1. Inleiding

Faillissementsfraude verzwakt het vertrouwen in het handelsverkeer, het verstoort de concurrentieverhoudingen en heeft grote financiële schade als gevolg bij benadeelde partijen. Voor het kabinet is het aanpakken hiervan van groot belang. De faillissementsfraude moet geïntegreerd worden aangepakt met aandacht voor preventie, toezicht, bestuurlijke en strafrechtelijke handhaving. In 2011 en 2012 heeft minister Opstelten (hierna de minister) de kamer geïnformeerd over de aanpak van fraude en heeft hij enkele maatregelen met betrekking tot de geïntegreerde aanpak van faillissementsfraude toegezegd. Deze maatregelen houden onder andere in de herziening van de Garantstellingsregeling Faillissementscuratoren en de inrichting van een centraal meldpunt faillissementsfraude. Deze maatregelen zijn allemaal ingevoerd.

2. Herrijking faillissementsrecht

Het huidige economische klimaat heeft tot een historisch hoog aantal faillissementen geleid. Dit heeft de aandacht voor fraudebestrijding in zowel de politiek als de media vergroot. De minister wil gaan bekijken of de Faillissementswet op bepaalde punten verbeterd kan worden. Het doel is om zoveel mogelijk te voorkomen dat de wettelijke systematiek als gevolg heeft dat bedrijven onnodig failliet gaan of puur daardoor zich elders in de Europese Unie gaan vestigen.

De minister is tot een Programma Herijking Faillissementsrecht gekomen dat op drie pijlers rust. Het moderniseren, versterken van het reorganiserend vermogen van bedrijven en fraudebestrijding. Volgens de minister moeten het elektronisch berichtenverkeer en de mogelijkheden van het internet beter worden benut. Verder dient volgens de minister een Insolventieraad te worden ingesteld voor de beleids- en wetgevingsadvisering en moet de rechter meer mogelijkheden ter beschikking hebben om bij faillietverklaringen in bijzondere omstandigheden voorzieningen te kunnen treffen voor meer flexibiliteit bij de afwikkeling. Ook dient volgens de minister een gespecialiseerde insolventierechter te worden ingesteld teneinde de kennisopbouw bij de rechterlijke macht te bevorderen.

De minister heeft de volgende concrete maatregelen in zijn brief genoemd:
De totstandkoming van akkoorden buiten faillissement en de stille bewindvoering vergemakkelijken.
De invoering van een akkoord dat ter voorkoming van een onnodige faillissement dwingend kan worden opgelegd aan individuele schuldeisers.
De invoering van een doorleveringsverplichting bij overeenkomsten gericht op het leveren van goederen en het verlenen van diensten die nodig zijn voor de voortzetting van de onderneming.
De invoering van een gebruiks-, verbruiks-, en vervreemdingsrecht voor de curator in het belang van de continuïteit van de onderneming. De positie van de separatisten moet hierbij wel in acht genomen worden,
De mogelijkheid onderzoeken om een concurrentiebeding na een ontslag als gevolg van faillissement te laten vervallen.
De rechter-commissaris de mogelijkheid bieden om bestaande afname- en leveringsovereenkomsten op verzoek te wijzigen dan wel te ontbinden ter vergemakkelijking van een doorstart.
Het doen vervallen van de noodzaak van een fysieke verificatievergadering. In de plaats hiervan komt een deadline voor de indiening van vorderingen. Verder krijgt men meer flexibiliteit bij het samenstellen van de schuldeiserscommissie.
De mogelijkheid onderzoeken om een verplichte boedelbijdrage te introduceren via een degressieve staffel ter financiering van de curator en de fraudebestrijding. 

3. Civielrechtelijke maatregelen

Op dit gebied is de minister voornemens een bestuursverbod op te nemen ter bestrijding van fraude. Het verbod houdt in dat een persoon met een bestuursverbod voor een bepaalde periode geen bestuursfuncties kan uitoefenen. Het Openbare Ministerie en wellicht ook de curator zouden een verbod kunnen verzoeken. Het verbod kan worden opgelegd los van strafrechtelijke vervolging. Voorts wordt de mogelijkheid onderzocht om het verbod te laten registreren. Ook overweegt de minister om fraudebestrijding tot de wettelijke taak van de curator te laten behoren.

4. Een integrale aanpak van faillissementsfraude

Faillissementsfraude wordt integraal aangepakt met aandacht voor preventie, bestuurlijk toezicht, civielrechtelijk verhaal en strafrechtelijke handhaving. Het is daarbij van essentieel belang dat de betrokken organisaties goed samenwerken en dat er een duidelijke taakverdeling is.

3.1 Verantwoordelijkheden van private partijen

De Fraudehelpdesk voorziet bedrijven en burgers van informatie met betrekking tot een partij met wie zij handelen. Zo kunnen zij vooraf weten of zij met een bonafide partij handelen. De Fraudehelpdesk neemt ook meldingen in van mogelijke faillissementsfraude. Deze worden dan zo snel mogelijk gedeeld met andere organisaties als de FIOD en de politie. 

3.2 Versterking rol curator

In de praktijk is het vaak de curator die het eerste zicht krijgt op eventuele frauduleuze handelingen. Hij is dus in staat nader onderzoek, melding en aangifte te doen.

Bij een lege boedel heeft de curator onder omstandigheden de mogelijkheid om via de Garantstelling curatoren 2012 (ex) bestuurders aansprakelijk te stellen als onbehoorlijk bestuur of fraude bij hun wordt vermoed.

De minister heeft de volgende beleids- en wetgevende maatregelen overwogen.
1. Verbetering van de Garantstellingsregeling
2. Een meldplicht van de curator tegenover de rechter-commissaris in geval van een reëel fraudevermoeden. Zo nodig doet de rechter-commissaris aangifte bij het Openbaar Ministerie.
3. Een informatie- en medewerkingsplicht van de failliet tegenover de curator. Hieronder valt ook het verlenen van medewerking om de curator toegang te verschaffen tot buitenlandse banktegoeden.
4. Een verplichting van de failliet om naast de administratie alle relevante gegevensdragers direct over te dragen. Hieronder vallen ook middelen om de inhoud leesbaar te maken.

4.3 Effectief toezicht op misbruik van rechtspersonen en het optreden hiertegen

In 2011 is de Wet COR in werking getreden met het oog op voorkoming en bestrijding van misbruik van rechtspersonen. In het kader van deze wet geeft de dienst Justis van het ministerie van Veiligheid en Justitie risicomeldingen af aan afnemers wanneer een verhoogd risico op fraude geconstateerd wordt. Hierdoor worden de afnemers in staat gesteld om sneller en adequater op te treden tegen de frauderende rechtspersoon. Vanaf 2013 wordt het toezicht door opgedane ervaringen steeds slimmer uitgevoerd.

4.4 Herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht

Het komt vaak voor dat bij faillissementen de vereffening bemoeilijkt wordt doordat enige tijd voor het faillissement met frauduleuze bedoelingen de activa uit de onderneming zijn weggehaald. Bij het intreden van het faillissement is er geen geld meer en is het zeer moeilijk om de activa te achterhalen doordat er opzettelijk geen of een gebrekkige administratie is gevoerd.

De minister is van plan te verkennen in hoeverre het mogelijk is om strafbare gedragingen die plaatsvinden voor het faillissement los te koppelen van het vereiste dat het faillissement is ingetreden. Hierdoor kan beter preventief worden gehandeld. Ook acht de minister het van groot belang dat er een brede strafrechtelijke bescherming komt tegen het voeren van een gebrekkige administratie.  Dit moet worden bevorderd door een betere strafbaarstelling van het opzettelijk niet beschikken over een fatsoenlijke boekhouding.

Op het gebied van het strafrechtelijk faillissementsrecht noemt de minister de volgende concrete maatregelen.
1. Modernisering en actualisering van de faillissementsdelicten opgenomen in het Wetboek van Strafrecht.
2. Onderzoeken in hoeverre laakbare gedragingen in het vooruitzicht van het faillissement strafbaar kunnen worden gesteld zonder dat vereist wordt dat het faillissement daadwerkelijk is ingetreden.
3. Uitbreiding van de strafvorderlijke mogelijkheden om faillissementsfraude te bestrijden.
4. Het opnieuw positioneren, herformuleren en met effectieve sancties bekrachtigen van de inlichtingen- en medewerkingsverplichtingen.
5. Verbetering van de mogelijkheden tot strafrechtelijk optreden tegen niet naleving van de zorgplicht om een toegankelijke en deugdelijke administratie bij te houden.

4.5 Versterking van het strafrechtelijk bestrijden van faillissementsfraude in de praktijk

De Aanwijzing Opsporing en Vervolging Faillissementsfraude maakt onderscheid tussen eenvoudige, lichte én complexe, zware zaken. De politie is verantwoordelijk voor de opsporing van de eenvoudige categorie. De zware en complexe faillissementsfraudezaken worden door het Functioneel Parket binnen het OM samen met de FIOD aangepakt.

4.6 Centraal aandeelhoudersregister

De minister staat positief tegenover een centraal aandeelhoudersregister. Een dergelijk register zal de transparantie ten goede komen van wie als aandeelhouder betrokken is bij een NV of een BV. Deze informatie kan waardevol zijn bij het toezicht op rechtspersonen, in het voorkomen en bestrijden van fraude en witwassen en het afpakken van crimineel vermogen.

Inleiding

Op 19 april 2013 wees de HR een arrest, te weten Koot beheer/Tideman q.q. In dit arrest kwam de HR terug op het zogenoemde ‘toedoen-criterium'. De HR neemt een drieledig criterium aan voor het ontstaan van boedelschulden, breidt de verifieerbaarheid van na de faillissementsdatum ontstane vorderingen op de schuldenaar uit en neemt een aantal onduidelijkheden weg omtrent de toepassing van art. 37 en 37a Fw.

Koot beheer/Tideman q.q.

Koot beheer verhuurde een bedrijfsruimte aan Brand & Van Wijk Logistiek, die op 26 oktober 2010 failliet werd verklaard. De curator zegde de huur op, op grond van art. 39 Fw. Vervolgens heeft de curator het pand ontruimd en leeg opgeleverd. Gebleken is dat er schade was aan de buitengevel en de deuren van het pand. Koot beheer stelde zich op het standpunt dat haar schadevergoedingsvordering gekwalificeerd diende te worden als boedelschuld, omdat deze door opzegging van de huur en daarmee door toedoen van de curator zou zijn ontstaan. De curator meende dat de verplichting tot herstel van het pand reeds tijdens de looptijd van de huur was ontstaan en niet pas vanwege de opzegging. De kantonrechter volgde de curator en wees de vordering van Koot beheer af. Koot beheer heeft hierna sprongcassatie ingesteld.

De HR oordeelde dat een dergelijke schadevergoedingsvordering niet aan te merken was als boedelschuld omdat dit niet te verenigen zou zijn met de regels die in art. 37 e.v. Fw zijn gesteld met betrekking tot wederkerige overeenkomsten (1) en in strijd zou zijn met hetgeen uit de Fw volgt omtrent het ontstaan van boedelschulden (2).

De HR wijst erop dat de Fw voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet geheel zijn nagekomen uitgaat van het stelsel dat de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet worden gewijzigd, maar dat het blijkens art. 37 lid 1 Fw aan de curator is om te kiezen of zij worden nagekomen. In afwijking hiervan is volgens de HR in art. 39 en 40 tijdens het faillissement van de huurder/werkgever bepaalt dat bepaalde vorderingen vanaf de dag der faillietverklaring boedelschulden zijn. De curator die deze overeenkomsten niet na wil komen zal moeten wanpresteren en dus opzeggen. Door deze opzegging ontstaat geen schadeplichtigheid.

De HR oordeelt dat bij dit stelsel niet past dat indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die hiermee in verband staat een boedelschuld oplevert op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling van de curator. Van een boedelschuld is dus geen sprake.

De HR oordeelt dat op grond van de Fw boedelschulden slechts die schulden zijn die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet (1), hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan (2), hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting (3). Onder het aangaan van een schuld door de curator is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 3:35 BW).

Vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van faillietverklaring bestaande rechtsverhouding en die geen boedelschuld opleveren behoren tot de bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, op grond van art. 37 en 37a Fw.

De HR is dus van mening dat de schadevergoedingsvordering van Koot beheer wel ter verificatie kan worden ingediend.

Algemene opmerkingen over de reikwijdte van het arrest en zijn verhouding tot eerdere rechtspraak van de HR

De HR merkt de desinvesteringsbetaling, de verplichting tot affinanciering van pensioenafspraken en de bij het eindigen van de huur ontstane ontruimingsverplichting aan als boedelschuld, omdat de desbetreffende schuld ontstond als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Daarbij is volgens de HR irrelevant of de desbetreffende verplichting mede haar grond vond in een reeds voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. De eerste twee boedelschulden kom je nu niet meer snel tegen, de derde wel.

De HR laat het arrest LISV/Wilderink q.q. onvermeld. Hierin werd bepaald dat de aanspraak van een door de curator ontslagen werknemer op een uitkering in geld voor niet-genoten vakantiedagen als boedelschuld wordt gekwalificeerd, ook voor zover die uitkering betrekking heeft op voor datum faillissement opgebouwde vakantierechten.

De HR oordeelde in Koot beheer/Tideman dat een verplichting tot herstel van de schade aan het gehuurde die bij het einde van de huur ontstaat ter verificatie kan worden ingediend. Zijn hierdoor de arresten Papierfabrieken Van Gelder en Aukema q.q./Uni-Invest achterhaald? Nee, de vordering van de werknemer op grond van het sociaal plan en de vordering tot schadevergoeding van de verhuurder strekten ter compensatie van het gemis aan loon respectievelijk huurpenningen en raakten daarmee rechtstreeks aan de belangenafweging die aan art. 39 en 40 Fw ten grondslag ligt. Voor de vordering tot herstel van de schade aan het gehuurde geldt dit niet, nu deze niet in de plaats treedt van de huurpenningen maar daar geheel van losstaat.

De plaats van door de schuldenaar aangegane overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende aanspraken binnen faillissement

Het oordeel van de HR dat de betreffende schadevergoedingsvordering geen boedelschuld opleverde is in de 1e plaats gegrond op de wijze waarop binnen het systeem van de Fw wordt omgesprongen met verbintenissen uit door de schuldenaar gesloten overeenkomsten. De curator heeft hierin een keuzerecht. Met dit systeem zou volgens de HR niet stroken dat een vordering als boedelschuld wordt aangemerkt vanwege het enkele feit dat zij in verband met een contractbeëindiging door de curator is ontstaan. In het systeem van de Fw ligt besloten dat het passief op de faillissementsdatum wordt gefixeerd. Vorderingen die na die datum ontstaan, kunnen in beginsel niet ter verificatie worden ingediend. Hierop bestaan slechts een aantal limitatieve uitzonderingen, waarvan de in art. 37a genoemde vorderingen de belangrijkste zijn. Vorderingen die ontstaan n.a.v. een opzegging van een overeenkomst die voor faillietverklaring door de schuldenaar is aangegaan zegt deze bepaling niets, er moet dus worden teruggevallen op de hoofdregel dat zij niet kunnen worden geverifieerd indien zij na de faillissementsdatum zijn ontstaan.

De HR overweegt in algemene zin dat vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op grond van de door hem gegeven criteria, voor verificatie in aanmerking komen, ook indien zij eerst tijdens faillissement ontstaan, waarbij wordt verwezen naar art. 37 en 37a Fw. In alle gevallen dient de schuldeiser haar uit de beëindiging voortvloeiende vorderingen ter verificatie in te dienen.

Een belangrijke consequentie van de gewijzigde opvatting van de HR is dat voor de status van de vorderingen van de wederpartij binnen faillissement niet langer relevant is wie van beide partijen de overeenkomst opzegt.

Vordering tot nakoming

De HR acht niet alleen vorderingen die ontstaan door beëindiging van een overeenkomst op andere wijze dan ontbinding verifieerbaar, maar alle vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en geen boedelschuld opleveren. Dit impliceert dat de HR van oordeel is dat ook een bestaande vordering tot nakoming van een overeenkomst die over en weer nog niet geheel is nagekomen zonder meer ter verificatie kan worden ingediend. Ook vorderingen tot nakoming die de wederpartij verkrijgt doordat zij na de faillissementsdatum uitvoering blijft geven aan een met de schuldenaar gesloten overeenkomst die de curator niet gestand heeft gedaan ter verificatie lijken te kunnen worden ingediend.

Het lijkt niet aanvaardbaar dat indien de curator met gebruikmaking van zijn in art. 37 Fw tot uitdrukking gebrachte keuzerecht opteert voor niet-nakoming, de wederpartij toch zou kunnen blijven nakomen, om vervolgens met haar daaruit resulterende aanspraken in het faillissement op te komen. Tevens lijkt in art. 37a Fw besloten te liggen dat ook een na de faillissementsdatum ontstane vordering tot vervangende schadevergoeding alleen kan worden geverifieerd voor zover de omzetting plaatsvindt naar aanleiding van een tekortkoming in de nakoming van een voor de faillietverklaring verkregen vordering.

Zijn de beperkingen van art. 37a Fw opgeheven?

Indien alle vorderingen die voortvloeien uit bestaande wederkerige overeenkomsten die niet door de curator gestand zijn gedaan verifieerbaar zouden zijn, dan zou dat impliceren dat ook de beperkingen die de regeling van art. 37a Fw zelf aan de verifieerbaarheid van die vorderingen stelt, niet langer gelden. Stel dat de wederpartij na de faillietverklaring blijft presteren en de curator de overeenkomst niet gestand doet, dan constitueert dat enerzijds een vordering tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een na de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering (o.g.v. art. 37a niet verifieerbaar) terwijl anderzijds sprake is van een vordering die voortvloeit uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar die geen boedelschuld oplevert en die dus volgens de HR in Koot beheer/Tideman q.q. wel verifieerbaar is.

Aansporingsboetes

Bovenstaande leidt tevens tot verificatie van vorderingen die na de faillissementsdatum ontstaan uit hoofde van een boetebeding dat er toe strekt de schuldenaar tot nakoming van de overeenkomst aan te sporen.

Een insolventierechtelijk beëindigingsrecht gewenst

Er wordt voor gepleit om de curator onder omstandigheden het recht toe te kennen een door de schuldenaar aangegane overeenkomst te beëindigen.

Het spreekt niet aan dat een wederpartij een overeenkomst in de lucht houdt waarvan de curator heeft aangegeven daarbij geen belang te hebben, louter om haar positie in faillissement te verstevigen. Resulteert een opzegging door de curator onder omstandigheden toch in boedelschulden? De HR merkt in Koot beheer/Tideman op dat het uitgangspunt dat het faillissement de door de schuldenaar gesloten overeenkomst onverlet laat, impliceert dat de curator niet tot opzegging bevoegd is indien de wet of het contract hem die bevoegdheid niet biedt. Zegt de curator onbevoegd de overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade volgens de HR wel een boedelschuld.

Naar het oordeel van de HR valt met de hier bedoelde situatie op een lijn te stellen het geval dat de curator wel tot opzegging bevoegd is, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met de beëindiging. De daaruit resulterende vordering van de wederpartij constitueert volgens de HR tevens een boedelschuld.

Terug naar de oorsprong

De vraag of de regeling van art. 37 Fw ook van toepassing is op duurovereenkomsten wordt door de HR bevestigend beantwoord. De HR neemt een in art. 37a Fw besloten liggende onduidelijkheid weg. De bepaling rept van verificatie als concurrent schuldeiser, maar volgens de HR geldt dat behoudens door de wet erkende redenen van voorrang.

Het boedelschuldcriterium

De HR definieert boedelschulden als schulden die een onmiddellijke aanspraak jegens de boedel geven, hetzij: Ingevolge de wet; Zie bijv. art. 39 en 40 Fw. Door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan; De wil van de curator moet hier wel op gericht zijn. Schulden die voortvloeien uit lopende overeenkomsten die de curator (uitdrukkelijk of stilzwijgend) gestand doet of nieuwe contracten die hij in hoedanigheid aangaat. Ook BTW dat betaald moet worden omdat de curator bijv. inventaris verkoopt behoort onder deze categorie. Ook uit het feit dat de curator een wederpartij aanspreekt op nakoming, mag worden afgeleid dat de curator de boedel verbindt voor de uit het contract voortvloeiende verbintenissen, ongeacht of dit met zijn wil in overeenstemming is.

Gevolg van een handelen van de curator in strijd met een door hem in hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

De vraag is wanneer van een dergelijke verbintenis of verplichting sprake is.

Dit zijn in de eerste plaats verbintenissen die onder de eerste twee categorieën boedelschulden opleveren. Daarnaast kan bijv. worden gedacht aan schadevergoedingsverbintenissen die na datum faillissement door handelen of nalaten van de curator op grond van art. 6:162 BW ontstaan.

Goederenrechtelijke verplichtingen

Goederenrechtelijke verplichtingen zijn verplichtingen die voortvloeien uit een goederenrechtelijke rechtsverhouding, meer in het bijzonder uit een beperkt recht.

Uit de rechtsverhouding tussen de hoofdgerechtigde en de beperkt gerechtigde voortvloeiende verbintenissen worden aangemerkt als kwalitatieve verbintenissen. De karakterisering als kwalitatieve verbintenis maakt dat de nakoming van dit soort verplichtingen niet met een jegens de curator in te stellen zakelijke actie kan worden afgedwongen, terwijl niet nakoming door de curator geen inbreuk op het goederenrechtelijke recht, maar louter schending van een (kwalitatieve) verbintenis oplevert. Op de faillissementsdatum reeds bestaande kwalitatieve verbintenissen kunnen op de voet van art. 26 Fw ter verificatie worden ingediend, maar de status van kwalitatieve verbintenissen die eerst daarna ontstaan is ongewis, nu de regels van art. 37 en 37a Fw geheel op verbintenissen uit overeenkomst zijn gericht.

Het arrest Koot beheer/Tideman lijkt ruimte te bieden voor de verificatie van kwalitatieve verbintenissen die na de faillissementsdatum ontstaan, nu de HR in zijn algemeenheid rept van vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar, wat niet alleen een verbintenisrechtelijke, maar ook een goederenrechtelijke rechtsverhouding zou kunnen zijn.

Dit neemt niet weg dat zich verplichtingen voor kunnen komen waarvan de nakoming wel met een jegens de curator in te stellen zakelijke actie kan worden afgedwongen en die daarmee wel als boedelschuld kunnen worden aangemerkt.

1. Artikel 3:246 BW

In dit artikel wordt bepaald dat verhaal op een vorderingsrecht niet plaatsvindt door middel van verkoop zoals bij roerende zaken ex artikel 3:248 BW. Verhaal op vordering vindt plaats door middel van inning van de vordering. Bij de stille verpanding van een vordering is de pandgever inningsbevoegd, terwijl bij een openbare verpanding (waarbij mededeling is gedaan aan de debiteur van de vordering) de pandhouder inningsbevoegd is. De stille verpanding brengt  risico’s mee voor de pandhouder. Als de debiteur bevrijdend betaalt aan de pandgever en daardoor de gehele vordering voldaan wordt gaat het pandrecht teniet op grond van artikel 3:81 lid 2 sub a BW. Als bevrijdend wordt betaald aan de pandhouder bij een openbare verpanding gaat het pandrecht eveneens teniet. Als de pandhouder nog niet bevoegd is zich te verhalen op het geïnde, ontstaat er op grond van artikel 3:246 lid 5 BW meteen een nieuw pandrecht op het geïnde. Dan treedt zaaksvervanging op.

2. Het arrest Mulder q.q./CLBN

Op het gebied van het stille pandrecht op vorderingen tijdens het faillissement van de pandgever heeft de Hoge Raad een aantal uitspraken gedaan, waarbij het Mulder q.q./CLBN de belangrijkste is. In deze zaak waren de feiten als volgt. Connection had vorderingen in overeenstemming met de voorschriften van artikel 3:239, eerste lid BW stil verpand aan CLBN. Vervolgens is CLBN op 17 november 1992 failliet. CLBN doet op 26 november 1992 mededeling van de verpanding aan de betreffende debiteuren. Vanaf 26 november 1992 was CLBN dan ook bevoegd tot inning. De debiteuren hadden echter in de periode tussen de faillietverklaring en de mededeling al overeenkomstig artikel 3:246 lid 1 BW betalingen gedaan aan Connection.  De betalingen werden wel gedaan op de rekening die Connection bij CLBN hield. Kon de bank aanspraak maken op die bedragen? Volgens de Hoge Raad zijn de pandrechten van CLBN door de betalingen aan Connection tenietgegaan. Van zaaksvervanging is ook geen sprake omdat dat slechts te pas komt bij openbaar verpande vorderingen. Op de door Connection geïnde bedragen rustte dus geen pandrecht. Toch heeft de Hoge Raad een voorrangspositie toegekend aan CLBN over de bedragen die tussen 17 en 26 november zijn geïnd. De Hoge Raad heeft bij de onderbouwing van deze beslissing verwezen naar een opmerking in de Memorie van Toelichting en op de wenselijkheid te voorkomen dat stil pandhouders in een vroege stadium mededeling gaan doen van de verpanding. Omdat de betalingen op de rekening dat Connection bij CLBN hield werden gestort oordeelde de Hoge Raad dat CLBN kon verrekenen. Het verrekenverbod van de artikelen 53 en 54 Fw werden opzij gezet en CLBN hoefde niet in de omslag van de faillissementskosten te delen.

3.ING/Verdonk q.q.

Dit arrest wordt beschouwd als een uitwerking van Muller q.q./CLBN. ING heeft kredieten verstrekt aan Westerbaan, waarvoor ING stille pandrechten kreeg op alle aan Westerbaan toebehorende vorderingen. De debiteuren zullen op een ING rekening moeten betalen. Westerbaan is op 28 november 2002 failliet. Per schrijven van 12 december 2002 (twee weken na de faillietverklaring) heeft de curator alle schuldenaren van Westerbaan verzocht hun schulden op de faillissementsrekening te voldoen. ING heeft op 20 januari 2003 haar pandrechten openbaar gemaakt. Op dat moment was al een bedrag groot 165.078 euro op de faillissementsrekening binnengekomen. Omdat niet op een ING rekening werd betaald kon ING niet verrekenen zoals gebeurd is in het Muller q.q./CLBN-arrest. Uit dat arrest volgt ook dat de bank als voormalig pandhouder voorrang heeft op het geinde, indien stil verpande vorderingen zijn voldaan tijdens het faillissement. Dit voorrecht heeft echter slechts betrekking op de opbrengst na omslag van de faillissementskosten. Het was dus mogelijk dat er te weinig overbleef om aan ING uit te keren. ING heeft daardoor afdracht van de 165.078 euro gevorderd, omdat de curator onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld dan wel wanprestatie zou hebben gepleegd door actief over te gaan tot inning van de vorderingen zonder de ING eerst in kennis te stellen van het voornemen te gaan innen en haar een redelijke termijn te gunnen om tot openbaarmaking over te gaan. De vordering van ING werd in alle drie instanties afgewezen. ING had wel een voorrecht ten aanzien van de door de curator geïnde bedragen, maar zij moest wel meedelen in de omslag van de faillissementskosten. Voorts heeft de curator niet onzorgvuldig gehandeld jegens ING door de debiteuren aan te schrijven twee weken na het faillissement van Connection.

4. Kanttekeningen bij het ING/Verdonk q.q. arrest

1. In dit arrest wordt het belang van het onderscheid maken tussen passieve en actieve inning van stil verpande vorderingen door de curator benadrukt. Bij actieve inning door de curator zullen de betalingen niet gedaan worden op de rekening van de bij de bank aangehouden rekening, waardoor de bank niet kan verrekenen. De bank blijft wel met een voorrangsrecht, maar zij moet dan wel delen in de faillissementskosten. Volgens de Hoge Raad is de curator bevoegd om tot actieve inning over te gaan, maar hij moet dan wel veertien dagen wachten na de faillissementsverklaring. Anders handelt hij in strijd met zijn zorgplicht.
2. Uit de formulering van de Hoge Raad volgt dat de wachttermijn van veertien dagen niet zonder restricties geldt. De Hoge Raad impliceert dat deze langer of korter kan zijn. De curator mag zolang er gepraat wordt over het te volgen incassobeleid niet tegelijkertijd de debiteuren aanschrijven met het verzoek op de faillissementsrekening te betalen.
3. De Hoge Raad motiveert op geen enkele manier waarom de curator twee weken moet wachten. De AG, die voor het grootste deel op dezelfde lijn zat als de Hoge Raad ziet een economisch motief voor de wachttijd.
4. De bank beschikt niet altijd over de nodige informatie om mededeling te doen van de verpanding. De curator heeft er ook geen belang bij om deze informatie meteen aan de bank te verschaffen. Uit een recent arrest van het Hof Den Haag volgt echter dat de curator verplicht is de door de bank benodigde informatie te verschaffen op grond van artikel 3:15j onder d BW.
5. Door te overwegen dat de curator op grond van artikel 58 Fw wel bevoegd, maar niet verplicht is aan de pandhouder een termijn te stellen impliceert de Hoge Raad dat dit artikel van toepassing is op verpande vorderingen.

1. Inleiding

Het bodemrecht van de fiscus is op 1 januari 2013 vernieuwd. Voor nieuwe financieringen vanaf 1 januari 2013 heeft de regeling onmiddellijke werking, terwijl voor financieringen die reeds bestaan de regeling met ingang van 1 april 2013 is ingegaan. Bij ondernemingen die niet aan hun verplichtingen kunnen voldoen, worden als gevolg van deze regeling met name de banken, leasemaatschappijen en leveranciers in hun handelen verregaand belemmerd. Derde-eigenaren en pandhouders zullen op basis van deze regeling melding moeten doen aan de fiscus van een voornemen om handelingen met deze zaken te verrichten, waardoor deze zaken de status van bodemzaak zullen verliezen. Voorbeelden hiervan zijn het opeisen van de zaken (door bijvoorbeeld een leasemaatschappij of een leverancier met eigendomsvoorbehoud) en de bodemverhuur. Na het ontvangen van de melding beslist de ontvanger binnen vier weken of hij beslag zal doen leggen op de bodemzaken of niet. Laat de ontvanger binnen de termijn weten geen actie te gaan ondernemen of laat hij de termijn ongebruikt voorbijgaan, dan heeft de partij die melding heeft gedaan vier weken de tijd om de voorgenomen handelingen met betrekking tot de bodemzaak te verrichten, waarna een nieuwe meldingstermijn begint te lopen.

2. Achtergronden van de fiscale voorrangspositie

De huidige fiscale voorrangspositie bestaat uit de volgende drie onderdelen.
1. De algemene fiscale preferentie van artikel 21, eerste lid Inv. Op basis van dit artikel heeft de fiscus een voorrecht op alle goederen van de belastingschuldige.
2. Het bodemvoorrecht van artikel 21 lid 2 Inv. De fiscus heeft een voorrecht dat boven alle andere voorrechten gaat (waaronder het stille pandrecht op de bodemzaken), met uitzondering van een drietal voorrechten, voor zover het om bodemzaken gaat in de zin van artikel 22 lid 3 Inv, die eigendom zijn van de belastingschuldige.
3. Het bodembeslag van artikel 22 lid 3 Inv. De fiscus kan zich via beslaglegging verhalen op roerende zaken die eigendom zijn van derden die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Op basis van een uitgebreid beleid moet worden vastgesteld of de betreffende derde de reële eigenaar is. Als dit het geval is dient de fiscus zijn recht te ontzien. Hoewel de fiscus vaak alleen het bodembesluit aanduidt als bodemrecht worden het bodemvoorrecht en het bodembeslag gezamenlijk aangeduid als bodemrecht.
Bij de totstandkoming van de nieuwe regeling heeft de Raad van State onder andere opgemerkt dat de wetgever geen aandacht heeft besteed aan de mogelijke maatschappelijke gevolgen ervan. De maatregel is niet alleen voor het MKB ingrijpend, maar ook voor het grotere bedijfsleven. De Raad van State had gewaarschuwd dat de toen gebruikte voorbehouden en zekerheden illusoir zouden worden.  Een afzonderlijk wetsvoorstel was volgens de Raad van State gerechtvaardigd, maar zonder tijdsdruk en na consultatie van relevante partijen.
De nieuwe, in artikel 22bis Inv opgenomen regeling is zodanig breed opgezet dat hij ook toepassing vindt bij alle derde-eigenaren en pandhouders. Dit terwijl uit de wetsgeschiedenis volgt dat de regeling slechts bedoeld is om de pandhouders aan te pakken die zich bezondigen aan bodemverhuur. De reden waarom de regeling niet beperkt blijft tot het bodemvoorrecht (de pandhouders) is dat als de regeling zich daartoe zou beperken het direct een uitnodiging zou vormen tot het toepassen van nieuwe constructies en de maatregel haar effect reeds bij voorbaat zou verliezen. Bij het feit dat deze regeling slechts bedoeld is om de bodemverhuur door de pandhouders uit de wereld te helpen plaatst de schrijver de volgende twee kanttekeningen.
1. Volgens de schrijver wordt het fenomeen van de bodemverhuur sterk overtrokken. Het staat namelijk niet vast dat de bodemverhuur een niet-legale dan wel niet-legitieme constructie is als aan de Kamerleden werd gesuggereerd. Feitelijk gaat het immers om een handeling van de pandhouder om de verpande bodemzaken in vuistpand te nemen, waarbij de zaken op  hun plaats blijven staan.  Deze redenering werd zelfs door het Hof Arnhem onderschreven.
2. Indien het echte doel van de nieuwe regeling het ecateren van de bodemverhuur was, had dat veel eenvoudiger kunnen worden verwezenlijkt. Daarbij kan gedacht worden aan een aanpassing van artikel 21 of 22 Inv.

3. De regeling per 1 januari 2013

De nieuwe regeling voor het bodemrecht is zoals al in de inleiding is vermeld in artikel 22bis Inv uitgewerkt en is per 1 januari 2013 in werking getreden. Voor het begrip bodemzaak wordt naar het derde lid van artikel 22 Inv verwezen. Bodemzaken zijn ingeoogste of niet-ingeoogste vruchten of roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef, of tot gebruik of tot bebouwing of gebruik van het land die zich op de bodem van het belastingschuldige bevinden. In de praktijk zullen deze vaak roerende machines, apparaten en inventariszaken. Volgens de Hoge Raad zijn showroommodellen geen bodemzaken, omdat zij als voorraad dienen te worden beschouwd. 

Uit de meldingsregeling volgt kort gezegd dat elk voorgenomen handelen door de pandhouder of de derde-eigenaar ten aanzien van een bodemzaak aan de ontvanger moet worden gemeld. Volgens de Memorie van Toelichting gaat het eveneens om feitelijke handelingen en niet alleen om rechtshandelingen. Wel is het zo dat handelingen verricht in de normale bedrijfsuitoefening van de belastingschuldige ingevolge de derde lid van artikel 22bis Inv niet hoeven te worden gemeld.

Als bijkomend voordeel zal de ontvanger als gevolg van de nieuwe regeling eerder aanschuiven bij de gesprekken van de ondernemer met kredietverleners. De schrijver is het met die opvatting niet eens. Als de kredietverlener immers overgaat tot uitwinning is het vaak al veels te laat om gesprekken te gaan voeren over de continuering van een onderneming.

Voor de vraag van wanneer precies gemeld dient te worden is ingevolge de Memorie van Toelichting, het moment waarop de kredietverleners aansturen op uitwinning van hun zekerheden doorslaggevend. 

4. Quo vadis?

De schrijver acht de kans aanzienlijk dat de regeling anders gaat uitpakken in de praktijk dan dat de wetgever zich heeft voorgesteld. Terwijl de wetgever met de regeling een einde hoopt te maken met de rat race tussen de fiscus en de banken/pandhouders voorspelt de schrijver dat een nieuwe rat race van start zal gaan. Verder zijn er logistieke problemen te verwachten voor de fiscus bij de uitvoering van de regeling. De fiscus zal het immers druk krijgen met het verwerken van alle meldingen.

De plaats van de personenvennootschap in de wet

Een personenvennootschap is een samenwerkingsovereenkomst die wettelijk drie vormen kan hebben, namelijk de maatschap, de vennootschap onder firma (hierna: VOF) en de commanditaire vennootschap (hierna: CV). De wettelijke regeling van de maatschap staat in Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek en die van de VOF en de CV staan in het Wetboek van Koophandel.

Een personenvennootschap is een samenwerkingsovereenkomst tussen twee partijen, ook wel vennoten genoemd. Op een VOF zijn ook de bepalingen van de maatschap van toepassing, met de gedachte dat de regeling over de VOF afwijkende en/of aanvullende bepalingen bevat voor de VOF die dan voorgaan boven de bepalingen van de VOF. Ook op een CV zijn de bepalingen van de maatschap van toepassing. De partijen bij een overeenkomst van maatschap, VOF of CV kunnen rechtspersonen zijn, maar ook natuurlijke personen of een combinatie hiervan. Een maatschap wordt in art. 7a:1655 BW gedefinieerd, de VOF in art. 16 WvK en de CV in art. 19 lid 1 WvK.

Algemene karakterisering van de personenvennootschappen

Er zijn twee categoriseringen in het personenvennootschapsrecht die een grote rol spelen, namelijk het verschil tussen bedrijf en beroep en het verschil tussen de uitoefening van dat beroep of bedrijf die stil gebeurt en de uitoefening van dat beroep of bedrijf die openbaar gebeurt. Wanneer de samenwerking in een personenvennootschap stil gebeurt, er wordt niet onder één naam naar buiten getreden, er is dan sprake van een maatschap. Als de samenwerking openbaar gebeurt, er wordt dan onder één naam naar buiten getreden, en er wordt een beroep uitgeoefend, dan blijft er sprake van een maatschap. Maar wordt er een bedrijf uitgeoefend, dan is er sprake van een VOF of CV.

Van beroepsuitoefening is sprake als bij de ‘afnemers’ de persoonlijke kwaliteiten van de vennoten een belangrijke rol spelen en er tussen hen een vertrouwensband bestaat. Van bedrijfsuitoefening is sprake in alle gevallen waarin niet gesproken wordt van beroepsuitoefening.

Om te kunnen spreken van een maatschap in welke vorm dan ook, moet er wel zijn voldaan aan de voorwaarden gesteld in art. 7a:1655 BW. Deze voorwaarden zijn:

• Overeenkomst

• Samenwerking op voet van gelijkheid

• Verdeling van voordeel

• Inbreng

• Gericht op het behalen van voordeel

Een personenvennootschap is dus een overeenkomst en niet een als in rechtspersoon opgerichte rechtspersoon, zoals een bv of nv. De vennoten moeten samenwerken op voet van gelijkheid, waardoor er bijvoorbeeld geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Het begrip ‘voordeel’ moet ruim worden opgevat. Het kan inhouden het streven naar winst, maar ook het streven naar het beperken van het verlies of de kosten. De inbreng is geregeld in art. 7a:1662 BW. De vennoten kunnen geld, goederen, genot van goederen en/of arbeid inbrengen. Het mag niet zo zijn dat alle voordelen maar aan één of enkele vennoten toekomen. Alle vennoten moeten meedelen in het voordeel. Zo is er geen sprake van een personenvennootschap als twee of meer personen wel iets inbrengen, maar niet meer doen dan de opbrengsten en verliezen hiervan delen.

Een personenvennootschap is een in de wet ‘gekwalificeerde’ overeenkomst. Een rechtsbetrekking is dus een personenvennootschap als de elementen hiervan kunnen worden gekwalificeerd als een personenvennootschap. Het is uiteindelijk in een gerechtelijke procedure de rechter die beslist of een rechtsbetrekking gekwalificeerd kan worden als een maatschap, VOF of CV.

HR 2 september 2011 Astense dierenartsenpraktijk (het bestaan van een maatschap): De Hoge Raad bevestigde dat er tussen een aantal dierenartsen die samenwerkten, in de loop van de tijd stilzwijgend een maatschap was ontstaan. De Hoge Raad constateert eerst dat een overeenkomst van maatschap niet schriftelijk aangegaan hoeft te worden. Het is een consensuele, vormvrije overeenkomst. Deze kan dus stilzwijgend, op grond van de gedragingen van partijen, tot stand komen. Verschillende gedragingen en verklaringen werden in aanmerking genomen en hierbij is nagegaan wat de partijen over en weer uit hieruit hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden. De partijen hebben zich hier jegens elkaar verbonden als vennoten in een maatschapsverband.

Verdere karakterisering van de personenvennootschappen

Art. 7a:1655 BW stelt dat een vennoot geld, goederen, genot van goederen en arbeid kan inbrengen in de vennootschap. Er zijn verschillende vormen van inbreng van (genot van) goederen. Ten eerste kan je het zuivere genot van een goed inbrengen. De vennoot stelt dan het gebruiksrecht van het goed ter beschikking van de gezamenlijke vennoten, terwijl de juridische gerechtigdheid bij de inbrengende vennoot blijft. Waardeveranderingen van het goed komen hierbij voor rekening van de inbrengende vennoot. Bij beëindiging van de personenvennootschap houdt het gebruiksrecht van de gezamenlijke vennoten op en komt het goed weer ter beschikking van de inbrengende vennoot.

Ook kan een vennoot de (juridische en economische) gerechtigdheid tot een goed inbrengen. De vennoot stelt dan niet alleen het gebruiksrecht van het goed ter beschikking van de gezamenlijke vennoten, maar draagt ook het goed ook over aan de gezamenlijke vennoten. Waardeveranderingen van het goed komen hierbij voor rekening van de gezamenlijke vennoten. Bij beëindiging van de personenvennootschap houdt het gebruiksrecht van de gezamenlijke vennoten op en moeten zij het goed ‘terug’ overdragen aan de inbrengende vennoot. Inbreng van juridische gerechtigdheid tot een goed impliceert vaak ook inbreng van de economische gerechtigdheid.

Als laatste kan een vennoot ook alleen de economische gerechtigdheid tot een goed inbrengen. De vennoot telt dan het gebruiksrecht van het goed ter beschikking van de gezamenlijke vennoten. Zij draagt het goed ook niet over aan de gezamenlijke vennoten, maar de waardeveranderingen van het goed komen toch voor rekening van de gezamenlijke vennoten. Bij beëindiging van de personenvennootschap houdt het gebruiksrecht van de gezamenlijke vennoten op.

De inbreng in de vorm van geld, goederen of genot van goederen behoort toe aan de gezamenlijke vennoten in de vorm van een gemeenschap. Deze gemeenschap is omgeschreven in art. 3:166 lid 1 BW. Deze gemeenschap kan ook een ‘vennootschappelijke gemeenschap’ worden genoemd. De vennootschappelijke gemeenschap is een ‘gebonden’ gemeenschap en niet een ‘vrije’ gemeenschap, waardoor een individuele vennoot niet beschikkingsbevoegd is over haar aandeel in de gehele gemeenschap en ook niet over haar aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed. Een vennoot kan haar aandeel daardoor niet overdragen aan een ander.

HR 9 april 2010 Faanse veehouderijmaatschap (het moment van afrekening): Bij inbreng van de juridische en economische gerechtigdheid tot een goed en bij inbreng van economische gerechtigdheid tot een goed moeten de waardeveranderingen van het goed bij beëindiging van de personenvennootschap worden verrekend tussen de vennoten. De vraag is wat de peildatum is waarop de grootte van deze verandering vastgesteld moet worden. Bij inbreng van juridische en economische gerechtigdheid tot een goed, dan is het peilmoment vaak het moment van daadwerkelijke afwikkeling. Uit dit arrest blijkt dat het peilmoment bij inbreng van alleen de economische gerechtigdheid tot een goed, het moment van ontbinding is.

Als de vennoten geen afspraken hebben gemaakt over de verdeling van de winst en het verlies, gaan de artikelen 7a:1670 en 1671 BW op.

Art. 7a:1661 BW stelt dat een maatschap begint op het ogenblik van de overeenkomst, als er geen ander tijdstip is bepaald. De art. 7a:1683-1684, 1686 en 1688 BW gaan over de beëindiging van een personenvennootschap. Er worden vier manieren genoemd waarop een personenvennootschap kan eindigen:

1. Door verloop van de tijd voor welke de vennootschap is aangegaan.

2. Door het tenietgaan van een goed of de volbrenging van een handeling, die het onderwerp van de maatschap is.

3. Door opzegging van een van de vennoten aan de andere vennoten.

4. Door de dood of de curatele van een vennoot, of als hij in staat van faillissement is verklaard dan wel de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard.

De vennoten kunnen voorkomen dat de personenvennootschap eindigt door middel van een voortzettingsbeding. De vennootschap blijft dan bestaan tussen de overblijvende vennoten. Er zijn vermogensbedingen mogelijk ten aanzien van de goederen die de uittredende vennoot heeft ingebracht. Een verblijvensbeding regelt dat de overgebleven vennoten tot en goed gerechtigd worden waarvan de juridische en economische gerechtigdheid is ingebracht. Bij een overnemingsbeding wordt geregeld dat de voortzettende vennoten gerechtigd worden tot een goed waarvan alleen de economische gerechtigdheid of het genot is ingebracht. Het goed moet bij beide bedingen aan de voortzettende vennoten worden overgedragen.

De rechter kan op grond van art. 7a:1684 BW een personenvennootschap ontbinden op vordering van een vennoot ‘wegens gewichtige redenen’. Deze ontbinding heeft dan terugwerkende kracht. Een VOF en CV kunnen ook zelf failliet worden verklaard. Zie hiervoor art. 1 van de Faillissementswet. De Hoge Raad heeft beslist dat faillissement van een VOF automatisch het faillissement van de vennoten inhoudt, en ook dat faillissement van een CV met één gewone vennoot hetzelfde is als faillissement van die vennoot. Faillissement van de vennoten van een VOF en de gewone CV, wanneer de VOF of de CV failliet wordt verklaard, hangt samen met het feit dat iedere vennoot hoofdelijk aansprakelijk is voor de verbintenissen van de vennootschap.

VOF en CV

Art. 22 van het Wetboek van Koophandel stelt dat een VOF moet worden aangegaan bij authentieke of onderhandse akte. De VOF wordt dus aangegaan bij een schriftelijke overeenkomst, maar het ontbreken van zo’n overeenkomst heeft geen gevolgen naar buiten toe. Art. 29 WvK bepaalt dat derden beschermd worden in het geval dat de vennoten van een VOF de personenvennootschap niet hebben ingeschreven in het handelsregister.

Bij een CV gaat het om de uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam. Een CV wordt aangegaan tussen één of meer gewone vennoten en één of meer commanditaire vennoten. Een commanditaire vennoot is verplicht tot inbreng, maar mag zich maar beperkt met de CV bemoeien. Het element ‘samenwerking’ heeft dan dus maar beperkte betekenis. Een commanditaire vennoot hoeft niet bij te dragen in het verlies van de CV, terwijl de commanditaire vennoot wel een deel van de winst ontvangt.

Er zijn twee bepalingen in het Wetboek van Koophandel die ervoor moeten zorgen dat de commanditaire vennoot niet verward wordt met de gewone vennoten en dus vooral de positie van ‘geldschieter’ inneemt. Zo bepaalt art. 20 lid 1 WvK dat het verboden is de naam van de commanditaire vennoot te gebruiken in de gemeenschappelijke naam van de CV. Het beheersverbod is neergelegd in art. 20 lid 2 WvK. Schending van één van beide bepalingen heeft tot gevolg dat de commanditaire vennoot ook hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de CV wordt.

Hof Arnhem 21 juli 2009 Sport Shop Actief CV (het beheersverbod): P. Rike was de beherend vennoot van Sport Shop Actief CV (hierna: SSA). Zijn oom, C.W. Rike en diens echtgenote waren commanditaire vennoten. Voorheen waren C.W. Rike en diens echtgenote de vennoten. P. Rike en SSP zijn failliet verklaard op 3 januari 2007. De curator heeft een vordering ingesteld tegen C.W. Rike tot betaling van het faillissementstekort van SSA dan wel tot voldoening van de schulden van SSA. De curator was van mening dat C.W. Rike het beheersverbod van art. 20 lid 2 WvK had overtreden en daardoor hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van de CV. De Rechtbank had de vordering van de curator toegewezen. Vervolgens heeft het Hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het Hof was dus ook van mening dat C.W. Rike het beheersverbod van art. 20 lid 2 WvK had overtreden.

Inschrijving in het handelsregister

Ondernemingen en rechtspersonen moeten worden ingeschreven in het handelsregister. De handelsregisterwet 2007 bevat echter geen zelfstandige verplichting voor de personenvennootschap. De inschrijving van een personenvennootschap in het handelsregister is dus afhankelijk van de vraag of een personenvennootschap een onderneming is of niet. Dit is vrijwel altijd het geval, omdat het Handelsregisterbesluit in art. 2 een zeer ruimte omschrijving hanteert van het begrip onderneming. Als een personenvennootschap een onderneming tot stand houdt, staat in art. 17 en 18 van het Handelsregister aangegeven welke gegevens er opgenomen moeten worden in het handelsregister.

Het ‘besturen’ van een personenvennootschap heet ‘beheren’

Het besturen van een personenvennootschap komt neer op het uitoefenen van een beroep of bedrijf waarvoor de personenvennootschap is aangegaan of het geven van leiding aan die uitoefening. Hiervoor wordt ook wel de term ‘beheren’ gebruikt. De art. 7a:1673-1676 BW gaat over dit beheer. In beginsel zijn de vennoten gezamenlijk belast met het beheer, maar de individuele vennoot is ook beheersbevoegd. De beheersbevoegdheid van een individuele vennoot tot onroerende zaken wordt verboden in art. 7a:1676 BW. In het algemeen kan je dus zeggen dat een individuele vennoot beheersbevoegd is, maar niet beschikkingsbevoegd. Een individuele vennoot mag geen handelingen verrichten die het doel van de vennootschap te buiten gaan of die het karakter of de identiteit van de vennootschap belangrijk zou veranderen. Onderling kunnen de vennoten overeenkomen dat slechts één vennoot belast is met het beheer of dat enkele vennoten hiermee belast zijn. Als er maar één vennoot hiermee belast is, dan is hij op grond van art. 7a:1673 BW bevoegd tot alle beheershandelingen. Als enkele vennoten met het beheer belast zijn, bepaalt art. 7a:1674 BW dat deze vennoten dan individueel tot alle beheershandelingen bevoegd zijn.

De commanditaire vennoten in een CV zijn niet beheersbevoegd. Dit blijkt uit het beheersverbod van art. 20 lid 2 WvK.

Vertegenwoordiging van personenvennootschappen

Een vennoot van een maatschap is alleen vertegenwoordigingsbevoegd als hij van de andere vennoten een volmacht heeft gekregen. Dit vloeit voort uit art. 7a:1679 BW. Deze volmacht kan een doorlopende volmacht, maar ook een incidentele voormacht zijn.

Een vennoot van een VOF kan wel zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd zijn. Dit vloeit voort uit art. 17 lid 1 WvK.

Als een vennoot de personenvennootschap onbevoegd vertegenwoordigt, geldt de regel dat deze vennoot zelf gebonden is aan de overeenkomst die zij gesloten heeft (art. 7a:1681 BW). De vertegenwoordigingsbevoegdheid van een vennoot van een VOF wordt in de wet beperkt. De vennoot mag alleen rechtshandelingen verrichten die binnen de normale uitoefening van de bedrijfsuitoefening van de VOF vallen. Dit vloeit voort uit art. 17 lid 2 WvK. Art. 7a:1681 BW stelt dat er geen sprake is van een onbevoegde vertegenwoordiging als een rechtshandeling voor de personenvennootschap tot een voordeel heeft geleid. Ook kan onbevoegde vertegenwoordiging worden gecorrigeerd door de opgewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegd door de andere vennoten en door bekrachtiging van de andere vennoten.

De commanditaire vennoten in een CV zijn niet vertegenwoordigingsbevoegd. Dit blijkt uit art. 20 lid 2 WvK. De ‘gewone’ vennoten zijn wel vertegenwoordigingsbevoegd.

Aansprakelijk voor de verbintenissen van personenvennootschappen

Bij een maatschap zijn de vennoten aansprakelijk voor gelijke delen. Dit staat in de artikelen 7a:1679 en 1680 BW. De vennoten zijn hierdoor dus niet hoofdelijk verbonden. Een schuldeiser van een maatschap kan niet iedere vennoot voor het geheel aanspreken, maar slechts voor gelijke delen. Deze delen zijn niet gerelateerd aan de grootte van de inbreng van de verschillende vennoten. Het is echter wel mogelijk om bij het sluiten van de overeenkomst met de wederpartij overeen te komen dat de aansprakelijkheid wel gerelateerd is aan de grootte van de inbreng van de vennoten. Ook kan een vennoot van de maatschap met de andere vennoten overeenkomen dat er sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid.

Dat een vennoot van een VOF hoofdelijk aansprakelijk is, staat in art. 18 WvK. De commanditaire vennoten in een CV zijn niet aansprakelijk voor vennootschapsschulden, maar bij schending van art. 20 lid 1 of lid 2 WvK worden zij wel hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de CV.

Bij een personenvennootschap is er sprake van een afgescheiden vermogen. Een schuldeiser van de vennootschap kan dan een verhaal nemen op de privévermogens van de vennoten, maar ook op de vennootschappelijke gemeenschap. De schuldeiser kan dus twee rechtsvorderingen instellen als de personenvennootschap een verbintenis niet nakomt. Ten eerste een rechtsvordering tegen de vennoten persoonlijk. De schuldeiser heeft dan als doel om verhaal te nemen op de privévermogens van die vennoten. Ten tweede kan de schuldeiser verhaal nemen op de vennootschappelijke gemeenschap. De rechtsvordering wordt dan ingesteld tegen de vennoten of de personenvennootschap als zodanig. Het afgescheiden vermogen van een personenvennootschap is zolang de personenvennootschap bestaat een exclusief verhaalsobject voor schuldeisers.

HR 15 maart 2013 Advocatenmaatschap M (aansprakelijkheid voor de verbintenissen van personenvennootschappen): Advocatenmaatschap M was aangegaan tussen vijf vennoten, waaronder een advocaat waarvan Biek Holdings BV, Bouw- en Exploitatiemaatschappij Roham BV en Wide Alley Properties BV van mening waren dat hij beroepsfouten had gemaakt. Het ging erom dat Biek Holdings Bv de advocatenmaatschap en de vijf vennoten aansprakelijk heeft gesteld voor de schade die het gevolg was van de te late betekening van de dagvaarding.

De Hoge Raad maakt een onderscheid tussen het aansprakelijk stellen van een maatschap en het persoonlijk aansprakelijk stellen van de vennoten zelf. De vordering die wordt ingesteld tegen de maatschap kan worden ingesteld tegen de gezamenlijke personen die de maatschapsovereenkomst zijn aan gegaan of tegen de maatschap als zodanig als de maten onder die naam op een voor derde kenbare wijze deelnemen aan het rechtsverkeer. Zo’n vordering maakt het mogelijk om verhaal te nemen op de vennootschappelijke gemeenschap. Een vordering die wordt ingesteld tegen de vennoten in privé moet worden ingesteld tegen elk van die personen, want een dergelijke vordering heeft betrekking op hun persoonlijke aansprakelijkheid.

Dan maakt de HR bij de vorderingen die worden ingesteld tegen de personen die de overeenkomst van maatschap zijn aangegaan in privé nog een onderscheid. Namelijk tussen de persoonlijke aansprakelijkheid op grond van het maatschapsrecht en op een andere grond.

Wanneer alle of een aantal vennoten zijn gedagvaard, kan er onduidelijkheid bestaan over de vraag of de vordering bedoeld is als een vordering tegen de maatschap of tegen elk van de personen die de overeenkomst zijn aangegaan. De rechter moet hier vervolgens duidelijkheid aan geven.

Een vennoot is op grond van het maatschapsrecht aansprakelijk als hij maat is op het tijdstip dat de schuld van de maatschap ontstaat en een persoon die de maatschapsovereenkomst is aangegaan is op een andere grond aansprakelijk wanneer hij maat is op het tijdstip dat de in de zin van art. 7:407 lid 2 BW bedoelde opdracht is aanvaard.

Uiteindelijk beslist de Hoge Raad dat er geen omstandigheden in de weg stonden voor persoonlijke aansprakelijkheid.

Hof Arnhem 15 maart 2011 Montaklus VOF (aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad): De persoonlijke aansprakelijkheid van vennoten strekt zich ook tot de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.

In dit arrest is bepaald dat het onrechtmatig handelen van de vennoot zich had voorgedaan binnen de vennootschapssfeer. Er was daardoor sprake van een vennootschapsschuld, waarvoor de vennoten hoofdelijk verbonden zijn op grond van art. 18 WvK. Hiernaast is ook nog verhaalsrecht op het afgescheiden vennootschapsvermogen mogelijk.

De BV-CV-constructie: Rechtbank Dordrecht 11 november 2009 (Verhespen/Van Leest)

Een BV-CV-constructie is een constructie waarin geprobeerd wordt de persoonlijke aansprakelijkheid uit te sluiten, hoewel er wel gebruik wordt gemaakt van de rechtsvorm van een personenvennootschap. Die personenvennootschap is een CV met een besloten vennootschap als gewone vennoot. De bestuurders van de BV zijn ook de commanditaire vennoten.

De beherend vennoot van BVL Bouw CV was Bass(f)ield Limited (hierna: Limited). De bestuurder van Limited was Van Leest. BVL Bouw CV en P.M.A. Verhespen hebben op 23 mei 2007 een aannemingsovereenkomst gesloten. BVL Bouw CV werd hier vertegenwoordigd door Van Leest. Hij was gevolmachtigde. De voorzieningenrechter heeft BVL Bouw CV en Limited hoofdelijk veroordeeld tot betaling van 12.000 euro aan P.M.A. Verhespen wegens wanprestatie. Uit vrees dat zijn vordering onverhaalbaar zou zijn, sprak P.M.A. Verhespen vervolgens Van Leest aan op grond van onrechtmatige daad. De Rechtbank Dordrecht heeft deze vordering uit onrechtmatige daad toegewezen.

Wat bepaalt de Wet Continuïteit Ondernemingen I?

De Wet Continuïteit Ondernemingen I bepaalt dat de rechter, op het moment dat een onderneming een faillissement voelt aankomen, de naam van de curator en rechter-commissaris alvast aan de onderneming kan mededelen.

Wat is het doel en de regeling van de wet?

Op het moment dat een onderneming failliet wordt verklaard, wordt er een curator aangesteld, die vaak niet weet welke risico’s er boven het faillissement hangen, waardoor hij vaak geen goed onderbouwde keuzes kan maken. Een doorstart zal in een dergelijk geval vaak lastig zijn. Door al in een eerder stadium bij de onderneming betrokken te zijn, kan de curator in alle rust de risico’s van een faillissement inschatten waardoor de kans op een doorstart al groter wordt en de waarde van de onderneming niet te snel daalt.

Hoe werkt een pre-pack procedure?

De schuldenaar dient, wanneer hij een faillissement aan voelt komen, via een advocaat, een verzoek in te dienen bij de rechtbank. De voordelen van een voorbereid faillissement moeten aannemelijk zijn, wil de rechter het verzoek toewijzen. De aanstelling zal gedurende twee weken aanhouden. De voorbereidingsfase komt ten einde bij een intrekking van het verzoek door de rechtbank, het verstrijken van de termijn of de faillietverklaring van de onderneming. Na de voorbereidingsfase dient de curator binnen een week een verslag op te stellen en deze ter griffie in te dienen. Het verslag wordt openbaar na het faillissement.

Wat zijn de taken van de verschillende partijen?

De rechtbank heeft als taak om op het verzoek te beslissen en om de regie te voeren over de voorbereidingsfase. Ook zal de rechter moeten oordelen over het verzoek tot beëindiging van de voorbereidingsfase en dient hij het verslag van de curator te deponeren. De curator vormt de belangenbehartiger van de gezamenlijke schuldeisers. Omdat de curator in stilte handelt, kunnen de schuldeisers niet voor hun belangen opkomen. De curator kan de onderneming echter niet vertegenwoordigen zonder instemming van het bestuur van de onderneming. Hij dient zich voornamelijk bezig te houden met het voorbereidingstraject als adviseur. De rechter-commissaris heeft tot slot de rol als toezichthouder.

Welke maatregelen dienen ter oneigenlijk gebruik?

Wanneer de pre-pack constructie wordt misbruikt door een feitelijk leidinggevende, om zo de ontslagbescherming te omzeilen, dan wordt de feitelijk leidinggevende aansprakelijk gesteld voor eventuele schade dat uit zijn handelen is ontstaan op grond van artikel 2:138 BW.

Welke aandachtspunten blijken uit de wet?

Voor een verzoek tot het benoemen van een curator is geen toestemming nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders. Evenmin is er toestemming nodig van de ondernemingsraad. Ook is er geen sprake van een overgang van de onderneming met behoud van de rechten van de werknemers in geval van een pre-pack.