Vragen

Deel A

Casus: Vakantiecontrole

In de zomer van 2010 gaat de in Arnhem woonachtige Simon op vakantie naar Spanje. Dat doet hij ieder jaar. Hij verblijft in een gehuurd appartement aan de Spaanse kust, vlak bij Barcelona.

Als Simon begin augustus vanuit Spanje terug naar Nederland rijdt, wordt zijn auto vlak na het passeren van de Nederlandse grens aan een zogenaamde vakantiecontrole onderworpen. Met dergelijke jaarlijkse controles wil het Korps Landelijke Politiediensten de veiligheid op de weg in de vakantietijd vergroten. Daarom worden personenauto’s steekproefsgewijs aan een controle onderworpen.

Simon wordt door motoragenten naar een parkeerplaats gedirigeerd waar een mobiele keuringsinstallatie staat. De KLPD-agent sommeert Simon zijn auto op een mobiele brug te rijden, zodat ook de onderkant van de auto kan worden gecontroleerd. Als de auto op de brug staat, blijkt dat er aan de onderkant van de wagen metalen constructies zijn bevestigd, waarin zich pakketjes bevinden. Die pakketjes bevatten, zo blijkt na controle door de politie, flinke hoeveelheden heroïne. In totaal gaat het om 10 kilogram.

Simon wordt door KLPD-agenten direct aangehouden op grond van verdenking van overtreding van de Opiumwet. Meer in het bijzonder gaat het om verdenking van het opzettelijk invoeren van heroïne (art. 2, aanhef en onder A, Opiumwet juncto art. 10 lid 5 Opiumwet). Simon sputtert hevig tegen. Hij roept dat hij erin is geluisd.

Bij het beantwoorden van de onderstaande vragen kunt u ervan uitgaan dat de verkeerscontrole rechtmatig is geschied en dat de resultaten van die controle mogen worden gebruikt in de strafzaak tegen Simon.

Deel I

Stel dat de aanhouding rechtmatig was en dat Simon aansluitend op rechtmatige wijze in verzekering is gesteld. De officier van justitie is van oordeel dat Simon langer in voorarrest moet blijven. Hij vordert daarom tijdig bij de rechter-commissaris de inbewaringstelling van Simon. In zijn vordering stelt de officier van justitie dat het onderhavige delict een maximale gevangenisstraf van twaalf jaar kent, en dat deze strafbedreiging aangeeft hoe ernstig deze zaak is. Om die reden is inbewaringstelling op haar plaats, aldus de officier.

Vraag 1

1. Beoordeel of aan de voorwaarden van artikel 67 Sv is voldaan.

2. Beoordeel de juistheid van het standpunt dat de officier van justitie in zijn vordering inneemt.

Deel II

Stel: het komt tot een strafzaak. Simon wordt gedagvaard. Tijdens het onderzoek ter zitting betoogt de raadsman dat Simon de heroïne niet opzettelijk heeft ingevoerd. Simon heeft altijd ontkend dat hij opzet op de invoer heeft gehad. Tijdens de zitting verklaart hij:

“Op 5 augustus 2010 ben ik om ongeveer 14.00 uur via de grensovergang bij Maastricht vanuit België Nederland ingereisd. Ik kwam uit Spanje. Ik wist niet dat er pakketten heroïne onder de auto bevestigd waren. Een dag voordat ik naar Spanje ging, heb ik die auto zelf in Arnhem gekocht. Het is een auto uit het jaar 1982 Ik heb er € 3.000,- voor betaald. Ik ben alleen van en naar Spanje gereden. Ik heb tijdens mijn vakantie in Barcelona twee Spaanse jongens ontmoet. Ik ben 's avonds veel met hen uitgegaan. Overdag sliep ik mijn roes uit. Ik heb mijn auto één dag aan hen uitgeleend, omdat zij hem wilden kopen. Ik denk dat zij toen de heroïne onder mijn auto gestopt hebben. Ik heb de auto toen ik deze van hen terugkreeg niet gecontroleerd. Die jongens wilden de auto van mij kopen voor € 10.000,-. Dat vond ik wel een beetje vreemd, maar ik kon het geld erg goed gebruiken. Zij gaven mij € 6000,- als aanbetaling en wij spraken af dat zij de auto van mij in Nederland zouden overnemen. We hadden afgesproken dat we elkaar in Arnhem zouden ontmoeten.”

De twee jongens blijken onvindbaar en kunnen niet als getuigen worden gehoord.

Vraag 2

1. Wat is voorwaardelijk opzet?

2. Op welke wijzen kan worden aangenomen dat er sprake is van opzet, wanneer een verdachte dat ontkent?

3. Kan in dit geval worden aangenomen dat Simon opzettelijk de heroïne heeft ingevoerd?

Deel B Open vragen

Vraag 3

Leg uit waarom de Hoge Raad in HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14 (Krulsla) van oordeel was dat het legaliteitsbeginsel niet was geschonden.

Vraag 4

Een opsporingsambtenaar wil een staande gehouden verdachte onderzoeken aan de kleding. Geef aan waar in de wet die bevoegdheid is geregeld en de omstandigheden waaronder deze mag worden toegepast.

Vraag 5

Leg uit wat een oneigenlijk omissiedelict is en geef een voorbeeld daarvan.

Antwoordindicatie

Vraag 1a

Art. 67 Sv benoemt de gevallen van voorlopige hechtenis (VH). VH is mogelijk, wanneer er sprake is van één van de misdrijven die in het eerste lid worden genoemd, dan wel wanneer het – kort gezegd – gaat om een verdachte zonder vaste woon- of verblijfplaats (art. 67 Sv lid 2). In art. 67 lid 3 Sv staat bovendien dat VH alleen mogelijk is wanneer er tegen de verdachte ernstige bezwaren bestaan.

Is aan deze voorwaarden voldaan?

* Hoofdregel van artikel 67, verwoord in lid 1, onder a, is, dat het moet gaan om een misdrijf waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld. In casu gaat het om verdenking van het opzettelijk invoeren van heroïne (art. 2, aanhef en onder A, Opiumwet juncto art. 10 lid 5 Opiumwet). Dit is een misdrijf waarop een straf van ten hoogste 12 jaren is gesteld. Aan dit criterium is dus voldaan.

* Ingevolge het derde lid van artikel 67 Sv kan het bevel tot inbewaringstelling echter alleen worden gegeven indien er ernstige bezwaren tegen de verdachte bestaan. Dit is een zwaarder criterium dan de redelijke verdenking van artikel 27 Sv. Uit feiten en omstandigheden moet blijken dat het waarschijnlijk is dat de verdachte het strafbare feit heeft begaan. In casu wordt Simon verdacht van het opzettelijk invoeren van heroïne. De auto van Simon wordt kort na het passeren van de Nederlandse grens door de KLPD aan een controle onderworpen. Daardoor wordt ontdekt dat er pakketjes met heroïne onder de auto zijn bevestigd. Omdat de controle vlak over de grens plaatsvindt, is het zeer waarschijnlijk dat Simon vanuit het buitenland met de heroïne naar Nederland is gereden en er dus is sprake is van invoer van heroïne. Simon is de eigenaar van de auto en is alleen naar Spanje en terug gereden. Het is dus zeer waarschijnlijk dat hij weet heeft van de verstopte heroïne, ook al sputtert hij tegen. We kunnen op grond van de bovengenoemde feiten en omstandigheden concluderen dat er ernstige bewaren tegen Simon bestaan.

Vraag 1b

Artikel 67a somt de gronden op voor de voorlopige hechtenis. Het gaat hierbij om de bijzondere redenen waarom in een bepaald geval de voorlopige hechtenis (i.c. de inbewaringstelling) zou moeten worden toegepast.

Artikel 67a lid 1 sub a noemt twee gronden. De eerste is kortweg ernstig gevaar voor vlucht. De tweede grond van art. 7a lid 1 sub 1 is gewichtige redenen van maatschappelijke veiligheid'. Het tweede lid geeft limitatief aan wat onder deze grond dient te worden verstaan. Hiervan is in de eerste plaats sprake indien het gaat om een feit waarop een gevangenisstraf van 12 jaar of meer staat en de rechtsorde ernstig door het feit geschokt is (artikel 67a lid 2 sub 1). Het is duidelijk dat de officier aan deze grond voor voorlopige hechtenis refereert. De casus bevat geen enkele relevante aanwijzing voor toepasselijkheid van de andere gronden.

Het standpunt van de officier van justitie is onjuist. Art. 67a lid 2 sub 1 Sv stelt twee cumulatieve eisen. De officier beweert dat het gegeven dat er twaalf jaar op staat aangeeft hoe ernstig de zaak is.

De HR stelt echter dat ‘[g]elet op de nevenschikking in [art. 67a lid 2 onder 1 Sv], het Hof terecht als uitgangspunt [heeft] genomen dat voor de beantwoording van de vraag of de rechtsorde ernstig is geschokt door het feit waarvoor de [VH] is gevorderd, niet beslissend is de straf die op dat feit is gesteld’ (HR 21 maart 2006, r.o. 3.5 (geschokte rechtsorde). De HR bevestigt hiermee het oordeel van rechtbank en hof dat de vraag of de rechtsorde ernstig is geschokt niet alleen afhangt van de strafbedreiging (vgl. het oordeel van de Rb in deze zaak). De officier ziet dat laatste aspect over het hoofd.

Vraag 2a

Voorwaardelijk opzet is één van de gradaties van opzet. Het gaat om de ondergrens van opzet. Voorwaardelijk opzet is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat een door de strafwet verboden gevolg of toestand zal intreden. Gedrag dat niet aan de vereisten van voorwaardelijk opzet voldoet, is niet ‘opzettelijk’ begaan.

Voorwaardelijk opzet vereist een risico-element, kenniselement en wilselement (vgl. het tweede hoorcollege). Het risico verwijst naar de grootte van de kans; die moet aanmerkelijk zijn. [Overigens is nog niet helemaal duidelijk wat dat laatste precies betekent; Kronenberg & de Wilde, $3.2.2.)] Van dat risico moet de verdachte wetenschap hebben gehad (kenniscomponent) en hij moet het op de koop toe hebben genomen (wilselement).

Vraag 2b

De Hoge Raad heeft zich in het bijzonder in het Spookrijder-arrest, 5 december 2006, r.o. 3.3, uitgelaten over de vraag op welke wijze het opzet moet worden aangenomen. De Hoge Raad stelt dat, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen in de verdachte is omgegaan, het aannemen van opzet zal afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarmee geeft de Hoge Raad aan dat in eerste instantie moet worden bekeken of de verdachte en/of getuigen zich over hetgeen in de verdachte is omgegaan, hebben uitgelaten. Indien de verdachte opzet ontkent, zal dus eerst beoordeeld moeten worden of er verklaringen van getuigen zijn die inzicht geven omtrent hetgeen er in de verdachte is omgegaan. Zijn ook die er niet, dan zijn de feitelijke omstandigheden van het geval bepalend voor het antwoord op de vraag of er sprake is van voorwaardelijk opzet. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht van belang. "Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard." (Spookrijder, r.o. 3.3.). Deze oriëntatie op de aard van de gedraging wordt objectiveren genoemd.

Opzet kan ook worden vastgesteld (of juist niet worden aangenomen) door te normativeren. In dat geval gaat men uit van wat de gemiddelde mens weet of zou doen. Daarmee abstraheert men van de persoon van de verdachte. Een voorbeeld daarvan is te vinden in het Porsche-arrest, r.o. 5.4, waar de HR overwoog dat in het in dat arrest aan de orde zijnde geval de rechter in zijn oordeel moest betrekken dat ‘naar ervaringsregelen niet waarschijnlijk’ is dat – kort gezegd – de verdachte in dat geval ook het einde van zijn eigen leven op de koop toe nam.

Conclusie: Indien de verdachte opzet ontkent, kan het bewijs van opzet worden gebaseerd op de verklaring van een getuige. Daarnaast kan men letten op de aard van de gedraging (objectiveren) en/of aansluiten bij wat een normaal mens weet en denkt (normativeren).

Vraag 2c

In casu heeft Simon ontkend dat hij weet had van de drugs die onder zijn auto waren bevestigd. Dat wil niet zeggen dat langs andere weg niet toch zijn opzet (als bedoeling of in voorwaardelijke zin) kan worden bewezen. Zijn ontkenning is dus relevant, maar niet beslissend. Voor zover Simon met zijn ontkenning al aangeeft dat hij geen opzet (als bedoeling) op de invoer van drugs had, dan is daarmee immers nog niet uitgesloten dat hij niet toch willens en wetens de aanmerkelijke kans op de invoer van die drugs aanvaardde door te handelen als hij deed. Daarvoor moet worden vastgesteld dat de verdachte wetenschap had van die kans (kenniselement), dat de kans dat hij verboden middelen zou meenemen aanmerkelijk was (risico-element) en dat hij deze kans bewust heeft aanvaard (wilselement); zie HR Spookrijder (HR 5 december 2006, r.o. 3.3).

In casu heeft Simon zijn auto een dag uitgeleend aan twee Spaanse jongens die hij pas kort kende en waarmee hij uitging. Zij boden vervolgens 10.000 euro voor een oude auto (dertig jaar oud) die hem slechts 3000 euro heeft gekost. Ze gaven hem 6000 euro voorschot en zouden de auto in Arnhem komen ophalen. Ze reden niet met hem mee terug. Het is onaannemelijk dat deze omstandigheden bij Simon geen vragen hebben opgeroepen. Waarom willen de jongens zijn auto lenen, en waar willen zij zoveel meer geld dan de marktwaarde voor de auto betalen? Waarom wordt afgesproken dat Simon alleen naar Nederland terugkeert met de auto alvorens deze aan de jongens over te dragen die daarvoor van Spanje naar Nederland moeten reizen? Op basis van deze omstandigheden kan het niet anders of Simon heeft onraad geroken; hij geeft zelf ook aan dat hij e.e.a. vreemd vond. Deze vreemde omstandigheden maken dan ook dat aan het kenniselement en het risico-element is voldaan: hij moet zich bewust zijn geweest van de aanmerkelijke kans dat er verboden middelen in zijn auto waren verstopt; het is immers niet ongebruikelijk dat verdovende middelen door middel van een auto van een ander de grens over worden gebracht. In een dergelijke situatie kan van hem worden verwacht dat hij enig onderzoek aan de auto verricht alvorens daarmee naar Nederland te rijden (vgl. HR NJ 1985, 633, Aanmerkelijke kans; Kronenberg & de Wilde, $3.2.2.)^. Kortom, door hier te normativeren (iedere doorsnee mens had onraad geroken en een onderzoek ingesteld) kunnen hier het kennis- en risico-element worden bewezen.

Uit het feit dat hij geen onderzoek verrichtte, maar wel naar Nederland reed, kan vervolgens worden afgeleid dat hij het aanmerkelijke risico dat hij daarmee verboden middelen invoerde voor lief heeft genomen, willens en wetens heeft aanvaard (bewijs van het wilselement). De conclusie luidt dat het opzet op het invoeren van heroïne hier kan worden aangenomen.

Vraag 3

De Hoge Raad geeft allereerst aan om welke deelnorm van het legaliteitsbeginsel het in deze zaak gaat: het bepaaldheidsgebod (ook wel lex-certabeginsel of Bestimmtheitsgebot genoemd). Dit houdt in dat de burger moet kunnen weten voor welk gedrag hij kan worden bestraft, en dit eist van de wetgever een zo duidelijk mogelijke omschrijving van delicten (r.o. 3.4). Soms is het echter noodzakelijk om delictsomschrijvingen met een zekere vaagheid te formuleren: de wetgever kan niet iedere mogelijke schending van het rechtsbelang dat de bepaling beoogt te beschermen voorzien en houdt de omschrijving dan bewust algemeen. Tevens zou door te verfijnde delictsomschrijvingen het overzicht wegvallen.

Voorts oordeelt de Hoge Raad dat van professionele marktpartijen mag worden verlangd dat deze zich grondig laten voorlichten over de grenzen van de strafwet die gelden voor hun professionele gedragingen (“de beperkingen waaraan hun gedragingen zijn onderworpen”). Omdat de verdachte in deze zaak een professionele marktpartij was, is de Hoge Raad van oordeel dat de bepaling voldoende duidelijk is in het licht van het bepaaldheidsgebod. Het voorschrift noemde slechts de soort (sla) en niet subcategorieën (waaronder krulsla); dat de wetgever niet aparte regels voor de subcategorieën heeft opgenomen, is aanvaardbaar, gelet op een redelijke wetsuitleg en de genoemde noodzakelijke algemeenheid en de hoedanigheid van de verdachte.

Vraag 4

(De bevoegdheid te onderzoeken aan de kleding is geregeld in een tweetal artikelen: artt. 55b en 56 Sv. Artikel 56 Sv is niet van toepassing, aangezien deze bepaling uitsluitend betrekking heeft op een aangehouden verdachte.) Art. 55b Sv geeft de bevoegdheid een staande gehouden verdachte aan zijn kleding te onderzoeken. Volgens die bepaling mag een opsporingsambtenaar een staande gehouden persoon onderzoeken aan de kleding (en voorwerpen die de verdachte bij zich draagt), indien de fouillering noodzakelijk is voor de vaststelling van de identiteit van de verdachte. Dit vereiste houdt in dat de opsporingsambtenaar eerst moet hebben gevraagd naar de identiteit en de verdachte vervolgens heeft geweigerd die vraag te beantwoorden. In lid 2 wordt voorts bepaald dat deze bevoegdheid in beginsel niet in het openbaar wordt uitgeoefend, tenzij dat redelijkerwijs noodzakelijk is om wegmaking of beschadiging van voorwerpen waaruit de identiteit blijkt, te voorkomen.

Vraag 5

Een oneigenlijk omissiedelict is een delict dat omschreven is als een commissiedelict - dat wil zeggen een delictsomschrijving waarin een actief handelen strafbaar wordt gesteld - maar dat ook door een omissie, een nalaten, kan worden gepleegd. Kronenberg & de Wilde geven als voorbeeld de moeder die haar kind de nodige voeding onthoudt, waardoor het komt te overlijden; dit is doodslag, gepleegd door een nalaten.