Samenvatting bij de 7e druk (2013) Van personenvennootschappen van Mohr

Hoofdstuk 1 Introductie

1.1 Bondige omschrijving van de inhoud

De personenvennootschap (geregeld in boek 7a BW) is een samenwerkingsverband met een zekere mate van juridische identiteit, variërend van een stille maatschap, tot grote openbare vennootschappen van vrije beroepsoefenaars die een sterk institutioneel karakter hebben. De rechtshandeling waarbij de vennootschap wordt aangegaan is een wederkerige overeenkomst. Bij de vennootschap kan deze rechtshandeling worden aangegaan door een (in beginsel duurzame) samenwerking van twee of meer partijen, op basis van inbreng door elk van hen om langs die weg vermogensrechtelijke voordeel te behalen.

Zie voor een opsomming van de materiële kenmerken van de vennootschap: art. 7A: 1655 BW. De wettelijke bepalingen in het vennootschapsstramien zijn bijna allen regelend van aard. Afhankelijk van hun persoonlijke geaardheid, het terrein waarop zij werkzaam zijn, de omvang en hechtheid en het kader en doel maken de vennootschappen gebruik van deze vrijheid.

De vennootschap is de rechtsvorm waarin vooral beoefenaars van vrije beroepen samenwerken en waarin bedrijfsuitoefening op betrekkelijke kleine schaal plaatsvindt. Ook rechtspersonen maken gebruik van deze rechtsvorm (met name op grond van fiscale overwegingen). Een vennootschapsverband dat gericht is op deelneming aan het economisch verkeer door het uitoefenen van ‘bedrijfsactiviteiten’ kan worden beschouwd als de rechtsvorm van een onderneming. Ziet men de ondermeng meer als een organisatorisch verband waarin ook de belangen van anderen dienen te worden meegenomen, dan omvat de vennootschappelijke rechtsbetrekking strikt genomen niet uitsluitend de onderlinge verhouding tussen de deelnemenede vennoten.

Indien de vennoten naar buiten treden onder een gemeenschappelijke naam treedt er een zeker extern effect op. Alhoewel de vennootschappen geen rechtspersoon zijn worden ze door het maatschappelijk verkeer en de jurisprudentie tot op zekere hoogte gezien als een op zichzelf staande eenheid met een zekere mate van eigen identiteit.

De vennoten treden persoonlijk als ondernemer op, zij personifiëren de onderneming, iedere vennoot heeft vanuit fiscaal perspectief zijn ‘eigen’ bedrijf.

De huidige wetgeving met betrekking tot personenvennootschappen is verspreid geregeld in titel 9 van boek 7A BW en de titel 3 van boek 1 WvK.

1.2 De vennootschap als rechtsbetrekking

Personenvennootschappen zijn geen rechtspersonen, anders dan een BV of NV zijn vennootschappen lastiger te kwalificeren. Je hebt de stille maatschap van vader en zoon maar ook grootschalige samenwerkingsverbanden van advocaten en accountants.

Art. 7A:1655 BW bevat de materiele kenmerken van de overeenkomst van vennootschap. Het begrip overeenkomst staat centraal, het is een overeenkomst of vind zijn grondslag daarin. Bij de overeenkomst van vennootschap ligt de zaak iets anders dan bij een gewone wederkerige overeenkomst. De vennoot brengt iets in met het oog op de inbreng van de ander, maar partijen staat daarbij niet een eenmalige of herhaalde ruil voor ogen maar een bundeling van hetgeen over en weer wordt toegezegd. Zij ruilen niet: zij ‘brengen’ iets ‘in’.

De samenwerking der deelgenoten, die de schakel vormt tussen inbreng en voordeel, tussen goederenrecht en verbintenissenrecht, komt in de wettelijke omschrijving mar weinig duidelijk tot zijn recht. De vennootschap is in essentie een samenwerkingsovereenkomst.

Mohr omschrijft de vennootschap enigszins anders dan de wet dat doet: ‘de vennootschap is de rechtsbetrekking die ontstaat tussen twee of meer personen, wanneer zij zich bij overeenkomst verplichten om ieder iets in te brengen met het oogmerk om daarmee in onderlinge samenwerking een onderling te verdelen voordeel te behalen.

Het woord vennootschap duidt niet zozeer op de rechtshandeling waaruit de relatie voortkomt, maar op de rechtsbetrekking zelf die daarmee tot stand wordt gebracht.

1.3 De vennootschap de rechtsvorm van een onderneming

Als vuistregel wordt in de praktijk gebruik gemaakt van een vennootschap in geval van een kleine onderneming (< 5 werknemers en omzet < 250.000 euro) of in geval van een hele grote onderneming (omzet > 50 miljoen).

Een vennootschapsverband dat gericht is op min of meer duurzame deelneming aan het economisch verkeer door het uitoefenen van wat men zou kunnen aanduiden als ‘bedrijfsactiviteiten’ kan worden beschouwd als de rechtsvorm van een onderneming.

In het kader van de rechtsbetrekkingen staan de samenwerkende individuele vennoten centraal, maar de rechtsbetrekking heeft niet uitsluitend betekenis op de vennoten onderling, ook de verhouding tot derden wordt erdoor beïnvloed.

Door het naar buiten treden onder een gemeenschappelijke naam treedt er een zeker extern effect op. Zoals eerder genoemd is er in der loop der tijd (door maatschappelijk verkeer/ jurisprudentie/ doctrine) steeds meer de opvatting dat met name het optreden onder een noemer in vennootschapsverband de rechtspersoonlijkheid daarvan tot een juridische realiteit maakt. De vennoten treden persoonlijk als ondernemers op, zij personifiëren de onderneming.

1.4 De grondlijnen van de ontwerpen voor een nieuwe titel 7.13 BW

Het is de bedoeling dat het WvK verdwijnt en dat de regelgeving zal worden samengebracht in de titel 13 van boek 7 BW.

Herhaalde pogingen zijn er gedaan om dit vorm te geven

- Het ontwerp Van der Grinten (1972)

Dit ontwerp kent drie afdelingen: een grote afdeling (algemene bepalingen) van 20 artikelen en twee kleine afdelingen (Vennootschap onder firma, Commanditaire vennootschap) van vier en drie artikelen. In dit ontwerp worden vier categorieën onderscheiden: de stille vennootschap (beroep of bedrijf), de openbare maatschap (beroep), de vennootschap onder firma (bedrijf) en de commanditaire vennootschap (bedrijf).

- Het ontwerp Maeijer (tweede helft jaren 90)

Dit ontwerp kent acht afdelingen met 37 artikelen. Het onderscheid tussen beroep en bedrijf verdwijnt als criterium ter onderscheiding van verschillende soorten vennootschap. Vennootschappen zijn openbaar of stil. Onderscheid tussen openbare maatschappen van beroepsbeoefenaren en vof waarin een bedrijf wordt uitgeoefend komt te vervallen. Alle openbare vennootschappen zijn de vennoten hoofdelijk aansprakelijk. Voor de overeenkomst van opdracht geldt een bijzondere aansprakelijkheidsregeling. Openbare vennootschappen kunnen er voor kiezen om rechtspersoon te zijn (indien ze formele vereisten vervullen).

Dit ontwerp kent vijf soorten vennootschappen: de maatschap, de openbare vennootschap, de OVR, de commanditaire vennootschap en de CVR. Het ontwerp kent een aantal zeer welkome vernieuwingen: in geval van dood, ondercuratelestelling en faillissement wordt de vennootschap niet meer gelijk ontbonden, ten tijde van uittreden bestaande schulden komen voor rekening van de vennootschap (vennoot is wel extern aansprakelijk) en de rechter kan de vennootschap partieel ontbinden op grond van gewichtige of andere in de overeenkomst vermelde redenen. Beide wetsvoorstellen zijn in 2011 door de regering ingetrokken, hoe het verder moet met nieuwe titel 7.13 BW zal de toekomst leren.

Hoofdstuk 2 Onderlinge vennootschapsverhoudingen

2.1 Bondige omschrijving van de inhoud

De volgende elementen zijn bepalend voor de onderlinge rechtsverhouding tussen de vennoten: de overeenkomst, de samenwerking, de inbreng, de gemeenschap, het voordeel en de wijze van de verdeling daarvan.

Vennoten brengen een samenwerkingsverband tot stand, daardoor is toepassing van het overeenkomstenrecht niet altijd mogelijk. Een enkele partijafspraak is voldoende voor het aangaan van een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.

De samenwerking staat centraal, de rechtsverhouding heeft een hoogst persoonlijk karakter en dient zijn rechtsgrondslag te hebben in de affectio societatis.

Partijen dienen samen te werken op voet van gelijkheid, zonder hiërarchische verhoudingen.

Samenwerking kan zowel duurzaam als incidenteel van aard zijn.

Het staat de individuele vennoot niet vrij om zijn positie aan derde over te dragen. De persoonlijke verbondenheid brengt mee dat het wegvallen van een der vennoten tot verstrekkende gevolgen leidt voor de rechtsbetrekking.

Indien een van de vennoten door dood, faillissement, curatele, overmacht of wanprestatie uitvalt zal dit in beginsel het einde van de vennootschap betekenen. Andere vennoten kunnen wel op nieuw beginnen of de draad weer oppakken.

Uitgangspunt van de wettelijk regeling is dat voor de bestuursbesluiten unanimiteit vereist is, bij het vetorecht moet wel rekening worden gehouden met de redelijkheid en billijkheid.

Deze unanimiteit kan de slagvaardigheid in de weg staan. Daarom wordt er onderscheid gemaakt tussen ‘beheren’ en ‘beschikken’.

Beheershandelingen: zowel feitelijke en juridische handelingen die vallen binnen de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap. Iedere vennoot is hiertoe in beginsel bevoegd

Beschikkingshandelingen: alle handelingen die niet onder beheershandelingen vallen. Hiertoe is de vennoot slechts bevoegd als hem die bevoegdheid is verleend bij een door de vennoten gezamenlijk genomen eenstemmig besluit.

De grens tussen beide zal afhangen van de aard en omvang van de betrokken vennootschap. Los hiervan zijn de vennoten vrij om het bestuur anders te regelen, door bijvoorbeeld een taakverdeling. Vennoten zijn jegens elkaar gehouden zich als goed vennoot te gedragen en jaarlijks rekening en verantwoording af te leggen, ze zijn gehouden tot vergoeding van de schade welke door hun schuld is toegebracht.

Iedere vennoot is gehouden in de vennootschap iets in te brengen, dit kan zijn geld, goederen, genot van goederen en arbeid (art. 7A: 1662 BW). Ook immateriële activa kan worden ingebracht. Inbreng van iets betekend dat het voor de duur van de vennootschap aan de gezamenlijke vennoten ter beschikking wordt gesteld als middel om het vennootschapsdoel te dienen. Inbreng wordt bij beëindiging geretourneerd.

Bij de inbreng van arbeid geldt een non-concurrentieverplichting op grond van de redelijkheid en billijkheid.

Naast overdracht van de juridische gerechtigdheid van het ingebrachte goed kan ook alleen worden volstaan met inbreng van het genot daarvan. Naast wat is ingebracht behoort tot het vermogen ook al hetgeen de vennoten gedurende het bestaan van de vennootschap, in het kader van de samenwerking verwerven. Het genot, beheer en onderhoud berust bij de vennoten.

Van gemeenschappelijk voordeel wordt gesproken in alle gevalleen waarin partijen er door hun samenwerking beter of minder slecht voor staan dan wanneer zijn niet hadden samengewerkt. Hieronder valt de winst maar ook vermindering van het verlies en besparing van de kosten. Het nagestreefde voordeel dient vermogensrechtelijk van aard te zijn.

De winst moest gemeenschappelijk zijn. Er kunnen afspraken worden gemaakt over de verdeling.

2.3 De overeenkomst

Bij toepassing van de algemene bepalingen van het overeenkomstenrecht zal men zich steeds dienen af te vragen of deze wel zijn afgestemd op het bijzondere karakter van de vennootschapsovereenkomst. In het arrest NJ 1949, 358 oordeelde de HR dat de regeling met betrekking tot ontbinding van overeenkomsten bij wanprestatie geen toepassing kon vinden, omdat in het kader van een vennootschapsrelatie de belangen van verdere vennoten en ook derden daartoe een beletsel vormen.

Het aangaan van een vennootschap is niet aan vormvereiste gebonden, vaak leggen ze het wel vast voor de duidelijkheid en soms komt het voor dat ze samenwerking in vennootschapsvorm zonder dat ze het zich zelf bewust zijn.

De vennootschapsrelatie wordt aangegaan intuitu personae, met het oog op de personen van de medecontractanten. Mogelijke complicaties dienen te worden opgelost in onderling overleg en met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid. Indien er sprake is van onvoorziene omstandigheden is er de mogelijkheid dat de rechter wijzigingen in de overeenkomst aanbrengt of geheel/gedeeltelijk ontbindt. Het is raadzaam om een geschillenregeling op te nemen, dat indien de vennoten er niet uitkomen ze zich neerleggen bij een door derden daaromtrent bindend advies.

2.4 Samenwerkingsverband

2.4.1 Affectio societatis

De samenwerking (duurzaam of incidenteel) vindt zijn grondslag in de affectio societatis. Partijen moeten bij het sluiten van de overeenkomst de bedoeling hebben om onderling op voet van gelijkheid samen te werken (gelijkheid is een heel belangrijk criterium).

De praktische werkzaamheden zullen in de regel worden uitgevoerd door de vennoten die hun arbeid hebben ingebracht. De besluitvorming vindt plaatst door alle vennoten, de gemeenschappelijke verantwoordelijkheid wordt door alle vennoten gedeeld.

De strategie wordt dus bepaald door alle vennoten en de inbreng van arbeid is bepalend voor de vraag wie die strategie operationeel in de praktijk gaat brengen.

2.4.2 Vorming van besluiten

Uitgangspunt van de wettelijke regeling is dat voor gezamenlijke besluitvorming unanimiteit vereist is. Het vetorecht moet wel overeenkomen met de redelijkheid en billijkheid, anders kan het wanprestatie opleveren. De meerderheid kan een meerderheidsbesluit nemen met het verweer dat de vennoot die zijn veto hanteert niet handelt met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid.

Unanimiteit kan de slagvaardigheid in de weg staan. Het onderscheid tussen ‘besturen’, ‘beheren’ en ‘beschikken’ is van belang.

2.4.3 Bestuur: beschikken en beheren

Beheershandelingen: zowel feitelijke en juridische handelingen die vallen binnen de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap. Iedere vennoot is hiertoe in beginsel bevoegd. Dit ‘beheer’ wordt in de wet geregeld (7A: 1673 – 1677 BW).

Beschikkingshandelingen: al hetgeen wat niet het karakter heeft van beheer, zijn de meer ingrijpende handelingen. Hiervoor is voorafgaande instemming van de andere vennoten vereist. Van belang voor het onderscheid is dat het zeer globaal is en het sterk afhangt van de doelstelling en gang van zaken binnen de betreffende vennootschap.

Beheren (art. 7A: 1673 – 1677 BW)

Ieder der vennoot is beherend vennoot, uitgangspunt is dan ook dat de vennoten elkaar competent achten. De wetgever gaat er van uit dat de vennoten elkaar over en weer de bevoegdheid tot beheershandelingen hebben gegeven. HR NJ 1935 leer ons dat het beheer kan worden opgedragen aan derden. Beheer is niet de hoogste bevoegdheid binnen het samenwerkingsverband. Bij vennootschapsovereenkomst kan worden bepaald dat een der vennoten met uitsluiting van de anderen tot beheer bevoegd is (Gerant statutaire). Deze bevoegdheid kan niet zomaar worden ingetrokken, dit kan alleen door de rechter op grond van gewichtige redenen, of indien de vennoot het zelf wil neerleggen met toestemming van de andere vennoten. Ook is er de mogelijkheid om binnen een bestaande vennootschapsrelatie een of meer vennoten in het bijzonder met het beheer te belasten (gerants mandataires), zij ontlenen hun bevoegdheid dan aan een lastgeving welke telkens kan worden herroepen, de functie kan ook eenzijdig worden neergelegd. Ze zijn tot afzonderlijk handelen bevoegd tenzij is afgesproken dat ze slechts gezamenlijk mogen beheren.

Beschikken

De wet kent hiervoor geen bijzondere bepalingen. Voor zover de overeenkomst niet anders bepaalt dient het bevoegd handelen te berusten op gezamenlijk eenstemmigheid genomen besluiten (7A: 1679 BW). Bij het vetorecht moet rekening worden gehouden met de gedragsregels. De vraag naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid is van belang in het kader van de bespreking van de externe relaties van vennootschapen.

Om misverstanden te voorkomen is het dienstig om in de vennootschapsovereenkomst een geschillenregeling en uitstotingsregeling op te nemen. Door een zekere mate van onderlinge taakverdeling overeen te komen kunnen de vennoten de slagvaardigheid van hun organisatie bevorderen. Bij grote samenwerkingsverbanden is het beheer vaak in handen gelegd van een Raad van Bestuur.

Indien er wordt gekozen voor het meerderheidsbesluit dan legt de minderheid zich bij voorbaat neer bij het standpunt van de meerderheid, het is tevens mogelijk om de meerderheid te binden aan besluiten van de minderheid of slechts een van hen.

De besluitvorming omtrent wijzigingen van de overeenkomst zelf is slechts mogelijk met instemming van alle vennoten.

2.4.4 Interne aansprakelijkheid, verantwoording en rekening

Elke vennoot heeft de verplichting om zich naar vermogen als goed vennoot te gedragen. Indien er meerdere besturende vennoten zijn is er in beginsel sprake van een collectieve verantwoordelijkheid. De verplichting tot samenwerking brengt mee dat de vennoten tegenover elkaar rekening en verantwoording moeten afleggen ter zaken hetgeen hij voor de vennootschap heeft gedaan (in praktijk is dit 1 keer per jaar). Deze bevoegdheid wegschrijven in het contract is in uitzonderlijke gevallen mogelijk. Bij nalatigheid van het afleggen van rekening en verantwoorden kan de rekenprocedure worden toegepast. Vennoot is gehouden om de schade te vergoeden, hierbij kan rekening worden gehouden met het voordeel dat de vennootschap heeft gehad.

Doordat er een aantal bepalingen zijn geschrapt bij de verhuizing naar boek 7A BW is er een leemte ontstaan, die kan worden opgevuld door het opnemen van bepalingen in het contract. Een voorbeeld van een geschrapt artikel is: 1662 lid 2 BW, hierbij kwam de regel te vervallen die inhield dat een vennoot die zonder toestemming van zijn medevennoten gelden uit de vennootschapskas nam met onmiddellijke ingang daarover wettelijke rente verschuldigd was.

In het arrest NJ 1994,301 kwam de vraag aan de orde of een vennoot tegen een medevennoot een rechtstreekse vordering kan instellen tot verrekening van een uit de vennootschapsverhouding voortvloeiende vordering. De HR acht dit niet mogelijk omdat een stelsel dat is gebaseerd op het uitgangspunt dat de vennootschap een afgescheiden vermogen heeft dat dient als verhaalsobject voor schuldeisers van de vennootschap daarvoor geen ruimte is.

2.4.5. Jaarstukken en administratie

De administratieplicht (art. 3:15i BW) dient bij vennoten in acht te worden genomen, deze plicht omvat mede het bewaren van de boeken, bescheiden en andere gegevensdagers.

De transacties die ten name van de vennootschap en die voor rekening van de vennootschap zijn gedaan dienen te worden opgenomen.

Niet alle vennootschappen vallen, volgens Mohr, onder de letter van artikel 3:15i BW, omdat er bijvoorbeeld ook vennootschappen zijn die slechts aandelen houden.

In beginsel mag een aansprakelijke maat of vennoot de administratie inzien, aangezien hij hierdoor kan vaststellen wat zijn verplichtingen zijn. Bij een niet aansprakelijke vennoot ligt het soms anders, bijvoorbeeld bij een vennoot die werkzaam is bij een concurrerend bedrijf.

Bij kleine vennootschapen kan een bepaling die rechtstreekse inzage onthoud (alleen door middel van een accountant) bezwaarlijk zijn, zeker als je bedenkt dat uit de administratie blijkt waarvoor de vennoten rechtstreeks aansprakelijk zijn.

De staat van baten en lasten (overzicht van inkomsten en uitgaven) enerzijds en de balans (momentopname van activa en passiva) anderzijds geven enige indicatie omtrent de financiële positie van de vennootschap. De parallel tussen de financiële verslaggeving van rechtspersonen (boek 2 BW) en personenvennootschappen is vanwege de aard van de laatste en de privé aansprakelijkheid van vennoten niet zonder meer te trekken. Geldt specifiek voor de termijnen en de diepgang van de verslaglegging.

In de statuten staat doorgaans ook dat er een jaarlijkse afsluiting is van de boekhouding (ook voor de belastingaangifte van de vennoten van belang). De jaarrekening dient primair voor intern gebruik en ter bepaling van ieders aandeel in de winst, tenzij er een voorbehoud is zal vaststelling van de jaarrekening geacht kunnen worden decharge in te houden. Opmaken van de jaarrekening dient te geschieden binnen 6 maanden na afloop van het boekjaar.

2.5 Inbreng

2.5.1 Algemeen stuk

De inbreng kan zeer uiteenlopend van aard zijn; geld, goederen, genot van goederen en arbeid. Ook immateriële activa zoals relaties, goodwill, knowhow, patenten en andere intellectuele eigendomsrechten kunnen als inbreng gelden (art. 7A:1662 BW).

Er kan niet een heel vermogen worden ingebracht, het moeten bepaalbare goederen zijn die afzonderlijk worden geleverd. Ieder vermogensbestanddeel dient te worden geleverd conform de leveringseisen van boek 3 BW, dus verschil tussen roerend/onroerend.

Iedere maat en de maatschap kan nakoming van de inbrengverplichting in rechte afdwingen. Iedere vennoot is namelijk aan de maatschap verschuldigd al hetgeen wat hij beloofd heeft te zullen inbrengen.

Inbreng wordt voor de duur van de vennootschap aan de gezamenlijke vennoten ter beschikking gesteld als middel om het vennootschapsdoel (behalen van voordeel) te dienen.

Men beoogt met de inbreng de vennootschap middelen te verstrekken zonder dat het daarbij de bedoeling is vermogensverschuivingen tussen de vennoten teweeg te brengen. Inbreng heeft een functie zolang de vennootschap voort bestaat en daardoor een tijdelijk karakter, daarna wordt de inbreng geretourneerd.

2.5.2 Arbeid als inbreng

Deze inbreng vormt veelal de basis van de personenassociaties. De vennoot dient de arbeid in het kader van de doelstelling der vennootschap door hem naar beste vermogen te verrichten. Als hij hierin tekort schiet kan er nakoming en/of schadevergoeding worden gevraagd. Het is lastig om het bepaalbaar te maken, zowel voor kwaliteit als kwantiteit. Mogelijkheid hiervoor zijn de SLA-achtige bepalingen, service level agreement, waarbij de meetbare minimumprestaties worden vastgelegd. Doorgaans werkt men echter op vertrouwensbasis. Bij het uitvoeren van de arbeid mag de vennoot niet in strijd handelen met de non-concurrentieverplichting die op grond van de redelijkheid en billijkheid uit de overeenkomst voortvloeit ( HR 10 februari 1921, NJ 1921 en HR NJ 1991/21). Van geval tot geval zal worden bepaald hoe ver deze verplichting strekt.

Het is ook mogelijk dat geen der vennoten arbeid inbrengt, maar dat ze er arbeidskrachten voor inhuren. Hierbij moet in het oog gehouden worden, het verschil tussen het uitstippelen van het beleid (strategie/techniek) en het daadwerkelijke arbeid (uitvoeren, bloed/zweet/tranen).

2.5.3 Vermogen als inbreng

Alle vermogensrechten die voorwerp van contract kunnen zijn komen (mits ze dienstbaar kunnen worden gemaakt) voor inbreng in aanmerking. Door overdracht gaat het ingebrachte behoren tot de vennootschappelijke gemeenschap en gaat in juridische zin behoren tot het vermogen. Naast deze volledige gerechtigdheid kan ook worden volstaan met enkel de inbreng van het genot. Bij de inbreng van genot blijft de vennoot juridisch eigenaar, het is slechts inbreng van zuiver genot of inbreng van economisch eigendom. Bij de inbreng van een goed gelden de regels omtrent koop en bij de inbreng van een genot gelden de regels omtrent huur (art. 7A:1662 lid 2 BW).Aan bepalingen die een zwakkere partij tegen een sterkere partij beschermt is geen behoefte omdat het om een vennootschap gaat.

Resumerend:

1. Goed wordt juridisch overgedragen

Einde van de vennootschap weer terug naar vennoot, recht op gelijke vermogenswaarde.

Waardeverandering en het risico is voor alle vennoten tezamen.

2. Alleen zuiver genot wordt ingebracht

Inbrenger blijft zelf rechthebbende, goed blijft voor zijn eigen rekening en risico. Einde van de vennootschap vervalt de beschikking stelling van het goed. Geen verrekening van waardeverschillen.

3. Economische inbreng van het goed

Inbrenger blijft zelf rechthebbende. Goed komt voor rekening en risico van de vennootschap. Einde komt het goed weer ter beschikking van de inbrenger en vindt er verrekening plaats.

2.6 Gemeenschap

De vennoten verplichten zich jegens elkaar iets in gemeenschap te brengen. Inbrengen zal altijd impliceren dat hetgeen dat wordt ingebracht in beginsel uitsluitend zal morgen worden aangewend in het kader van de verwezenlijking van het doel van de vennootschap. Alles maakt na inbreng deel uit van de gemeenschap, alles wat de vennoten tijdens het bestaan van de vennootschap verwerven hoort ook tot de gemeenschap (voor zover er niet een andere verdeling overeen is gekomen). Het genot, beheer en onderhoud van de onderdelen van de gemeenschap berusten bij de gezamenlijke en individuele vennoten. Het vennootschapsvermogen is ondergeschikt aan het vennootschapsdoel. Deze doelgebondenheid brengt een beperking voor de vennoten met zich mee. Ze mogen de gemeenschapsgoederen niet aan hun bestemming onttrekken door te vervreemden of bezwaren (althans niet zonder toestemming van de overige vennoten).

Het betreft een gebonden gemeenschap. De gerechtigden zijn individueel in hun beschikkingsmacht beperkt, ze kunnen niet individueel leveren aangezien zij beschikkingsonbevoegd zijn.

Naar het oordeel van de HR maakt de deelgerechtigheid in het vennootschapsvermogen geen deel uit van de huwelijksgemeenschap waarin een vennoot is gehuwd, aangezien deze onverbrekelijk is verbonden met de strikt persoonlijke hoedanigheid van vennoot. Toch maakt de deelneming in de vennootschap economisch wel deel uit van de huwelijksgemeenschap zodat bij de ontbinding daarvan de waarde van het vennootschapsaandeel moet worden verrekend.

2.7 Voordeel

De vennootschappelijke rechtsbetrekking is gericht op het behalen van gemeenschappelijk vermogensrechtelijk voordeel. Dit voordeelstreven blijkt beperkt tot het terrein van de doelomschrijving. Er is voordeel wanneer partijen er door hun samenwerking opzich beter, of minder slecht voor komen te staan dan wanneer zij hun krachten niet hadden gebundeld.

Ook bij het verminderen van de verliezen en besparing van kosten is er dus al spraken van voordeel, het doel om kosten te besparen dient volgens de HR als winstoogmerk te worden gezien. Volgens Mohr liggen de begrippen winst en vermogensrechtelijk voordeel zeer dicht bij elkaar. Het draait om; het zich richten op economisch profijt.

Dat voordeel gemeenschappelijk dient te zijn vloeit voort uit art. 7A:1655 BW. Daarnaast dient het voordeel uit de inbreng voort te vloeien. Tussen inbreng en voordeel dient een relatie te bestaan wil je spreken van een vennootschap.

Het gezamenlijk streven naar kostenbesparing kan ook binnen de reikwijdte van het vennootschapsbegrip vallen, leert de wetgever ons.

2.8 Het voordeel verdelen

Zeker is dat elk van de vennoten een aandeel in de winst moet toekomen, de winst moet namelijk gemeenschappelijk zijn. Een samenwerkingsovereenkomst waarin wordt bepaald dat een van de partijen niet meedeelt in de winst wordt nietig geacht. Indien er een beding als dit wordt opgenomen is de vennoot gerechtigd tot een gelijk deel.

Wel is het toegestaan om een vennoot een klein deel van de winst te geven, iedere vennoot dient winst toe te komen, als is het maar een klein deel. Het toekennen van een vaste vergoeding kan niet als winstrecht worden aangemerkt.

De situatie societas leonina: een overeenkomst waarbij een der vennoten, misbruik makende omstandigheden als afhankelijkheid en onervarenheid van zijn mede vennoten, laatstgenoemden beweegt tot het aangaan van een uitsluitend tot zijn voordeel strekkende vennootschapsovereenkomst.

Behoudens de beperkingen van art. 7A:1672 lid 1 BW, zijn partijen vrij in de manier waarop zij de winst verdelen, lid 2 van dit artikel staat toe dat een der vennoten alle verliezen draagt. Op deze manier is er geen sprake van een societas leonina omdat de vennoot naast de verliezen ook steeds een aandeel in de winst geniet.

Het tweede beginsel dat de wet aan de winstverdeling ten grondslag legt is dat de verdelingssleutel in beginsel door partijen gezamenlijk wordt vastgesteld (7A:1671 BW), wel kunnen de vennoten overeenkomst dat ze gezamenlijk bij periodiek te nemen besluit ieders aandeel in de winst of het verlies bepalen.

Bij inbreng van goodwill doet zich een bijzondere complicatie voor. Indien slechts een der vennoten goodwill inbrengt dan zal deze in regel opgaan in een goodwill met een gemeenschappelijk karakter, dit heeft als gevolg dat de aanvankelijk op dit inbrengelement afgestemde ongelijkheid in de winstverdeling geleidelijk zal moeten worden bijgesteld. In het contract kan hiervoor een regeling met betrekking tot een ‘afnemend winstrecht’ worden opgenomen, ook kunnen de overige vennoten een evenredig deel van de goodwill tegen betaling overnemen.

Er is een relatie tussen de winstverdeling en de inbreng, de inbrenger zal over de waarde van de inbreng doorgaans allereerst een ‘rente’ krijgen uitgekeerd, hiermee wordt dan een ongelijkwaardigheid van materiele inbreng rechtgetrokken. Hetzelfde geldt met arbeid, indien dit slechts door een of meer vennoten wordt verricht, kan dit worden rechtgetrokken in de vorm van een arbeidsvergoeding. Indien de winst deze uitkeringen stelselmatig niet toelaat kan je je afvragen of er geen sprake is van een (nietige) societas leionina.

Het is ook mogelijk om het arbeidsloon te rekenen tot de bedrijfskosten in plaats van de winstverdeling. De keuze hierin moet geleid worden door het vereiste dat er wordt samengewerkt op gelijke voet en het gegeven dat er tussen de vennoten geen arbeidsovereenkomst kan bestaan.

Vennoten kunnen bij wijze van voorschot op hun winst een periodiek uit te keren bedrag op nemen (inkomen), de omvang van deze priveopnamens zal per vennoot verschillen. De lasten van het verlies moeten op gelijke wijze worden verdeeld als de winst, Mohr is van mening dat de vennoten hun aandeel in het verlies dienen aan te zuiveren.

Indien er geen afspraken zijn gemaakt over winst en verlies geldt art. 7A:1670.

2.9 Grensafbakening en verschijningsvormen

De veelheid van de elementen zoals hierboven genoemd waardoor er een vennootschap wordt gevormd, maakt het niet zo gemakkelijk om het rechtsfiguur te herkennen. Temeer omdat partijen veel contractvrijheid hebben, en het dus een eigen vorm kunnen geven.

Met name de scheidslijn tussen vennootschap en arbeidsovereenkomst dient scherp in oog te worden gehouden, doordat de ‘werknemer’ veel rechten uit de wet misloopt.

De Hoge Raad (LJN: BA2803) geeft aan dat niet zozeer de formele toetsing (inhoud van de vennootschapsakte) maar daarnaast ook de materiele toetsing (werkelijke bedoeling van partijen) cumulatief vereist is om vast te stellen of er sprake is van een personen vennootschap.

De grens tussen vennootschap en vereniging is ook niet altijd even scherp geweest. De HR hanteerde ter onderscheiding van beide het criterium: ‘het bestaan van een georganiseerd lichaam’. Is hier geen sprake van dan is er geen vereniging. Van belang is ook dat een vereniging geen winst mag verdelen onder zijn leden.

Een BV i.o. is volgens de Hoge Raad (NJ 1983, 120) niet blijvend persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk op grond van een hoedanigheid van een vennoot van een VOF, maar slechts tijdelijk en wel tot op het moment van bekrachtiging van de verrichte handeling door de opgerichte BV.

Hoofdstuk 3 Onderscheid in vennootschappen

3.1 Bondige omschrijving van de inhoud

De vennootschap kan worden aangemerkt als een ondernemingsvorm. Het begrip onderneming op grond van het Hregw 2007 verplicht tot inschrijving in het handelsregister is hierbij van belang. Doorgaans wordt daar onder verstaan; het in organisatorisch verband van kapitaal, arbeid en leiding, met een zekere regelmaat openlijk en in concurrentie met andere deelnemen aan het maatschappelijke verkeer met het doel om daarmee economisch voordeel te behalen. Voor nader onderscheid tussen de verschillende in boek 7a BW en het WvK geregelde vennootschapsvormen zijn 3 elementen van belang:

1. Het onderscheid tussen beroep en bedrijf

Van een VOF is alleen sprake wanneer een bedrijf kan worden uitgeoefend. Een maatschap kan en een beroep en een bedrijf uitoefenen.

Er is sprake van beroep als de persoonlijke kwaliteiten van degene die een regelmatig economisch-maatschappelijke werkzaamheid verricht op de voorgrond staan. Indien dit niet het geval is, is er sprake van een bedrijf.

2. Het wel of niet hanteren van een gemeenschappelijke naam

De gemeenschappelijke naam is van belang voor het doorwerken van gevolgen voor derden. Wordt onder gemeenschappelijk naam een beroep uitgeoefend (openbare maatschap) dan zijn deze gevolgen van ondergeschikte betekenis. Als er sprake is van uitoefening van een bedrijf dan heeft het voeren van een gemeenschappelijke naam vergaande gevolgen. Bij de relatie tot derden is dan niet langer sprake van een maatschap maar van een VOF. De gevolgen zijn dat de vennoten bevoegd zijn elkaar te vertegenwoordigen, ze zijn hoofdelijk verbonden en de vennootschap kan als zodanig formeel in rechte optreden, als afzonderlijke eisende of verwerende partij. Ook het ontstaan van afgescheiden vermogen is een gevolg.

3. Het al dan niet extern aansprakelijk zijn van alle vennoten voor de verbintenissen van de vennootschap.

Bij aansprakelijkheid dient een onderscheid te worden gemaakt tussen intern (onderlinge draagplicht) en extern (verbondenheid jegens derden). De interne aansprakelijkheid kunnen vennoten in de overeenkomst regelen. De externe aansprakelijkheid ligt voor de maatschap anders dan voor de VOF. Bij de maatschap zijn de vennoten aansprakelijk voor gelijke delen en bij de VOF zijn ze hoofdelijk aansprakelijk. De interne aansprakelijkheid heeft geen invloed op de externe. Ook al is de vennoot intern maar beperkt aansprakelijk, extern kan hij dan onbeperkt worden aangesproken. In de commanditaire vennootschap CV, is dit vergaande risico verminderd doordat de commanditaire vennoten uitsluiten intern draagplichtig zijn.

Op basis van deze 3 elementen kunnen 4 verschillende typen vennootschapen onderscheiden worden.

1. De stille maatschap, uitoefening van beroep/bedrijf zonder gemeenschappelijke naam

2. Openbare maatschap, uitoefening van beroep met gemeenschappelijke naam

3. VOF, uitoefening van bedrijf onder gemeenschappelijke naam

4. CV, uitoefening van bedrijf onder gemeenschappelijke naam, met de optie dat er vennoten zijn die niet extern aansprakelijk zijn.

3.3 Het ondernemersbegrip

De inhoud en omvang van het ondernemersbegrip is deels overgelaten aan de verkeersopvattingen. Door het begrip niet vast te leggen blijft een zekere mate van flexibiliteit bestaan bij de uitvoering van de Hregw 2007. Doorgaans wordt onder een onderneming verstaan; het in organisatorisch verband van kapitaal, arbeid en leiding, met een zekere regelmaat openlijk en in concurrentie met andere deelnemen aan het maatschappelijke verkeer met het doel om daarmee economisch voordeel te behalen.

Het ondernemersbegrip voor het handelsregister is o.m. neergelegd in de Beleidsregel van de Staatsecretaris van Economische Zaken (WJZ 8074645).

Anders dan nu is in het nieuwe stelsel van ‘basisregistratie’ het uitgangspunt dat het begrip onderneming altijd dezelfde, gelijke betekenis heeft. Dit is echter geenszins het geval, wat tot problemen kan leiden bij het invoeren van het basisregistratiesysteem. Het begrip onderneming moet inhoudelijk de grootste gemene deler worden van de uiteenlopende ondernemingsbegrippen zoals die door de ambtelijke gebruikers van het basissysteem worden gehanteerd. De registratieplicht moet als regel duidelijk en niet voor uiteenlopende interpretatie vatbaar zijn. Dit heeft geleid tot een schematische benadering van het begrip onderneming dat 5 stappen omvat:

1. Vertrekpunt is de btw. Veruit de meeste ondernemingen ingeschreven in het handelsregister zijn teven ondernemingen voor de omzetbelasting. Als uitgangspunt zou kunnen gelden dat de criteria voor toekenning van een btw nummer bijna altijd leiden tot toekenning van een handelsregisternummer.

2. De inschrijving van startende ondernemers; het codificeren van een gegroeide praktijk. Het is wenselijk om ondernemers in een zo vroeg mogelijk stadium te registreren.

3. Het kwantificeren van de mate van arbeid die ter beschikking staat van het verband; gewerkte uren is een duidelijk bij ondernemers te hanteren criterium. Gekozen is voor een criterium van 15 uur arbeid per week of meer.

4. De restantgevallen (die geen 15 uur arbeid per week hebben door bijvoorbeeld seizoen gebondenheid) zouden getoetst kunnen worden aan de hand van een aantal criteria: het bestaan van een overeenkomst, het element van de affectio societaties, de verplichting tot inbreng, een winstoogmerk, en voor de openbare maatschap het naar buiten handelen onder gemeenschappelijke naam.

5. Ook indien sprake is van incidentele handelingen met een goeddeels intern karakter kan in specifieke gevallen gesproken worden van een onderneming.

3.4 Bedrijf en beroep

Welk terrein precies wordt bestreken door beroeps- en bedrijfsmatig handelen tezamen is niet exact aan te geven. Vaak wordt er gesproken van ‘ een regelmatige economisch-maatschappelijke werkzaamheid’

Een verkort weergegeven omschrijving van beroep en bedrijf komt er op neer, dat beroep een ‘regelmatige maatschappelijke werkzaamheid’ is en bedrijf is een ‘beroep waarbij niet de persoonlijke kwaliteit van de beoefenaar op de voorgrond staan’.

Beroep is dus de ruimere categorie, waarvan bedrijf een belangrijk onderdeel vorm. Naar objectieve maatstaven is het onderscheid in persoonlijke kwaliteiten van de beoefenaar naar mening van Mohr onmogelijk geacht. Kenmerkend voor het vrije beroep is het ‘cachet’ dat de verkeersopvatting (het publiek) aan een bepaalde persoonlijke of ambtelijke hoedanigheid toedenkt, bijvoorbeeld het idee dat advocaten en accountants bij voorbaat vrije beroepen zijn. De scheidslijn wordt in de verkeersopvatting niet getrokken aan de hand van juridisch relevante kenmerken maar op basis van traditioneel bepaalde sociologische noties. De grenzen tussen beide wijzen van maatschappelijk handelen zijn uiterst vaag geworden.

Ook al zou juist zijn dat in het spraakgebruik het onderscheid tussen beroep en bedrijf ook thans nog verwijst naar een uiteenlopende geaardheid en inrichting van de door betrokken verrichten werkzaamheden, dan blijft toch nog de vraag of dit verschil een verklaring oplevert voor het uiteenlopen van tal van daaraan verbonden juridische gevolgtrekkingen.

Het onderscheid tussen beroep en bedrijf bepaald of er sprake is van een maatschap of een VOF. Ter verklaring van dit onderscheid op basis van dit criterium is steeds tweeërlei aangevoerd:

Ten eerste is de wetgever uitgegaan van de gedachte dat de VOF van huis uit de rechtsvorm is van een onderneming in handelsrechtelijke zin, dat wil zeggen bedrijf met een winstoogmerk. De gedachte is dat de beoefenaren voor het vrije beroep hiervoor niet in aanmerking komen omdat aan hen niet primair een winstreven voor ogen staat. De rechtsontwikkeling heeft echter wat anders laten zien.

Een tweede verklaring voor de indeling maatschap-firma op basis van het verschil tussen beroep en bedrijf wordt gevonden in het argument dat de wettelijke bepalingen betreffende de VOF, niet zouden stroken met het hoogstpersoonlijke karakter van de uitoefening van een beroep.

3.5 Hanteren van een gemeenschappelijke naam

De gemeenschappelijke naam is van belang bij de doorwerking in relatie tot derden. In het geval dat door vennoten onder gemeenschappelijke naam een bedrijf wordt uitgeoefend verbinden wetgever en jurisprudentie daaraan (in relatie tot derden) ingrijpende rechtsgevolgen. Vennoten zijn bevoegd elkaar te vertegenwoordigen, zijn hoofdelijk verbonden en kunnen formeel in rechte optreden als partij.

Het hanteren van een gemeenschappelijke naam is een der criteria waardoor de VOF van het WvK zich onderscheid van de maatschap in het BW. Indien de vennoten geen VOF willen vormen zullen ze dus moeten voorkomen dat zij tegenover derden de indruk wekken onder gemeenschappelijke naam te handelen.

In geval van misverstand en onzekerheid meten de verkeersopvattingen de doorslag geven.

3.6 De aansprakelijkheid begrenzen

Bij aansprakelijkheid moet altijd het verschil tussen intern en extern gemaakt worden.

Intern kunnen vennoten elkaar, op basis van het contract, aanspreken tot verrekening van hetgeen zij voor de vennootschap hebben uitgegeven. De draagplicht (interne aansprakelijkheid) kan door de vennoten zelf worden vastgesteld. De mate waarin de vennoten extern aansprakelijkheid zijn is niet voor alle vennoten hetzelfde. Als uitgangspunt geldt dat vennoten jegens derden slechts voor de uit elkaars handelen voortvloeiende verbintenissen verbonden zijn indien en voor zover het handelingen betreft ten aanzien waarvan de handelende vennoot op grond van de overeenkomst (of additionele volmacht) tot vertegenwoordigen bevoegd is.

De interne aansprakelijkheid heeft geen invloed op de externe. Ook al is de vennoot intern maar beperkt aansprakelijk, extern kan hij dan onbeperkt worden aangesproken. In de commanditaire vennootschap CV, is dit vergaande risico verminderd doordat de commanditaire vennoten uitsluiten intern draagplichtig zijn.

3.7 Overzicht van de verschillen typen van vennootschap

1. Stille maatschap: een vennootschapsverband waarin, zonder gebruikmaking van een gemeenschappelijke naam, een beroep of bedrijf wordt uitgeoefend. Is geregeld in titel 9 van boek 7A BW (art. 7A:1655-1688 BW).

2. Openbare maatschap: een vennootschap waarin onder gemeenschappelijke naam een beroep wordt uitgeoefend. De verhoudingen tussen de vennoten onderling wordt geregeld in titel 9 van boek 7A BW.

3. VOF: een vennootschap waarin onder gemeenschappelijke naam een bedrijf wordt uitgeoefend. Voor zover er specifieke regels zijn, zijn deze te vinden in titel 3 van boek 1 WvK, (art. 16-34 WvK).

4. CV: een vennootschap waarin onder gemeenschappelijke naam een bedrijf wordt uitgeoefend. In dit geval zijn er ook vennoten die slechts risico dragen tot het bedrag van hun inbreng. Bepalingen van de VOF kunnen van toepassing zijn en de specifieke bepalingen art. 19, 20, 21 en 30 WvK.

Geen vennootschapsvariant heeft rechtspersoonlijkheid.

Hoofdstuk 4 Externe vennootschapsverhoudingen

4.1 Bondige omschrijving van de inhoud

De externe rechtsverhoudingen worden beheerst door uiteenlopende rechtsregels over; vertegenwoordiging, aansprakelijkheid, verhaalspositie van crediteuren en bewijs van de vennootschap.

In beginsel verbind een maat alleen zichzelf. Tot vertegenwoordiging van zijn medematen is een maat alleen bevoegd, wanneer hij daartoe uitdrukkelijk volmacht heeft verkregen. Interne beheersbevoegdheid is daarvoor niet voldoende. Indien er is gehandeld zonder bevoegdheid kunnen de vennoten deze handeling achteraf nog bekrachtigen. Indien er sprake is van een opgewekte schijn van bevoegdheid kan er aansprakelijkheid ontstaan. Indien de zaak ten voordele van de maatschap heeft gestrekt kan de wederpartij alle maten aanspreken ook al is er geen sprake van een volmacht. De gehele transactie moet dan per saldo voordelig zijn geweest.

In beginsel is alleen de handelende maat zelf jegens derden aansprakelijk. Heeft hij met zijn handelen ook medematen gebonden dan is ieder aansprakelijk naar gelijke delen. De mate van aansprakelijkheid is direct gerelateerd aan het aantal maatschapsleden en staat geheel los van hun aandeel in het vermogen. Overigens staat het de vennoten vrij om d.m.v. een contract andere afspraken te maken. Indien de prestatie ondeelbaar is kunnen de vennoten voor het geheel aansprakelijk worden gehouden.

Bij een stille maatschap kunnen wat betreft de verhaalspositie van crediteuren zich in hoofdzaak 2 situaties voordoen. Ofwel zij kunnen zich voor de volle omvang van de vordering verhalen op het vermogen van de vennoot die zichzelf verbonden heeft ofwel zij kunnen zich voor gelijke delen van hun vordering verhalen op elk van de vermogens van de vennoten die gezamenlijk gehandeld hebben of zich hebben laten vertegenwoordigen. De maatschap crediteuren krijgen een zelfstandig verhaalsrecht toegekend op de maatschapsgoederen.

Het bewijs van het bestaan van een maatschap kan worden geleverd met alle middelen. Er zullen feiten en gedragingen moeten worden aangetoond die slechts kunnen worden verklaard uit het bestaan van een maatschap.

De openbare maatschap is voor wat de interne en externe verhoudingen betreft in het algemeen gesproken aan dezelfde regels onderworpen als die welke gelden voor de stille maatschap. De Hoge Raad heeft besloten dat onder een naam handelende maatschappen met gebruikmaking van die naam zowel door derden gedagvaard kunnen worden als zelf kunnen dagvaarden. Echter de maatschap zelf kan niet worden gezien als zelfstandige procespartij, de gezamenlijke maten dienen met naam en adres bekend gemaakt te worden.

Bij de stille en openbare maatschap bindt een maat die handelt in het kader van zijn werkzaamheden in beginsel alleen zichzelf, tenzij er sprake is van een volmacht. Ook de aansprakelijkheidskwesties liggen bij een openbare maatschap in beginsel niet anders dan bij de stille maatschap. Bij openbare maatschap vind het professioneel handelen van beroepsbeoefenaars veelal zijn basis in het ontvangen en uitvoeren van een opdracht. In het geval dat het niet behoorlijk wordt uitgevoerd kan voor een of meer maten daaruit grotere aansprakelijkheid ontstaan. Ook kan bij een openbare maatschap een onrechtmatig handelen van een vennoot onder omstandigheden naar de verkeersopvatting gelden als een gedraging van de maatschap zelf.

Crediteuren hebben zowel bij een openbare als stille maatschap verhaal op het vermogen van de vennoot waarmee zij gehandeld hebben ofwel op de vermogens van elk van de vennoten voor een gelijk deel. ‘schuld van de maatschap’ kan zich voordoen bij openbare maatschappen indien het door de maten gezamenlijk of uitdrukkelijk is aangegaan. Deze schulden kunnen naast het vermogen van de maten zelf ook worden verhaald op de vermogenswaarden die behoren tot de vennootschappelijke goederengemeenschap, deze crediteuren hebben dan voorrang op de privé crediteuren van de maatschap.

De interne structuur van maatschap, VOF en CV is aan elkaar gelijkgesteld in boek 7A BW.

De diversiteit van de verschillende vormen is slecht betrokken op de verhouding tot derden.

Wel zijn uit de wet, jurisprudentie en doctrine elementen naar voren gekomen die aan de VOF toch een zekere mate van zelfstandigheid en eigen identiteit verlenen; het afgescheiden vermogen, verrekking van vorderingen op en schulden aan vennoten over en weer wordt algemeen onmogelijk geacht, VOF kan zelfstandig als procespartij optreden.

Iedere vennoot van een VOF heeft in beginsel vertegenwoordigingsmacht, zijn handelen ten name van de vennootschap verbindt de vennootschap aan derden en omgekeerd, deze bevoegdheid heeft zijn begrenzing, enerzijds in de doelomschrijving en anderzijds in eventuele overeengekomen beperkingen (formele kring). Deze begrenzingen kunnen alleen aan een derde worden tegengeworpen indien het in het handelsregister staat ingeschreven.

De materiele kring (interne bevoegdheid) wordt bepaald door de interne afspraken.

Ieder van de vennoten is naast de VOF voor de verbintenissen van de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk, dit kan niet door onderlinge afspraken opzij worden gezet. De VOF kan, ook al is zij geen rechtspersoon, als zelfstandigheid in rechte worden aangesproken en als eiser optreden (art. 52 lid 2 Rv), het vonnis levert echter geen executoriale titel tegen de vennoten persoonlijk op.

Aan het de vennoten gezamenlijk toebehorende vennootschapsvermogen wordt een afgescheiden karakter toegekend. Dit vermogen dient als eerste plaats tot verhaal van de vennootschapscrediteuren. Toekenning van afgescheiden vermogen komt de kredietwaardigheid van de onderneming ten goede. Tevens heeft het vennootschapsvermogen het karakter van een gebonden gemeenschap. Het afgescheiden vermogen heeft consequenties voor de verhaalsvolgorde van crediteuren en het gebonden karakter duidt op een beperkte beschikkingsmacht van de deelgenoten ten aanzien van de goederen die hen in gemeenschap toebehoren en op de daaruit voortvloeiende beperkingen voor crediteuren van de vennoten om zich op die goederen te verhalen.

In combinatie met de processuele zelfstandigheid van de VOF maakt de constructie van het afgescheiden vermogen dat de vennootschap toch een zekere eigen identiteit heeft.

Ook zonder akte kan een VOF ontstaan en bestaan. Wel doen de bewoordingen van art. 22 WvK uitkomen dat de bewijspositie van vennoten enerzijds en derden anderzijds, ten aanzien van het bestaan van een VOF, niet hetzelfde is. op grond van artikel 22 WvK kunnen de vennoten van de VOF het bestaan van de VOF slechts bewijzen door middel van een akte.

De CV biedt de mogelijkheid om als vennoot deel te nemen zonder voor de verbintenissen van de vennootschap aansprakelijk te zijn. Deze stille vennoot is niet bevoegd om voor de vennootschap extern op te treden en is ook niet aansprakelijk. Intern draagt hij mee in de verliezen voor zover zijn inleg strekt. Zijn naam mag niet voorkomen in de bedrijfsnaam en zijn identiteit wordt niet vermeld in het handelsregister. In de naam van een CV dient altijd de aanduiding van CV te worden opgenomen.

Ten aanzien van de beherende vennoten is een CV een VOF en een vennootschap van geldschieting ten aanzien van de commandieten. De interne relaties tussen de beherende en commanditaire vennoten worden beheerst door titel 9 van boek 7A BW. De commanditaire vennoten hebben het verbod om extern op te treden; het beheersverbod. Intern kan hij wel feitelijke werkzaamheden uitoefenen en invloed hebben op het beleid. Overtreding van het beheersverbod zorgt voor hoofdelijke verbondenheid.

4.3 Stille maatschap

Stille maatschap: de maatschap tot uitoefening van beroep of bedrijf die niet op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een bepaalde naam aan het rechtsverkeer deelneemt. Afdeling 3 van titel 9 van boek 7A BW, artikelen 7A;1679 – 1682.

4.3.1 De vertegenwoordiging

In beginsel bindt een maat alleen zichzelf, tot vertegenwoordiging zijner medematen is hij slechts bevoegd indien en voor zover hij daartoe uitdrukkelijk volmacht heeft. Deze bevoegdheid kan bij het sluiten van de overeenkomst of ten tijde van het bestaan van de maatschap worden verleend. Er dient verschil gemaakt te worden tussen; beheersbevoegdheid (= handelen voor gemeenschappelijke rekening) en bevoegdheid tot externe vertegenwoordiging (handelen met uitdrukkelijke volmacht).

Een uit de wet of overeenkomst voortvloeiende aan een vennoot toekomende beheersbevoegdheid impliceert geen vertegenwoordigingsbevoegdheid. De beheersbevoegdheden werken intern. De beheersbevoegdheid brengt het recht mee om voortvloeiende verplichtingen uit het beheershandelen zonder ander overleg ten laste te brengen aan de medematen, de maatschapskas.

De vertenwoordigingsverschijnselen bij een stille maatschap:

• Is door een der maten, daartoe krachtens volmacht bevoegd is, uitdrukkelijk mede namens zijn medematen gehandeld > zijn allen gebonden

• Is een der maten zonder dat hij vertegenwoordigingsbevoegd is, uitdrukkelijk mede namens de andere mate opgetreden en is de door hem verrichte handeling achter bekrachtigd > zijn allen gebonden

• Is door de overige maten bij een derde het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat een onbevoegd handelende maat wel tot vertegenwoordigen bevoegd was > zijn allen gebonden (op grond van toerekenbare schijn).

De maatschapsregeling wijkt slechts op twee punten af van de gewone vertegenwoordiging. De eerste afwijking; een vennoot die zonder daartoe volmacht heeft een handeling verricht onder het beding dat deze voor rekening der maatschap is, kan nakoming voor het geheel worden gevorderd. De tweede afwijking is te vinden in het slot van art. 7A: 1681 BW. Indien de zaak ten voordele van de maatschap blijkt te zijn geweest dan kan de wederpartij alle maten aanspreken. Het wordt dan van rechtswege bekrachtigd.

Dit geldt ook voor de vennootschappen geregeld in het WvK.

4.3.2 De aansprakelijkheid

In beginsel is alleen de handelende maat zelf jegens derden aansprakelijk. Is er sprake van volmacht, toerekenbare schijn, bekrachtiging of baat dan zijn alle vennoten in beginsel aansprakelijk naar gelijke delen. De omvang van de aansprakelijkheid is dus gerelateerd aan het aantal maatschapsleden. De maten kunnen hier door middel van een afspraak van afwijken en een andere verdeling overeenkomen. Indien de prestatie ondeelbaar is dan kan elk der maten voor het geheel tot nakoming worden aangesproken.

In beginsel is de handelende maat crediteur van de rechten jegens derde en bevoegd om jegens de derde nakoming te verlangen. Indien er is gehandeld door de maten gezamenlijk hebben zijn 1 vorderingsrecht, ze zijn dan slechts gezamenlijk bevoegd om de vordering te innen. Het eventueel in rechte betrekking van debiteuren moet worden beschouwd als een beschikkingshandeling waartoe toestemming van alle maten is vereist.

Bij onrechtmatige daad is in beginsel de maat zelf, op grond van 6:162 BW aansprakelijk. In het geval van een stille maatschap is het niet denkbaar dat de andere maten, alhoewel ze geen verwijt treft, tot vergoeding zouden kunnen worden aangesproken. Het bestaan van de maatschap blijkt immers niet naar buiten, dus er kan geen sprake zijn van een in het maatschappelijk verkeer te gelden gedraging van de maatschap. Een vordering op grond van 6:170 zou echter wel tegen een ieder van de maten kunnen worden ingeroepen.

4.3.3 Crediteuren en hun verhaalspositie

Gaandeweg is de opvatting doorgebroken dat crediteuren niet alleen verhaal kunnen halen op het vermogen van elk der maten voor een gelijk deel, maar dat de crediteuren tevens een zelfstandig verhaalsrecht toekomt op de maatschapsgoederen en bovendien een verhaalsvoorrang op die goederen. Noch de jurisprudentie noch de wet geeft hier een antwoord op. Van belang is de vraag of er sprake is van een afgescheiden vermogen?

De bepalingen 3:192 en 3:193 BW (indien maatschap ontbonden is) impliceren het bestaan van het karakter van een afgescheiden vermogen aan gemeenschappen (voor zover bepalingen van toepassing zijn).

4.3.4 Bewijs van de maatschap

Indien iemand het bestaan van de maatschap wil bewijzen zal hij feiten en gedragingen moeten aantonen die slechts kunnen worden verklaard uit het bestaan van een maatschapsverhouding.

Behalve voor vennoten zelf kan dit ook voor derden van belang zijn, bijvoorbeeld in verband met de verhaalspositie. Ook kan op grond van het bestaan van een maatschap aan de echtgenoot die in gemeenschap van goederen is getrouwd de bevoegdheden ten aanzien van de maatschapsgemeenschap worden ontzegt. Tot slot kan het in verband met dwingen wetsbepalingen, bijvoorbeeld; pacht, huur fiscaal, van belang zijn om vast te stellen dat het een maatschap betreft. Ook de toekenning aan de stille maatschap van een afgescheiden vermogen brengt tal van bewijsproblemen mee. De vraag is dan wat er wel en niet deel is gaan uitmaken van het afgescheiden vermogen.

4.4 Openbare maatschap

4.4.1 Definities

Openbare maatschap; de maatschap waarin op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder gemeenschappelijke naam een beroep wordt uitgeoefend (artsen, advocaten etc.).

Omdat de beroepsuitoefening in toenemende mate een zekere specialisatie en efficiënte organisatie vereist, heeft dit gezorgd voor collectivering, schaalvergroting en verzakelijking in de kringen van het vrije beroep. De beroepsuitoefening in samenwerkingsverband wordt steeds meer bedrijfsmatig georganiseerd.

Gemeenschappelijke naam; kan een fantasienaam zijn of een combinatie van namen, indien er een onderneming wordt gedreven dan is de gehanteerde naam onderworpen aan de verbodsbepalingen van de Hnw.

De Hoge Raad heeft een zekere differentiatie aangebracht tussen de stillen en openbare maatschap, zie hiervoor HR 15 maart 2013, LJN BY7840. Ingevolge dit arrest komt aan de maatschap die, op de door de HR aangegeven duidelijke kenbare wijze, handelt onder een gemeenschappelijke naam slechts in zoverre zekere (formele) zelfstandigheid toe, dat de gezamenlijke mate onder vermelding van deze naam anderen kunnen dagvaarden en zelf gedagvaard kunnen worden. Indien de maatschap wordt gedagvaard, dient dit te gebeuren in de vestigingsplaats.

4.4.2 De vertegenwoordiging

Indien je strikt het systeem van het BW volgt kom je voor een openbare maatschap (niet wezenlijk anders dan voor een stille) tot de volgende conclusies:

• Indien een maat ‘namens’ de maatschap optreedt, kan hij zijn medematen slechts binden in gevallen van; algemene of bijzondere volmacht, toerekenbare schijn daarvan, bekrachtiging of baat.

• Een enkele beheersbevoegdheid in de zin van art. 7A:1673 BW impliceert geen vertegenwoordigingsbevoegdheid doch slechts de zekerheid van een intern regresrecht.

Een verschil met de situaties bij een stille maatschap is echter wel, dat als gevolg van het gegeven dat de openbare maatschap onder 1 naam als eenheid naar buiten treedt bij een derde eerder een gerechtvaardigde indruk gewekt kan worden dat de handelende maat bevoegd is om alle maten te verbinden. De derde is overigens niet verplicht om alle maten als contractspartij te accepteren en aan te spreken, hij kan zich ook bij de ene maat houden.

Een maat die als vertegenwoordiger van alle maten optreedt zal ingevolge het bepaald in art. 6:6 BW elk der maten jegens derde slechts naar gelijke delen binden. De derde heeft dus twee opties of de maat waar hij mee heeft gehandeld volledig aanspreken of alle maten die jegens hem verbonden zijn voor gelijke delen. Weke positie er ontstaat is dus afhankelijk van de vraag of de handelende maat is opgetreden als vertegenwoordiger.

Van belang is hoe de derde dient vast te stellen of er sprake is van een vertegenwoordigingsbevoegdheid. Een probleem dat zich voor kan doen is dat de derde niet kan beoordelen of er sprake is van een beheer of beschikkingshandeling. Maeijer vindt dat de derde zich slechts marginaal in bevoegdheidsvragen dient te verdiepen. De derde die handelt met een maat kan zich praktisch gesproken op de volgende standpunten stellen volgens hem, dat de betrokken handeling; (1) binnen de doelomschrijving valt, (2) dat de betrokken vennoot bevoegd is zolang niet kan worden aangetoond dat de derde wist of had behoren te weten dat er iets niet in orde was. Mohr is kritisch over deze standpunten, er ontstaat namelijk een ongerechtvaardigd verschil met de VOF op deze manier. Een VOF kan immers met externe werking worden ingeperkt door publicatie in het handelsregister, welke mogelijkheid er niet voor de maatschap is.

Doorgaans is dit alles in de praktijk slechts van een betrekkelijk belang.

In principe is alleen de maat/beroepsbeoefenaar die van de derde de opdracht heeft ontvangen jegens die opdrachtgever gebonden. Dit is in beginsel slechts anders in gevallen, wat vooral bij grote kantoren voorkomt, waarin een opdracht wordt verleend en aanvaard door de maatschap als zodanig.

4.4.3 De aansprakelijkheid

In beginsel bindt de handelende maat alleen zichzelf. De maten kunnen naar gelijke delen verbonden zijn doordat zij gezamenlijk zijn opgetreden, of door het optreden van bevoegde bestuurders, of door het optreden van een van de maten namens de maatschap waaruit de gebondenheid is ontstaan op grond van volmacht, toerekenbare schijn, bekrachtiging of baat.

De kwestie die verband houdt met het feit dat het professionele handelen van beroepsbeoefenaars zijn basis vindt in het ontvangen en uitvoeren van opdrachten als bedoeld in titel 7 van boek 7 BW is ook van belang. Vooral 7:404 BW waarin is bepaald dat wanneer een opdracht aan een opdrachtnemer is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer een beroep uitoefent, die persoon vervolgens zelf tot de uitvoering van die opdracht gehouden en derhalve ter zake van een eventuele tekortkoming in de nakoming daarvan aansprakelijk is. Op basis van dit artikel is de persoonlijke aansprakelijkheid van de betrokkene ter zake van de uitvoering van een opdracht groter dan welke voortvloeit uit het maatschapsrecht.

Indien twee of meer personen samen een opdracht ontvangen is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk (7:407 BW), het draait dan om een soort ‘team’ van beroepsbeoefenaars.

Van belang om nog vast te stellen dat het van regelend recht is conform art. 7:400 lid 2 BW.

Kan de openbare maatschap als zodanig ook aansprakelijk zijn? Indien de overeenkomsten in de naam van de maatschap worden aangegaan, kunnen deze ‘schulden van de maatschap’ op het vermogen van de maatschap worden verhaald. Deze rechtshandelingen zullen goed moeten worden onderscheiden van de rechtshandelingen die de vennoten persoonlijk zijn aangegaan, dit zal niet altijd eenvoudig zijn.

Moeilijker en anders ligt de beantwoording van de vraag of de maatschap kan worden aangesproken voor verbintenissen voorvloeiend uit handelingen door vennoten aangegaan op het terrein van hun professionele beroepsbeoefening.

Indien de opdracht is ontvangen door de maatschap luidt het antwoord natuurlijk bevestigd. Indien de vennoot in naam van de maatschap een opdracht ontvangt ligt het als volgt. Primair is de betrokken maat zelf gebonden, indien de vennoot zijn verplichtingen niet nakomt is ook de maatschap in beginsel voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk.

Betreft de onrechtmatige daad geldt ook hier dat de maat in beginsel zelf aansprakelijk is voor de voortvloeiende schade. In het geval van een openbare maatschap is de handeling sneller te kwalificeren als een naar de verkeersopvatting te gelden gedraging van de maatschap zelf (HR kleuterschool Babbel), wat als gevolg heeft dat de maatschap zelf ook aansprakelijk kan worden gesteld. Artikel 6:102 BW brengt, bij aansprakelijkheid van de maatschap, mee dat tevens elk van de individuele maten hoofdelijk tot vergoeding kan worden aangesproken.

Indien de schade van een onrechtmatig handelen van een maat buiten de normale vervulling van zijn werkzaamheden is ontstaan (valsheid in geschrift, seksistisch gedrag of dergelijke), zullen in beginsel noch de maatschap nog de overige maten aansprakelijk zijn.

Resumerend: Wie kunnen naar huidig recht, op welke gronden, voor welke schulden ontstaan in verband met de uitoefening van beroepsactiviteiten in het kader van een openbare maatschap aansprakelijk worden gesteld?

• Allereerst de betrokken maat die de opdracht heeft ontvangen, met gehele vermogen.

• Denkbaar dat twee maten tezamen een opdracht ontvangen, ieder voor geheel aansprakelijk.

• Indien opdracht is aanvaard ‘namens de maatschap’ of heeft te gelden als gedraging van de maatschap zelf (HR Kleuterschool Babbel), zijn ook alle medematen aansprakelijk.

• Ingevolge de werking van art. 3:192 en 3:193 BW is de openbare maatschap als zodanig aansprakelijk.

De aansprakelijkheid is breed. Deze risico’s kunnen op veel manieren worden beperkt, bijvoorbeeld; verzekering tegen beroepsaansprakelijkheid en contractuele beperking van aansprakelijkheid.

4.4.4 Verhaalspositie van schuldeisers

Anders dan bij de stille maatschap kan het bij de openbare maatschap voorkomen dat de crediteuren ook verhaal hebben op de vermogenswaarde die behoren tot de vennootschappelijke goederengemeenschap. Dit recht geeft de crediteuren een voorrang boven de privé crediteuren van de maten.

Dit bijzondere verhaalsrecht komt uiteraard niet toe aan derde, waarbij de maat niet uitdrukkelijk optrad namens de maatschap of vertegenwoordigingsbevoegd was. De vraag is ook indien een van de maten zijn aandeel in de schuld voldoet of dan het resterende deel van de schuld nog kan worden beschouwd als een schuld van de maatschap en op de gemeenschapsgoederen kan worden verhaald.

De aansprakelijkheid en het verhaalsrisico is op drie manieren onbegrensd: vermogen van de handelende maat zelf als dat van de medematen als dat van de maatschap als geheel.

4.5 VOF

4.5.1 Introductie

De VOF is een maatschap waarin onder gemeenschappelijke naam een bedrijf wordt uitgeoefend (16 WvK). Er kan worden uitgegaan van vennootschappen in het algemeen, de vennootschappen zijn onder een noemer gebracht. De interne structuur van de maatschap, VOF en CV zoals besproken in H1 geldt dus ook voor alles wat hier volgt.

Zoals al eerder gezien wordt de diversiteit van de verschillen varianten door de wetgever slechts betrokken op de verhouding tot derden.

De VOF is naar Nederlands recht geen rechtspersoon. Toekenning van rechtspersoonlijkheid aan een complex van rechtsverhoudingen houdt in de erkenning dat het samenstel van op die verhoudingen betrokken rechtsverschijnselen dat complex in juridische zin een zelfstandigheid doet zijn. De HR heeft er voor gekozen dit niet aan de VOF toe te kennen (HR NJ 1965, 121). De wetgever beaamt dit, blijkt uit art 4 onder 3 en 4 Rv.

Toch heeft de VOF een zekere mate van zelfstandigheid en eigen identiteit, dit blijkt uit het feit dat er sprake is van een afgescheiden vermogen, dat verrekking van vordering en schulden over en weer over het algemeen onmogelijk wordt geacht, dat de vennootschap als procespartij kan optreden en dat een vonnis verkregen tegen een VOF niet op het privé vermogen van een vennoot kan worden verhaald. Dit betekend echter niet dat het firmaverband los kan worden gezien van de personen der vennoten, persoonlijk zijn ze immers allen hoofdelijk verbonden. Tussen de vennoten bestaat een lotsverbondenheid, de VOF heeft een karakter van een personenassociatie.

Doordat een VOF een bedrijf uitoefent moeten de vennoten krachten art. 3:15i BW een administratie voeren. Binnen 6 maanden na ieder boekjaar dient er een balans te worden opgemaakt. Jaarlijks zullen de vennoten ook een interne jaarrekening opmaken.

4.5.2. De vertegenwoordiging

Iedere vennoot heeft in beginsel krachtens art. 17 WvK een wettelijke vertegenwoordigingsmacht; zijn handelen ten name van de vennootschap verbindt de vennootschap een derden en omgekeerd.

De vennoot die bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, wordt beherend vennoot genoemd. De zeer ruime bevoegdheid om de vennootschap te binden vindt zijn beperking in de doelomschrijving van de vennootschap en eventuele gemaakte afspraken tot beperking van de vertegenwoordigingsmacht. Deze beperkingen moeten bekend zijn voor de derde, aan dit kenbaarheidsvereiste kan eenvoudig worden voldaan door de gegevens in te schrijven in het handelsregister van de kvk. Ten aanzien van de VOF dienen te worden ingeschreven, het tijdstip van aanvang en de duur waarvoor zij is aangegaan, de naam, doelomschrijving, plaats van vestiging, personalia vennoten, handtekening en paraaf van de tot tekenen bevoegde vennoten en al hetgeen de vennootschap overeenkomst bevat ten aanzien van de rechten van derden.

De formele kring van de bevoegdheid van de vennoot houdt in; de omvang van de vertegenwoordigingsmacht tegenover de derden.

De materiele kring is de omvang van de interne bevoegdheid wat wordt bepaald door intern gemaakte afspraken.

Indien er geen bijzondere afspraken zijn gemaakt geldt dat elk der vennoten beheershandelingen zonder nadere raadpleging mag aangaan. Beschikkingshandelingen moeten wel steeds hun basis vinden in een gemeenschappelijk besluit.

Wanneer een vennoot de materiele kring van zijn bevoegdheid overschrijd en de formele kring niet, zal hij de vennoten jegens derden wel binden maar tevens intern ter verantwoording worden geroepen. Een derde kan geen rechten aan een afspraak ontlenen indien hij wist althans behoorde te weten dat de vennoot zijn materiele bevoegdheid overschreed. Indien door verschillende vennoten tegenstrijdige wilsverklaringen worden gedaan zal hij zich ook rekenschap moeten geven aan ontbreken van instemming.

Hregw 2008 en het Hregb 2008 verplichten tot inschrijving van de vennootschap in het handelsregister. Alle vennoten zijn hiertoe gehouden, indien een vennoot de inschrijving voltooid wordt de verplichting van de andere opgeheven.

De regeling komt op het volgende neer;

• Het register is openbaar en ter inzage verkrijgbaar

• De vennoten kunnen zich tegenover derden te goede trouw niet beroepen op niet inschrijving, of op onjuiste of onvolledigheid van de inschrijven. Zo kunnen derde niet gedupeerd worden door onzorgvuldig of nalatigheid van de wederpartij.

Ook anderen kunnen zich niet hier niet op beroepen.

• Ook wanneer de wederpartij alvorens een transactie te sluiten het handelsregister niet heeft geraadpleegd kan zich naderhand toch op al hetgeen gepubliceerd is beroepen (HR NJ 1984, 386 en Hof LJN AC2730, LJN BD7105)

• De vennoot die niet bevoegd was om te vertegenwoordigen kan met een beroep op het handelsregister niet zijn persoonlijke aansprakelijkheid ontlopen.

• De strekking van het handelsregister is om een vlot handelsverkeer te bevorderen, daarom si ten aanzien van een niet handelscrediteur de werkelijk rechtssituatie maatgevend.

De wetgever gaat er van uit dat deelnemers aan het handelsverkeer zich op de hoogte stellen van hetgeen in het handelsregister is opgenomen. Indien het achteraf niet blijkt overeen te komen met het handelsregister kan de onderneming volstaan met hen te wijzen op de in het handelsregister gepubliceerde gegevens. In de praktijk is dit echter een fictie. Indien het gaat om bevoegdheden die zo buitenissig zijn dat de derde deze niet behoefde te verwachten, dan kan de vennootschap er mogelijk geen beroep op doen.

De vennoot die handelt binnen de formele kring van zijn bevoegdheden bindt de overige vennoten. Slechts aan derden te kwader trouw kan overschrijding van de materiele kring van bevoegdheden worden tegengeworpen. Indien de vennoot dus de formele kring te buiten gaat, maar uit de positieve of negatieve gedragingen van de overige vennoot de indruk is gewekt dat er bevoegd is gehandeld kan er gebondenheid jegens derde ontstaan.

Bij de VOF is er ook de mogelijkheid om de verrichte handeling achteraf te bekrachtigen, dit vloeit voort uit de algemene beginselen van het vertegenwoordigingsrecht. Op grond van 3:69 lid 3 BW komt aan degen die gehandeld heeft met een onbevoegd vertegenwoordiger in principe de mogelijkheid toe (indien te goede trouw) om zich met een beroep op de onbevoegdheid uit de relatie terug te trekken. Dit moet gebeuren voor de bekrachtiging.

Uitgangspunt is dat de derde mag begrijpen dat de betrokken vennoot bevoegd is tot vertegenwoordiging (omdat de wet dit ook zegt; bevoegd tenzij uitgesloten). Mohr is het niet eens met Maeijer die stelt dat indien er sprake is van een doel overschrijdende handeling de vennoten niet kunnen bekrachtigen zonder eerst het doel te wijzingen.

Ook kan er sprake zijn van gebondenheid door baat, zoals eerder genoemd moet het dan per saldo voordelig zijn (HR NJ 1958, 352). In dit zelfde arrest kwam vast te staan dat als het om een bevoegdheid met gesteld limiet gaat, de vennoot alleen verbindt tot het bedrag waartoe hij bevoegd was.

De onbevoegde handelde firmant is persoonlijk gebonden, dat de derde van zijn onbevoegdheid via het handelsregister op de hoogte had kunnen zijn doet hier niet aan af. Een derde die met een vennoot handelt mag op grond van de omstandigheden van het geval er van uit gaan dat de vennoot namens de VOF handelt ook al is dat niet met zoveel woorden gezegd.

4.5.3 De aansprakelijkheid

Voor geldschulden en alle verbintenissen kan behalve de vennootschap elk der vennoten worden aangesproken, ieder de vennoten is hoofdelijk voor het geheel verbonden. Crediteuren hoeven zich niet eerst tot de vennootschap te wenden maar kunnen tegelijkertijd of los van elkaar een of meer vennoten persoonlijk aanspreken.

In de praktijk zal de crediteur eerst de vennootschap aanspreken daarna de vennoten persoonlijk. Uit artikel 51 lid 2 Rv volgt dat de VOF als zelfstandigheid in rechte kan worden aangesproken.

De hoofdelijke aansprakelijkheid van 18 WvK geldt onverkort voor alle vennoten ongeacht de omvang van hun bevoegdheid tot vertegenwoordiging, dit wettelijke voorschrift kan door de vennoten niet opzij worden gezet. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid vloeit naast verbintenissen ook voort uit onrechtmatige daad.

Een vonnis gewezen tegen de vennootschap levert geen executoriale titel tegen de vennoot persoonlijk op. De vennoot zou dan immers de gelegenheid missen om persoonlijk betreffende verweermiddelen tegen te werpen. Er bestaan dus twee afzonderlijke vorderingsrechten; tegen de vennootschap als geheel en tegen de afzonderlijke vennoten.

Indien een vennoot in rechte wordt aangesproken kan hij tevens de gezamenlijke firma-weren in het geding brengen.

De aanspraken van de vennootschap jegens derden, kunnen door ieder der vennoten geldend worden gemaakt. de vennoten zijn niet individueel gerechtigd tot een gedeelte van de firmavordering.

4.5.4 Verhaalspositie van schuldeisers

Het afgescheiden vennootschapsvermogen wordt door de vennoten bijeengebracht en gehouden teneinde met behulp daarvan de gezamenlijk vennootschapsdoeleinde te verwezenlijken. In eerste plaats dient dit vermogen tot verhaal van de vennootschapscrediteuren. Het na ontbinding bij vereffening overgebleven saldo kan strekken tot verhaal van privecrediteuren.

Tegenstanders van de leer van het afgescheiden vermogen brachten destijds het argument dat het afgescheiden vermogen in strijd moet worden geacht met het beginsel van gelijkheid van crediteuren, omdat vennoten via inbreng een bepaald gedeelte van hun vermogen primair tot verhaal beschikbaar stellen. De HR stelt hiertegen over dat de VOF als eenheid in rechte kan optreden, een verplichte publicatie in het handelsregister moet doen, en dat de twee vermogens (VOF en privé) moeten worden beschouwd als onderscheidende grootheden.

Het afgescheiden vermogen komt de kredietwaardigheid van de ondernemingsvorm tegenover de zaaks crediteuren ten goede. Daarnaast is een voordeel voor de vennoten dat er een waarborg is dat primair het afgescheiden vermogen zal worden aangewend voor schulden, het privé vermogen wordt daardoor tot op zekere hoogte beschermd.

Het vennootschapsvermogen heeft naast een gescheiden karakter ook het karakter van een gebonden gemeenschap. Het gescheiden karakter duidt op de verhaalsvolgorde van de crediteuren en het karakter van de gebonden gemeenschap duidt op een beperkte beschikkingsmacht van de deelgenoten ten aanzien van de gemeenschap.

Zowel het gemeenschapskarakter als het afgescheiden karakter is van invloed op de verhaalsmogelijkheid van crediteuren. Door het gemeenschapskarakter kan een privecrediteur niet direct verhaal nemen op de gemeenschapsgoederen. Indien echter het vermogen van de vennootschap niet alleen een gebonden maar teven een afgescheiden vermogen vormt kunnen de crediteuren van de vennootschap zelf daarop juist wel weer direct verhaal nemen. De crediteuren kunnen anders dan de privé crediteuren beslag leggen op gemeenschapsgoederen.

Leidt tot de volgende gevolgtrekkingen:

• De vennootschap kan een overeenkomst aangaan met een van haar vennoten, met als gevolg dat de vennoot privé een schuld heeft aan de vennootschap (of omgekeerd). Indien de verplichtingen niet worden nagekomen, kan er in rechte worden opgetreden.

• Tegen de vennootschapsdebiteuren kan alleen worden opgetreden door de vennootschap zelf, een of meer bevoegd handelende vennoten.

• Een vonnis gewezen tegen de vennootschap kan niet tegen de vennoten privé ten uitvoer worden gelegd.

• Een beroep op (schuld)verrekening door wie ook gedaan kan in beginsel niet en kan alleen worden gehonoreerd indien het resultaat daarvan niet daarin bestaat dat het afgescheiden vermogen van de vennootschap daardoor een aderlating zou ondergaan ten faveure van het vermogen van een vennoot privé.

• Het stelsel van gebonden gemeenschap en afgescheiden vermogen brengt voor de vennoten onderling met zich mee dat tussen hen geen verrekening van vordering kan worden verlangd.

• Het faillissement van de VOF houdt tevens een faillissement van de vennoten in. Indien er sprake is van samenloop met schuldsanering natuurlijke personen is dit niet het geval. In de faillissementsverklaring moeten de namen etc. van de vennoten worden opgenomen. De faillissementsboedel van de VOF wordt afzonderlijk afgewikkeld naast die van elk der vennoten. Een verzoek tot faillietverklaring kan niet afzonderlijk worden gedaan, medewerking van alle vennoten is vereist.

4.5.5 Bewijs van de VOF

Voor de totstandkoming van de firma zijn geen ander constructieve vereiste gesteld dan een vormvrije overeenkomst tussen de vennoten. Ook al gaat artikel 22 WvK uit van een akte, uit de tweede zin van het artikel blijkt dat er ook een VOF kan ontstaan en bestaan zonder akte.

Artikel 22 WvK is meer een bepaling voor het bewijsrecht, de bewijspositie van de vennoten enerzijds en de derden anderzijds is niet hetzelfde.

Voor de bewijspositie van derden geldt het volgende. Indien het samenwerkingsverband niet in het handelsregister is ingeschreven dan zal hij, met alle middelen, kunnen proberen aan te tonen dat er desondanks sprake is van een VOF (gunstig voor; hoofdelijk verbonden, verhaal etc..). Twee dingen zijn van belang; enerzijds moet vast komen te staan dat tussen betrokkenen een maatschapsverhouding bestaat, anderzijds dat zij met zekere regelmaat bedrijfshandelingen hebben verricht onder een gemeenschappelijke naam.

Het eerste vereiste zal in de praktijk lastig zijn voor een derde om te kunnen aantonen, daarom kan er van worden uitgegaan dat een vaststelling van het tweede vereiste volstaat.

Ingeval het eerste vereiste niet kan worden vastgesteld zal er ook geen gemeenschap en dus afgescheiden vermogen bestaan waar de zaaks crediteur zich met voorrang op kan beroepen. Indien er in het kader van het gezamenlijk handelen zich een vermogen heeft gevormd kan hieraan het afgescheiden karakter worden toegekend.

Voor de bewijspositie van de leden van de VOF zelf geldt het volgende. Het bestaan van de VOF kunnen ze op grond van art. 22 WvK alleen bewijzen door middel van een akte. Indien ze als eiser willen optreden zal het ontbreken van een akte zorgen voor niet ontvankelijkheid. Indien er sprake is van een geval waarin het gaat om een tegen een derde gerichte eis tot nakoming van een verbintenis in de naam van de vennootschap, dan volstaat het bewijzen van het bestaan van een maatschappelijke verhouding.

Intern is het bestaan van een maatschapsverhouding ook van belang, indien de interne verhoudingen in beide rechtsbetrekkingen gelijk zijn zal tussen de vennoten in de regel geen behoefte bestaan aan een uitdrukkelijk bewijs (akte) van een VOF.

De inschrijving in het handelsregister is geen akte zoals voorgeschreven in art. 22 WvK.

4.6 De CV

4.6.1 Introductie

CV geeft de mogelijkheid om als vennoot deel te nemen op de afwijkende conditie dat de daaraan verbonden risico’s beperkt zullen blijven tot de waarde van de vermogensinbreng. Deze commanditaire vennoot (ook wel stille vennoot) is niet bevoegd om voor de vennootschap beheershandelingen te verrichten en is jegens derden niet aansprakelijk voor de verbintenissen van de vennootschap. Wel draagt hij met een bedrag gelijk aan de waarde van zijn inbreng intern bij in de eventuele verliezen van de vennootschap.

De stille vennoot mag geen beheershandelingen verricht omdat dit voor een derde de indruk zou kunnen wekken dat zij te doen heeft met een aansprakelijke beherende vennoot. Om deze reden mag de naam van de stille vennoot ook niet voorkomen in het handelsregister, met uitzondering van de vennoot die eerst beherend was en later commanditair is geworden. Slechts de opgave van het aantal commanditaire vennoten en de waarde van gelden en ingebrachte goederen wordt in het handelsregister vermeld. Wellicht ten overvloede: een vennootschap kan niet bestaan zonder beherende vennoten, is dus altijd een combinatie.

Een andere reden waarom de stille vennoot geen beheershandelingen kan verricht is omdat hij dan de mogelijkheid zou hebben om in de commerciële sfeer beleidsbepalend op te treden terwijl hij slechts beperkt draagplichtig is. dit zou kunnen leiden tot lichtvaardig zaken doen.

Redenen waarom een CV weinig aantrekkingskracht heeft in de markt:

• De wettelijke regelingen omtrent de CV zijn zo summier dat het weinig houvast biedt. Weliswaar hebben de vennootschappelijke regelingen intern ook werking, maar niet al die bepalingen spreken direct aan op het feit dat er twee soorten vennoten zijn.

• De Hoge Raad heeft in het verleden aan de CV met een beherend vennoot een afgescheiden vermogen onthouden.

• De NV heeft lange tijd een duidelijker en volledigere alternatief gevormd, ook voor kleinere samenwerkingsvormen.

Situaties dat een CV positief van pas kan komen;

• Indien een beherend vennoot zich terug trekt of komt te overlijden, voor de continuïteit van de onderneming. De vennoot of nabestaande kunnen als commanditair vennoot aan de onderneming verbonden blijven.

• Een startende ondernemer kan er baat bij hebben om een CV te starten. Het aantrekken van een commanditair vennoot levert kredietwaardigheid op een geen directe rente of terugbetalingsverplichting.

De CV’s met verhandelbare aandeelbewijzen zijn niet meer toegestaan sinds het wetsontwerp van 1972. Er bestaat niet zoiets als een stille CV in de zin van de wet. Natuurlijk zijn er op grond van de contractsvrijheid constructies te bedenken, maar het begrip stille CV heeft geen zelfstandige juridische betekenis.

4.6.2 CV: Interne en externe verhoudingen

De CV is tegelijkertijd een VOF, ten aanzien van de beherende vennoten en een vennootschap bij wijze van geldschieting ten aanzien van de commandieten (19 WvK).

Er is niet sprake van twee vennootschappen, moet gezien worden als 1 en de interne relaties tussen allen tezamen wordt beheerst door de bepalingen van titel 9 van boek 7A BW.

De commandiet is niet alleen een geldschieter zoals de omschrijving vermoed, hij is vennoot. Hij is medegerechtigd in de goederengemeenschap, deelt mee in de winst en in verlies (beperkt bedrag). Ook kan hij zijn positie niet zonder toestemming overdragen.

Levering aan de CV brengt niet zonder meer verkrijging door de commandieten mee. De commandieten zijn alleen juridisch medegerechtigd tot door de vennootschap verkregen registergoederen indien deze vervolgens op de formeel daarvoor geldende wijze aan hen worden door geleverd. Indien we met een schuin oog naar het ingetrokken ontwerp 7.13 BW kijken, dan kan doorlevering plaatsvinden zonder formele doorlevering. In geval van vervreemden of bezwaren zal er ook toestemming moeten worden gevraagd aan de commandieten.

Intern is een commandiet volledig vennoot. Er kan ook sprake zijn van een vennoot ‘op zijn smalst’ dit is meer een achtergestelde lening gever of belegger. Hij brengt dan in zonder risico te lopen of echt mee te delen in de winst. Ook het tegenovergestelde is mogelijk, dat al het risico bij de commandieten ligt en de beherend vennoot slechts op treed als bestuurder, als het ware slechts directeur (gevaarlijk baantje, want is natuurlijk wel hoofdelijk aansprakelijk, vandaar dat dit vaak in een BV wordt gegoten).

De commandiet is extern niet aansprakelijk voor de verbintenissen, het bedrijfsrisico blijft oor hem beperkt tot zijn interne draagplicht die gelijk is aan de waarde van zijn inbreng. Een commanditaire vennoot mag geen beheershandelingen verrichten maar hij mag wel intern feitelijke werkzaamheden verrichten en invloed uitoefenen.

Het beleid wordt door alle vennoten gezamenlijk vast gelegd, het is dan aan de beherende vennoten om dit extern uit te voeren. Door de verschillende rollen van vennoten kunnen er conflicten ontstaan. Het is daarom van belang om intern goede afspraken te maken.

De interne zeggenschap van de commanditaire vennoot kan nooit zo ver gaan dan hij de beherende vennoot dwingt om verplichtingen aan te gaan, of zaken te doen.

Indien verplichtingen roekeloos worden aangegaan, en een commanditair vennoot zich daaraan schuldig maakt, dan is deze naar mening van Mohr daarvoor ook persoonlijk aansprakelijk.

Zoals wel al duidelijk liggen de verschillen in positie tussen de commanditaire vennoot en de beherend vennoot niet op het vlak van de interne relaties maar op dat van de externe.

Indien de commanditaire vennoot toch een rechtshandeling verricht en daarmee art. 20 lid 2 WvK overtreed is hij hoofdelijk verbonden jegens derden voor alle verbintenissen der vennootschap als het ware beherend vennoot (21 Wvk).

In de jurisprudentie wordt deze regel strikt toegepast:

• Niet alleen de derde met wie de commanditaire vennoot heeft gehandeld heeft de mogelijkheid tot hoofdelijke aanspreken maar ook alle andere crediteuren (Hof Leeuwarden, NJ 1942, 242)

• De hoofdelijke aansprakelijkheid geldt ook tegenover derde die ten kwader trouw waren (HR NJ1943, 201 en LJN AC1941)

• Ook reeds bestaande vorderingen, voor de overtreding, kunnen beroep doen op de hoofdelijke aansprakelijkheid (HR NJ 1970, 406)

Intern wordt een overtreding van het extern optreden van een commanditair vennoot gezien als wanprestatie. Het verandert verder niets aan de positie van de vennoot (wordt niet opeens beherend).

Indien de commanditaire vennoot externe een vennootschapsschuld heeft voldaan, dan zal interne verrekening met de beherende vennoten dienen plaats te vinden.

Niet geheel duidelijk is hoe de commanditaire vennoot weer van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid af komt. Enige mogelijkheid (volgens ALM) is om zich te normaliseren, door eerst beherend vennoot te worden en zich vervolgens weer in te trekken en commanditair te worden.

Een onrechtmatige daad zal nooit in maatschappelijk verkeer hebben te gelden als een onrechtmatige daad van de CV als zodanig. Wel zou artikel 21 WvK toepasselijk kunnen zijn.

De CV kan 3 soorten vennoten omvatten:

1. De tot beheer bevoegde hoofdelijke aansprakelijke beherende vennoten

2. De niet tot beheer bevoegde hoofdelijke aansprakelijke beherende vennoten

3. De niet tot beheer bevoegde, jegens derde niet aansprakelijke commanditaire vennoten.

Voor wat betreft het afgescheiden vermogen geldt het zelfde als voor de VOF.

In het handelsregister is de inbreng van de commanditaire vennoten opgenomen. Dit dient niet te worden gespecificeerd, en dient ook niet te worden gewijzigd indien het is geslonken.

Indien de CV failliet gaat, houdt dit niet het faillissement van de commandieten persoonlijk in. Indien niet anders wordt overeengekomen zal een faillissement van een commanditair vennoot ook het faillissement van de vennootschap betekenen.

Wat betreft het bewijs en de wijze van totstandkoming geld hetzelfde als voor de VOF.

Hoofdstuk 5 Bijzondere vennootschapsvormen

5.1 Bondige omschrijving van de inhoud

Er zullen hier een aantal specifieke vennootschapsvarianten worden besproken die aparte bespreking verdienen.

Joint venture - een contractuele samenwerking tussen rechtspersonen. Het gaat veelal slechts om een deelactiviteit dat wordt ondergebracht in een samenwerkingsverband.

Commanditaire rechtsvorm (de BV-CV) – in geval van samenwerking tussen kapitaalvennootschappen en tussen natuurlijke personen en kapitaalvennootschapen wordt van deze vorm gebruikgemaakt. De fiscale motieven spelen in dit verband een centrale rol. De voornaamste drijfveer om te kiezen voor deze constructie is dat als gevolg van de fiscale transparantie ieders aandeel in de resultaten van hun gezamenlijke bedrijfsuitoefening periodiek direct fiscaal verekenbaar is met de resultaten die hij in dezelfde periode in zijn eigen onderneming heef behaald.

Man/vrouw- vennootschap – wordt vaak ingegeven door fiscale motieven. Het aangaan heeft hier alleen zin indien partijen niet in gemeenschap van goederen zijn getrouwd.

5.2 Introductie

Bijzondere vennootschapen kunnen bestaan uit vennootschappen waarbij de aard voor bijzonderheid zorgt (zoals bij de CV) of uit alternatieven voor de personenvennootschap als rechtsvorm (zoals BV of NV).

Een zogenaamde ‘open CV’ waarbij het lichaam wel onder de vennootschapsbelasting valt maar waarbij geen dividendbelasting is verschuldigd is niet altijd geschikt als vennootschapsvorm.

Al deze vormen hebben gemeen dat, hoewel de uiteindelijke vorm van de rechtsfiguur geen vennootschap is, inhoudelijk wel degelijk zal worden getracht een aantal elementen van de vennootschap te introduceren.

5.3 Joint ventures

Zoals reeds opgemerkt wordt er ook door rechtspersonen samengewerkt in de rechtsvorm van een personenvennootschap. Een joint venture kan als volgt worden omschreven; Een samenwerkingsverband van twee of meer rechtspersonen in de rechtsvorm van een vennootschap waarbij de partners slechts een deelactiviteit onderbrengen in het samenwerkingsverband, terwijl zij overigens in hun eigen bedrijfsuitoefening geheel zelfstandig blijven’.

Veelal is het karakter niet duurzaam, vooral omdat het niet aantrekkelijk wordt geacht om hoofdelijke aansprakelijkheid te zijn.

De Joint venture heeft niet zozeer direct het doel om voordeel te behalen, maar meer het door middel van samenwerken bereiken van een ander doel, bijvoorbeeld het zich verzekeren van een bepaalde afzet van producten.

Het contract van de joint venture is opgebouwd uit twee lagen; enerzijds de joint venture overeenkomst (JVO), waarin de oogmerken van de partijen en de wijze waarop zij deze gezamenlijk denken te realiseren worden vastgelegd en anderzijds wordt de formele structuur ondergebracht in een afzonderlijke vennootschapsovereenkomst.

Binnen de joint ventures zijn er een aantal varianten; de deelnemingen kunnen gelijk of ongelijk zijn en kan de mate waarin de joint venture onafhankelijk van de participerende ondernemingen functioneert sterk uiteenlopen. Dit zal zijn weerslag vinden in de bestuurlijke structuur. Een van de voordelen om te werken in een contractuele vennootschap is de mogelijkheid om de verdeling van de bevoegdheden binnen de vennootschap naar eigen inzicht in te delen. De joint venture kan kiezen voor een bestuur, ene raad van commissarissen en een algemene vennoten vergadering, over deze verschillende organen kunnen dan bevoegdheden worden verdeeld. Ook voor wat betreft de winstverdeling van een personenvennootschap kan gekeken worden naar preferente aandelen of winstrechten.

Een belangrijk punt waaraan gedacht moet worden is dat de onderlinge verhoudingen ernstige kunnen worden verstoord indien de meerderheid van de aandelen in handen komen van een in het samenwerkingsverband niet welkome derde of wanneer een partner bij een fusie zou worden betrokken. De samenwerking kan dan worden beëindigd op grond van verlies van identiteit, of change of control. Hierdoor is het van belang om bij overnames door de koper naast een due diligence (hetgeen wordt verkocht) ook een legal due dilligence te laten uitvoeren, waarbij contracten worden gecheckt op bepalingen omtrent verlies van identiteit. Dit om te voorkomen dat de joint ventures wegvallen.

5.4 De ‘BV-CV’; de CV met een BV als beherend vennoot

Indien kapitaalvennootschappen onderling of natuurlijke personen en kapitaalvennootschappen samenwerken wordt er vaak gebruik gemaakt van de commanditaire rechtsvorm. Dit is vooral om fiscale redenen en omdat er vanuit het verleden een aantal wettelijke regelingen die wel voor de BV de NV gelden niet op personenvennootschappen toepasselijk waren.

De voorkeur gaat vaak uit naar een CV met 1 beherend vennoot. Deze beherend vennoot zal men dan bij voorkeur de status geven van een van huis uit toch al ‘beperkt aansprakelijke’ BV. De BV-CV constructie is vaak zo dat de aandeelhouders van de BV-beherend vennoot zelf tevens de commanditaire vennoten zijn.

Een dergelijke verhouding roept de vraag op of het feit dat de commanditair natuurlijke persoon tevens de directeur is van de BV-beherend vennoot niet in strijd is met het beheersverbod van artikel 20 lid 2 WvK, volgens Mohr is dit inderdaad het geval hij verwijst hierbij naar HR LJN BB9390.

Er bestaat geen eenstemmigheid over de kwestie of het mogelijk is om in de naam van de CV elementen op te nemen welke duidelijk herkenbaar zijn geënt op de naam van een commanditaire vennoot zonder in strijd te komen met het bepaalde in art. 20 lid 1 WvK.

In de structuur van de BV-CV heb je dus het verschijnsel dat iemand die met beperkt risico en tegen winstrecht wenst te investeren in een door een beherend vennoot gedreven onderneming, kiest voor een commanditaire constructie in plaats van eenvoudig deel te nemen in het geplaatste kapitaal van een BV.

Het is niet na te gaan hoeveel BV-CV’s er bestaan, omdat de CV niet in zijn gevoerde naam hoeft aan te geven dat de beherend vennoot een BV is.

Met de invoering van de Wet IB 2001 is aan de commanditaire vennoot de ondernemersstatus ontnomen. Ingevolge artikel 3.3 lid 1 sub a Wet IB 2001 wordt de winst die de belastingplichtige, anders dan als ondernemer of aandeelhouder, als medegerechtigde tot het vermogen van een onderneming uit een of meer ondernemingen geniet als belastbare winst uit onderneming aangemerkt. De jaarwinst wordt volgens goed koopmansgebruik bepaald en eventueel verlies op commanditaire deelname in box 1 wet IB 2001 is aftrekbaar. Op het in aanmerking te nemen verlies is wel een maximum gesteld, omdat de commandiet maar beperkt aansprakelijk is.

Opmerking: in geval van een open CV wordt een commanditair vennoot op grond van art. 2 lid 2 sub f van de AWR als aandeelhouder aangemerkt, art. 3.3 geldt hier dus niet voor.

Het volgende is dus van belang om de wettelijke voor en nadelen te kunnen genieten

Er moet worden vastgesteld dat de CV geen open karakter in fiscale zin draagt. Alleen dan is er namelijk sprake van een ‘transparance fiscale’, wat inhoudt dat voor de belastingheffer oor de vennootschap wordt heen gekeken. Indien het ene open CV bevat dan valt de vennootschap onder de vennootschapsbelasting.

Indien een vennootschap als geheel betreft in fiscale zin van een ondernemerschap wil spreken, dan moet een min of meer substantiële eigen arbeidsinbreng te constateren zijn van een organisatie die zich maatschappelijk manifesteert.

Het belangrijkste voordeel aan een BV-CV constructie is dat als gevolg van de fiscale transparantie de resultaten van de gezamenlijke bedrijfsuitoefening direct fiscaal compensabel zijn met wie welke zij in hun eigen onderneming tezelfdertijd hebben behaald. Hiermee wordt de mogelijkheid geboden tot fiscale voeging van winsten en verliezen.

5.5 Man/vrouw-vennootschap

Het verschijnsel dat door huwelijkspartners een vennootschap wordt aangegaan om daarin samen een onderneming te drijven komt in zeker mate voor. Als echtgenoten in gemeenschap van goederen zijn getrouwd en 1 echtgenoot voert een bedrijf dan komt het ook voor gezamenlijke rekening. Indien ze gaan scheiden (en in gemeenschap van goederen waren getrouwd) dan komt elk de helft toe van hetgeen door hen samen werd opgebouwd, voeren ze samen de onderneming dan hebben ze samen het bestuur en voert een de onderneming dan valt het onder dienst bestuur.

De gemeenschap die ontstaat indien echtgenoten die zonder huwelijkse voorwaarden zijn gehuwd een personenvennootschap aangaan is beperkter dan de omvang van de huwelijksgemeenschap, het is immers slechts wat partijen ter wille van de gemeenschappelijke bedrijfsuitvoering wensen in te brengen. De beide winstdelen vallen uiteraard uiteindelijk wel weer in dezelfde huwelijksgemeenschap.

Enkele complicatie bij een man/vrouw vennootschap:

Er kan alleen sprake zijn van een vennootschap wanneer door elk van de partijen iets wordt ingebracht. Het kan zo zijn dat de ene echtgenoot niets heeft om in te brengen, diegene kan dan bijvoorbeeld volstaan met arbeid inbrengen. Een andere oplossing is dat de ene echtgenoot aan de inbrengplicht van de andere echtgenoot voldoet. Voor deze inbreng zal dat de andere echtgenoot worden gecrediteerd. Goederen hoeven dus niet te worden ingebracht door degene onder wiens bestuur het staat (anders dan de Staatssecretaris ten onrechte stelde in 1992).

Door het aangaan van de vennootschap ontstaat binnen de huwelijksgemeenschap een vennootschapsgemeenschap. Het toetreden van een nieuwe maat kan de interne besluitvorming compliceren, omdat alles onder gemeenschappelijk bestuur van de echtgenoten staat. Oplossing hiervoor is de constructie van onder maatschap. De man die dan als ondermaat van de vrouw functioneert. De ondermaat is wel degelijk vennootschap en dus niet het zelfde als een CV.

Wat betreft de aansprakelijkheid wordt het ook ingewikkeld aangezien huwelijksvermogensrechtelijke aansprakelijkheid en vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheid door elkaar heen gaan lopen. Bijvoorbeeld in geval van faillissement, het faillissement van een van de echtgenoten betekend niet direct het faillissement voor de anders, maar de huwelijksgemeenschap wordt daardoor wel ontbonden.

Partijen staat het vrij om vermogensbedingen te maken die de continuïteit van de onderneming veilig stellen, bijvoorbeeld bij scheiding of dood van een van de echtgenoten.

5.6 Alternatieve rechtsvormen

5.6.1 Het Europees Economisch Samenwerkingsverband (EESV)

Dit is min of meer het buitenbeentje van de samenwerkingsovereenkomsten. Het EESV is gericht op grensoverschrijdende samenwerking in EU verband. Het staat niet in de wet, maar is op basis van een EG verordening.

De Nederlandse wetgever heeft het EESV de status van rechtspersoon toegekend, deze status wordt verkregen indien het is ingeschreven in het handelsregister. Aan de oprichting van een EESV zijn geen vormvereiste gesteld. De aansprakelijkheid van de leden heeft een subsidiair karakter.

Het EESV is geregeld in de Wet Europese Economische Samenwerkingsverbanden en in de verordening, daarnaast hebben de partijen een zekere vrijheid om de verhoudingen naar eigen inzicht contractueel te regelen. Op alle gebieden die niet door de verordening zijn geregeld is het nationale recht van het vestigingsland van toepassing.

Het EESV heeft een beperkte functie wat betreft de activiteiten.

Het EESV;

• heeft een dienstbaar karakter, mag slechts dienen ter ondersteuning of bevordering van de eigen bedrijfsactiviteiten van de leden zelf;

• mag de ondernemingsfunctie niet geheel of ten dele overnemen;

• mag alleen als doel hebben het behartigen van belangen van de leden;

• mag alleen winst behalen voor de leden;

Het EESV is dus geen economische zelfstandigheid. Het EESV zit tussen de coöperatie en de vennootschap in. Het EESV heeft ten minste twee organen; de gezamenlijke handelende leden en het bestuur. Ook rechtspersonen kunnen als bestuurders optreden, wel moeten er dan vertegenwoordigers van die rechtspersoon als bestuur worden aangewezen. Besluitvorming vindt plaats door middel van unanimiteit. De leden kunnen nog maximaal 5 jaar lang op de schulden worden aangesproken. Indien er een lid wegvalt wordt de EESV gewoon voortgezet. Er is geen mogelijkheid tot eenzijdige opzegging, wel kan een lid worden uitgestoten door de rechter. Er dient een jaarrekening te worden opgemaakt en de antimisbruikwetgeving en het enquêterecht zijn op het EESV van toepassing.

5.6.2 Coöperatie

Kenmerk is dat de coöperatie een grote mate van flexibiliteit kent. De wettelijke bepalingen betreffende minder dwingend recht dan bij de BV en NV het geval is.

Aandachtspunten zijn:

Enerzijds heb je het element van de verplichte ledencontracten en anderzijds de verplichting een onderneming te drijven. Het begrippenpaar beroeps- en bedrijfshandelingen is ook van toepassing als het gaat om de onderneming zoals die door de coöperatie wordt gevoegd.

5.6.3 Flex-BV

Per 1 oktober 2012 is deze flex BV ingevoerd. Vele zijn van mening dat het de personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid overbodig kan maken. Dit valt echter nog te bezien. Inhoudelijk bestaan niet-onaanzienlijke verschillen tussen de personenvennootschap en de flex BV. Als voorbeeld het ontbreken van de zogenoemde aandeelhoudersbestuurde BV en de inhoudelijke toets.

Hoofdstuk 6 Voortzetting van de vennootschap bij uittreding, toetreding en opvolging van vennoten

6.1 Bondige omschrijving van de inhoud

De vennootschap is in beginsel een hoogstpersoonlijke betrekking. Iedere wisseling van de samenstelling heeft ontbinding van de vennootschap tot gevolg, tenzij anders overeen is gekomen (voortzettingsbeding). Daarnaast dienen er ook voorzieningen te worden getroffen betreffende het vermogen, waarin ook de uittredende vennoot deelgerechtigd is (vermogensbedingen).

Als er sprake is van toetreding van een nieuwe vennoot tot een bestaande vennootschap, waarbij niet wordt ontbonden en een nieuw vennootschap wordt opgericht, dan mogen derden ervan uitgaan dat de vennootschap is blijven voortbestaan. De vraag of de nieuwe vennoot dan ook aansprakelijk is voor de bij zijn toetreden bestaande verbintenissen van de vennootschap is omstreden.

Uittreding kan plaatsvinden op basis van;

• een in de overeenkomst opgenomen beding of nader overeengekomen regeling;

• eenzijdige opzegging;

• gewichtige redenen;

• objectieve omstandigheden die voor de betrokkene verdere deelname aan de vennootschap uitsluit (dood, faillissement en curatele).

Door middel van de voortzettingsregelingen kan de vennootschap blijven bestaan, indien er echter nog maar 1 vennoot overblijft is dat niet mogelijk. De onderneming kan dan wel in een andere rechtsvorm veilig worden gesteld.

De duur van de aansprakelijkheid voor de uittredende vennoot is in de wet niet beperkt, hij blijft aansprakelijk voor alles tot zijn uittreden. Zijn uittreden moet in het handelsregister worden vermeld en vanaf dat punt is hij niet meer aansprakelijk voor de nieuwe verplichtingen.

Opvolging: het toetreden tot een bestaande vennootschap door een nieuwe vennoot die geheel of gedeeltelijk treedt in de positie van een vennoot die min of meer gelijktijdig uittreedt. Regelingen omtrent de opvolging kunnen zijn opgenomen in de overeenkomst of bij latere overeenstemming. Opvolging kan bij overlijden of gedurende het leven. De nieuwe vennoot kan de positie van de voorganger overnemen of een die daarvan afwijkt.

De enige bepaling in de wet betreft opvolging (7A:1688 BW) is voor de praktijk van geen betekenis.

Indien men bij wisseling van de vennoten de vennootschappelijke rechtsbetrekking wil laten voortduren is het van belang dat het vennootschapsvermogen zoveel mogelijk intact blijft. Voorkomen dient te worden dat de uittredende vennoot door middel van toedeling een dele van het vermogen toekomt. Hier dienen bedingen voor gemaakt te worden. De volgende bedingen dienen te worden onderscheiden:

• Verblijvensbedingen: betrekking op de gemeenschapsgoederen. Dit is een voorwaardelijke overeenkomst ter zake van de verdeling van de gemeenschap. Het aandeel in elk vermogensbestanddeel dient afzonderlijk (volgende de vereisten) te worden geleverd.

• Overnemingsbedingen: gericht op voortgezet gebruik van de door de vertrekkende vennoot aan de vennootschap ter beschikking gestelde privé goederen

Van belang is dat een enkel voortzettingsbeding niet geacht wordt teven vermogensrechtelijke bedingen in te houden.

Het aandeel van de uittredende vennoot in de schulden kan worden verrekend met het bedrag dat de overige vennoten heb nog verschuldigd zijn.

6.3 Voortgang

6.3.1 De voortzettingsbedingen

Voortzettingsregelingen zijn verbintenisrechtelijk van aard.

Voortzetting is dus alleen mogelijk indien er contractuelen voorziening voor zijn getroffen. De Hoge Raad heeft in 2 arresten uitdrukkelijk de mogelijkheid van wisseling in de personen van de vennootschappen erkend; HR 6 februari 1935, NJ 1935 en HR 7 december 1949 WPNR 4122 (tevens noot: Hof Leeuwarden 1 september 20013 V-N 2003, 60.7)

Derden zijn niet op de hoogte van eventuele interne afspraken maar voor hun is het wel van belang of er een nieuwe vennootschap is ontstaan en de oude is ontbonden. Indien dit namelijk het geval is dan hebben de derden geen verhaal van oorspronkelijke verbintenissen op het afgescheiden vermogen van de nieuwe vennoot.

Daarom is het ook van belang dat ontbinding kenbaar wordt gemaakt door middel van het handelsregister zodat de derden vereffening kunnen nemen.

Lopende procedures kunnen bij wisseling van de vennoten worden voortgezet (indien geen sprake is van ontbinding uiteraard).

6.3.2 Toetreden van een nieuwe vennoot

Indien niet uitdrukkelijk de bedoeling van ontbinding blijkt (middels inschrijving in het handelsregister), dan mogen derden er van uitgaan dat de vennootschap is blijven voortbestaan. Indien er sprake is van een VOF dan blijft de VOF ook aansprakelijk voor de schulden van de ‘oude’ vennootschap.

In welke mate de nieuwe vennoot gerechtigd wordt tot het vennootschapsvermogen mag de vennootschap zelf regelen. Indien wordt beoogd om de nieuwe vennoot gelijke rechten te geven dient hij zich in te kopen. Indien de nieuwe vennoot daar niet toe in staat is kan hij geleidelijk deelrechten in vermogen opbouwen. Ook kan een oplossing zijn dat hij niet een volledig aandeel in de winst heeft de eerste jaren.

De consequenties dat een nieuw toetredende vennoot niet aansprakelijk is voor de oude schulden acht Mohr zeer bezwaarlijk. De vennootschap wordt namelijk tegenwoordig niet meer gezien als een optelling van een aantal individuele opererende vennoten.

Mohr meent dan ook wie toetreedt tot een bestaande vennootschap, waarvan de identiteit blijft voortbestaan, de gevolgen heeft te aanvaarden die deze rechtsbetrekking aan deelneming verbindt. Ingevolge artikel 18 WvK hoort hier ook de hoofdelijke verbondenheid bij. Mocht de nieuwe vennoot dit niet willen kan hij of de overige vennoten bewegen tot ontbinding of de afspraak maken dat hij intern niet voor de oude schulden draagplichtig is.

Bij een stille maatschap komt dit doorgaans niet voor omdat er in beginsel geen sprake is van schulden van de maatschap, en bij een CV komt het ook niet voor omdat de commandieten extern niet aansprakelijk zijn voor de schulden.

6.3.3 Het uittreden van vennoten

Uittreding kan plaatsvinden op basis van;

• een in de overeenkomst opgenomen beding of nader overeengekomen regeling;

• eenzijdige opzegging;

• gewichtige redenen, met tussenkomst van de rechter;

• objectieve omstandigheden die voor de betrokkene verdere deelname aan de vennootschap uitsluit (dood, faillissement en curatele).

De wetgever geeft duidelijk aan dat in beginsel uittreden een ontbinding tot gevolg heeft; art. 7a:1683 en 7A:1684. Slechts in het geval van overlijden spreekt de wetgever over voortzettingsmogelijkheden.

Indien er een vennoot overblijft is het niet mogelijk om de vennootschap in dezelfde vorm voort zetten. Art. 30 lid 1 WvK regelt de overgang van de handelsnaam voor het geval de firma wordt ontbonden (bij voortzetting dus niet van toepassing!).

Voor de verhaalspositite van crediteuren en de aansprakelijkheid van de vennoten van een VOF zal het uittreden van een vennoot geen gevolgen hebben. De verbondenheid van de uitgetreden vennoot voor de verplichtingen van voor de uittreding blijven bestaan, dit is echter niet altijd mogelijk. Indien het gaat om levering van een zaak die behoort tot het vennootschapsvermogen bijvoorbeeld, de uitgetreden vennoot kan hier namelijk niet meer over beschikken. De mogelijkheid die dan overblijft is schadevergoeding. Zoals genoemd is deze duur van aansprakelijkheid onbeperkt.

Ook voor het concurrentiebeding geldt dat de uitgetreden vennoot kan worden aangesproken voor schadevergoeding. Of het concurrentiebeding ook nog na uittreden de vennoot in zijn privé verbindt hangt af van de strekking van het beding.

Over het algemeen zal door de uittredende vennoot met de voortzettende vennoten een vrijwaringsbeding worden overeengekomen.

Bij langdurige relaties van de vennootschap is een inschrijving van uittreden in het handelsregister niet altijd bepalend. Van hun mag namelijk niet worden verlangd dat ze dit handelsregister blijven checken, ze mogen eerder verwachten dat ze persoonlijk op de hoogte zullen worden gesteld indien er iets veranderd.

De HR oordeelt (NJ 1969,384) het mogelijk dat wordt bedongen dat aan een der vennoten de deelneming aan de vennootschap zal kunnen worden opgezegd. Dat de vennoot dan uit de vennootschap wordt gestoten.

Gezien de contractsvrijheid is een beding in het algemeen voldoende, als enige restrictie wordt daarbij gesteld dat het beding niet tot willekeur mag leiden.

Naar de mening van Mohr strookt het feit dat 1 van de vennoten bevoegd is om naar eigen zeggen een andere vennoot uit te stoten met de onderlinge verhoudingen van gelijkwaardigheid. Indien de meerderheid het beslist is het wel te rijmen met de verhoudingen. Uitstoting moet uitdrukkelijk geregeld zijn, de wet spreekt namelijk alleen over opzegging door een vennoot. Indien deze bepaling ontbreekt bestaat ook altijd nog de mogelijkheid om met tussenkomst van de rechter een bepaalde vennoot te verwijderen.

Indien de vennoten van een iemand af willen en hierdoor allemaal opzeggen, zodat de vennoot alleen overblijft is er volgens Mohr sprake van strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Krachtens artikel 7A:1638 sub 4 BW heeft dood, curatele of faillissement van een der vennoten ontbinding van de vennootschap tot gevolg. De meest voorkomende voortzettingsbeding is dat in geval van overlijden de vennootschap wordt voortgezet. Deze mogelijkheid wordt ook in 7A:1688 BW vermeld, van rechtswegen zetten de overblijvende vennoten de vennootschap voort. Er kan ook een voortzettingsoptie worden opgenomen, dan kunnen de vennoten op grond van de dan bestaande situatie zich over voortzetting uitspreken. Faillissement van een vennoot betekend ook gelijk het einde van deelname, aangezien zijn deel tot uitdeling zal moeten worden gebracht.

6.3.4 Opvolgen van een vennoot

Opvolgen is het toetreden tot een bestaande vennootschap door een nieuwe vennoot die, al of niet van rechtswege, geheel of gedeeltelijk treedt in de positie van een vennoot die min of meer gelijktijdig uitreedt. Regelingen hieromtrent kunnen zijn opgenomen in de overeenkomst of later worden overeengekomen. Het kan tijdens dood en leven, de positie van de nieuwe vennoot kan hetzelfde zijn of afwijken.

Het enige geregelde in de wet omtrent opvolging staat in art. 7A:1688 BW, wat regelt dat indien er is bedongen dat bij overlijden de maatschap met de erfgenaam (bedoeld: erfgenamen) voortduurt, dient dit te worden nagekomen. Indien voortzetting bedongen is dan volgt de erfgenaam op onder algemene titel in dezelfde positie van de overleden vennoot. Zij worden van rechtswege vennoot, met alle rechten en verplichtingen van dien. De opvolgende erfgenamen (in het geval het er meer zijn) moeten gezamenlijk als vennoot worden beschouwd.

Indien de nalatenschap beneficiair wordt aanvaard zullen de verhaalsmogelijkheden beperkt blijven tot de waarde van de nalatenschap, dit houdt voor de nieuwe schulden geen beperking in. Een probleem wat zich voor kan doen is indien de overleden vennoot arbeid inbracht als inbreng, maar de erfgenamen hier niet toe in staat zijn, het is daarom van belang om de opvolging op concrete afgestemde wijze uit te werken. Een voorbeeld is dat de erfgenaam als commanditair vennoot zal opvolgen.

Het belangrijkste bezwaar tegen de voortzettingsregeling van 7a:1688 is dat het beding automatisch werkt (dit kan worden voorkomen door er een optie van te maken). Het beding zorgt (volgens Mohr) dat alle gezamenlijke erfgenamen opvolger worden, dit kan lastig zijn.

6.3.5 Vermogensbedingen

Bij het uittreden van een vennoot zal voorkomen moeten worden dat het deel van het vennootschapsvermogen als gevolg van toedeling aan de vennoot moet worden bedeeld. Dit zou de voortzetting bemoeilijken. De vermogensbedingen zullen zich zo veel mogelijk moeten uitstrekken over het gehele vermogen van de vennootschap.

Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds de verblijvensbedingen (niet optionele verdelingsbedingen) en anderzijds de overnemingsbedingen.

De verblijvensbedingen hebben betrekking op de gemeenschapsgoederen. Er zijn drie manieren waarop de vennootschap kan zorgen dat de gemeenschapsgoederen voor de rechtsbetrekking behouden blijven in het geval van uittreden:

1. Verblijvensbeding: een afspraak waarbij de rechten van de uittredend vennoot met betrekking tot de van de gemeenschap deel uitmaken goederen op grond van 3:186 BW door levering zullen overgaan op de overige vennoten

2. Verblijvensoptie: dit schept niet een automatische gehoudenheid, maar stelt de levering van zaken afhankelijk van aanvaarding waardoor er een optie tot verkrijging ontstaat.

3. Optie de cantrahendo: dit houdt de afspraak in dat de uittredend vennoot en de voortzettende vennoten gehouden zullen zijn een overeenkomst tot toedeling van het aan de uittredend vennoot toekomend aandeel in de gemeenschap tot stand te brengen. Is een verzwakte optie van de verblijvensoptie.

Deze bedingen kunnen slechts worden gemaakt tussen degenen aan wie de gemeenschap gezamenlijk toebehoort.

Indien er geen sprake is van verblijven of toe delen speelt het overnemingsbeding. Dit is in de gevallen waarin wordt beoogd om de mogelijkheid tot voortgezet gebruik van aan de vennootschap ter beschikking staande privegoederen van een uittredende vennoot voor de vennootschap te behouden of in die gevalleen waarin het de bedoeling is dat het aantal in het vennootschapsvermogen van de uittredend vennoot een derde wordt overgedragen.

Onduidelijkheid omtrent de bedingen kan een voortzetting van de vennootschap ernstig in gevaar brengen.

Verblijvensbeding; Het is een voorwaardelijke overeenkomst ter zake van de verdeling van de gemeenschap. Voorwaardelijk omdat het slechts in werking treedt indien de situatie zich voordoet. In de regel houdt het beding in dat het gehele gemeenschapsaandeel van de uittredend vennoot zal worden toegedeeld aan de voortzettende vennoten (kan ook deel bevatten uiteraard). De wijze waarop de verdeling van het vermogen van een ontbonden vennootschap tot stand komt wordt beheerst door titel 3.7 BW. Volgens deze bepalingen is de overeenkomst waarop verdeling berust vorm vrij van karakter. Echter moet elke zaak apart wel de juiste levering hebben (kan niet als een geheel worden geleverd).

Bij verdeling van een gemeenschap spreek art. 3:186 van overgang in plaats van overdracht, dit houdt verband met het uitgangspunt dat de toedeling zelf niet dient te worden gezien als titel van verkrijging. De verkrijging op grond van toedeling heeft enerzijds een translatief karakter (moet geleverd worden) en anderzijds declaratieve trekken (titel blijft hetzelfde).

Er kunnen zich problemen voordoen. De afspraken moeten op grond van redelijkheid en billijkheid worden nagekomen maar de vennoot kan de levering altijd nog feitelijk tegen houden. Bij een oplossing hiervoor gaan de gedachten uit naar een onherroepelijke volmacht, dit geldt echter niet in geval van een surseance en faillissement.

Als eventuele aanvulling kan er ook gekeken worden naar het tot stand brengen van een overgang als in art. 3:186 BW. Aan alle vereiste van een overdracht in de zin van artikel 3:84 moet dan worden voldaan (let op: levering van elke zaak vind apart plaats, dus de eisen voor levering verschillen).

De schulden zullen, als vanouds, worden verrekend met het aan de uittredend vennoot als vergoeding overgaand aandeel. Bij de maatschap kan die een probleem zijn, indien een der maten failliet gaat en de schulden van de maatschap de activa overtreffen. Het verblijvensbeding kan er dan voor zorgen dat de overgebleven maten de schuld integraal moeten overnemen. Hier kan wel contractueel een maxima aan gesteld worden.

In gevallen van overlijden, curatele, invaliditeit en bereiken van de 65-jarige leeftijd zal de werkelijke waarde van de vergoeding worden uitgekeerd, bij uittreding in verband met faillissement of opzegging/uitstoting zal het om de boekwaarde gaan.

De uittredende vennoot kan als medegerechtigd worden beschouwd in de aanwezige, mede door hem opgebouwde, goodwill.

Een verblijvensregeling waarbij vergoeding van minder dan de werkelijke waarde van het gemeenschapsaandeel werd bedongen kan reacties van derden oproepen. Privecrediteuren kunnen zich benadeeld voelen en een beroep doen op de actio pauliana. Het beding is slechts aantastbaar als kan worden aangetoond dat de vennoten bij het aangaan van het beding wisten dat dit belastend zou zijn voor derden.

Het verblijvensbeding van het aandeel van een vennoot bij overlijden, levert ook een aantal erfrechtelijke problemen op;

Ten eerste de vraag of een vennootschappelijk verblijvensbeding moet worden aangemerkt als een beding over een niet opengevallen nalatenschap, de HR oordeelt dat een vennootschappelijk verblijvensbeding niet diende te worden gezien als een beding dat strijdig moest worden geacht met het in art. 1370 lid 2 oud BW bepaalde. Ten tweede; is een regeling waarbij de voortzettende vennoot is bevoordeeld te beschouwen als een aan inbreng onderworpen schenking als bedoeld in 4:299 BW? Hiertoe overwoog de HR dat het artikel in de gegeven situatie niet van toepassing is omdat de erfgenaam niet reeds tijdens het leven van de erflater in het genot wordt gesteld van een deel van diens vermogen.

Ten derde; moet een dergelijk regeling gezien worden als een schenking ter zake des doods, naar huidig recht het quasi legaat in art. 4:126 BW. Wordt door de HR ontkennend beantwoord, de schenking des doods heeft slechts betrekking op een formele schenking.

Tot slot de vraag of een materieel bevoordelend vermogensbeding eventueel ex art. 4:64 BW kan worden aangetast op grond van schending van de legitieme portie van de andere erfgenamen. Onder omstandigheden is inkorting (althans in waarde) op grond van schending van de legitieme mogelijk.

Een optioneel verblijvensbeding (verblijvensoptie) kan slechts worden aangegaan tussen de vennoten zelf en alleen met betrekking tot vermogensbestanddelen die tot de gemeenschap behoren.

Aan de vennootschap kunnen vermogensbestanddelen dienstbaar zijn gemaakt die aan een der vennoten privé toebehoren. Indien de overige vennoten die bij uittreden willen behouden zal er sprake moeten zijn van een overnemingsbeding. Tegenover de overname zal dan een vergoeding staan van de werkelijke waarde, boekwaarde of enige ander overeen te komen bedrag. Het genotsrecht als zodanig kan via een verblijvingsbeding aan de voortzettende vennoten worden toegedeeld. Vanuit praktisch oogpunt vind Mohr de koppeling van voortzetting en verblijving van rechtswege ongewenst. De voortzettende vennoten kan niet zonder meer de bedoeling worden toegedicht om het gehele aandeel tegen reële waarde op hen te doen overgaan.

Hoofdstuk 7 De beëindiging van een vennootschap

7.1 Bondige omschrijving van de inhoud

De vennootschap wordt beëindigd door zijn ontbinding, hierdoor komt het doel te vervallen. Na ontbinding is er slechts een rechtsverhouding tot vereffening. Al alle lopende zaken zijn afgewikkeld moeten de vennoten tot een afwikkeling van het resterende vennootschapsvermogen komen. Indien dit alles is gebeurd is de vennootschap pas opgehouden te bestaan. De ontbinding is geregeld in afdeling 4 van titel 9 van boek 7A BW (ontbindingsgronden zijn niet limitatief), de vereffening en verdeling in de tweede afdeling van de gemeenschapstitel boek 3 BW en bij de VOF ook nog de bepalingen van art. 30-34 WvK.

De ontbindingsgronden zijn van regelend recht. Een vennootschap kan ook aangegaan zijn voor een bepaalde periode, daarna treedt dan de ontbinding in.

Art. 7A:1683 sub 2 BW houdt twee gronden tot ontbinding in;

1. Als de vennootschap als doel de exploitatie van een goed betreft, en dat goed vernietigd of onbruikbaar wordt dan brengt dit ontbinding van de vennootschap mee.

2. Als het doel is het tot stand brengen van een bepaald omschreven werk, dan betekent voltooiing of het onverwezenlijkbaar worden daarvan ook ontbinding van de vennootschap.

Art. 7A:1683 sub 3 BW, bepaalt dat de vennootschap wordt ontbonden door opzegging van een vennoot aan andere vennoten. De opzegging moet aan alle andere vennoten worden gedaan anders is hij nietig. De opzegging is vernietigbaar indien deze in strijd met de redelijkheid en billijkheid geschied.

Indien er sprake is van een vennootschap voor een bepaalde tijd of bepaald werk kan er (indien niet anders bedongen) niet tussentijds worden opgezegd. Indien dit wel gebeurd is deze opzegging nietig, alleen de rechter kan op grond van gewichtige redenen de vennootschap ontbinden.

Duurzame samenwerking is een belangrijk aspect van een vennootschap, daarom dient er voor de vennoten een mogelijkheid te bestaan om van elkaar af te komen. Art. 7A:1684 BW geeft deze mogelijkheid. De rechter kan op gewichtige redenen ontbinden. Hieronder wordt verstaan dat redelijkerwijs niet verwacht kan worden dat de vennoten de vennootschap voortzetten. Zowel in gevallen van wanprestatie als overmacht is dit mogelijk.

Indien zich in de loop der tijd wijzigingen voor doen dan kan er mogelijkerwijs een beroep gedaan worden op art. 6:258 BW. Dit artikel biedt de rechter de mogelijkheid om ‘op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst te wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan deze wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend’.

Onvoorzienbare omstandigheden; dat partijen niet gerekend hebben op de mogelijkheid dat ze zich voor zouden doen. Dit wordt niet snel aangenomen.

Indien er na ontbinding op geen enkele manier een doorstart wordt gemaakt (bijvoorbeeld 1 vennoot die doorgaat in een eenmanszaak) dan wordt het vermogen vereffend. Dit houdt in dat de vorderingen worden geïnd, schulden worden betaald en voor zover nodig of wenselijk wordt de activa van de vennootschap te gelde gemaakt. Wie er voor deze vereffening verantwoordelijk is hangt samen met de regels omtrent het beheer. Ontbinding van openbare maatschap dient in het handelsregister te worden ingeschreven. Indien er na vereffening nog een schuld overblijft dient deze evenredig door de vennoten te worden voldaan.

Na de vereffening volgt verdeling van het (overgebleven) saldo. Vorm en wijze van deze verdeling zijn in beginsel vrij. Indien de vennoten er niet uitkomen stelt de rechter het vast, de vennoten zijn verplicht om hieraan mee te werken.

7.3 Gronden voor ontbinding

De opsomming van feiten (in art. 7A: 1683 en verder) waardoor de vennootschap wordt ontbonden is niet uitputtend

7.3.1 In de overeenkomst bepaald of op grond van onderlinge wilsovereenstemming

Er kan ontbinding plaatsvinden op grond van onderlinge afspraken of een overeenkomst van partijen. Ook kunnen partijen een voorwaarde in de overeenkomst opnemen, dat indien die voorwaarden intreedt ontbinding plaatsvind. Ook door een nader gesloten overeenkomst kan het, alle vennoten moeten het dan wel eens zijn.

7.3.2 Het verstrijken van tijd

Indien de vennootschap alleen is aangegaan voor een bepaalde periode, dan vind er na afloop van die periode ontbinding plaats. De vennoten kunnen voor en na het verstrijken van de periode uitdrukkelijk of stilzwijgend blijk geven van de bedoeling om de vennootschap voort te zetten, indien er dan geen nieuwe periode word afgesproken blijft de vennootschap voor onbepaalde tijd voortbestaan.

7.3.3 Indien het onderwerp (goed) der maatschap tenietgaat of de handeling wordt volbracht

Het doel kan bestaan uit het behalen van voordeel door exploitatie van een bepaald goed, vernietiging of onbruikbaarheid van dit goed zorgt dan voor ontbinding. Het doel kan ook het tot stand brengen van een bepaald werk zijn, dan betekend voltooiing of het onverwezenlijkbaar worden daarvan eveneens ontbinding.

7.3.4 Vennoten die opzeggen

Art 7A:1683 sub 3 BW bepaalt dat de vennootschap wordt ontbonden door opzegging van een vennoot aan de andere vennoten. In art. 7A:1686 wordt dit verder uitgewerkt. Opzegging is een eenzijdige handeling die uitdrukkelijk, mondeling of schriftelijk, aan alle overige vennoten dient te geschieden. Deze is nietig indien het niet aan alle vennoten wordt gedaan en vernietigbaar indien het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

Opzegging zal veelal slechts werking hebben tegen het einde van het boekjaar of op een ander redelijk termijn. Een ontijdige opzegging kan worden geconverteerd in een geldige opzegging op een ander tijdstip. Indien niet anders is bedongen kan een vennootschap voor een bepaald werk of tijdstip niet voor afronding hiervan worden opgezegd.

Partijen hebben veel contractvrijheid en zijn dus ook gerechtigd om de opzeggingsbevoegdheid contractueel uit te sluiten (sinds arrest: HR Geldersch Dagblad)

7.3.5 Op grond van gewichtige redenen door de rechter

Op vordering van ieder de vennoten kan de rechter de maatschap wegen gewichtige redenen ontbinden. Gewichtig is wanneer redelijkerwijs geen voortzetting kan worden gevergd (zie ook: Rb. Arnhem 5 december 2007, LJN BC1178). De mogelijkheid tot ontbinding is sinds HR 3 december 1948, NJ 1949, 358 (Geldersch Dagblad) uitgebreid tot maatschappen aangegaan voor onbepaalde tijd. De betekenis werd in dit arrest verruimd en van toepassing verklaar op alle vennootschappen, dus ook degene die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. Ontbinding op grond van gewichtige redenen heeft geen terugwerkende kracht. De rechter kan bij de toewijzing tot ontbinding voorwaarden stellen voor partijen. De mogelijkheid van ontbinding door de rechter is mogelijk bij wanprestatie en overmacht.

Overmacht zou bijvoorbeeld kunnen zijn; een langdurige ziekte bij een vennoot die door een derde letsel is toegebracht.

In het ‘nieuwe’ lid van het ontbinding artikel (7A:1684) is bepaald dat de rechter kan ontbinden onder door hem daarbij te stellen voorwaarden. Dit was in het oude artikel nog niet zo bepaald. De rechter kan bijvoorbeeld bepalen dat een deel van de vennoten de vennootschap voort kan zetten, wat eigenlijk dus een uitstoting betekend.

Lid 3 van art. 7A:1684 BW vermeldt dat art. 6:286-297 BW op een maatschapsovereenkomst niet van toepassing zijn. Hieronder vallen niet de bepalingen met betrekking tot de exeptio non adimpleti contractus.

7.3.6 Faillissement, curatele of door van een der vennoten

Het persoonlijke lot van een van de vennoten heeft gevolgen voor de gehele samenwerking. Bij bovengenoemde situaties kan er alleen sprake zijn voor voortzetting indien dit in de overeenkomst is bedongen. Als iemand failliet is kan die zijn vermogen niet meer binden en heeft er geen zeggenschap meer over, is dus erg lastig meer samen te werken.

7.4 Onvoorziene omstandigheden (6:258 BW)

Artikel 6:258 BW is een lex speciales van art. 6:248 BW. Het is de corrigerende werking van redelijkheid en billijkheid. De onvoorziene omstandigheden moeten van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag worden verwacht.

Het artikel is van dwingend recht, partijen kunnen echter wel bepaalde situaties van onvoorziene omstandigheden uitsluiten. Een geslaagde actie op onvoorziene omstandigheden wordt niet vaak aangenomen. De rechter is grote terughoudendheid geboden. Op de mogelijkheid mag kennelijk niet gerekend zijn. Het is niet verstandig om allerlei opsommingen van voorzienbare omstandigheden in de overeenkomst op te nemen, hierdoor word de kans namelijk groter dat wat er niet is opgenomen onvoorzienbaar is. het artikel werkt met terugwerkende kracht (anders dan bij ontbinding). Een actie tot onvoorziene omstandigheden kan volgens lid 2 niet ingesteld worden door een persoon die de actie heeft veroorzaakt. Dit behoeft echter niet tot doorslaggevende betekenis te zijn.

7.5 De onderneming voortzetten als eenmanszaak

Indien er nog een vennoot overblijft kan er in de overeenkomst worden bedongen dat de laats overgeblevene de onderneming als eenmanszaak kan voortzetten.

Indien het niet is afgesproken kan de redelijkheid en billijkheid ook medewerking van de overige vennoten vergen. Aan een beding tot voortzetting van de onderneming zullen voor de continuering daarvan noodzakelijke vermogensbedingen gekoppeld moeten zijn. Op basis van verbllijvens- en overnemingsbedingen kan dan een verdeling van gemeenschapsgoederen overeen worden gekomen. Bepaalde elementen van de voormalige vennootschappelijke betrekking kunnen na ontbinding nog doorwerken, bijvoorbeeld; concurrentie bedingen.

7.6 De vereffening en verdeling van het vennootschapsvermogen

7.6.1 Algemeen stuk

Indien de vennootschap is ontbonden en er geen sprake is van voortzetting dan dient te worden overgegaan tot afwikkeling van de lopende zaken. De vorderingen worden geïnd, schulden betaald en voor zover nodig of wenselijk worden activa te gelde gemaakt. Het resterende saldo wordt dan vervolgens verdeeld. Op het beheer en de verdeling van het vermogen zijn de bepalingen van de gemeenschapstitel van boek 3 BW van toepassing. Voor de VOF gelden de bepalingen opgenomen in art. 31-34 WvK.

7.6.2 Het vennootschapsvermogen vereffend

Degene die met het beheer is belast, is ook met de vereffening belast. Het uitgangspunt hierbij is dat het beheer bij de deelgenoten tezamen rust. Het staat de partijen vrij om hier anders over te beslissen, ze kunnen een vennoot met de vereffening belasten (3:168 BW). De vraag of vereffenaars in het kader van de door hen verrichte beheershandelingen geacht kunnen worden de overige deelgenoten te vertegenwoordigen dient volgens Mohr in het geval van een ontbonden maatschap te worden beantwoord aan de hand van de gewone regels van vertegenwoordiging. Dus er moet sprake zijn van een volmacht of bekrachtiging, of bij derden opgewekt vertrouwen.

Ten eerste dienen de vorderingen en schulden in het kader van de samenwerking te worden geïnd en voldaan. Het zal hier in eerste instantie gaan om schulden die voor rekening van de gemeenschap zijn.

Vereffeningsregeling van de maatschap

Ten aanzien van de openbare maatschap (met een afgescheiden vermogen dus) ligt het voor de hand dat de vereffend plaatsvindt naar analogie van hetgeen in art. 32 WvK voor de VOF is bepaald. De bepaling 3:193 BW is slecht bij uitzondering op de crediteuren van een stille maatschap van toepassing. Bij een stille maatschap is namelijk geen sprake van gemeenschapscrediteuren. Ook 3:175 lid 3 BW is niet van toepassing bij een ontbonden stille maatschap. Bij een stille maatschap hebben de crediteuren indien een maat in gebreke blijft slechts verhaal op hem persoonlijk. Ook zijn aandeel in het gemeenschapsvermogen hoort hier uiteraard bij. Een mogelijkheid om crediteuren tijdelijk tevreden te stellen is dat de deelgenoot steeds de vrijheid heeft om ook zonder toestemming van de overige deelgenoten ene pand of hypotheek recht op zijn aandeel in de gemeenschap te vestigen. Een crediteur kan ook beslag leggen, dit vervalt allemaal echter indien het goed bij de verdeling aan een andere deelgenoot wordt toebedeeld. Een deelgenoot is niet gerechtigd om zijn aandeel in de gemeenschap aan een derde over te dragen (is immers persoonlijk gebonden)

De weg van gedwongen schuldverrekening houdt in dat een van de vennoten meer aan een derde voldoet dan voor hem persoonlijk noodzakelijk is en dan een vordering op de gemeenschapsgoederen heeft. De overige vennoten hebben dan een schuld van de gemeenschap erbij. De deelgenoot moet echter indien hij meer voldoet dan nodig en dus een vordering op de rest heeft concurreren met de overige crediteuren.

Vereffeningsregeling voor de VOF en de CV

Art 32 lid 1 WvK legt de vereffening van de VOF in handen van de vennoten die het beheer hebben gehad, tenzij er in de overeenkomst iemand anders tot vereffenaar is benoemd. Indien de stemmen staken beslist de rechter op grond van lid 2, zoals zij in het belang van de ontbonden vennootschap als meest geraden zal achten. Art. 4 onder 4 Rv bepaald dat de VOF als een zelfstandige procespartij dient te worden beschouwd.

Indien het vooruitzicht is dat het actief het passief zal overtreden kan er een voorlopige verdeling worden gemaakt. de vraag of er nog een bevoegdheid is tot vertegenwoordiging wordt noch in het WvK nog in ge gemeenschapstitel beantwoord. Mohr acht het wenselijk dat de vennootschap na haar ontbinding blijft voortbestaan voor zover de vereffening nodig is. omdat het vermogen van de VOF afgescheiden is hebben de vennootschapscrediteuren een zelfstandig verhaalsrecht, ze kunnen zich ook verzetten tegen de verdeling van het vermogen. Indien de vennootschapskas ontoereikend is voor de schulden dan kunnen de vereffenaars aanvulling door de vennoten kunnen vordering naar evenredigheid van hun aandeel in de verliezen. Commanditairen vennoot uiteraard slechts tot volstorting van hunner inbreng. Ieder der (beherend) vennoten kunnen voor het geheel worden aangesproken.

7.6.3 Het resterende vennootschapsvermogen verdelen

Art. 3:182 BW bepaald dat ‘verdeling’; is iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten medewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen.

Ieder van de deelgenoten heeft het recht om verdeling te verlangen. De vordering tot verdeling kan te allen tijde dus ook voor of tijdens de vereffening worden ingesteld. De rechter kan op grond van het bepaalde in art. 3:178 lid 3 BW op verlangen van een van de deelgenoten een vordering tot verdeling een of meerdere malen, met een periode van ten hoogste drie jaren, uitsluiten. Vereiste hierbij is wel dat de door de onmiddellijke verdeling getroffen belangen aanmerkelijk groter zijn dan de belangen die door de verdeling worden gediend. Ook de deelgenoten kunnen hun bevoegdheid tot verdeling voor ten hoogste 5 jaren uitsluiten (kan echter wel door de kantonrechter worden gewijzigd of buiten werking worden gesteld). Indien een deelgenoot een gemeenschapsgoed opzettelijk verzwijgt, zoekmaakt of verborgen houdt dan verbeurt hij zijn aandeel daarin aan de overige deelgenoten. Indien de deelgenoten niet tot overeenstemming komen dan last de rechter op verzoek van de meest gerede partij de wijze van verdeling of hij stelt de verdeling zelf vast (art. 3:185 BW). Hij houdt hierbij rekening met de belangen van partijen en het algemeen belang.

Indien goederen aan een deelgenoot worden toebedeeld dienen de overige vennoten het vervolgens aan hem te leveren. De vaststelling van de rechten van de vennoten bij verdeling van het resterende vermogen zal dienen plaats te vinden op basis van de onderlinge vennootschappelijke verhoudingen. De onderlinge contractuele verhoudingen zijn maatgevend voor de vraag waarop ieder bij de verdeling recht heeft.

Indien er uitdrukkelijke andersluidende afspraken ontbreken zal verdeling als volgt plaatsvinden:

• Wat betreft de inbreng van arbeid; degene krijgt de vrijheid om zijn arbeidskracht elders aan te wenden. Indien de onderneming wordt voortgezet, is het mogelijk dat de geheimhoudingplicht en non concurrentie en dergelijke nog doorwerkt.

• Wat betreft inbreng van genot; herkrijgt de mogelijkheid om het genot een andere bestemming te geven. Redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat bepaalde zaken gedurende de vereffening nog ter beschikking blijven.

• Indien de economische gerechtigdheid van een goed werd ingebracht, dan zal bij vereffening het verschil tussen de waarde van het desbetreffende goed ten tijde van de inbreng en de werkelijke waarde daarvan op het moment van de verdeling moeten worden verrekend.

• Indien het goed zowel juridisch als economisch is ingebracht; krijgt ofwel het goed zelf of de waarde daarvan terug. ook hier dient verrekening plaats te vinden. Vaststelling van de waarde bij de inbreng zal plaatsvinden aan de hand van de creditering toen de zaak werd ingebracht.

Aldus ontvangt ieder der vennoten (of het beherend of commanditair is) terug hetgeen hij gedurende de vennootschap ter beschikking heeft gesteld. Indien dit niet mogelijk is zal dit als verlies worden aangemerkt en zal dit verlies over de vennoten worden verdeeld. Alles wordt overblijft is de winst en dat wordt aan het einde over de vennoten verdeeld.

Ook de handelsnaam kan aan een van de vennoten worden toebedeeld. Indien een der deelgenoten schade ondervindt dan dienen de overige vennoten hem schadeloos te stellen.