, ziet ze meerdere enveloppen. Bij het openen van een envelop ziet Eva verschillende briefjes van €500,- zitten. Wanneer zij Bart daarop voor de tweede keer vraagt hoeveel geld hij eigenlijk bij zich heet, haalt hij eerst zijn schouders op en zegt daarna: “€45.000”.

Hierop besluit Eva haar teamleider van de douane, Herman, erbij te roepen. Die vindt nader onderzoek wenselijk. Hij zegt tegen Bart dat die zijn vlucht wel kan vergeten en neemt Bart mee voor een diepgaande controle. In het gesprek dat volgt vraagt Herman onder meer waar het geld vandaan komt, wat het doel van de Barts reis is en waarom Bart zijn geld meeneemt in een dagboek. Bart antwoordt dat hij naar Colombia vliegt om mee te doen aan een darttoernooi, dat hij het geld wil gebruiken om dit darttoernooi mee te betalen en dat hij het geld de afgelopen jaren heeft gewonnen bij eerdere darttoernooien. Herman maakt vervolgens een proces-verbaal op waarin hij opschrijft wat Bart aan hem heeft verteld.

Om 17.00 uur komt de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) langs om Bart aan te houden. Zij zijn door de officier van justitie gemachtigd om Bart aan te houden aangezien hij wordt verdacht van witwassen (art. 420bis Sr). Deze verdenking volgt uit het feit dat Bart €45.000 in contanten in bezit heeft. Het bezitten van zoveel contant geld is een algemeen bekende indicatie van witwassen. Bart wordt meegenomen naar het kantoor van de FIOD en voorgeleid voor de hulpofficier van justitie. Die stelt Bart op de hoogte van zijn rechten, waaronder het recht op een advocaat. Bart geeft aan dat hij wel een advocaat wil spreken. Maar als er twee uur nadat de hulpofficier van justitie dit verzoek heeft doorgegeven nog steeds geen advocaat is gekomen, zegt Bart tegen de opsporingsambtenaren van de FIOD dat hij niet langer op een advocaat wil wachten. Daarop wordt Bart verhoord zonder dat hij met een advocaat heeft kunnen spreken. Nadat hij de cautie heeft gekregen vertelt Bart nogmaals alles over de redenen waarom hij het geld bij zich heeft. Twee uur later staat Bart weer op straat.

Enige tijd later wordt Bart gedagvaard om voor de rechter te verschijnen. De tenlastelegging luidt:

Dat Bart de Graaf op 5 juni 2017, te luchthaven Eindhoven, van een voorwerp, te weten een hoeveelheid geld ter waarde van € 45.000, gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat dit geldbedrag – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf (art. 420bis lid 1 sub b Sr)

Tijdens de terechtzitting betoogt de raadsman van Bart dat de rechter geen gebruik mag maken van de verklaringen die Bart heeft afgelegd tijdens het gesprek met teamleider Herman. Herman heeft namelijk niet de cautie gegeven aan Bart terwijl hij dat op grond van art. 29 lid 2 Sv wel had moeten doen.

Na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting trekt de rechtbank zich terug voor de beraadslaging. De rechtbank komt daar tot de conclusie dat Bart vooral de verplaatsing van een voorwerp heeft verhuld. Deze vorm van witwassen (art. 420bis lid 1 sub a Sr) is echter niet ten laste gelegd. Niettemin besluit de rechtbank over te gaan tot de volgende bewezenverklaring:

Dat Bart de Graaf op 19 mei 2016, te Schiphol, van een voorwerp, te weten een hoeveelheid geld ter waarde van € 45.000, de verplaatsing heeft verhuld, terwijl hij wist dat dit geldbedrag – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf (art. 420bis lid 1 sub a Sr)

De rechtbank motiveert deze bewezenverklaring met de volgende tijdens de terechtzitting besproken bewijsmiddelen:

1. Het ambtsedig opgemaakt, gedagtekend en ondertekend proces-verbaal van douanebeambte Eva: “Op dinsdag 5 juni 2017 om 14.00 uur controleerde ik bij de douanepost op Schiphol een man, die mij later bekend werd als Bart de Graaf. Op mijn vraag of hij wat had aan te geven, antwoordde de man: ‘Nee’. Bij controle van de bagage van de man stuitte ik op een dagboek. Bij het doorbladeren van het dagboek vond ik meerdere briefjes van €500. Bij nadere controle van het dagboek van De Graaf heb ik vervolgens €45.000 aangetroffen.”
2. Het ambtsedig opgemaakt, gedagtekend en ondertekend proces-verbaal van opsporingsambtenaar O. van de FIOD van het verhoor van Bart de Graaf op dinsdag 5 juni 2017 om 20.00 uur, inhoudende als verklaring van de verdachte: “Ik was op weg naar Colombia om daar deel te nemen aan een darttoernooi. De inleg van dat darttoernooi was ongeveer €40.000. Dit geld had ik contant meegenomen en vervoerd in meerdere enveloppen in mijn dagboek, want dat vind ik prettiger dan een dikke envelop met geld in mijn broek te stoppen. Ik heb het geld contant meegenomen, omdat ik dit geld altijd gebruik voor het darten. Ik heb het geld in de loop van de jaren verdiend met andere darttoernooien. Ik heb het geld niet op de bank gezet, omdat ik er geen belasting over wil betalen.”
3. Het ambtsedig opgemaakt, gedagtekend en ondertekend proces-verbaal van opsporingsambtenaar S. van de FIOD bevattende een onderzoek van de administratie van Bart de Graaf: “Ik kom tot de conclusie dat Bart de Graaf het bedrag van €45.000 niet kan hebben verdiend met zijn normale werkzaamheden. Verder heeft Bart geen registratie bijgehouden van zijn winsten en verliezen bij darttoernooien. Ik vind het niet geloofwaardig dat hij zoveel geld kan verdienen met darten. Daarom kan het niet anders dan dat Bart het geld heeft verworven door het plegen van een of ander misdrijf.”
4. De tijdens het onderzoek ter terechtzitting afgelegde verklaring van Bart de Graaf: “Ik zeg niets meer. Ik heb al genoeg verteld”.

Vraag 3a

De rechtbank is in haar bewezenverklaring afgeweken van de tenlastelegging:

• Heeft de rechtbank geoordeeld op grondslag van de tenlastelegging?

Antwoord

De rechtbank moet beslissen op grondslag van de tenlastelegging. Dat betekent dat zij in beginsel geen bestanddelen mag bewezen verklaren die de officier van justitie niet ten laste heeft gelegd. De rechter mag geen andere witwasvariant toevoegen, want daarmee wordt het strafrechtelijk verwijt uitgebreid (KK p. 434).

De rechtbank heeft in deze casus een andere variant van witwassen (art. 420bis lid 1 Sr) bewezen verklaard: sub a in plaats van sub b. . Door het bestanddeel ‘verplaatsing’ (etc.) bewezen te verklaren heeft de rechtbank bestanddelen bewezenverklaard die niet zijn opgenomen in de tenlastelegging. Hiermee is het strafrechtelijk verwijt uitgebreid en is de dus grondslag van de tenlastelegging verlaten.

Vervolg casus

Tijdens de zitting trekt Woo’s raadsman ook de onpartijdigheid van één van de rechters in twijfel. De betreffende rechter, mr. de Jager, was vroeger jarenlang landelijk coördinerend officier van justitie mensensmokkel en behandelde in die hoedanigheid tientallen zaken tegen Taiwanese horecazaken. “Mijn cliënt staat wat dat betreft al 1-0 achter,” aldus de raadsman. Bovendien wijst de raadsman erop dat mr. de Jager één van de rechters is die ook de gevangenhouding van de heer Woo heeft bevolen. “Dat is dus 2-0 en einde wedstrijd. Mijn cliënt krijgt zo geen eerlijk proces meer zoals dat hem in art. 6 EVRM wordt gegarandeerd. Mr. de Jager moet worden gewraakt,” aldus de advocaat.

Vraag 6a

Welke criteria hanteert het EHRM bij de beoordeling van de rechterlijke onpartijdigheid?

Antwoord

Na betrokkenheid bij ‘pretrial decisions’ is niet per se sprake van vooringenomenheid, behoudens speciale omstandigheden, zoals een hoge graad van verdenking bij die pretrial decisions (EHRM Hauschildt t. Denemarken). Volgens de Hoge Raad staat het beoordelen van de gevangenhouding (‘ernstige bezwaren’) nog steeds op voldoende afstand. Dat mr. de Jager eerder ook de gevangenhouding heeft beoordeeld weegt dus niet of nauwelijks mee in de beslissing (en kan in ieder geval niet doorslaggevend zijn voor een wraking).

Casus ’Zware Enveloppen’

Op dinsdag 5 juni 2017 controleert de douanier Eva op luchthaven Eindhoven de passagiers die naar Colombia willen vliegen. Eva kan volgens art. 11:3 van de Algemene Douanewet worden aangemerkt als een bijzonder opsporingsambtenaar. Rond 14.00 uur komt Bart de Graaf langs de douanepost. Eva wil weten of Bart nog dingen bij zich heeft die hij moet aangeven bij de douane. Daarom vraagt zij onder meer naar de hoeveelheid geld die Bart bij zich heeft, omdat het op grond van art. 10:1 lid 5 Algemene Douanewet strafbaar is om zonder melding meer dan €10.000 in contanten uit te voeren. Bart antwoordt dat hij slechts een paar euro’s bij zich heeft.

Als onderdeel van de routinecontrole onderzoekt Eva de bagage die Bart heeft meegebracht. In de handbagage vindt zij een dagboek. Als Eva door het dagboek bladert, ziet ze meerdere enveloppen. Bij het openen van een envelop ziet Eva verschillende briefjes van €500,- zitten. Wanneer zij Bart daarop voor de tweede keer vraagt hoeveel geld hij eigenlijk bij zich heet, haalt hij eerst zijn schouders op en zegt daarna: “€45.000”.

Hierop besluit Eva haar teamleider van de douane, Herman, erbij te roepen. Die vindt nader onderzoek wenselijk. Hij zegt tegen Bart dat die zijn vlucht wel kan vergeten en neemt Bart mee voor een diepgaande controle. In het gesprek dat volgt vraagt Herman onder meer waar het geld vandaan komt, wat het doel van de Barts reis is en waarom Bart zijn geld meeneemt in een dagboek. Bart antwoordt dat hij naar Colombia vliegt om mee te doen aan een darttoernooi, dat hij het geld wil gebruiken om dit darttoernooi mee te betalen en dat hij het geld de afgelopen jaren heeft gewonnen bij eerdere darttoernooien. Herman maakt vervolgens een proces-verbaal op waarin hij opschrijft wat Bart aan hem heeft verteld.

Om 17.00 uur komt de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) langs om Bart aan te houden. Zij zijn door de officier van justitie gemachtigd om Bart aan te houden aangezien hij wordt verdacht van witwassen (art. 420bis Sr). Deze verdenking volgt uit het feit dat Bart €45.000 in contanten in bezit heeft. Het bezitten van zoveel contant geld is een algemeen bekende indicatie van witwassen. Bart wordt meegenomen naar het kantoor van de FIOD en voorgeleid voor de hulpofficier van justitie. Die stelt Bart op de hoogte van zijn rechten, waaronder het recht op een advocaat. Bart geeft aan dat hij wel een advocaat wil spreken. Maar als er twee uur nadat de hulpofficier van justitie dit verzoek heeft doorgegeven nog steeds geen advocaat is gekomen, zegt Bart tegen de opsporingsambtenaren van de FIOD dat hij niet langer op een advocaat wil wachten. Daarop wordt Bart verhoord zonder dat hij met een advocaat heeft kunnen spreken. Nadat hij de cautie heeft gekregen vertelt Bart nogmaals alles over de redenen waarom hij het geld bij zich heeft. Twee uur later staat Bart weer op straat.

Enige tijd later wordt Bart gedagvaard om voor de rechter te verschijnen. De tenlastelegging luidt:

Dat Bart de Graaf op 5 juni 2017, te luchthaven Eindhoven, van een voorwerp, te weten een hoeveelheid geld ter waarde van € 45.000, gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat dit geldbedrag – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf (art. 420bis lid 1 sub b Sr)

Tijdens de terechtzitting betoogt de raadsman van Bart dat de rechter geen gebruik mag maken van de verklaringen die Bart heeft afgelegd tijdens het gesprek met teamleider Herman. Herman heeft namelijk niet de cautie gegeven aan Bart terwijl hij dat op grond van art. 29 lid 2 Sv wel had moeten doen.

Na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting trekt de rechtbank zich terug voor de beraadslaging. De rechtbank komt daar tot de conclusie dat Bart vooral de verplaatsing van een voorwerp heeft verhuld. Deze vorm van witwassen (art. 420bis lid 1 sub a Sr) is echter niet ten laste gelegd. Niettemin besluit de rechtbank over te gaan tot de volgende bewezenverklaring:

Dat Bart de Graaf op 19 mei 2016, te Schiphol, van een voorwerp, te weten een hoeveelheid geld ter waarde van € 45.000, de verplaatsing heeft verhuld, terwijl hij wist dat dit geldbedrag – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf (art. 420bis lid 1 sub a Sr)

De rechtbank motiveert deze bewezenverklaring met de volgende tijdens de terechtzitting besproken bewijsmiddelen:

1. Het ambtsedig opgemaakt, gedagtekend en ondertekend proces-verbaal van douanebeambte Eva: “Op dinsdag 5 juni 2017 om 14.00 uur controleerde ik bij de douanepost op Schiphol een man, die mij later bekend werd als Bart de Graaf. Op mijn vraag of hij wat had aan te geven, antwoordde de man: ‘Nee’. Bij controle van de bagage van de man stuitte ik op een dagboek. Bij het doorbladeren van het dagboek vond ik meerdere briefjes van €500. Bij nadere controle van het dagboek van De Graaf heb ik vervolgens €45.000 aangetroffen.”
2. Het ambtsedig opgemaakt, gedagtekend en ondertekend proces-verbaal van opsporingsambtenaar O. van de FIOD van het verhoor van Bart de Graaf op dinsdag 5 juni 2017 om 20.00 uur, inhoudende als verklaring van de verdachte: “Ik was op weg naar Colombia om daar deel te nemen aan een darttoernooi. De inleg van dat darttoernooi was ongeveer €40.000. Dit geld had ik contant meegenomen en vervoerd in meerdere enveloppen in mijn dagboek, want dat vind ik prettiger dan een dikke envelop met geld in mijn broek te stoppen. Ik heb het geld contant meegenomen, omdat ik dit geld altijd gebruik voor het darten. Ik heb het geld in de loop van de jaren verdiend met andere darttoernooien. Ik heb het geld niet op de bank gezet, omdat ik er geen belasting over wil betalen.”
3. Het ambtsedig opgemaakt, gedagtekend en ondertekend proces-verbaal van opsporingsambtenaar S. van de FIOD bevattende een onderzoek van de administratie van Bart de Graaf: “Ik kom tot de conclusie dat Bart de Graaf het bedrag van €45.000 niet kan hebben verdiend met zijn normale werkzaamheden. Verder heeft Bart geen registratie bijgehouden van zijn winsten en verliezen bij darttoernooien. Ik vind het niet geloofwaardig dat hij zoveel geld kan verdienen met darten. Daarom kan het niet anders dan dat Bart het geld heeft verworven door het plegen van een of ander misdrijf.”
4. De tijdens het onderzoek ter terechtzitting afgelegde verklaring van Bart de Graaf: “Ik zeg niets meer. Ik heb al genoeg verteld”.

Vraag 1a

Had Eva aan Bart de cautie moeten geven voordat zij voor de tweede keer aan Bart vroeg hoeveel geld hij bij zich had?

Antwoord

Volgens art. 29 lid 2 Sv moet de verdachte voor de aanvang van een verhoor worden meegedeeld dat hij niet tot antwoorden is verplicht (de cautie).Als verdachte kan worden aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit (art 27 Sv). Een verhoor kan worden gedefinieerd als ‘vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit’.

In deze casus rijst er een redelijk vermoeden van schuld dat de verdachte een strafbaar feit heeft begaan, namelijk dat de verdachte in strijd met art. 10 lid 5 Algemene Douanewet niet heeft aangegeven dat hij meer dan €10.000 aan contanten bij zich heeft. Het is redelijk dat dit vermoeden rijst (moet rijzen) op het moment dat Eva meerdere enveloppen vindt in het dagboek, waarvan er een verschillende briefjes van €500 bevat.

Gegeven in de casus is dat Eva een bijzonder opsporingsambtenaar is en zojuist is vastgesteld dat Bart moet worden aangemerkt als verdachte. De vraag die Eva aan Bart heeft gesteld betreft duidelijk dienst betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit, aangezien de vraag rechtstreeks ziet op mogelijkheid dat Bart een strafbaar feit heeft gepleegd, namelijk meer dan €10.000 uitvoeren zonder dat te melden. Daarom is er sprake van een verhoor.

De conclusie is dat Eva aan Bart de cautie had moeten geven voordat zij vragen ging stellen over het gevonden geld.

Is het in strijd met het Wetboek van Strafvordering dat Bart werd gehoord zonder dat hij overleg had gehad met een raadsman?

Antwoord

De verdachte heeft op grond van art. 28 Sv recht op een advocaat. Dit recht is niet absoluut. Een verdachte mag afstand doen van het recht op een advocaat. Op grond van art. 28b lid 2 Sv hoeft er alleen rechtsbijstand te worden geregeld als de verdachte er om vraagt. Hij kan van dit recht ook weer afstand doen als de raadsman niet na twee uur na de kennisgeving van het verzoek om rechtsbijstand beschikbaar is (art. 28b lid 4 Sv).

In deze casus is art. 28b lid 2 Sv van toepassing, omdat er voorlopige hechtenis is toegestaan voor het feit waarvan Bart wordt verdacht (de maximumstraf voor witwassen is 6 jaar, en dat is meer dan 4 jaar (art. 426bis Sr jo 67 lid 1 sub a Sv)). Bart verzoekt in eerste instantie wel om rechtsbijstand. Dan mag hij niet worden verhoord zonder advocaat. Later zegt hij dat hij niet langer op een advocaat wil wachten. Hiermee wordt duidelijk en ondubbelzinnig afstand gedaan van het recht op een advocaat. Aangezien deze mededeling wordt gedaan twee uur na de kennisgeving van het verzoek om rechtsbijstand, is het geen probleem om Bart te horen zonder dat hij heeft kunnen overleggen met een advocaat.

Conclusie: het is niet in strijd met het Wetboek van Strafvordering om Bart te horen terwijl die niet heeft kunnen overleggen met een raadsman.

Casus ’Zware Enveloppen’

Op dinsdag 5 juni 2017 controleert de douanier Eva op luchthaven Eindhoven de passagiers die naar Colombia willen vliegen. Eva kan volgens art. 11:3 van de Algemene Douanewet worden aangemerkt als een bijzonder opsporingsambtenaar. Rond 14.00 uur komt Bart de Graaf langs de douanepost. Eva wil weten of Bart nog dingen bij zich heeft die hij moet aangeven bij de douane. Daarom vraagt zij onder meer naar de hoeveelheid geld die Bart bij zich heeft, omdat het op grond van art. 10:1 lid 5 Algemene Douanewet strafbaar is om zonder melding meer dan €10.000 in contanten uit te voeren. Bart antwoordt dat hij slechts een paar euro’s bij zich heeft.

Als onderdeel van de routinecontrole onderzoekt Eva de bagage die Bart heeft meegebracht. In de handbagage vindt zij een dagboek. Als Eva door het dagboek bladert, ziet ze meerdere enveloppen. Bij het openen van een envelop ziet Eva verschillende briefjes van €500,- zitten. Wanneer zij Bart daarop voor de tweede keer vraagt hoeveel geld hij eigenlijk bij zich heet, haalt hij eerst zijn schouders op en zegt daarna: “€45.000”.

Hierop besluit Eva haar teamleider van de douane, Herman, erbij te roepen. Die vindt nader onderzoek wenselijk. Hij zegt tegen Bart dat die zijn vlucht wel kan vergeten en neemt Bart mee voor een diepgaande controle. In het gesprek dat volgt vraagt Herman onder meer waar het geld vandaan komt, wat het doel van de Barts reis is en waarom Bart zijn geld meeneemt in een dagboek. Bart antwoordt dat hij naar Colombia vliegt om mee te doen aan een darttoernooi, dat hij het geld wil gebruiken om dit darttoernooi mee te betalen en dat hij het geld de afgelopen jaren heeft gewonnen bij eerdere darttoernooien. Herman maakt vervolgens een proces-verbaal op waarin hij opschrijft wat Bart aan hem heeft verteld.

Om 17.00 uur komt de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) langs om Bart aan te houden. Zij zijn door de officier van justitie gemachtigd om Bart aan te houden aangezien hij wordt verdacht van witwassen (art. 420bis Sr). Deze verdenking volgt uit het feit dat Bart €45.000 in contanten in bezit heeft. Het bezitten van zoveel contant geld is een algemeen bekende indicatie van witwassen. Bart wordt meegenomen naar het kantoor van de FIOD en voorgeleid voor de hulpofficier van justitie. Die stelt Bart op de hoogte van zijn rechten, waaronder het recht op een advocaat. Bart geeft aan dat hij wel een advocaat wil spreken. Maar als er twee uur nadat de hulpofficier van justitie dit verzoek heeft doorgegeven nog steeds geen advocaat is gekomen, zegt Bart tegen de opsporingsambtenaren van de FIOD dat hij niet langer op een advocaat wil wachten. Daarop wordt Bart verhoord zonder dat hij met een advocaat heeft kunnen spreken. Nadat hij de cautie heeft gekregen vertelt Bart nogmaals alles over de redenen waarom hij het geld bij zich heeft. Twee uur later staat Bart weer op straat.

Enige tijd later wordt Bart gedagvaard om voor de rechter te verschijnen. De tenlastelegging luidt:

Dat Bart de Graaf op 5 juni 2017, te luchthaven Eindhoven, van een voorwerp, te weten een hoeveelheid geld ter waarde van € 45.000, gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat dit geldbedrag – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf (art. 420bis lid 1 sub b Sr)

Tijdens de terechtzitting betoogt de raadsman van Bart dat de rechter geen gebruik mag maken van de verklaringen die Bart heeft afgelegd tijdens het gesprek met teamleider Herman. Herman heeft namelijk niet de cautie gegeven aan Bart terwijl hij dat op grond van art. 29 lid 2 Sv wel had moeten doen.

Na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting trekt de rechtbank zich terug voor de beraadslaging. De rechtbank komt daar tot de conclusie dat Bart vooral de verplaatsing van een voorwerp heeft verhuld. Deze vorm van witwassen (art. 420bis lid 1 sub a Sr) is echter niet ten laste gelegd. Niettemin besluit de rechtbank over te gaan tot de volgende bewezenverklaring:

Dat Bart de Graaf op 19 mei 2016, te Schiphol, van een voorwerp, te weten een hoeveelheid geld ter waarde van € 45.000, de verplaatsing heeft verhuld, terwijl hij wist dat dit geldbedrag – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf (art. 420bis lid 1 sub a Sr)

De rechtbank motiveert deze bewezenverklaring met de volgende tijdens de terechtzitting besproken bewijsmiddelen:

1. Het ambtsedig opgemaakt, gedagtekend en ondertekend proces-verbaal van douanebeambte Eva: “Op dinsdag 5 juni 2017 om 14.00 uur controleerde ik bij de douanepost op Schiphol een man, die mij later bekend werd als Bart de Graaf. Op mijn vraag of hij wat had aan te geven, antwoordde de man: ‘Nee’. Bij controle van de bagage van de man stuitte ik op een dagboek. Bij het doorbladeren van het dagboek vond ik meerdere briefjes van €500. Bij nadere controle van het dagboek van De Graaf heb ik vervolgens €45.000 aangetroffen.”
2. Het ambtsedig opgemaakt, gedagtekend en ondertekend proces-verbaal van opsporingsambtenaar O. van de FIOD van het verhoor van Bart de Graaf op dinsdag 5 juni 2017 om 20.00 uur, inhoudende als verklaring van de verdachte: “Ik was op weg naar Colombia om daar deel te nemen aan een darttoernooi. De inleg van dat darttoernooi was ongeveer €40.000. Dit geld had ik contant meegenomen en vervoerd in meerdere enveloppen in mijn dagboek, want dat vind ik prettiger dan een dikke envelop met geld in mijn broek te stoppen. Ik heb het geld contant meegenomen, omdat ik dit geld altijd gebruik voor het darten. Ik heb het geld in de loop van de jaren verdiend met andere darttoernooien. Ik heb het geld niet op de bank gezet, omdat ik er geen belasting over wil betalen.”
3. Het ambtsedig opgemaakt, gedagtekend en ondertekend proces-verbaal van opsporingsambtenaar S. van de FIOD bevattende een onderzoek van de administratie van Bart de Graaf: “Ik kom tot de conclusie dat Bart de Graaf het bedrag van €45.000 niet kan hebben verdiend met zijn normale werkzaamheden. Verder heeft Bart geen registratie bijgehouden van zijn winsten en verliezen bij darttoernooien. Ik vind het niet geloofwaardig dat hij zoveel geld kan verdienen met darten. Daarom kan het niet anders dan dat Bart het geld heeft verworven door het plegen van een of ander misdrijf.”
4. De tijdens het onderzoek ter terechtzitting afgelegde verklaring van Bart de Graaf: “Ik zeg niets meer. Ik heb al genoeg verteld”.

Vraag 2

Stel: de rechtbank vindt dat Bart – zoals de raadsman heeft betoogd – onterecht geen cautie heeft gekregen van teamleider Herman. Is het waarschijnlijk dat de rechtbank aan dit onherstelbare vormverzuim in het vooronderzoek de consequentie verbindt dat het proces-verbaal waarin de verklaringen van Bart tegenover Herman zijn opgenomen wordt uitgesloten van het bewijs?

Antwoord

Voor de vraag of een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek kan leiden tot bewijsuitsluiting is met name het arrest ‘Criteria toepassing bewijsuitsluiting’ van belang. Daarin noemt de Hoge Raad drie categorieën die onder omstandigheden kunnen leiden tot bewijsuitsluiting. De eerste categorie is als het vormverzuim leidt tot een schending van het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM). Dan zal in de regel tot bewijsuitsluiting moeten worden overgegaan.

In het arrest wordt niet expliciet genoemd dat het niet geven van de cautie leidt tot schending van het recht op een eerlijk proces. Maar art. 29 Sv geeft uitdrukking aan het nemo teneturbeginsel, wat ligt in het hart van het recht op een eerlijk proces. Het ligt dus in de rede dat het niet geven van de cautie in beginsel moet leiden tot bewijsuitsluiting van de verklaringen die daarna door de verdachte zijn gedaan.

Conclusie: het is mogelijk dat aan het niet geven van de cautie de consequentie van bewijsuitsluiting te verbinden.

• NB. Het toepassen van de criteria uit het Loze hasjpijp-arrest was niet per se nodig. Het juist toepassen van deze criteria kan onder omstandigheden nog 1 punt opleveren.
• NB2. Ook volledig goed is gerekend een gemotiveerd antwoord dat er geen sprake is van voorbereidend onderzoek naar ten laste gelegde, waardoor geen bewijsuitsluiting zal plaatsvinden.

Casus ‘De Taiwanees’

De zaken gaan goed voor Woo Ping. Zijn Taiwanese restaurant ‘Little Taipei’ in hartje Amsterdam, dat bekendstaat om zijn heerlijke Dim Sum, trekt steeds meer klanten. Het enige probleem is dat hij en zijn kok Kim alles alleen moeten doen en daardoor voelt Woo zich eenzaam, afgedraaid en een beetje machteloos. Woo besluit zijn broer Dzjengis, die nog in Taiwan woont, naar Nederland te halen om twee jaar tegen kost en inwoning bij te springen in het restaurant. Dat Dzjengis zijn verblijf in Nederland illegaal zal zijn weet Woo wel, maar hij ziet geen andere uitweg en neemt het risico voor lief.

Een paar weken na de aankomst van Dzjengis ontdekt Woo dat zijn broer niet zo betrouwbaar is als vroeger. Woo wordt ‘s nachts gebeld door Kim, de kok, die aangeeft dat Dzjengis de dagomzet erdoorheen jaagt aan de gokkasten in snackbar In’t Ootje. Woo besluit zelf poolshoogte te nemen. Eenmaal aangekomen ziet hij dat het klopt; zijn broer Dzjengis – die in Taiwan geen cent te makken had – zit met vier grote mokken munten op de bar aan de gokkast te lachen met een blonde dame naast hem. In blinde woede loopt Woo op Dzjengis af, slaat met zijn vuisten hard op Dzjengis neus en drukt twee munten in zijn ogen. Dzjengis kermt van de pijn, terwijl bloed uit zijn neus op de gokkast drupt. Hij moet bij de dokterspost worden behandeld.

De politie is snel ter plaatse en komt uiteindelijk achter het hele verhaal. Dat leidt ertoe dat Woo enige tijd later wordt vervolgd ter zake van art. 197a lid 2 Sr (mensensmokkel uit winstbejag), art. 197b Sr (tewerkstelling van illegalen) en art. 300 lid 1 Sr (mishandeling). Hij moet zijn strafzaak in voorlopige hechtenis afwachten.

Woo’s raadsman verneemt dat medewerkers van het reisbureau dat Dzjengis vliegticket regelde, belastend over de betrokkenheid van Woo hebben verklaard. Woo had zich bij het reisbureau voorgedaan als Kim, de kok. Maar op basis van een fotoboek van de politie – waarin afbeeldingen van een grote reeks verdachte mensensmokkelaars zijn opgenomen en waaraan een foto van Woo is toegevoegd – kon Woo door de medewerkers worden aangewezen als degene met wie zij contact hadden gehad.

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting geeft Woo’s raadsman aan dat het fotoboek alsnog aan het dossier moet worden toegevoegd. Hij en zijn cliënt willen graag het gehele fotoboek inzien. Zij willen controleren of de aanwijzingen van het reisbureau en de daarop gebaseerde processen-verbaal – waar het OM zwaar op leunt bij het bewijs van de mensensmokkel – wel betrouwbaar zijn. “Westerlingen kunnen Aziaten immers moeilijk uit elkaar houden”, weet de raadsman. Het OM verzet zich tegen de toevoeging, omdat toekomstige onderzoeken daardoor zouden kunnen belemmerd.

Vraag 5

Hoe moet de rechtbank het verzoek om het fotoboek aan het dossier toe te voegen rechtens beoordelen en welke uitkomst ligt hierbij voor de hand?

Antwoord

De rechtbank kan oordelen dat het fotoboek zelf niet als processtuk kan gelden. Evenwel mag aan de verdediging in beginsel niet de kennisneming van bescheiden worden onthouden wanneer de betrouwbaarheid van enig bewijsmiddel (de genoemde pv’s) wordt aangevochten en de – niet tot de processtukken behorende – bescheiden op zo’n bewijsmiddel betrekking hebben. Toch is er plaats voor een belangenafweging. Die zou hier langs dezelfde lijnen kunnen als de belangenafweging in Dev Sol; aan de raadsman alléén zou toestemming tot inzage kunnen worden verleend.

Casus ‘De Taiwanees’

De zaken gaan goed voor Woo Ping. Zijn Taiwanese restaurant ‘Little Taipei’ in hartje Amsterdam, dat bekendstaat om zijn heerlijke Dim Sum, trekt steeds meer klanten. Het enige probleem is dat hij en zijn kok Kim alles alleen moeten doen en daardoor voelt Woo zich eenzaam, afgedraaid en een beetje machteloos. Woo besluit zijn broer Dzjengis, die nog in Taiwan woont, naar Nederland te halen om twee jaar tegen kost en inwoning bij te springen in het restaurant. Dat Dzjengis zijn verblijf in Nederland illegaal zal zijn weet Woo wel, maar hij ziet geen andere uitweg en neemt het risico voor lief.

Een paar weken na de aankomst van Dzjengis ontdekt Woo dat zijn broer niet zo betrouwbaar is als vroeger. Woo wordt ‘s nachts gebeld door Kim, de kok, die aangeeft dat Dzjengis de dagomzet erdoorheen jaagt aan de gokkasten in snackbar In’t Ootje. Woo besluit zelf poolshoogte te nemen. Eenmaal aangekomen ziet hij dat het klopt; zijn broer Dzjengis – die in Taiwan geen cent te makken had – zit met vier grote mokken munten op de bar aan de gokkast te lachen met een blonde dame naast hem. In blinde woede loopt Woo op Dzjengis af, slaat met zijn vuisten hard op Dzjengis neus en drukt twee munten in zijn ogen. Dzjengis kermt van de pijn, terwijl bloed uit zijn neus op de gokkast drupt. Hij moet bij de dokterspost worden behandeld.

De politie is snel ter plaatse en komt uiteindelijk achter het hele verhaal. Dat leidt ertoe dat Woo enige tijd later wordt vervolgd ter zake van art. 197a lid 2 Sr (mensensmokkel uit winstbejag), art. 197b Sr (tewerkstelling van illegalen) en art. 300 lid 1 Sr (mishandeling). Hij moet zijn strafzaak in voorlopige hechtenis afwachten.

Woo’s raadsman verneemt dat medewerkers van het reisbureau dat Dzjengis vliegticket regelde, belastend over de betrokkenheid van Woo hebben verklaard. Woo had zich bij het reisbureau voorgedaan als Kim, de kok. Maar op basis van een fotoboek van de politie – waarin afbeeldingen van een grote reeks verdachte mensensmokkelaars zijn opgenomen en waaraan een foto van Woo is toegevoegd – kon Woo door de medewerkers worden aangewezen als degene met wie zij contact hadden gehad.

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting geeft Woo’s raadsman aan dat het fotoboek alsnog aan het dossier moet worden toegevoegd. Hij en zijn cliënt willen graag het gehele fotoboek inzien. Zij willen controleren of de aanwijzingen van het reisbureau en de daarop gebaseerde processen-verbaal – waar het OM zwaar op leunt bij het bewijs van de mensensmokkel – wel betrouwbaar zijn. “Westerlingen kunnen Aziaten immers moeilijk uit elkaar houden”, weet de raadsman. Het OM verzet zich tegen de toevoeging, omdat toekomstige onderzoeken daardoor zouden kunnen belemmerd.

Vervolg casus

Tijdens de zitting trekt Woo’s raadsman ook de onpartijdigheid van één van de rechters in twijfel. De betreffende rechter, mr. de Jager, was vroeger jarenlang landelijk coördinerend officier van justitie mensensmokkel en behandelde in die hoedanigheid tientallen zaken tegen Taiwanese horecazaken. “Mijn cliënt staat wat dat betreft al 1-0 achter,” aldus de raadsman. Bovendien wijst de raadsman erop dat mr. de Jager één van de rechters is die ook de gevangenhouding van de heer Woo heeft bevolen. “Dat is dus 2-0 en einde wedstrijd. Mijn cliënt krijgt zo geen eerlijk proces meer zoals dat hem in art. 6 EVRM wordt gegarandeerd. Mr. de Jager moet worden gewraakt,” aldus de advocaat.

Vervolg casus

Tot verbazing van Woo’s raadsman wijst de wrakingskamer het wrakingsverzoek af.

Nadat het onderzoek ter terechtzitting is hervat, richt de raadsman zijn pijlen op een deel van de tenlastelegging waarin Woo verweten wordt dat hij Dzjengis behulpzaam was “uit winstbejag, namelijk met als doel zichzelf een gelukkiger leven te verschaffen door zich van de aanwezigheid van zijn broer te verzekeren”. De raadsman stelt het volgende: “Volgens de tenlastelegging met betrekking tot de mensensmokkel zou mijn cliënt hebben gehandeld uit winstbejag en zou dat onder meer blijken uit het feit dat hij, door zijn broer naar Nederland te halen, een gelukkiger leven leidt en vaker met zijn broer kan praten. Ja, dank je de koekoek! Dat is een staaltje ironie van de bovenste plank. Heeft de opsteller van de tenlastelegging wel begrepen wat in deze zaak is voorgevallen? En belangrijker nog is dat immaterieel voordeel hier juridisch niet relevant is. Kijk maar naar de wetsgeschiedenis. Dat moet dus hoe dan ook doorwerken in het bewijs.”

Vervolg casus

In deze zaak heeft zowel Dzjengis als snackbar In’t Ootje zich als benadeelde partij gevoegd. Dzjengis vordert de vergoeding van dokterskosten, terwijl snackbar In’t Ootje wil dat Woo de reinigingskosten van de gokkast terugbetaalt. Beide vorderingen zijn goed onderbouwd en voorzien van bewijsstukken.

Stel dat de rechtbank de vordering van Dzjengis toewijst. De rechtbank is er tevens van op de hoogte dat Dzjengis weinig geld heeft en dat Woo nog steeds heel boos is op zijn broer. Wat kan de rechtbank in haar vonnis beslissen om de kans te vergroten dat Dzjengis zijn geld krijgt?

Antwoord

De rechtbank zou de schadevergoedingsmaatregel ex art. 36f Sr kunnen opleggen, waardoor de incassolast ook door de staat gedragen wordt, ten voordele van Dzjengis.

Casus ‘Sky High’

Herbert de Wit, een veertigjarige Utrechter, wordt vervolgd ter zake van het aanwezig hebben van vier kilo hennep die bij hem thuis is aangetroffen. De strafzaak komt aan het rollen nadat Herberts buren de politie bellen. De buren wijzen de politie erop dat er, na een stevige sneeuwbui, aanzienlijk minder sneeuw op het dak van Herbert is blijven liggen dan op hun eigen dak. Naar aanleiding van dat bericht wordt door de politie nader onderzoek verricht met een warmtebeeldkijker. Warmtebeeldkijkers worden door de Utrechtse politie sinds 2016 standaard in elke zaak gebruikt wanneer er vermoedens zijn van de aanwezigheid van een hennepplantage in een woning. De politie observeert de woning van Herbert en zijn gezin vanaf een afstand met de warmtebeeldkijker om te kijken of zich in de woning bijzondere warmtebronnen bevinden. Dat is het geval. Uiteindelijk wordt de zolder van Herbert doorzocht. Daarbij worden alleen de restanten van een plantage aangetroffen, waaronder de lampen die Herbert tegen de kou had laten branden. Niettemin stuit de politie in Herberts keuken op de vier kilo hennep.

Al tijdens de doorzoeking legt Herbert aan de aanwezige opsporingsambtenaren uit dat hij als manager werkt bij de Utrechtse coffeeshop ‘Sky High’. De vier kilo hennep is het eigendom van de coffeeshop. Het betreft een deel van de normale handelsvoorraad. Voor het houden van een normale handelsvoorraad heeft de Sky High een gedoogbeschikking van de gemeente Utrecht, zo verklaart Herbert. Dit betoog maakt geen indruk op de opsporingsambtenaren en de officier van justitie. Tot Herberts verbazing wordt er enige tijd later namelijk strafvervolging tegen hem ingesteld.

Vóór de terechtzitting overlegt Herbert met zijn raadsman, Albert Verlinden. Herbert vertelt aan Albert dat de coffeeshop een gemeentelijke gedoogbeschikking heeft om een normale handelsvoorraad aan te houden van 500 gram. De gemeente houdt toezicht op de handelswijze van de coffeeshop en daarom wordt de coffeeshop periodiek gecontroleerd. Herbert legt uit dat het “om de continuïteit in de bedrijfsvoering te garanderen natuurlijk nodig is om een totale voorraad te hebben die groter is dan de in de gedoogbeschikking genoemde 500 gram hennep. Dat weet de gemeente Utrecht ook.” Verder zegt Herbert dat hij zelf ook in de beschikking staat genoemd als medewerker. “Daaruit kan toch worden afgeleid dat ik zelf ook thuis af en toe een deel van de handelsvoorraad heb?”. Hij brengt ten slotte naar voren dat een vriend van hem bij een andere Utrechtse coffeeshop werkt. Herbert vertelt dat de politie vorig jaar bij die vriend thuis eveneens een paar kilo heeft aangetroffen, maar dat die zaak is geseponeerd.

Albert Verlinden verzekert Herbert dat hij flink gaat uitpakken. Dit blijkt dan ook tijdens de terechtzitting. Daar brengt de raadsman maar liefst vijf verweren naar voren:

• I. In de eerste plaats moet het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk worden verklaard vanwege een vormverzuim in het vooronderzoek. De politie was namelijk niet bevoegd gebruik te maken van de warmtebeeldkijker.
• II. In de tweede plaats moet het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk worden verklaard vanwege een schending van het vertrouwensbeginsel.
• III. In de derde plaats moet het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk worden verklaard vanwege een schending van het verbod op willekeur.
• IV. Als vierde kom ik toe aan de strafbaarheid van mijn cliënt. Daar kan ik ook betrekkelijk kort over zijn. Mijn cliënt heeft gedwaald ten aanzien van het recht. Indien u toekomt aan een bewezenverklaring verzoek ik daarom mijn cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging.
• V. Indien u mij niet volgt in alle voorgaande verweren, hoop ik dat ik u ten minste aan mijn zijde krijg in het kader van de sanctieoplegging. Zoals zo vaak het geval is in de coffeeshopzaken van de afgelopen jaren, wordt u, het rechterlijk college, in een spagaat gedrukt. Ons verstand zegt: het is van tweeën één. Of er is een gedoogbeleid zonder vervolgingen, of er is geen gedoogbeleid. Maar u heeft, dat geef ik toe, weinig ruimte om het OM niet-ontvankelijk te verklaren. Daarom vraag ik u uw vraagtekens bij de vervolgingsbeslissing in dit soort zaken af te wentelen op de strafmaat, zoals vele rechters eerder al hebben gedaan. Omdat de vervolgingsbeslissing een gotspe is, vraag ik u met klem art. 9a Sr toe te passen. Mijn cliënt is werknemer, werkt hard en betaalt belasting. Hij wordt genoemd in de gemeentelijke gedoogbeschikking en is niet aangetroffen met een hoeveelheid die buiten de normale bedrijfsvoering valt. Mijnheer De Wit verdient het niet vervolgd te worden, laat staan gestraft.

Ondanks het vlammende betoog van de raadsman Albert Verlinden komen de rechters tot een veroordeling van Herbert. Het vonnis vermeldt dat mede op basis van de ‘bij dit gerecht gehanteerde uitgangspunten’ aan de verdachte een taakstraf van 40 uren wordt opgelegd. Daarbij weegt de rechtbank mee dat het ‘niet onwaarschijnlijk wordt geacht dat verdachte zich in de toekomst opnieuw schuldig zal maken aan feiten inzake de Opiumwet’ gegeven de werkzaamheden van verdachte. De werkzaamheden van Herbert als medewerker van een coffeeshop zijn tijdens de terechtzitting uitgebreid besproken.

Vraag 5

De raadsman Albert Verlinden stelt in het eerste verweer dat de politie niet bevoegd was om gebruik te maken van de warmtebeeldkijker. Is deze stelling juist? Ga in uw antwoord in op de maatstaven die worden genoemd in de (meest recente) uitspraken van de Hoge Raad.

Antwoord

De bevoegdheid om in het algemeen opsporingshandelingen te verrichten, vloeit in beginsel voort uit art. 3 Politiewet en art. 141 en 142 Sv. Maar bij indringende opsporingshandelingen is er een specifieke wettelijke grondslag vereist. Opsporingsbevoegdheden kunnen alleen op de algemene taakstelling van art. 3 Politiewet en art. 141 en 142 Sv worden gegrond als ze:

1. geen disproportionele inbreuk maken op de grondrechten van burgers en;
2. niet zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing.

Uit HR 20 januari 2009, NJ 2009/225 volgt dat gebruik van warmtekijkers geen disproportionele inbreuk maakt op de grondrechten van burgers. Maar dit is wellicht anders als warmtebeeldkijkers – zoals in de casus – standaard door de politie worden gebruikt als opsporingsmiddel. Verder lijkt er geen sprake van te zijn dat het gebruik van warmtekijkers risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing.

Casus ‘Koningsdag’

Op 30 april 2018, de maandag na Koningsdag, doet D.C. (Dunja) Wijnakker bij de politie aangifte van diefstal: ‘Ik zag afgelopen vrijdagochtend, 27 april 2018, vanuit mijn woning aan de Geeldijk 24 in Ter Aker, mijn buurman, Brutus Boon, om mijn huis heenlopen en vanuit mijn achtertuin mijn niet afgesloten bakfiets meenemen. Ik was te verbaasd om er iets van te zeggen, en heb dat achteraf ook niet gedaan. Brutus is namelijk nogal agressief en we hebben vorige maand flinke ruzie gehad over de tuinschuur. Hoewel de bakfiets niet erg nieuw meer was, kon je er nog prima op fietsen. Ik heb Brutus zeker geen toestemming gegeven om hem mee te nemen.’ De aangifte wordt volgens de voorschriften geverbaliseerd. De politie kent Brutus wel van wat eerdere akkefietjes waarbij hij veel last heeft veroorzaakt voor anderen. Peter de Vries, inspecteur van politie en hulpofficier van justitie, vindt dat er wat moet gebeuren en laat, met een machtiging van de officier van justitie, Brutus op 1 mei 2018, om 8.00 uur ‘s ochtends buiten heterdaad aanhouden en beveelt daarna hem op te houden voor verhoor.

Tijdens zijn verhoor wil Brutus niets zeggen, hoewel hij op zijn rechten en plichten is gewezen en overlegd heeft met zijn raadsman. Peter wil toch meer weten over de vermeende diefstal van de bakfiets, en bovendien een spoedrapportage laten opmaken door de reclassering over Brutus zijn persoonlijke omstandigheden. Hij stelt Brutus op 1 mei 2018 om 13.00 uur in verzekering. Uiteindelijk wordt Brutus door zijn raadsman overgehaald om te gaan verklaren en vertelt hij in diens bijzijn aan de politie: ‘Ik moest die ochtend extra vroeg weg, omdat ik bij de gemeente Utrecht werk en moest helpen met handhaving. Normaal ga ik met de scooter, maar uitgerekend die ochtend had ik een lekke band. Ik zal de dag ervoor wel door glas zijn gereden ofzo. Hoe dan ook, ik raakte in paniek omdat de koninklijke familie naar Utrecht kwam en het een rommeltje zou worden als ik er niet was. Toevallig zag ik in de achtertuin van de buren een bakfiets staan, bovendien niet op slot. Ik ben om het huis heengelopen, heb die bakfiets gepakt en ben daarop naar de stad gefietst. Toen ik de bakfiets wilde wegzetten begreep ik waarom hij niet op slot stond: het slot wilde niet dicht. Er zat niets anders op dan de bakfiets zo te laten staan. Toen ik hem ’s avonds terugzocht was hij weg. Ik ben met de tram teruggegaan. Ik durfde niets tegen de buurvrouw te zeggen omdat zij altijd irritant doet. Daarom zou ik die bakfiets sowieso niet terugbrengen, maar gewoon ergens in de sloot gooien.’ Zijn verklaring wordt correct geverbaliseerd en door Brutus ondertekend.

Op 4 mei 2018 wordt Brutus om 10.00 uur ’s ochtends voorgeleid aan de rechter-commissaris, die oordeelt dat de inverzekeringstelling rechtmatig was. Hij stelt Brutus niet in bewaring, omdat hij daar geen grond voor ziet.

Brutus heeft het dossier in zijn zaak gelezen en neemt zich voor om tekst en uitleg te vragen aan de buurvrouw. Hij komt haar op zaterdag 5 mei 2018 tegen bij de groenteboer. Daar vaart hij enorm tegen haar uit, waarna hij opgelucht huiswaarts keert. Dunja Wijnakker doet aangifte, inclusief klacht, tegen Brutus. Volgens haar had Brutus gezegd: ‘Vreet die bananen maar lekker op, domme aap, kun je nog dikker worden!’. Ze weet aan de politie te vertellen dat de groenteboer een camera heeft hangen die ook geluid registreert, omdat er op de deur een bordje zit met de tekst ‘hier worden beeld- en geluidsopnames gemaakt’. De officier van justitie vordert op de voet van art. 126nd Sv van de groenteboer de afgifte van de opnames van de periode rond de tijd die Dunja Wijnakker aangeeft. De politie kan Brutus op de opnames moeilijk verstaan, maar hoort in ieder geval Brutus ‘domme aap’ zeggen.

Enige tijd later ontvangt Brutus een dagvaarding om op 16 juni 2018 te verschijnen ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Utrecht. De officier van justitie heeft aan Brutus ten laste gelegd dat hij:

1. Op of omstreeks 27 april 2018, te Ter Aker, in elk geval in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een bakfiets, geheel of ten dele toebehorende aan D.C. Wijnakker, in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte. (art. 310 Sr)
2. Op of omstreeks 5 mei 2018 in supermarkt Coop te Ter Aker, in elk geval in Nederland, opzettelijk D.C. Wijnakker in het openbaar mondeling heeft beledigd, door haar de woorden toe te voegen: “Vreet die bananen maar lekker op, domme aap, kun je nog dikker worden!”. (art. 266 Sr)

Ter terechtzitting weigert Brutus iets te zeggen over de bakfietsendiefstal, maar over de belediging verklaart hij: ‘Dat was helemaal niet bij de Coop, maar bij groenteboer Lust’m Rauw in Ter Aker. En die troela stond daar niet met bananen, maar met pinda’s. Ik heb het dus ook over pinda’s gehad en niet over bananen. Trouwens: je kunt toch gewoon groente eten? Doe ik in ieder geval wel.’

De rechtbank verklaart ten aanzien van feit 1 bewezen dat Brutus ‘op 27 april 2018, te Ter Aker, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een bakfiets, toebehorende aan D.C. Wijnakker’.

De rechtbank verklaart ten aanzien van feit 2 bewezen dat Brutus ‘op 5 mei 2018 te Ter Aker opzettelijk D.C. Wijnakker in het openbaar mondeling heeft beledigd, door haar de woorden toe te voegen: “Vreet maar lekker op, domme aap, kun je nog dikker worden!”’.

Vraag 1

Heeft de rechter-commissaris terecht de inverzekeringstelling rechtmatig geoordeeld? Besteed aandacht aan alle punten die de rechter-commissaris in zijn overweging moet betrekken.

Antwoord

Volgens de wetsgeschiedenis gaat het in totaal om vijf toetspunten. De RC moet nagaan of er sprake is van:

1. een redelijke verdenking,
2. een geval van voorlopige hechtenis,
3. de grond: een onderzoeksbelang,
4. naleving van vormvoorschriften en
5. andere gronden voor onrechtmatigheid, waaronder strijd met het ongeschreven recht.

ad 1: feiten en omstandigheden: buurvrouw zag Brutus fiets wegnemen; Brutus zijn verklaring tegenover de politie in het verhoor; het redelijk vermoeden is op grond van deze getuigenverklaring aanwezig; schuld aan het concrete strafbare feit diefstal lijkt aanwezig te zijn

ad 2: diefstal wordt bedreigd met een maximale gevangenisstraf van vier jaar (art. 310 Sr) en is daarom op grond van art. 67 lid 1 Sv een geval van voorlopige hechtenis, dus ook voor inverzekeringstelling

ad 3: de ovj heeft in redelijkheid kunnen oordelen dat inverzekeringstelling in het belang van het onderzoek is, omdat Brutus nog moest worden gehoord over het feit en omdat een korte rapportage van de reclassering belangrijk is voor het nemen van verdere beslissingen in de zaak

ad 4: vormvoorschriften zijn nageleefd (aanhouden buiten heterdaad (art. 54 Sv) is mogelijk bij diefstal; juiste autoriteit, termijnen zijn in acht genomen, anderszins geen aanwijzingen voor niet-naleving)

ad 5: Inverzekeringstelling voor een diefstal van een niet afgesloten bakfiets uit de tuin van de buren lijkt in strijd te zijn met beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het feit is niet ernstig genoeg voor een vrijheidsbeneming van enkele dagen. Het belang van het opstellen van een noodzakelijkerwijs korte reclasseringsrapportage legt niet zoveel gewicht in de schaal, en deze kan wellicht ook op een andere manier gerealiseerd worden. [Eventueel ook mogelijk is het omgekeerde antwoord, maar alleen als het belang van de reclasseringsrapportage wordt onderstreept].

De inverzekeringstelling is vanwege schending van beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit onrechtmatig.

Casus ’Zware Enveloppen’

Op dinsdag 5 juni 2017 controleert de douanier Eva op luchthaven Eindhoven de passagiers die naar Colombia willen vliegen. Eva kan volgens art. 11:3 van de Algemene Douanewet worden aangemerkt als een bijzonder opsporingsambtenaar. Rond 14.00 uur komt Bart de Graaf langs de douanepost. Eva wil weten of Bart nog dingen bij zich heeft die hij moet aangeven bij de douane. Daarom vraagt zij onder meer naar de hoeveelheid geld die Bart bij zich heeft, omdat het op grond van art. 10:1 lid 5 Algemene Douanewet strafbaar is om zonder melding meer dan €10.000 in contanten uit te voeren. Bart antwoordt dat hij slechts een paar euro’s bij zich heeft.

Als onderdeel van de routinecontrole onderzoekt Eva de bagage die Bart heeft meegebracht. In de handbagage vindt zij een dagboek. Als Eva door het dagboek bladert, ziet ze meerdere enveloppen. Bij het openen van een envelop ziet Eva verschillende briefjes van €500,- zitten. Wanneer zij Bart daarop voor de tweede keer vraagt hoeveel geld hij eigenlijk bij zich heet, haalt hij eerst zijn schouders op en zegt daarna: “€45.000”.

Hierop besluit Eva haar teamleider van de douane, Herman, erbij te roepen. Die vindt nader onderzoek wenselijk. Hij zegt tegen Bart dat die zijn vlucht wel kan vergeten en neemt Bart mee voor een diepgaande controle. In het gesprek dat volgt vraagt Herman onder meer waar het geld vandaan komt, wat het doel van de Barts reis is en waarom Bart zijn geld meeneemt in een dagboek. Bart antwoordt dat hij naar Colombia vliegt om mee te doen aan een darttoernooi, dat hij het geld wil gebruiken om dit darttoernooi mee te betalen en dat hij het geld de afgelopen jaren heeft gewonnen bij eerdere darttoernooien. Herman maakt vervolgens een proces-verbaal op waarin hij opschrijft wat Bart aan hem heeft verteld.

Om 17.00 uur komt de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) langs om Bart aan te houden. Zij zijn door de officier van justitie gemachtigd om Bart aan te houden aangezien hij wordt verdacht van witwassen (art. 420bis Sr). Deze verdenking volgt uit het feit dat Bart €45.000 in contanten in bezit heeft. Het bezitten van zoveel contant geld is een algemeen bekende indicatie van witwassen. Bart wordt meegenomen naar het kantoor van de FIOD en voorgeleid voor de hulpofficier van justitie. Die stelt Bart op de hoogte van zijn rechten, waaronder het recht op een advocaat. Bart geeft aan dat hij wel een advocaat wil spreken. Maar als er twee uur nadat de hulpofficier van justitie dit verzoek heeft doorgegeven nog steeds geen advocaat is gekomen, zegt Bart tegen de opsporingsambtenaren van de FIOD dat hij niet langer op een advocaat wil wachten. Daarop wordt Bart verhoord zonder dat hij met een advocaat heeft kunnen spreken. Nadat hij de cautie heeft gekregen vertelt Bart nogmaals alles over de redenen waarom hij het geld bij zich heeft. Twee uur later staat Bart weer op straat.

Enige tijd later wordt Bart gedagvaard om voor de rechter te verschijnen. De tenlastelegging luidt:

Dat Bart de Graaf op 5 juni 2017, te luchthaven Eindhoven, van een voorwerp, te weten een hoeveelheid geld ter waarde van € 45.000, gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat dit geldbedrag – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf (art. 420bis lid 1 sub b Sr)

Tijdens de terechtzitting betoogt de raadsman van Bart dat de rechter geen gebruik mag maken van de verklaringen die Bart heeft afgelegd tijdens het gesprek met teamleider Herman. Herman heeft namelijk niet de cautie gegeven aan Bart terwijl hij dat op grond van art. 29 lid 2 Sv wel had moeten doen.

Na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting trekt de rechtbank zich terug voor de beraadslaging. De rechtbank komt daar tot de conclusie dat Bart vooral de verplaatsing van een voorwerp heeft verhuld. Deze vorm van witwassen (art. 420bis lid 1 sub a Sr) is echter niet ten laste gelegd. Niettemin besluit de rechtbank over te gaan tot de volgende bewezenverklaring:

Dat Bart de Graaf op 19 mei 2016, te Schiphol, van een voorwerp, te weten een hoeveelheid geld ter waarde van € 45.000, de verplaatsing heeft verhuld, terwijl hij wist dat dit geldbedrag – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf (art. 420bis lid 1 sub a Sr)

De rechtbank motiveert deze bewezenverklaring met de volgende tijdens de terechtzitting besproken bewijsmiddelen:

1. Het ambtsedig opgemaakt, gedagtekend en ondertekend proces-verbaal van douanebeambte Eva: “Op dinsdag 5 juni 2017 om 14.00 uur controleerde ik bij de douanepost op Schiphol een man, die mij later bekend werd als Bart de Graaf. Op mijn vraag of hij wat had aan te geven, antwoordde de man: ‘Nee’. Bij controle van de bagage van de man stuitte ik op een dagboek. Bij het doorbladeren van het dagboek vond ik meerdere briefjes van €500. Bij nadere controle van het dagboek van De Graaf heb ik vervolgens €45.000 aangetroffen.”
2. Het ambtsedig opgemaakt, gedagtekend en ondertekend proces-verbaal van opsporingsambtenaar O. van de FIOD van het verhoor van Bart de Graaf op dinsdag 5 juni 2017 om 20.00 uur, inhoudende als verklaring van de verdachte: “Ik was op weg naar Colombia om daar deel te nemen aan een darttoernooi. De inleg van dat darttoernooi was ongeveer €40.000. Dit geld had ik contant meegenomen en vervoerd in meerdere enveloppen in mijn dagboek, want dat vind ik prettiger dan een dikke envelop met geld in mijn broek te stoppen. Ik heb het geld contant meegenomen, omdat ik dit geld altijd gebruik voor het darten. Ik heb het geld in de loop van de jaren verdiend met andere darttoernooien. Ik heb het geld niet op de bank gezet, omdat ik er geen belasting over wil betalen.”
3. Het ambtsedig opgemaakt, gedagtekend en ondertekend proces-verbaal van opsporingsambtenaar S. van de FIOD bevattende een onderzoek van de administratie van Bart de Graaf: “Ik kom tot de conclusie dat Bart de Graaf het bedrag van €45.000 niet kan hebben verdiend met zijn normale werkzaamheden. Verder heeft Bart geen registratie bijgehouden van zijn winsten en verliezen bij darttoernooien. Ik vind het niet geloofwaardig dat hij zoveel geld kan verdienen met darten. Daarom kan het niet anders dan dat Bart het geld heeft verworven door het plegen van een of ander misdrijf.”
4. De tijdens het onderzoek ter terechtzitting afgelegde verklaring van Bart de Graaf: “Ik zeg niets meer. Ik heb al genoeg verteld”.

Vraag 4

Beoordeel of elk van de bewijsmiddelen wettig is, of elk van de bewijsmiddelen redengevend is, of is voldaan aan het bewijsminimum en of de bewijsmiddelen toereikend zijn in die zin dat zij gezamenlijk alle onderdelen van de bewezenverklaring dekken. Bespreek de bewijsmiddelen per onderdeel. Begin de bespreking van elk bewijsmiddel op een nieuwe regel.

Antwoord

Wettigheid bewijsmiddelen

1. Proces-verbaal, art. 344 lid 1 sub b Sv
2. Proces-verbaal, art. 344 lid 1 sub b Sv
3. Dit is geen wettig bewijsmiddel. Het bevat namelijk de conclusies en meningen van een opsporingsambtenaar in plaats van een verslag van feiten of omstandigheden die hij zelf heeft waargenomen of ondervonden.
4. Verklaring van verdachte, art. 341 lid 1 Sv

Redengevendheid bewijsmiddelen

1. Redengevend, plaatst verdachte op specifiek tijdstip op luchthaven Eindhoven met hoeveelheid geld.
2. Redengevend, erkenning van verdachte dat hij op luchthaven Eindhoven was met een hoeveelheid geld.
3. Niet wettig, dus redengevendheid niet van belang.
4. Niet redengevend. De verklaring maakt bewezenverklaarde feit niet waarschijnlijker.

Bewijsminimum

• Er lijkt te zijn voldaan aan het bewijsminimum. Er zijn immers twee wettige en redengevende bewijsmiddelen gebruikt door de rechter.
• Ook mogelijk: op grond van art. 344 lid 2 Sv is proces-verbaal van bevindingen (bewijsmiddel 1) al voldoende.

Toereikendheid

• De twee wettige en redengevende bewijsmiddelen zijn niet toereikend voor de tenlastelegging. Hieruit blijkt immers niet dat het geld afkomstig is uit enig misdrijf.

Casus ‘Koningsdag’

Op 30 april 2018, de maandag na Koningsdag, doet D.C. (Dunja) Wijnakker bij de politie aangifte van diefstal: ‘Ik zag afgelopen vrijdagochtend, 27 april 2018, vanuit mijn woning aan de Geeldijk 24 in Ter Aker, mijn buurman, Brutus Boon, om mijn huis heenlopen en vanuit mijn achtertuin mijn niet afgesloten bakfiets meenemen. Ik was te verbaasd om er iets van te zeggen, en heb dat achteraf ook niet gedaan. Brutus is namelijk nogal agressief en we hebben vorige maand flinke ruzie gehad over de tuinschuur. Hoewel de bakfiets niet erg nieuw meer was, kon je er nog prima op fietsen. Ik heb Brutus zeker geen toestemming gegeven om hem mee te nemen.’ De aangifte wordt volgens de voorschriften geverbaliseerd. De politie kent Brutus wel van wat eerdere akkefietjes waarbij hij veel last heeft veroorzaakt voor anderen. Peter de Vries, inspecteur van politie en hulpofficier van justitie, vindt dat er wat moet gebeuren en laat, met een machtiging van de officier van justitie, Brutus op 1 mei 2018, om 8.00 uur ‘s ochtends buiten heterdaad aanhouden en beveelt daarna hem op te houden voor verhoor.

Tijdens zijn verhoor wil Brutus niets zeggen, hoewel hij op zijn rechten en plichten is gewezen en overlegd heeft met zijn raadsman. Peter wil toch meer weten over de vermeende diefstal van de bakfiets, en bovendien een spoedrapportage laten opmaken door de reclassering over Brutus zijn persoonlijke omstandigheden. Hij stelt Brutus op 1 mei 2018 om 13.00 uur in verzekering. Uiteindelijk wordt Brutus door zijn raadsman overgehaald om te gaan verklaren en vertelt hij in diens bijzijn aan de politie: ‘Ik moest die ochtend extra vroeg weg, omdat ik bij de gemeente Utrecht werk en moest helpen met handhaving. Normaal ga ik met de scooter, maar uitgerekend die ochtend had ik een lekke band. Ik zal de dag ervoor wel door glas zijn gereden ofzo. Hoe dan ook, ik raakte in paniek omdat de koninklijke familie naar Utrecht kwam en het een rommeltje zou worden als ik er niet was. Toevallig zag ik in de achtertuin van de buren een bakfiets staan, bovendien niet op slot. Ik ben om het huis heengelopen, heb die bakfiets gepakt en ben daarop naar de stad gefietst. Toen ik de bakfiets wilde wegzetten begreep ik waarom hij niet op slot stond: het slot wilde niet dicht. Er zat niets anders op dan de bakfiets zo te laten staan. Toen ik hem ’s avonds terugzocht was hij weg. Ik ben met de tram teruggegaan. Ik durfde niets tegen de buurvrouw te zeggen omdat zij altijd irritant doet. Daarom zou ik die bakfiets sowieso niet terugbrengen, maar gewoon ergens in de sloot gooien.’ Zijn verklaring wordt correct geverbaliseerd en door Brutus ondertekend.

Op 4 mei 2018 wordt Brutus om 10.00 uur ’s ochtends voorgeleid aan de rechter-commissaris, die oordeelt dat de inverzekeringstelling rechtmatig was. Hij stelt Brutus niet in bewaring, omdat hij daar geen grond voor ziet.

Brutus heeft het dossier in zijn zaak gelezen en neemt zich voor om tekst en uitleg te vragen aan de buurvrouw. Hij komt haar op zaterdag 5 mei 2018 tegen bij de groenteboer. Daar vaart hij enorm tegen haar uit, waarna hij opgelucht huiswaarts keert. Dunja Wijnakker doet aangifte, inclusief klacht, tegen Brutus. Volgens haar had Brutus gezegd: ‘Vreet die bananen maar lekker op, domme aap, kun je nog dikker worden!’. Ze weet aan de politie te vertellen dat de groenteboer een camera heeft hangen die ook geluid registreert, omdat er op de deur een bordje zit met de tekst ‘hier worden beeld- en geluidsopnames gemaakt’. De officier van justitie vordert op de voet van art. 126nd Sv van de groenteboer de afgifte van de opnames van de periode rond de tijd die Dunja Wijnakker aangeeft. De politie kan Brutus op de opnames moeilijk verstaan, maar hoort in ieder geval Brutus ‘domme aap’ zeggen.

Enige tijd later ontvangt Brutus een dagvaarding om op 16 juni 2018 te verschijnen ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Utrecht. De officier van justitie heeft aan Brutus ten laste gelegd dat hij:

1. Op of omstreeks 27 april 2018, te Ter Aker, in elk geval in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een bakfiets, geheel of ten dele toebehorende aan D.C. Wijnakker, in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte. (art. 310 Sr)
2. Op of omstreeks 5 mei 2018 in supermarkt Coop te Ter Aker, in elk geval in Nederland, opzettelijk D.C. Wijnakker in het openbaar mondeling heeft beledigd, door haar de woorden toe te voegen: “Vreet die bananen maar lekker op, domme aap, kun je nog dikker worden!”. (art. 266 Sr)

Ter terechtzitting weigert Brutus iets te zeggen over de bakfietsendiefstal, maar over de belediging verklaart hij: ‘Dat was helemaal niet bij de Coop, maar bij groenteboer Lust’m Rauw in Ter Aker. En die troela stond daar niet met bananen, maar met pinda’s. Ik heb het dus ook over pinda’s gehad en niet over bananen. Trouwens: je kunt toch gewoon groente eten? Doe ik in ieder geval wel.’

De rechtbank verklaart ten aanzien van feit 1 bewezen dat Brutus ‘op 27 april 2018, te Ter Aker, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een bakfiets, toebehorende aan D.C. Wijnakker’.

De rechtbank verklaart ten aanzien van feit 2 bewezen dat Brutus ‘op 5 mei 2018 te Ter Aker opzettelijk D.C. Wijnakker in het openbaar mondeling heeft beledigd, door haar de woorden toe te voegen: “Vreet maar lekker op, domme aap, kun je nog dikker worden!”’.

Vraag 2

Voor het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde feit kan de rechtbank beschikken over twee bewijsmiddelen: de aangifte en de verklaring van de verdachte bij de politie. Beantwoord ten aanzien daarvan de volgende vragen:

• Beoordeel van elk van de bewijsmiddelen of dit wettig is en voor welke onderdelen van de tenlastelegging dit redengevend is.
• Geef aan welke bewijsminimumnormen van toepassing zijn en beoordeel of daaraan is voldaan.
• Beoordeel of de bewijsmiddelen toereikend zijn voor de bewezenverklaring.

Antwoord

Beide bewijsmiddelen zijn wettig, want opgenomen in p-v van een opsporingsambtenaar; art. 344 lid 1 sub 2 Sv;

De aangifte is redengevend, want bevat een onderbouwing voor de datum van 27 april, de plaats Ter Aker, Brutus als de verdachte, het feit dat het om een bakfiets ging, het wegnemen (uit de tuin), het toebehoren aan mw. Wijnakker en het oogmerk van de wederrechtelijke toeëigening: vol opzet kan worden afgeleid uit de gedraging en bovendien is de wederrechtelijkheid af te leiden uit het ontbreken van toestemming

De verklaring van verdachte is redengevend, want bevat een onderbouwing van het feit dat het gaat om een bakfiets, het wegnemen uit de tuin en het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening (meer dan nodig zelfs gezien het voornemen om de bakfiets te dumpen)

Beide bewijsmiddelen zijn p-v’s van opsporingsambtenaren, waardoor de wet het mogelijk zou maken de verdachte te veroordelen op slechts één van die middelen (art. 344 lid 2 Sv). De rechter moet daar echter door heen prikken: de bewijsminima zijn van toepassing die gelden ten aanzien van de bewijsmiddelen die dit in wezen zijn: art. 342 lid 2 resp. 341 lid 2 Sv. Aan beide vereisten is hier voldaan omdat er twee bewijsmiddelen zijn (die overigens vrijwel de gehele bewezenverklaring dekken)

De bewijsmiddelen zijn toereikend voor de bewezenverklaring: de datum, de plaats en het toebehoren aan mw. Wijnakker worden genoemd in de aangifte, en voor het feit dat het gaat om een bakfiets, het wegnemen en het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening wordt de bewezenverklaring ondersteund door de aangifte en de verklaring van verdachte. De bewijsmiddelen zijn dus toereikend voor de bewezenverklaring.

Casus ‘Sky High’

Herbert de Wit, een veertigjarige Utrechter, wordt vervolgd ter zake van het aanwezig hebben van vier kilo hennep die bij hem thuis is aangetroffen. De strafzaak komt aan het rollen nadat Herberts buren de politie bellen. De buren wijzen de politie erop dat er, na een stevige sneeuwbui, aanzienlijk minder sneeuw op het dak van Herbert is blijven liggen dan op hun eigen dak. Naar aanleiding van dat bericht wordt door de politie nader onderzoek verricht met een warmtebeeldkijker. Warmtebeeldkijkers worden door de Utrechtse politie sinds 2016 standaard in elke zaak gebruikt wanneer er vermoedens zijn van de aanwezigheid van een hennepplantage in een woning. De politie observeert de woning van Herbert en zijn gezin vanaf een afstand met de warmtebeeldkijker om te kijken of zich in de woning bijzondere warmtebronnen bevinden. Dat is het geval. Uiteindelijk wordt de zolder van Herbert doorzocht. Daarbij worden alleen de restanten van een plantage aangetroffen, waaronder de lampen die Herbert tegen de kou had laten branden. Niettemin stuit de politie in Herberts keuken op de vier kilo hennep.

Al tijdens de doorzoeking legt Herbert aan de aanwezige opsporingsambtenaren uit dat hij als manager werkt bij de Utrechtse coffeeshop ‘Sky High’. De vier kilo hennep is het eigendom van de coffeeshop. Het betreft een deel van de normale handelsvoorraad. Voor het houden van een normale handelsvoorraad heeft de Sky High een gedoogbeschikking van de gemeente Utrecht, zo verklaart Herbert. Dit betoog maakt geen indruk op de opsporingsambtenaren en de officier van justitie. Tot Herberts verbazing wordt er enige tijd later namelijk strafvervolging tegen hem ingesteld.

Vóór de terechtzitting overlegt Herbert met zijn raadsman, Albert Verlinden. Herbert vertelt aan Albert dat de coffeeshop een gemeentelijke gedoogbeschikking heeft om een normale handelsvoorraad aan te houden van 500 gram. De gemeente houdt toezicht op de handelswijze van de coffeeshop en daarom wordt de coffeeshop periodiek gecontroleerd. Herbert legt uit dat het “om de continuïteit in de bedrijfsvoering te garanderen natuurlijk nodig is om een totale voorraad te hebben die groter is dan de in de gedoogbeschikking genoemde 500 gram hennep. Dat weet de gemeente Utrecht ook.” Verder zegt Herbert dat hij zelf ook in de beschikking staat genoemd als medewerker. “Daaruit kan toch worden afgeleid dat ik zelf ook thuis af en toe een deel van de handelsvoorraad heb?”. Hij brengt ten slotte naar voren dat een vriend van hem bij een andere Utrechtse coffeeshop werkt. Herbert vertelt dat de politie vorig jaar bij die vriend thuis eveneens een paar kilo heeft aangetroffen, maar dat die zaak is geseponeerd.

Albert Verlinden verzekert Herbert dat hij flink gaat uitpakken. Dit blijkt dan ook tijdens de terechtzitting. Daar brengt de raadsman maar liefst vijf verweren naar voren:

• I. In de eerste plaats moet het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk worden verklaard vanwege een vormverzuim in het vooronderzoek. De politie was namelijk niet bevoegd gebruik te maken van de warmtebeeldkijker.
• II. In de tweede plaats moet het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk worden verklaard vanwege een schending van het vertrouwensbeginsel.
• III. In de derde plaats moet het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk worden verklaard vanwege een schending van het verbod op willekeur.
• IV. Als vierde kom ik toe aan de strafbaarheid van mijn cliënt. Daar kan ik ook betrekkelijk kort over zijn. Mijn cliënt heeft gedwaald ten aanzien van het recht. Indien u toekomt aan een bewezenverklaring verzoek ik daarom mijn cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging.
• V. Indien u mij niet volgt in alle voorgaande verweren, hoop ik dat ik u ten minste aan mijn zijde krijg in het kader van de sanctieoplegging. Zoals zo vaak het geval is in de coffeeshopzaken van de afgelopen jaren, wordt u, het rechterlijk college, in een spagaat gedrukt. Ons verstand zegt: het is van tweeën één. Of er is een gedoogbeleid zonder vervolgingen, of er is geen gedoogbeleid. Maar u heeft, dat geef ik toe, weinig ruimte om het OM niet-ontvankelijk te verklaren. Daarom vraag ik u uw vraagtekens bij de vervolgingsbeslissing in dit soort zaken af te wentelen op de strafmaat, zoals vele rechters eerder al hebben gedaan. Omdat de vervolgingsbeslissing een gotspe is, vraag ik u met klem art. 9a Sr toe te passen. Mijn cliënt is werknemer, werkt hard en betaalt belasting. Hij wordt genoemd in de gemeentelijke gedoogbeschikking en is niet aangetroffen met een hoeveelheid die buiten de normale bedrijfsvoering valt. Mijnheer De Wit verdient het niet vervolgd te worden, laat staan gestraft.

Ondanks het vlammende betoog van de raadsman Albert Verlinden komen de rechters tot een veroordeling van Herbert. Het vonnis vermeldt dat mede op basis van de ‘bij dit gerecht gehanteerde uitgangspunten’ aan de verdachte een taakstraf van 40 uren wordt opgelegd. Daarbij weegt de rechtbank mee dat het ‘niet onwaarschijnlijk wordt geacht dat verdachte zich in de toekomst opnieuw schuldig zal maken aan feiten inzake de Opiumwet’ gegeven de werkzaamheden van verdachte. De werkzaamheden van Herbert als medewerker van een coffeeshop zijn tijdens de terechtzitting uitgebreid besproken.

Antwoord

Verweer I: Vormverzuimen in het vooronderzoek. Maatstaf is het Zwolsmancriterium (zoals aangepast in Loze hasjpijp-arrest): voor een niet-ontvankelijkheidsverklaring van het Openbaar Ministerie is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Verweer II: Schending van het vertrouwensbeginsel. Maatstaf is: wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd.

Verweer III: Schending van het verbod op willekeur. Maatstaf is: wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur.

Casus ‘Koningsdag’

Op 30 april 2018, de maandag na Koningsdag, doet D.C. (Dunja) Wijnakker bij de politie aangifte van diefstal: ‘Ik zag afgelopen vrijdagochtend, 27 april 2018, vanuit mijn woning aan de Geeldijk 24 in Ter Aker, mijn buurman, Brutus Boon, om mijn huis heenlopen en vanuit mijn achtertuin mijn niet afgesloten bakfiets meenemen. Ik was te verbaasd om er iets van te zeggen, en heb dat achteraf ook niet gedaan. Brutus is namelijk nogal agressief en we hebben vorige maand flinke ruzie gehad over de tuinschuur. Hoewel de bakfiets niet erg nieuw meer was, kon je er nog prima op fietsen. Ik heb Brutus zeker geen toestemming gegeven om hem mee te nemen.’ De aangifte wordt volgens de voorschriften geverbaliseerd. De politie kent Brutus wel van wat eerdere akkefietjes waarbij hij veel last heeft veroorzaakt voor anderen. Peter de Vries, inspecteur van politie en hulpofficier van justitie, vindt dat er wat moet gebeuren en laat, met een machtiging van de officier van justitie, Brutus op 1 mei 2018, om 8.00 uur ‘s ochtends buiten heterdaad aanhouden en beveelt daarna hem op te houden voor verhoor.

Tijdens zijn verhoor wil Brutus niets zeggen, hoewel hij op zijn rechten en plichten is gewezen en overlegd heeft met zijn raadsman. Peter wil toch meer weten over de vermeende diefstal van de bakfiets, en bovendien een spoedrapportage laten opmaken door de reclassering over Brutus zijn persoonlijke omstandigheden. Hij stelt Brutus op 1 mei 2018 om 13.00 uur in verzekering. Uiteindelijk wordt Brutus door zijn raadsman overgehaald om te gaan verklaren en vertelt hij in diens bijzijn aan de politie: ‘Ik moest die ochtend extra vroeg weg, omdat ik bij de gemeente Utrecht werk en moest helpen met handhaving. Normaal ga ik met de scooter, maar uitgerekend die ochtend had ik een lekke band. Ik zal de dag ervoor wel door glas zijn gereden ofzo. Hoe dan ook, ik raakte in paniek omdat de koninklijke familie naar Utrecht kwam en het een rommeltje zou worden als ik er niet was. Toevallig zag ik in de achtertuin van de buren een bakfiets staan, bovendien niet op slot. Ik ben om het huis heengelopen, heb die bakfiets gepakt en ben daarop naar de stad gefietst. Toen ik de bakfiets wilde wegzetten begreep ik waarom hij niet op slot stond: het slot wilde niet dicht. Er zat niets anders op dan de bakfiets zo te laten staan. Toen ik hem ’s avonds terugzocht was hij weg. Ik ben met de tram teruggegaan. Ik durfde niets tegen de buurvrouw te zeggen omdat zij altijd irritant doet. Daarom zou ik die bakfiets sowieso niet terugbrengen, maar gewoon ergens in de sloot gooien.’ Zijn verklaring wordt correct geverbaliseerd en door Brutus ondertekend.

Op 4 mei 2018 wordt Brutus om 10.00 uur ’s ochtends voorgeleid aan de rechter-commissaris, die oordeelt dat de inverzekeringstelling rechtmatig was. Hij stelt Brutus niet in bewaring, omdat hij daar geen grond voor ziet.

Brutus heeft het dossier in zijn zaak gelezen en neemt zich voor om tekst en uitleg te vragen aan de buurvrouw. Hij komt haar op zaterdag 5 mei 2018 tegen bij de groenteboer. Daar vaart hij enorm tegen haar uit, waarna hij opgelucht huiswaarts keert. Dunja Wijnakker doet aangifte, inclusief klacht, tegen Brutus. Volgens haar had Brutus gezegd: ‘Vreet die bananen maar lekker op, domme aap, kun je nog dikker worden!’. Ze weet aan de politie te vertellen dat de groenteboer een camera heeft hangen die ook geluid registreert, omdat er op de deur een bordje zit met de tekst ‘hier worden beeld- en geluidsopnames gemaakt’. De officier van justitie vordert op de voet van art. 126nd Sv van de groenteboer de afgifte van de opnames van de periode rond de tijd die Dunja Wijnakker aangeeft. De politie kan Brutus op de opnames moeilijk verstaan, maar hoort in ieder geval Brutus ‘domme aap’ zeggen.

Enige tijd later ontvangt Brutus een dagvaarding om op 16 juni 2018 te verschijnen ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Utrecht. De officier van justitie heeft aan Brutus ten laste gelegd dat hij:

1. Op of omstreeks 27 april 2018, te Ter Aker, in elk geval in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een bakfiets, geheel of ten dele toebehorende aan D.C. Wijnakker, in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte. (art. 310 Sr)
2. Op of omstreeks 5 mei 2018 in supermarkt Coop te Ter Aker, in elk geval in Nederland, opzettelijk D.C. Wijnakker in het openbaar mondeling heeft beledigd, door haar de woorden toe te voegen: “Vreet die bananen maar lekker op, domme aap, kun je nog dikker worden!”. (art. 266 Sr)

Ter terechtzitting weigert Brutus iets te zeggen over de bakfietsendiefstal, maar over de belediging verklaart hij: ‘Dat was helemaal niet bij de Coop, maar bij groenteboer Lust’m Rauw in Ter Aker. En die troela stond daar niet met bananen, maar met pinda’s. Ik heb het dus ook over pinda’s gehad en niet over bananen. Trouwens: je kunt toch gewoon groente eten? Doe ik in ieder geval wel.’

De rechtbank verklaart ten aanzien van feit 1 bewezen dat Brutus ‘op 27 april 2018, te Ter Aker, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een bakfiets, toebehorende aan D.C. Wijnakker’.

De rechtbank verklaart ten aanzien van feit 2 bewezen dat Brutus ‘op 5 mei 2018 te Ter Aker opzettelijk D.C. Wijnakker in het openbaar mondeling heeft beledigd, door haar de woorden toe te voegen: “Vreet maar lekker op, domme aap, kun je nog dikker worden!”’.

Vraag 3

U bent gerechtssecretaris en bereidt de zitting van de meervoudige kamer voor. Voorafgaand aan de terechtzitting komt de voorzitter naar u toe. Hij voorziet dat de verdediging zich op het standpunt zal stellen dat de officier van justitie de opnames van de groenteboer niet mocht vorderen voor een eenvoudige belediging. Geef aan of de verdediging met succes om deze reden een verweer inhoudende strafvermindering kan doen.

Antwoord

[NB Het betreft hier geen gevoelige gegevens (art. 126nf Sv) of identificerende gegevens (art. 126nc Sv).] Artikel 126nd Sv geeft aan de officier van justitie de bevoegdheid in het belang van het onderzoek vorderen dat iemand van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat die toegang heeft tot gegevens die gegevens verstrekt. Deze bevoegdheid is inderdaad beperkt tot een geval van verdenking van een misdrijf als bedoeld in art. 67 lid 1 Sv. Eenvoudige belediging kent een maximale gevangenisstraf van drie maanden en is ook niet genoemd in art. 67 lid 1 onder b Sv. Voor lichtere feiten mag de bevoegdheid wel door de officier van justitie worden aangewend, maar alleen na machtiging van de rechter-commissaris (art. 126nd lid 6), waarvan niet is gebleken. De vordering van de opnames was dus wettelijk gezien niet mogelijk. Dit levert een onrechtmatigheid op.

Dit vormverzuim heeft plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek naar de tenlastegelegde eenvoudige belediging.

Het is een onherstelbaar vormverzuim waarvan de gevolgen niet uit de wet blijken.

Er zijn drie varianten mogelijk bij de verdere uitwerking:

1. Het is vervolgens de vraag of de verdachte door het vormverzuim is getroffen in het belang dat het vormvoorschrift beoogt te beschermen. De bepaling is immers gericht op de beheerder van de camerabeelden en niet op de verdachte.
2. Indien art. 126nd Sv ook de belangen van de verdachte beoogt te beschermen, kan worden gesteld dat er geen inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. In dat geval lijkt het redelijk om te zeggen dat Brutus geen reasonable expectation of privacy heeft (zie ook het Vuilniszakken-arrest) omdat uitlatingen die je in een min of meer voor het algemeen publiek openstaande ruimte als een groenteboer doet, tot het privédomein blijven behoren. Door de opnames te vorderen heeft de officier van justitie de verdachte op zich wel getroffen in enig belang, maar het achterliggende belang van het vormvoorschrift is niet geschaad. Daarom is er uiteindelijk geen onrechtmatigheid die aanleiding zou kunnen geven tot enige in artikel 359a Sv genoemde consequentie.
3. Bij een derde antwoord kan worden gesteld dat wel aan alle voorwaarden voor strafvermindering is voldaan. Vervolgens moeten de juiste criteria worden gebruikt, bijvoorbeeld: de verdachte heeft weinig nadeel ondervonden, het nadeel is veroorzaakt door het verzuim (het onrechtmatig opvragen van de beelden), dit nadeel is op zich wel geschikt om te compenseren met strafvermindering maar gezien de niet heel belangrijke voorschrift en het niet al te ernstige verzuim is strafvermindering niet gerechtvaardigd en kan worden volstaan met de enkele constatering van onrechtmatigheid. Bij constatering dat strafvermindering wel op zijn plek is.

bespreking van elk bewijsmiddel op een nieuwe regel.

Casus ‘Sky High’

Herbert de Wit, een veertigjarige Utrechter, wordt vervolgd ter zake van het aanwezig hebben van vier kilo hennep die bij hem thuis is aangetroffen. De strafzaak komt aan het rollen nadat Herberts buren de politie bellen. De buren wijzen de politie erop dat er, na een stevige sneeuwbui, aanzienlijk minder sneeuw op het dak van Herbert is blijven liggen dan op hun eigen dak. Naar aanleiding van dat bericht wordt door de politie nader onderzoek verricht met een warmtebeeldkijker. Warmtebeeldkijkers worden door de Utrechtse politie sinds 2016 standaard in elke zaak gebruikt wanneer er vermoedens zijn van de aanwezigheid van een hennepplantage in een woning. De politie observeert de woning van Herbert en zijn gezin vanaf een afstand met de warmtebeeldkijker om te kijken of zich in de woning bijzondere warmtebronnen bevinden. Dat is het geval. Uiteindelijk wordt de zolder van Herbert doorzocht. Daarbij worden alleen de restanten van een plantage aangetroffen, waaronder de lampen die Herbert tegen de kou had laten branden. Niettemin stuit de politie in Herberts keuken op de vier kilo hennep.

Al tijdens de doorzoeking legt Herbert aan de aanwezige opsporingsambtenaren uit dat hij als manager werkt bij de Utrechtse coffeeshop ‘Sky High’. De vier kilo hennep is het eigendom van de coffeeshop. Het betreft een deel van de normale handelsvoorraad. Voor het houden van een normale handelsvoorraad heeft de Sky High een gedoogbeschikking van de gemeente Utrecht, zo verklaart Herbert. Dit betoog maakt geen indruk op de opsporingsambtenaren en de officier van justitie. Tot Herberts verbazing wordt er enige tijd later namelijk strafvervolging tegen hem ingesteld.

Vóór de terechtzitting overlegt Herbert met zijn raadsman, Albert Verlinden. Herbert vertelt aan Albert dat de coffeeshop een gemeentelijke gedoogbeschikking heeft om een normale handelsvoorraad aan te houden van 500 gram. De gemeente houdt toezicht op de handelswijze van de coffeeshop en daarom wordt de coffeeshop periodiek gecontroleerd. Herbert legt uit dat het “om de continuïteit in de bedrijfsvoering te garanderen natuurlijk nodig is om een totale voorraad te hebben die groter is dan de in de gedoogbeschikking genoemde 500 gram hennep. Dat weet de gemeente Utrecht ook.” Verder zegt Herbert dat hij zelf ook in de beschikking staat genoemd als medewerker. “Daaruit kan toch worden afgeleid dat ik zelf ook thuis af en toe een deel van de handelsvoorraad heb?”. Hij brengt ten slotte naar voren dat een vriend van hem bij een andere Utrechtse coffeeshop werkt. Herbert vertelt dat de politie vorig jaar bij die vriend thuis eveneens een paar kilo heeft aangetroffen, maar dat die zaak is geseponeerd.

Albert Verlinden verzekert Herbert dat hij flink gaat uitpakken. Dit blijkt dan ook tijdens de terechtzitting. Daar brengt de raadsman maar liefst vijf verweren naar voren:

• I. In de eerste plaats moet het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk worden verklaard vanwege een vormverzuim in het vooronderzoek. De politie was namelijk niet bevoegd gebruik te maken van de warmtebeeldkijker.
• II. In de tweede plaats moet het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk worden verklaard vanwege een schending van het vertrouwensbeginsel.
• III. In de derde plaats moet het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk worden verklaard vanwege een schending van het verbod op willekeur.
• IV. Als vierde kom ik toe aan de strafbaarheid van mijn cliënt. Daar kan ik ook betrekkelijk kort over zijn. Mijn cliënt heeft gedwaald ten aanzien van het recht. Indien u toekomt aan een bewezenverklaring verzoek ik daarom mijn cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging.
• V. Indien u mij niet volgt in alle voorgaande verweren, hoop ik dat ik u ten minste aan mijn zijde krijg in het kader van de sanctieoplegging. Zoals zo vaak het geval is in de coffeeshopzaken van de afgelopen jaren, wordt u, het rechterlijk college, in een spagaat gedrukt. Ons verstand zegt: het is van tweeën één. Of er is een gedoogbeleid zonder vervolgingen, of er is geen gedoogbeleid. Maar u heeft, dat geef ik toe, weinig ruimte om het OM niet-ontvankelijk te verklaren. Daarom vraag ik u uw vraagtekens bij de vervolgingsbeslissing in dit soort zaken af te wentelen op de strafmaat, zoals vele rechters eerder al hebben gedaan. Omdat de vervolgingsbeslissing een gotspe is, vraag ik u met klem art. 9a Sr toe te passen. Mijn cliënt is werknemer, werkt hard en betaalt belasting. Hij wordt genoemd in de gemeentelijke gedoogbeschikking en is niet aangetroffen met een hoeveelheid die buiten de normale bedrijfsvoering valt. Mijnheer De Wit verdient het niet vervolgd te worden, laat staan gestraft.

Ondanks het vlammende betoog van de raadsman Albert Verlinden komen de rechters tot een veroordeling van Herbert. Het vonnis vermeldt dat mede op basis van de ‘bij dit gerecht gehanteerde uitgangspunten’ aan de verdachte een taakstraf van 40 uren wordt opgelegd. Daarbij weegt de rechtbank mee dat het ‘niet onwaarschijnlijk wordt geacht dat verdachte zich in de toekomst opnieuw schuldig zal maken aan feiten inzake de Opiumwet’ gegeven de werkzaamheden van verdachte. De werkzaamheden van Herbert als medewerker van een coffeeshop zijn tijdens de terechtzitting uitgebreid besproken.

Vraag 7

Moet de rechter in zijn vonnis gemotiveerd beslissen op verweer IV en op verweer V van raadsman Albert Verlinden? Begin de bespreking van elk onderdeel op een nieuwe regel en motiveer uw antwoord onder verwijzing naar de relevante wetgeving en jurisprudentie.

Antwoord

Verweer IV is een beroep op afwezigheid van alle schuld. Dit is een schulduitsluitingsgrond die aan de orde komt bij de 3e materiële vraag. Voor een responsieplicht gelden de eisen van art. 358 lid 3 Sv, namelijk dat het verweer naar inhoud en strekking herkenbaar moet zijn als een beroep op avas. De gestelde eisen zijn niet hoog, maar aangezien de raadsman het verweer voert ook niet heel laag. Het verweer van de raadsman is in deze casus op geen enkele manier onderbouwd. Daarmee is de strekking van het verweer niet duidelijk. Immers waarom is er dan sprake van rechtsdwaling?

Hiermee wordt niet aan de eisen voldaan en hoeft de rechter dus niet een gemotiveerde beslissing te nemen.

Verweer V is een strafmaatverweer. Dit verweer ziet op de 4e materiële vraag. Voor een responsieplicht gelden de eisen die aan uitdrukkelijk onderbouwde standpunten in de zin van art. 359 lid 2, 2e zin worden gesteld: dat ze duidelijk zijn, met argumenten geschraagd, voorzien van een ondubbelzinnige conclusie en gevoerd ten overstaan van de feitenrechter. In dit geval is het verweer duidelijk (het gaat over het toepassen van art. 9a Sr), er worden meerdere argumenten aangedragen (gedoogbeleid is raar, andere rechters doen het ook) en de conclusie is ondubbelzinnig (pas art. 9a Sr toe) en het verweer is op de zitting gevoerd. De rechter wijkt wezenlijk af van het verweer door een taakstraf op te leggen en daarom moet de rechter deze beslissing in het vonnis motiveren op grond van art. 359 lid 2, 2e zin.

Vraag 8

Was de rechtbank bij de sanctieoplegging bevoegd (1) zonder nadere motivering haar eigen uitgangspunten te hanteren en (2) haar toekomstverwachting mee te wegen? Begin voor de bespreking van elk onderdeel op een nieuwe regel.

Antwoord

De feitenrechter heeft een grote vrijheid bij het opleggen van een sanctie. Daarbij is de rechtbank bevoegd haar eigen uitgangspunten te hanteren. Er hoeft geen toelichting te worden gegeven op het hanteren van bepaalde uitgangspunten.

De feitenrechter mag ook mogelijke toekomstige strafbare feiten betrekken bij de strafoplegging. De motivering van de rechter moet wel begrijpelijk zijn. Het is dus wel noodzakelijk dat het redelijkerwijs te verwachten is dat de verdachte inderdaad in de toekomst strafbare feiten gaat plegen. Deze verwachting moeten worden gebaseerd op feiten en omstandigheden die uitdrukkelijk op de zitting aan de orde zijn geweest. In deze casus zijn de werkzaamheden van de verdachte uitgebreid besproken op de terechtzitting. Daarom lijkt het in deze casus geen probleem dat de rechter mogelijke toekomstige overtredingen van de Opiumwet meeneemt bij de sanctieoplegging.

Casus ‘Koningsdag’

Op 30 april 2018, de maandag na Koningsdag, doet D.C. (Dunja) Wijnakker bij de politie aangifte van diefstal: ‘Ik zag afgelopen vrijdagochtend, 27 april 2018, vanuit mijn woning aan de Geeldijk 24 in Ter Aker, mijn buurman, Brutus Boon, om mijn huis heenlopen en vanuit mijn achtertuin mijn niet afgesloten bakfiets meenemen. Ik was te verbaasd om er iets van te zeggen, en heb dat achteraf ook niet gedaan. Brutus is namelijk nogal agressief en we hebben vorige maand flinke ruzie gehad over de tuinschuur. Hoewel de bakfiets niet erg nieuw meer was, kon je er nog prima op fietsen. Ik heb Brutus zeker geen toestemming gegeven om hem mee te nemen.’ De aangifte wordt volgens de voorschriften geverbaliseerd. De politie kent Brutus wel van wat eerdere akkefietjes waarbij hij veel last heeft veroorzaakt voor anderen. Peter de Vries, inspecteur van politie en hulpofficier van justitie, vindt dat er wat moet gebeuren en laat, met een machtiging van de officier van justitie, Brutus op 1 mei 2018, om 8.00 uur ‘s ochtends buiten heterdaad aanhouden en beveelt daarna hem op te houden voor verhoor.

Tijdens zijn verhoor wil Brutus niets zeggen, hoewel hij op zijn rechten en plichten is gewezen en overlegd heeft met zijn raadsman. Peter wil toch meer weten over de vermeende diefstal van de bakfiets, en bovendien een spoedrapportage laten opmaken door de reclassering over Brutus zijn persoonlijke omstandigheden. Hij stelt Brutus op 1 mei 2018 om 13.00 uur in verzekering. Uiteindelijk wordt Brutus door zijn raadsman overgehaald om te gaan verklaren en vertelt hij in diens bijzijn aan de politie: ‘Ik moest die ochtend extra vroeg weg, omdat ik bij de gemeente Utrecht werk en moest helpen met handhaving. Normaal ga ik met de scooter, maar uitgerekend die ochtend had ik een lekke band. Ik zal de dag ervoor wel door glas zijn gereden ofzo. Hoe dan ook, ik raakte in paniek omdat de koninklijke familie naar Utrecht kwam en het een rommeltje zou worden als ik er niet was. Toevallig zag ik in de achtertuin van de buren een bakfiets staan, bovendien niet op slot. Ik ben om het huis heengelopen, heb die bakfiets gepakt en ben daarop naar de stad gefietst. Toen ik de bakfiets wilde wegzetten begreep ik waarom hij niet op slot stond: het slot wilde niet dicht. Er zat niets anders op dan de bakfiets zo te laten staan. Toen ik hem ’s avonds terugzocht was hij weg. Ik ben met de tram teruggegaan. Ik durfde niets tegen de buurvrouw te zeggen omdat zij altijd irritant doet. Daarom zou ik die bakfiets sowieso niet terugbrengen, maar gewoon ergens in de sloot gooien.’ Zijn verklaring wordt correct geverbaliseerd en door Brutus ondertekend.

Op 4 mei 2018 wordt Brutus om 10.00 uur ’s ochtends voorgeleid aan de rechter-commissaris, die oordeelt dat de inverzekeringstelling rechtmatig was. Hij stelt Brutus niet in bewaring, omdat hij daar geen grond voor ziet.

Brutus heeft het dossier in zijn zaak gelezen en neemt zich voor om tekst en uitleg te vragen aan de buurvrouw. Hij komt haar op zaterdag 5 mei 2018 tegen bij de groenteboer. Daar vaart hij enorm tegen haar uit, waarna hij opgelucht huiswaarts keert. Dunja Wijnakker doet aangifte, inclusief klacht, tegen Brutus. Volgens haar had Brutus gezegd: ‘Vreet die bananen maar lekker op, domme aap, kun je nog dikker worden!’. Ze weet aan de politie te vertellen dat de groenteboer een camera heeft hangen die ook geluid registreert, omdat er op de deur een bordje zit met de tekst ‘hier worden beeld- en geluidsopnames gemaakt’. De officier van justitie vordert op de voet van art. 126nd Sv van de groenteboer de afgifte van de opnames van de periode rond de tijd die Dunja Wijnakker aangeeft. De politie kan Brutus op de opnames moeilijk verstaan, maar hoort in ieder geval Brutus ‘domme aap’ zeggen.

Enige tijd later ontvangt Brutus een dagvaarding om op 16 juni 2018 te verschijnen ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Utrecht. De officier van justitie heeft aan Brutus ten laste gelegd dat hij:

1. Op of omstreeks 27 april 2018, te Ter Aker, in elk geval in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een bakfiets, geheel of ten dele toebehorende aan D.C. Wijnakker, in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte. (art. 310 Sr)
2. Op of omstreeks 5 mei 2018 in supermarkt Coop te Ter Aker, in elk geval in Nederland, opzettelijk D.C. Wijnakker in het openbaar mondeling heeft beledigd, door haar de woorden toe te voegen: “Vreet die bananen maar lekker op, domme aap, kun je nog dikker worden!”. (art. 266 Sr)

Ter terechtzitting weigert Brutus iets te zeggen over de bakfietsendiefstal, maar over de belediging verklaart hij: ‘Dat was helemaal niet bij de Coop, maar bij groenteboer Lust’m Rauw in Ter Aker. En die troela stond daar niet met bananen, maar met pinda’s. Ik heb het dus ook over pinda’s gehad en niet over bananen. Trouwens: je kunt toch gewoon groente eten? Doe ik in ieder geval wel.’

De rechtbank verklaart ten aanzien van feit 1 bewezen dat Brutus ‘op 27 april 2018, te Ter Aker, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een bakfiets, toebehorende aan D.C. Wijnakker’.

De rechtbank verklaart ten aanzien van feit 2 bewezen dat Brutus ‘op 5 mei 2018 te Ter Aker opzettelijk D.C. Wijnakker in het openbaar mondeling heeft beledigd, door haar de woorden toe te voegen: “Vreet maar lekker op, domme aap, kun je nog dikker worden!”’.

Vraag 4

Heeft de rechtbank bij de bewezenverklaring van de onder 2 tenlastegelegde belediging de grondslag van de tenlastelegging verlaten? Ga in op alle relevante verschillen tussen de tenlastelegging en de bewezenverklaring en verwijs in uw antwoord naar Nederlandse jurisprudentie.

Antwoord

De rechtbank mag zonder meer worden vrijspreken van alle alternatieven in de tenlastelegging (‘of omstreeks’, ‘in elk geval in Nederland’, ‘althans woorden van gelijke beledigende aard en/of strekking’) zonder dat dat leidt tot grondslagverlating. De rechtbank heeft door de bewezenverklaring (voorlopig) op te stellen zoals zij heeft gedaan niet zodanig gehandeld dat de bewezenverklaring er geen strafrechtelijk verwijt meer inhoudt of dat deze een wezenlijk ander strafrechtelijk verwijt behelst: het blijft eenvoudige belediging.

Het gaat hier verder om twee aanpassingen in de omschrijving van het feitelijk gebeuren die niet rechtstreeks relevant zijn voor de beslissingen van artikel 348 en 350 Sv: de verdachte heeft verklaard over ‘pinda’s’ te hebben gesproken in plaats van ‘bananen’, en dat het voorval plaatsvond bij groenteboer Lust’m Rauw en niet bij supermarkt Coop. De rechtbank kiest ervoor om vrij te spreken van deze gedeelten van de tenlastelegging. De vraag is of de grondslagleer dat toestaat. Van essentiële specificaties mag niet worden vrijgesproken. Feitelijke specificaties mogen echter worden verwijderd zolang de bewezenverklaring niet wezenlijk iets anders oplevert dan wat is tenlastegelegd, en de verdachte blijkens het verhandelde ter terechtzitting weet waarover het gaat en daardoor niet in zijn verdediging is geschaad. Brutus weet nog precies wat hij heeft gezegd en waar, en het feit dat het bij de groenteboer was en hij over pinda’s sprak is in het licht van het verwijt niet essentieel. Relevante rechtspraak is HR 10 juni 2003, NJ 2003, 633 (Rotterdamse hennepkwekerij).

Casus ‘De Taiwanees’

De zaken gaan goed voor Woo Ping. Zijn Taiwanese restaurant ‘Little Taipei’ in hartje Amsterdam, dat bekendstaat om zijn heerlijke Dim Sum, trekt steeds meer klanten. Het enige probleem is dat hij en zijn kok Kim alles alleen moeten doen en daardoor voelt Woo zich eenzaam, afgedraaid en een beetje machteloos. Woo besluit zijn broer Dzjengis, die nog in Taiwan woont, naar Nederland te halen om twee jaar tegen kost en inwoning bij te springen in het restaurant. Dat Dzjengis zijn verblijf in Nederland illegaal zal zijn weet Woo wel, maar hij ziet geen andere uitweg en neemt het risico voor lief.

Een paar weken na de aankomst van Dzjengis ontdekt Woo dat zijn broer niet zo betrouwbaar is als vroeger. Woo wordt ‘s nachts gebeld door Kim, de kok, die aangeeft dat Dzjengis de dagomzet erdoorheen jaagt aan de gokkasten in snackbar In’t Ootje. Woo besluit zelf poolshoogte te nemen. Eenmaal aangekomen ziet hij dat het klopt; zijn broer Dzjengis – die in Taiwan geen cent te makken had – zit met vier grote mokken munten op de bar aan de gokkast te lachen met een blonde dame naast hem. In blinde woede loopt Woo op Dzjengis af, slaat met zijn vuisten hard op Dzjengis neus en drukt twee munten in zijn ogen. Dzjengis kermt van de pijn, terwijl bloed uit zijn neus op de gokkast drupt. Hij moet bij de dokterspost worden behandeld.

De politie is snel ter plaatse en komt uiteindelijk achter het hele verhaal. Dat leidt ertoe dat Woo enige tijd later wordt vervolgd ter zake van art. 197a lid 2 Sr (mensensmokkel uit winstbejag), art. 197b Sr (tewerkstelling van illegalen) en art. 300 lid 1 Sr (mishandeling). Hij moet zijn strafzaak in voorlopige hechtenis afwachten.

Woo’s raadsman verneemt dat medewerkers van het reisbureau dat Dzjengis vliegticket regelde, belastend over de betrokkenheid van Woo hebben verklaard. Woo had zich bij het reisbureau voorgedaan als Kim, de kok. Maar op basis van een fotoboek van de politie – waarin afbeeldingen van een grote reeks verdachte mensensmokkelaars zijn opgenomen en waaraan een foto van Woo is toegevoegd – kon Woo door de medewerkers worden aangewezen als degene met wie zij contact hadden gehad.

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting geeft Woo’s raadsman aan dat het fotoboek alsnog aan het dossier moet worden toegevoegd. Hij en zijn cliënt willen graag het gehele fotoboek inzien. Zij willen controleren of de aanwijzingen van het reisbureau en de daarop gebaseerde processen-verbaal – waar het OM zwaar op leunt bij het bewijs van de mensensmokkel – wel betrouwbaar zijn. “Westerlingen kunnen Aziaten immers moeilijk uit elkaar houden”, weet de raadsman. Het OM verzet zich tegen de toevoeging, omdat toekomstige onderzoeken daardoor zouden kunnen belemmerd.

Vervolg casus

Tijdens de zitting trekt Woo’s raadsman ook de onpartijdigheid van één van de rechters in twijfel. De betreffende rechter, mr. de Jager, was vroeger jarenlang landelijk coördinerend officier van justitie mensensmokkel en behandelde in die hoedanigheid tientallen zaken tegen Taiwanese horecazaken. “Mijn cliënt staat wat dat betreft al 1-0 achter,” aldus de raadsman. Bovendien wijst de raadsman erop dat mr. de Jager één van de rechters is die ook de gevangenhouding van de heer Woo heeft bevolen. “Dat is dus 2-0 en einde wedstrijd. Mijn cliënt krijgt zo geen eerlijk proces meer zoals dat hem in art. 6 EVRM wordt gegarandeerd. Mr. de Jager moet worden gewraakt,” aldus de advocaat.

Vervolg casus

Tot verbazing van Woo’s raadsman wijst de wrakingskamer het wrakingsverzoek af.

Nadat het onderzoek ter terechtzitting is hervat, richt de raadsman zijn pijlen op een deel van de tenlastelegging waarin Woo verweten wordt dat hij Dzjengis behulpzaam was “uit winstbejag, namelijk met als doel zichzelf een gelukkiger leven te verschaffen door zich van de aanwezigheid van zijn broer te verzekeren”. De raadsman stelt het volgende: “Volgens de tenlastelegging met betrekking tot de mensensmokkel zou mijn cliënt hebben gehandeld uit winstbejag en zou dat onder meer blijken uit het feit dat hij, door zijn broer naar Nederland te halen, een gelukkiger leven leidt en vaker met zijn broer kan praten. Ja, dank je de koekoek! Dat is een staaltje ironie van de bovenste plank. Heeft de opsteller van de tenlastelegging wel begrepen wat in deze zaak is voorgevallen? En belangrijker nog is dat immaterieel voordeel hier juridisch niet relevant is. Kijk maar naar de wetsgeschiedenis. Dat moet dus hoe dan ook doorwerken in het bewijs.”

Vraag 7

De rechters zijn van mening dat ook het nastreven van immaterieel voordeel valt onder ‘winstbejag’ in de zin van art. 197a lid 2 Sr en dat Woo dat voordeel ook heeft genoten. Zouden de rechters wat u betreft in het vonnis moeten responderen op het juridisch verweer van de raadsman over deze kwestie? Motiveer uw antwoord aan de hand van de hier toepasselijke wetsbepaling(en) en inhoudelijke criteria inzake de responsieplicht.

Antwoord

Het gaat hier om de uitleg van een wetsterm (‘winstbejag’ in de zin van art. 197a lid 2 Sr). Dat lijkt een kwestie met betrekking tot de kwalificatievraag, waarop art. 358 lid 3 Sv van toepassing is. Wanneer zo’n wetsterm is opgenomen in de tenlastelegging, zoals hier, wordt het evenwel een bewijskwestie. Een verweer dat op de uitleg van zo’n ten laste gelegde wetsterm ziet, heet een dakdekkersverweer. De Hoge Raad rubriceert dergelijke verweren (na 2005) wel onder art. 359 lid 2, tweede zin Sv (UOS), maar hanteert voor de responsieplicht inhoudelijke criteria die gelijk zijn aan die van art. 358 lid 3 Sv. Het gaat er dus om of het verweer van de raadsman naar inhoud en strekking bezwaarlijk anders is te verstaan dan als (dakdekkers)bewijsverweer. Dat is het geval: de raadsman verwijst naar het bestanddeel ‘winstbejag’ uit artikel 197a Sr en de invulling die het OM daaraan heeft gegeven in de tenlastelegging, waarbij hij bovendien verwijst naar het zaaksdossier en de wetsgeschiedenis en daarmee de kwalificatie van het feit aan de orde stelt. Het verweer kan daarom moeilijk anders worden opgevat dan als een dakdekkersverweer. Gezien het feit dat de rechtbank wezenlijk wil afwijken van het standpunt van de verdediging, lijkt een responsie over de uitleg van de wetsterm dus op haar plaats op grond van art. 359 lid 2, tweede volzin.