Casus omschrijving

De zaak van ’the Speluncean Explorers’ is een artikel van de rechtsfilosoof Fuller. Het artikel is een rechtsfilosofische ’puzzel’, die de lezer vijf mogelijke oplossingen biedt in de vorm van juridische opinies die afkomstig zijn van rechters. De zaak gaat over vijf ontdekkingsreizigers die zijn ingesloten na een aardverschuiving. Via radiocontact krijgen ze te horen dat ze zonder voedsel, waarschijnlijk zullen verhongeren, voordat ze gered kunnen worden.

De vijf ontdekkingsreizigers besluiten dat er één iemand moet worden gedood en moet worden opgegeten, zodat de anderen in leven kunnen blijven. Om te beslissen wie moet worden gedood, maken ze gebruik van dobbelstenen.

Nadat de vier overlevenden worden gered, worden zij schuldig bevonden aan de moord van de vijfde ontdekkingsreiziger. Hun beroep bij het Hooggerechtshof van Newgarth wordt afgewezen, waardoor ze geconfronteerd worden met een verplichte doodstraf.

Alhoewel de tekst van de wet duidelijk en ondubbelzinnig is, is er een intense publieke druk die wilt voorkomen dat de mannen de doodstraf onder ogen moeten zien. Het artikel biedt vijf mogelijke juridische reacties.

Elke reactie verschilt in redenering over het feit of de overlevenden ontdekkingsreizigers schuldig moeten worden bevonden. Twee rechters benadrukken in hun opinie/reactie dat de ontdekkingsreizigers schuldig moeten worden bevonden, met een beroep op de scheiding der machten, een letterlijke benadering en een wettelijke interpretatie.

Twee andere rechters zijn echter van mening dat de ontdekkingsreizigers niet schuldig moeten worden bevonden. Zij beroepen zich op het gezond verstand en de volkswil, met nadruk op een doelgerichte benadering. De vijfde rechter is niet in staat om tot een conclusie te komen en trekt zich terug.

Het besluit van het Hof is gelijkspel en de oorspronkelijke overtuigingen worden toegewezen; de mannen worden ter dood veroordeeld. Het artikel van Fuller illustreert de tegenstelling tussen twee juridische filosofieën; het natuurrecht en het juridisch positivisme.

Feiten

Vijf ontdekkingsreizigers komen vast te zitten in een grot, nadat er een aardverschuiving had plaatsgevonden. Ze hebben geen voedsel en de bronnen van voeding in de grot zijn erg beperkt.

Buiten de grot zijn er echter voldoende voedingsmiddelen om hen te redden, omdat er 10 arbeiders gedood waren in de buurt van de grot door opeenvolgende aardverschuivingen. Op de 20ste dag hebben ze eindelijk radiocontact en krijgen ze te horen dat er zeker nog 10 dagen nodig zijn om hen te kunnen bevrijden.

Vervolgens wordt er met medische deskundigen overlegd en kan er geconcludeerd worden dat de ontdekkingsreizigers het waarschijnlijk niet zullen overleven, door het gebrek aan voedsel.

Een van de ontdekkingsreizigers, Roger Whetmore, vraagt aan de medisch deskundige of ze het wel zouden kunnen overleven als ze het vlees van een de reizigers zouden consumeren. De medisch deskundige bevestigt dit vervolgens schoorvoetend. Roger Whetmore stelt hierna voor om te dobbelen over wie gedood zal moeten worden.

Nadat de ontdekkingsreizigers bevrijd werden, werd ontdekt dat er nog maar vier reizigers in leven waren. Roger Whetmore was gedood en opgegeten door de anderen.

De overlevenden ontdekkingsreizigers vertellen dat Whetmore met het idee van kannibalisme was gekomen en een slachtoffer te kiezen door willekeurige toeval.

Voordat de dobbelstenen echter worden geworpen, bedenkt Whetmore zich en wil hij liever nog een week wachten. De andere reizigers weigeren deze verandering van gedachten echter en willen ermee doorgaan. De dobbelstenen werden gegooid en Whetmore werd vervolgens gedood en opgegeten.

Na de redding worden de overlevenden beschuldigd van moord op Roger Whetmore. De desbetreffende wet bepaalt dat: Wie moedwillig het leven van een ander neemt, gestraft wordt met de dood, waarbij geen uitzonderingen worden geaccepteerd.

Vijf juridische opinies

Opinie rechter Truepenny:

1. Het Statuut is ondubbelzinnig en moet door justitie worden toegepast, niettegenstaande persoonlijke opvattingen.

2. Clementie is een zaak van de uitvoerende macht, niet van de rechterlijke macht.

3. Het Hof moet aansluiten bij de petitie van de ’Chief Executive for clemency’

Opinie rechter Foster:

1. De verdachten waren in een natuurlijke toestand, waardoor de wetten van Newgarth’s niet op hen van toepassing zijn; de natuurwetten zouden hen in staat stellen in te stemmen met het opofferen van een leven om de levens van de andere vier te redden.

2. Als de wet van Newgarth van toepassing is, zou een doelgerichte aanpak moeten worden gevolgd.

3. Rechters kunnen een uitzondering op de wet maken, zoals dat eerder is gebeurd met betrekking tot zelfverdediging.

4. Het hoofddoel van het strafrecht - afschrikking - zou niet worden gediend als de verdachten worden veroordeeld.

Opinie rechter Tatting:

1. De natuurwet zet de contractvrijheid boven het recht op leven.

2. Een doelgerichte aanpak van de wettelijke interpretatie is moeilijk als er meerdere doelen zijn (zoals vergelding en revalidatie).

3. De zaak kan niet beslist worden, vanwege de concurrerende juridische beweegredenen en emoties.

Opinie rechter Keen:

1. De scheiding der machten moet gerespecteerd worden.

2. Morele overwegingen mogen niet meegnomen worden bij toepassing van het Statuut.

Opinie rechter Handy:

1. De rechter moet rekening houden met de publieke opinie en het gezonde verstand.

2. 90% van de bevolking wil dat de mannen met een mindere straf geconfronteerd worden of worden vrijgelaten.

Hoe leiden we rechtsbeginselen af uit rechtsbronnen?

Een ‘rechtsbron’ is voor juristen een ‘criterium op grond waarvan men kan uitmaken welke regels in Nederland de burger tot bepaald gedrag verplichten’. Over wat deze criteria precies zijn bestaat sterk verschil van mening. Volgens sommigen kunnen in het natuurrecht universele maatstaven worden gevonden waaraan al het geldende recht moet voldoen. Het interactionisme geeft ruimte aan een veelheid van bronnen (zoals bestuur en gewoonte) en focust voornamelijk op de interactie tussen mensen. Het positivisme kijkt vooral naar tekstuele bronnen als wetten, verdagen en rechtspraak. Voor de positivist is een regel een geldige rechtsregel als een tekstuele rechtsbron daarnaar verwijst, onafhankelijk van de inhoud ervan. Natuurrecht en interactionisme leggen meer nadruk op het recht dat buiten deze tekstuele rechtsbronnen te vinden is. Twee belangrijke bronnen van niet-tekstueel recht zijn de gewoonte en rechtsbeginselen. Dit hoofdstuk gaat over deze laatste bron.

Het standaardarrest Lindenbaum-Cohen uit 1919 was voor Nederland een belangrijke stap richting de erkenning van rechtsbeginselen als rechtsbron. De drukker Cohen kocht een werknemer van zijn concurrent Lindenbaum om. De werknemer speelde de prijsopgaven van Lindenbaum door aan Cohen, zodat deze altijd lagere prijzen kon rekenen en zo daadwerkelijk Lindenbaums klanten weglokte. Lindenbaum kwam erachter en sprak Cohen aan op onrechtmatige daad. Destijds moest er voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad sprake zijn van ‘inbreuk op een recht of plicht door de wet opgelegd’. Daarvan was in casu echter geen sprake. De Hoge Raad bepaalde uiteindelijk dat hoewel Lindenbaum geen duidelijke wettelijke grond had om Cohen op aan te spreken, van een onrechtmatige daad ook sprake is bij handelen of nalaten in strijd met ‘de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijke verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed.’ Dit arrest heeft de wetgever in 1963 ertoe bewogen om de bewoording van een van de cassatiegronden van art. 99 Wet op de Rechterlijke Organisatie te veranderen van ‘wegens schending van de wet’ door ‘wegens schending van het recht’. Hiermee werd duidelijk dat zowel de Hoge Raad als de wetgever ongeschreven recht als rechtsbron erkent.

In het algemeen komen de twee componenten van ongeschreven recht, maatschappelijke gewoonte en rechtsbeginselen, tot uiting in de rechtspraak. Een belangrijk kenmerk van rechtsbeginselen is dat zij hun gelding ontlenen aan hun inhoud, niet aan hun afkomst. Ze geven algemeen geldende waarden weer, die (nog) niet zijn uitgekristalliseerd in specifieke regels. De vertaling van beginselen naar onomstreden regelgeving is niet voor de hand liggend en lijkt tot veel discussie. Staat het gelijkheidsbeginsel bijvoorbeeld inde weg aan een minimumjeugdloon? Juristen worstelen vaak met vragen als: Hoe verhoudt het ene rechtsbeginsel zich tot het andere rechtsbeginsel? Is er een hiërarchie? En hoe verhouden rechtsbeginselen en rechtsregels zich tot elkaar? In ieder geval zes mogelijkheden zijn denkbaar:

• Als er naar wordt verwezen in een formele rechtsbron, dan is het rechtsbeginsel zowel geschreven als ongeschreven;
• De wetgever heeft het rechtsbeginsel expliciet afgewezen, het maakt dus geen deel uit van het positieve recht;
• Het rechtsbeginsel heeft een aanvullende functie ten opzichte van rechtsregels;
• Rechtsbeginselen functioneren als gemeenschappelijke achtergrond voor geschreven rechtsregels, ze vormen de context bij het geschreven recht;
• Rechtsbeginselen staan hoger dan rechtsregels, als er conflict is dan gaan de rechtsbeginselen voor;
• Rechtsbeginselen vormen bouwstenen voor de argumentatie bij de toepassing van rechtsregels, ze dienen als richtsnoer maar kunnen ook met elkaar in conflict zijn

Wat zijn erkende rechtsbeginselen?

Hoewel rechtsbeginselen hun basis vinden in ongeschreven recht, kan de wetgever besluiten om ze gedeeltelijk te codificeren. Zo bevat art 1. Grondwet (Gw) het gelijkheidsbeginsel, art. 6 EVRM het recht op een eerlijk proces en de Algemene Wet Bestuursrecht algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Volgens het positivisme maakt een rechtsbeginsel pas deel uit van het recht nadat en voor zover het gecodificeerd is. Waarom zou men dan niet simpelweg alle rechtsbeginselen in wetgeving opnemen? Zelfs voor positivisten gaat dit te ver, omdat principes die algemene waarden uitdrukken te vaag zijn om uitputtend te kunnen vertalen naar regels met concrete juridische consequenties. Daarnaast is er ook onvoldoende consensus over welke rechtsbeginselen het belangrijkst of waardevolst zijn. Dit is daarom deels een politiek en democratisch proces.

Welke rechtsbeginselen zijn verworpen?

Een rechtsvormende instantie kan een rechtsbeginsel uitdrukkelijk accepteren, maar ze kan hem ook uitdrukkelijk verwerpen. Zo wordt in Nederland het beginsel dat ‘No one shall profit from his own wrong’ wel in het strafrecht, maar niet in het privaatrecht geaccepteerd. Het Burgerlijk Wetboek (BW) beperkt op geen enkele wijze de rechten van iemand die laakbaar handelt door een overeenkomst te sluiten of uit te voeren. Daarbij valt wel het een en ander aan te tekenen. De constructie van misbruik van bevoegdheid kan tot vergelijkbare resultaten leiden en bovendien kan het beginsel als ongeschreven bron alsnog invloed uitoefenen, voor zover het een algemeen gedeelde waarde behelst. Dit is de reden dat rechtsbeginselen vaak noch uitdrukkelijk worden erkend noch worden verworpen. Ze spelen sowieso een rol op de achtergrond.

Wat zijn aanvullende rechtsbeginselen?

Rechtsbeginselen kunnen ook een aanvullende rol spelen. Omdat de praktijk weerbarstig is en de wetgever onmogelijk in de toekomst kan kijken, komen er altijd gevallen voor die niet precies in de huidige wetgeving passen. Als in een concreet geval de wet geen oplossing biedt, dan kan de rechter een oplossing zoeken in rechtsbeginselen. Zo kunnen rechtsbeginselen leemten in de wet opvullen. Spelen rechtsbeginselen dan slechts een aanvullende rol? Vanuit natuurrechtelijk of interactionistisch perspectief is dit een te beperkte status voor rechtsbeginselen. Zij maken onderscheid tussen de naleving van rechtsregels en rechtsbeginselen. Regels zijn specifiek en zwartwit, ze gelden of ze gelden niet. Rechtsbeginselen zijn volgens de Duitse rechtsfilosoof Alexy ‘bevelen om het optimale na te streven’. Het zijn idealen die erom vragen in zo groot mogelijke mate, wat betreft juridische en feitelijke mogelijkheden, te worden verwezenlijkt. Idealiter moeten regels zo worden gehoorzaamd dat ze ten dienste staan van het werkelijk realiseren van de door de beginselen verwoorde idealen. Sociale grondrechten bieden een goed voorbeeld van deze denkstroom. Zo is het recht op een schoon leefmilieu van art. 21 Gw geen specifiek voorschrift die de burger kan afdwingen bij de rechter. Het geldt meer als doelstelling voor de overheid die in interactie met andere doelstellingen (zoals economische activiteit) dient te worden overwogen in het politieke proces.

Anders dan Alexy meent de Amerikaanse rechtsfilosoof Dworkin dat rechtsbeginselen zelfs niet gradueel verwerkelijkt kunnen worden. Wel spelen ze een belangrijke rol in argumentatie. Een tweede belangrijk verschil in opvatting is Dworkins bewering dat rechtsbeginselen, in tegenstelling tot rechtsregels, een zeker ‘gewicht’, of belang, hebben. Alle beginselen hebben een zeker gewicht, die in concrete gevallen tegen elkaar moet worden afgewogen.

Hoe werken rechtsbeginselen op de achtergrond?

Rechtsregels en rechtsbeginselen maken samen deel uit van het rechtssysteem. Dat systeem is een sociale constructie, geconstrueerd door juristen met behulp van allerlei bouwmaterialen naar aanleiding van concrete geschillen over de betekenis van rechtsregels. Volgens P. Scholten proberen juristen en rechters in het recht een systeem te vinden, waarbij ze op zoek zijn naar een gemeenschappelijke achtergrond voor de bestaande rechtsregels. Dat gemeenschappelijke noemt men dan een beginsel. Art. 35 BW bevat bijvoorbeeld de bepaling dat iemand die ter goeder trouw op een misleidende situatie afgaat, wettelijk beschermd dient te worden. Hieruit kan men dan afleiden dat er een beginsel bestaat dat ‘redelijk vertrouwen beschermt dient te worden’. Zo komt Scholten tot de ietwat natuurrechtelijke interpretatie dat achter iedere rechtsregel bepaalde grondgedachten aanwezig zijn, die echter niet uitputtelijk in de tekst zelf zijn neergelegd. We kunnen rechtsbeginselen dus vinden in het positieve recht, maar ze verwijzen naar iets buiten het positieve recht, namelijk de moraal, of gerechtigheid.

Zijn er overheersende rechtsbeginselen?

Een andere mogelijkheid is het toekennen van een overheersende status aan rechtsbeginselen. Deze klassieke natuurrechtelijke interpretatie geeft rechtsbeginselen voorrang op regels als ze met elkaar conflicteren. Onder omstandigheden is dit ook voor interactionisten en positivisten aanvaardbaar, met name als het rechtsbeginsel ook gecodificeerd is. Als een gemeentelijke verordening bijvoorbeeld ingaat tegen het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel (geen feit is strafbaar als niet ten tijde van het feit een daarop van toepassing zijnde strafbepaling bestond), dan is de rechtsregel weliswaar formeel van kracht maar toch ongeldig wegens strijdigheid met het rechtsbeginsel.

Wat als rechtsbeginselen onderling conflicteren?

Het komt geregeld voor dat rechtsbeginselen elkaar tegenspreken. Het BW erkent bijvoorbeeld het beginsel dat wie schuld heeft de daaraan verbonden schade moet vergoeden. Tegelijkertijd zijn er allerlei uitzonderingen afhankelijk van de aard van de betrokken persoon en diens inkomenspositie. Rechtsbeginselen kunnen verschuiven in gewicht, afhankelijk van de maatschappelijke opvattingen en discussie. Nog niet aanvaarde maar in opkomst zijnde rechtsbeginselen noemt Leijten ‘tegenbeginselen’. Zo’n beginsel kan op een gegeven moment deel uit gaan maken van de algemeen erkende beginselen.

Hoe werkt men met rechtsbeginselen?

Al de hierboven geschreven mogelijkheden komen in de praktijk voor. De drie betekenissystemen van positivisme, natuurrecht en interactionisme waarderen ze ieder op hun eigen manier. Voor de positivist winnen rechtsbeginselen aan kracht als ze zijn neergeschreven. De aanhanger van natuurrecht is geneigd rechtsbeginselen als overheersend te zien in plaats van conflicterend, terwijl de interactionist juist in conflicterende rechtsbeginselen de meest vruchtbare maatschappelijke discussie ziet plaatsvinden. Maar hoe werken deze rechtsbeginselen nou in de praktijk?

Wat zegt Koopmans over de rechter en het gelijkheidsbeginsel?

Het beginsel dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld en ongelijke gevallen ongelijk voor zover ze verschillen is een van de belangrijkste rechtsbeginselen. Maar waarom is dit beginsel zo centraal? Koopmans voert hiervoor verschillende redenen aan. Ten eerste is het gelijkheidsbeginsel een eis van ‘rechtvaardigheid’. Het is rechtvaardig als mensen die hetzelfde doen op dezelfde manier op hun handelen worden afgerekend, ongeacht de aard van hun persoon. Dezelfde belastingregels gelden bijvoorbeeld voor de minister-president en de fietsenmaker. Daarnaast is het gelijkheidsbeginsel van belang vanwege de maatschappelijke behoefte aan ‘voorspelbaarheid’. Er zijn dus min of meer vaste criteria nodig aan de hand waarvan beslissingen worden gemaakt. Ten derde is het ook voor de jurist belangrijk om te weten waar hij aan toe is. Een rechtssysteem vol willekeur is onwerkbaar voor rechters en andere juridische professionals.

Het principe kan op veel goedkeuring rekenen, maar veel problemen ontstaan als men moet beslissen welke gevallen nou eigenlijk echt gelijk zijn aan andere gevallen. Echte gebeurtenissen en situaties zijn namelijk altijd enigszins verschillend. De jurist moet dus een betekenisvolle analogie trekken. Wat zijn dus relevante punten van overeenkomst en verschil? Volgens Koopmans kun je denken aan onder andere: samenhang met andere rechtsregels, redelijkheid van het resultaat, gewoonte in bepaalde kringen van de samenleving en het consequent uitvoeren van bepaalde politiek. Het zal duidelijk zijn dat dit nog een hele juridische puzzel is.

Wat zegt Nieuwenhuis over de dynamiek van rechtsbeginselen?

Waar Koopmans het perspectief inneemt van een praktijkjurist, bekijkt Nieuwenhuis rechtsbeginselen vanuit het systeem waarin ze werkzaam zijn. Daaruit blijkt dat rechtsbeginselen met name naar voren komen wanneer er belangrijke wijzigingen plaatsvinden in het systeem. Het Lindenbaum-Cohen arrest is daarvan een goed voorbeeld. Rechtsbeginselen hebben volgens Nieuwenhuis een dynamische, beslissende invloed op rechtsregels, omdat ze rekeningen houden met de belangen van het rechtsverkeer. De samenleving aanvaardt ze dan ook. In het wisselrecht gaat men bijvoorbeeld uit van de legitimiteit en betrouwbaarheid van waardepapieren. Het gecodificeerde vertrouwensbeginsel dat opeenvolgende verkrijgers uit mogen gaan op de schijn van het recht die het papier vertoont speelt een belangrijke rol in het vloeiend verloop van het handelsverkeer. Zo spelen ideaal en praktijk op elkaar in.

Hoe functioneren rechtsbeginselen als gezichtspunten?

Uit de Amerikaanse zaak Riggs v. Palmer blijkt de kracht van rechtsbeginselen tegenover rechtsregels. In de zaak kwam de vraag aan de orde of iemand die zijn eigen vader had vermoord als diens erfgenaam kon optreden. Daar stond destijds geen enkele wettelijke bepaling aan in de weg, maar de rechter overwoog: ‘wetten en overeenkomsten worden in hun werking beheerst en beperkt door algemene, fundamentele rechtsbeginselen. Het is niemand toegestaan profijt te trekken uit zijn eigen misdadige activiteit.’ De rechter kende dus aan rechtsbeginselen een sterkere werking dan aan de wet zelf toe.

Rechtsbeginselen in de interpretatie van Koopmans werken als gezichtspunten. Pas als je door de lens, of de bril, van een bepaald rechtsbeginsel naar een zaak kijkt kun je de daarin werkende principes ontdekken. Zodoende hebben rechtsbeginselen een ‘ordenende’ werking, ze bieden handvatten en duidelijkheid voor de interpretatie van weerbarstige en ingewikkelde juridische en ethische vraagstukken. De discussie over inenting van kinderen tegen polio, en de weerstand daartegen van hun religieuze ouders, ziet er heel anders uit als je er vanuit het gezichtspunt van de godsdienstvrijheid of vanuit dat van het belang van het kind naar kijkt. Zo bieden rechtsbeginselen argumenten voor de juridische discussie. Hierbij zie je ook het belang van de eerder genoemde ‘tegenbeginselen’ van Leijten. Ze geven energie en scherpte aan het debat.

Samenvattend: wat is de taal van het recht?

Om de taal van het recht te begrijpen moet je eerst de relevante begrippen leren kennen. Wat is een ‘onrechtmatige daad’, et cetera. Vervolgens kun je het achterliggende systeem gaan begrijpen. Rechtsregels bestaan niet in een vacuüm, ze maken deel uit van een context. Dit begrip stelt de jurist vervolgens in staat om goed te argumenteren, wat de hoofdzaak is van de jurist. Door discussie en argumentatie kan de jurist vormgeven aan de idealen van het recht.

We bestuderen het recht om voor de rechter te verschijnen of om mensen te adviseren hoe niet in de rechtbank terecht te komen. Men betaalt de jurist daarvoor, omdat onze samenleving de macht toekent aan de rechter om met de volle macht van de staat diens vonnis uit te laten voeren. Daarbij maakt de jurist gebruik van wetten, verdragen en rapporten die soms honderden jaren teruggaan. Deze teksten behelzen voorspellingen uit het verleden omtrent hoe een bepaalde rechtszaak zou verlopen. Het zijn orakels van het recht. Alle moeite die wordt gestoken in juridisch denken dient ertoe om steeds preciezere voorspellingen te kunnen doen en om deze te generaliseren tot een diepgaand systeem.

Deze voorspellingen uit het verleden worden gevormd tot algemene principes en opgeschreven in tekstboeken, opdat men ze gemakkelijker kan onthouden. Rechten en plichten zijn ook niet meer dan voorspellingen. Een veelgemaakte denkfout is om te denken dat rechten en plichten losstaan van de consequenties van de schending ervan. Echter, een gerechtelijke plicht is niets meer dan de voorspelling dat de schending ervan zal leiden tot bestraffing door een gerechtelijk oordeel.

Hier zijn enkele eerste principes voor de bestudering van dit systeem van voorspellingen dat we ‘recht’ noemen. Het is belangrijk om een onderscheid te maken tussen recht en moraal. Zowel de slechterik als de onschuldige willen namelijk een ontmoeting met de publieke macht vermijden. De man die zich niets aantrekt van ethiek zal zich alsnog goed gedragen als hij verwacht voor slecht gedrag te worden gestraft. Sommigen beweren dat het recht een systeem van de rede is, afgeleid van ethische principes. Dat zal de onethische man echter een worst wezen, hij wil alleen weten hoe het gerecht zal reageren op zijn gedrag. Dit is ook mijn opvatting. De voorspelling van wat het gerecht zal doen, dat is het recht.

De training van de jurist is in de logica. De taal van het recht is de taal van de logica. De logische methode vleien de menselijke behoefte aan zekerheid rust. Die zekerheid en rust zijn in de werkelijkheid echter een illusie. Werkelijk elke conclusie kan met een pretentie van logica worden voorgedragen.

Ons aansprakelijkheidsrecht kwam tot stand door geïsoleerde, ongeneraliseerbare gevallen waarin per geval werd beoordeeld aan wie schadevergoeding toekwam. Tegenwoordig gaat het om bekende bedrijven, wiens schadevergoeding aan het publiek uiteindelijk voor rekening van dat publiek zelf komt in de vorm van verzekeringen.

Rechters realiseren zich onvoldoende dat zij de plicht hebben om sociaal privilege mee te nemen in hun overwegingen. De vaak geproclameerde aversie tegen dergelijke overwegingen laat de fundamenten van hun beoordelingen onuitgesproken en in het onbewuste. Zodoende blijven de sociale doelen die worden gediend door rechtspraak onbenoemd. Als juristen zich meer bewust waren van het feit dat zij geregeld het recht afdwingen ten dienste van bestaande sociale verhoudingen en privileges, zouden zij minder zelfverzekerd te werk gaan.

Hoe zeker weten we dat het strafrecht meer goed doet dan kwaad? Heeft bestraffing daadwerkelijk een preventieve werking? Is onze omgang met criminelen echt gebaseerd op goede principes? Is criminaliteit eigen aan de crimineel, of is het slechts een kwestie van imitatie?

Al deze kritiek betekent niet dat ik het recht niet respecteer, nee ik vereer het recht. Maar we moeten oppassen voor de overwaardering van het verleden. Rechtstheorie moet loskomen van haar afhankelijkheid van geschiedenis en onder andere de bestudering van economie omarmen. De belangrijkste verbeteringen in het recht komen uit de theorie, niet de praktijk. Door de intellectuele zoektocht en het meesterschap over ideeën krijgt het recht een universeel belang.

Hoe werkt de Nederlandse scheiding van kerk en staat?

In onze moderne, vrijzinnige samenleving zien we burgers als autonome personen die hun leven naar eigen inzicht moeten kunnen inrichten. De staat moet daarom neutraal zijn wat betreft opvattingen over het goede leven, levensbeschouwing en godsdienst. Er zijn ook pragmatische redenen voor een neutrale staat, zoals een kleinere kans op burgeroorlog en een meer dynamische, democratische cultuur. Over de invulling van neutraliteit bestaat verschil van mening als het bijvoorbeeld aankomt op multiculturalisme. Volgens de Franse ‘laïcité’ betekent een levensbeschouwelijk neutrale staat dat godsdienstige symbolen als hoofddoekjes niet in de publieke sfeer thuishoren. Nederland heeft een andere benadering. Ons systeem wordt gekenmerkt door het poldermodel. Door het systeem van evenredige vertegenwoordiging krijgen ook kleinere partijen een kans om hun stem te laten horen en het debat te beïnvloeden. Het Nederlandse systeem sluit religie niet uit van de publieke sfeer. Onze wet biedt ruimte voor bijzonder onderwijs en confessionele partijen. De staat dient de religieuze identiteit van personen te respecteren als hun godsdienst belangrijk voor ze is. Deze benadering is dan ook vruchtbaar voor de problemen van onze tijd.

Wat zijn de drie vormen van neutraliteit?

Men kan drie soorten neutraliteit onderscheiden. De eerste betreft de eerder genoemde Franse laicite, die we ‘exclusieve neutraliteit’ kunnen noemen. Alle levensbeschouwlijke en relgieuze elementen, zoals hoofdoekjes, kruistekens en keppels, zijn verbannen uit de publieke sfeer. Ten tweede is er ‘inclusieve neutraliteit’. Deze vorm stelt burgers juist in staat om ook in de publieke sfeer zo veel mogelijk in overeenstemming met hun eigen levensovertuiging te handelen. De overheid is neutraal in die zin dat ze waarborgt dat alle levensovertuigingen gelijk behandeld worden. De derde mogelijkheid betreft de ‘compenserende neutraliteit’. Net als bij de inclusieve neutraliteit laat deze vorm ruimte voor een rol voor godsdienst in de publieke sfeer. Bij inclusieve neutraliteit bestaat er een kans dat een bepaalde godsdienst of levensbeschouwing via een meerderheid een dermate groot aandeel krijgt dat minderheden onder de voet worden gelopen. Compenserende neutraliteit kan in bijzondere gevallen er dan voor zorgen dat deze minderheden extra steun ontvangen.

Afhankelijk van de aanwezige levensovertuigingen in een betreffende samenleving kan elke vorm van neutraliteit meer of minder gepast zijn. In landen met één dominante godsdienst kan exclusieve neutraliteit geboden zijn, omdat bij inclusieve neutraliteit deze godsdienst de publieke sfeer overmatig zou gaan domineren. In meer pluralistische samenlevingen past inclusieve neutraliteit beter.

Wat zijn de voordelen van inclusieve neutraliteit?

Een vooraanstaand voordeel van inclusieve neutraliteit is dat het burgers niet dwingt om hun levensbeschouwingen alleen buiten de publieke sfeer uit te oefenen. Het is in die zin meer democratisch, men kan zijn hele zienswijze inbrengen in het democratisch proces. Dit heeft als pragmatisch voordeel dat religieuze minderheden minder vervreemd raken van de samenleving en makkelijker integreren. Net als de SGP en de CU wat betreft christendom kunnen wellicht ook islamitische partijen deel gaan uitmaken van het bestel. Omdat in de politiek veel compromissen moeten worden gesloten met andersdenkenden, kan dit een matigende werking hebben. Deze ontmoeting met andersdenkenden kan ook plaatsvinden door religieus inclusief onderwijs. Juist door in het onderwijs aandacht te besteden aan een veelheid van religieuze zienswijzen kan tolerantie en onderling begrip worden bevorderd.

Hoe werkt Nederlandse inclusieve neutraliteit concreet?

De Nederlandse, vrijzinnige benadering houdt concreet in dat in de publiek sfeer ruimte is voor religieuze expressie. Op school moet daarom ruimte bestaan voor godsdienstige vakken. Docenten, ambtenaren en politieagenten moeten ook hoofddoekjes kunnen dragen. Geldt dat ook voor rechters? Rechters dienen onafhankelijk te zijn en dat ook uit te stralen. Natuurlijk kan een moslima een goede, onafhankelijke rechter zijn, de opleiding voor de rechterlijke macht ziet daar voldoende op toe. Sommigen maken zich echter zorgen over de schijn van partijdigheid die door het dragen van een hoofddoekje zou worden aangetast. We moeten dus bevorderen dat de burger gaat begrijpen dat het dragen van een hoofddoek niets zegt over de partijdigheid van een rechter, net als het lidmaatschap van een politieke partij dat niet doet.

Een vrijzinnige samenleving staat het minderheden toe om naar hun eigen moraal te leven. Het is niet de bedoeling dat de overheid werkelijk alle godsdienstige of culturele leerstelling als een gegeven accepteert. Zaken als homohaat en eerwraak maken echte slachtoffers en de staat dient dat met doordacht beleid te bestrijden. De grens tussen acceptabel en onacceptabel vindt men door een tweeledig criterium te gebruiken. Ten eerste: vallen er concrete slachtoffers? Ten tweede: doorstaat het een toets van de democratische rechtsstaat met diens mensenrechten en het gelijkheidsbeginsel?

Wat is recht?

Er is al veel geschreven over de vraag ‘wat is recht?’. Door Kafka en Sophokles, maar ook in de Grondwet en in de Mensenrechtenverdragen. Maar geven die wel daadwerkelijk antwoord op de vraag wat recht is? De vraag ligt voor de hand, maar het antwoord niet. Het recht is misschien wel een ‘eeuwige kwestie’. Net als de vraag hoe je goed moet leven, of wat vriendschap betekent. Je raakt er nooit over uitgepraat.

Een van de verwarrende punten van het ‘recht’ is dat er meerdere definities van bestaan, met verschillende betekenissen. Zo kun je het hebben over recht in de zin van het geldende recht, oftewel de wetten zoals die nu in onze wetboeken en jurisprudentie gelden. Je kunt het ook hebben over recht in de zin van het ideaal van rechtvaardigheid. In die zin kan het ‘recht’ onrecht(vaardig) zijn. Denk bijvoorbeeld aan het recht zoals die gold in het Duitsland van de Tweede Wereldoorlog.

Een ander discussiepunt is waar het recht is te vinden. Is er pas sprake van ‘recht’ als dat wordt gehandhaafd door een politieagent? In hoeverre wijkt de handhaving, de ‘verwerkelijking’ van het recht, af van de idealen van het recht? Welke van de twee is nou ‘echt recht’?

Welke antwoorden bestaan er op de vraag?

Je kunt de vraag ‘wat is recht?’ in ieder geval op drie manieren beantwoorden:

• Recht is een collectie van opgestelde regels door een bevoegde instantie;

• Recht is een poging om idealen waar te maken in een onvolmaakte wereld;

• Recht bestaat in de geordende wisselwerking tussen mensen in de maatschappij.

In de literatuur worden alle drie de standpunten wel ingenomen en uitgewerkt. Soms sluiten ze elkaar uit, soms vullen ze elkaar aan. In de praktijk is het ook belangrijk dat de jurist zich bewust is van deze uiteenlopende betekenissen van het recht. Hij of zij zal hierover vaak een standpunt moeten innemen. De jurist moet zowel interpreteren (wat zegt de wet?) als construeren (wat volgt uit de interpretatie, welke handeling volgt daarop?).

Er zijn door invloedrijke denkers als Immanuel Kant, Oliver Wendell Holmes en Max Weber verschillende definities van het recht gegeven, die elkaar allemaal in bepaalde mate tegenspreken. Toch bieden ze alle drie een nuttig perspectief op het recht. Kant geeft aan dat rechtsregels geen recht zijn als ze niet terug te voeren zijn op bepaalde idealen zoals vrijheid. Holmes wijst erop dat recht een dode letter is voor zover het niet daadwerkelijk wordt toegepast door de rechters. Volgens Weber bestaat het recht wanneer het waarschijnlijk is dat een rechtsregel in de praktijk wordt afgedwongen door een bepaalde groep mensen, met behulp van psychische of fysieke middelen.

Glastra van Loon probeert de essentie van het recht te vangen door de functies van het recht aan te wijzen: ordening van de maatschappij, beslechting van geschillen, handhaving van de orde en regels, regeling van die handhaving, wijziging van de orde in aanpassing aan de maatschappij en het regelen van die wijziging. Het recht moet die functies vervullen op zodanige wijze dat het voldoet aan de eisen van rechtvaardigheid, doelmatigheid en rechtszekerheid. Hoe nuttig deze omschrijving ook is, hij roept ook weer veel vragen op. Hoe definieer je vervolgens ‘rechtvaardigheid’ bijvoorbeeld.

Zo blijft men bezig met het ontwikkelen van het recht, stap voor stap. En gaandeweg ontstaat er een imperfect, maar werkbaar, systeem van naar elkaar verwijzende begrippen. Ook de praktijk speelt in die ontwikkeling een belangrijke rol. Zoals Ludwig Wittgenstein zei: ‘The meaning of a word is its use in language.’

Waar gaat het over?

Het betreft een korte versie van de uitspraak op 17 april 1961 in het veelbesproken proces van Israël tegen Adolf Eichmann. Hij was een invloedrijke Duitse SS’er en een van de hoofdverantwoordelijken voor de organisatie van de massamoord op de Joden.

Waaraan ontleent de Israëlische rechtbank haar bevoegdheid?

De uitspraak begint met een overweging door de rechtbank over de maatschappelijke relevantie van de uitspraak in 1961. De aan Eichmann tenlastegelegde daden hebben plaatsgevonden tijdens het Hitler-regime in Duitsland en Europa. Volgens de rechtbank is het daarom relevant om aandacht te besteden aan de historische gebeurtenissen tijdens de Holocaust.

Allereerst behandelt de rechtbank de vraag of zij bevoegd is om de verdachte te veroordelen. Het antwoord op de vraag is bevestigend, op grond van de zogenaamde Nazis and Nazi Collaborators (Punishment) Law 5710-1950, ofwel ‘the Israeli Law’. Deze wet was heel bijzonder om twee redenen. Zij was specifiek in het leven geroepen om een retroactieve werking te hebben (dat gaat in tegen het strafrechtelijke ‘nulla poena’-beginsel) en zij zag op handelingen door mensen met een andere nationaliteit, in een ander land. Het waren dan ook bijzondere tijden. De rechtvaardiging voor de retroactiviteit van deze wet was door de Israëlische Supreme Court in een eerdere uitspraak vastgesteld. Volgens de Supreme Court had het ook tijdens het Naziregime duidelijk moeten zijn aan de machthebbers dat hun daden crimineel waren, zelfs al was dat wettelijk niet het geval. Sterker nog, het feit dat de Nazi’s uitgebreide pogingen hebben gedaan om hun wandaden te verbergen (door bijv. lichamen te verbranden en te verbergen) bewijst dat zij zich bewust waren van de criminaliteit van hun daden. Daarom was deze wet niet in strijd met natuurrecht of andere rechtsbeginselen.

Wat zegt de verdediging?

Eichmann beroept zich op het feit dat al zijn daden in overeenstemming waren met de bevelen van zijn leidinggevenden. Door zijn training als SS’er was er bij hem ingedramd dat blinde gehoorzaamheid essentieel was. Zijn leiders waren zijn meerdere op alle denkbare gebieden en hij diende ze daarom op alles blind te vertrouwen. Eichmanns advocaat geeft een bijzondere bespiegeling over vertrouwen in de staat en wijsheid achteraf. Volgens hem is vertrouwen in de leiders het basisprincipe van alle staten. Het is louter afhankelijk van het succes van de politiek of dit vertrouwen wordt beloond of bestraft. Als de politiek faalt, dan worden de vertrouwelingen gestraft door de overwinnaar. De daad die faalt, wordt een misdaad. De daad die slaagt, wordt geheiligd.

De rechtbank overweegt in eerste instantie dat de wet voorziet in strafvermindering onder bepaalde voorwaarden. Een van die voorwaarden is inderdaad dat de daden zijn verricht als uitvoering van een bevel. Daarbij is wel belangrijk dat de dader zijn best heeft gedaan om de ernstige gevolgen van zijn daden zo veel mogelijk te verzachten. Zelfs in dat geval kan de straf niet lager worden gemaakt dan 10 jaar gevangenisstraf.

Uiteindelijk zou deze verdediging Eichmann niet baten. Volgens de rechtbank was het hem altijd al duidelijk geweest dat het uitvoeren van de bevelen uiterst crimineel was. Ook het feit dat het Eichmann zoveel moeite kostte om dit überhaupt toe te geven, geeft de rechtbank aanleiding om hem geen strafvermindering te geven. Hij sterft aan de galg op 31 mei 1962.

1. Waar gaat het hoofdstuk over?

Een van de hoofddoelen van het rechtssysteem is het geweldloos en eerlijk beslechten van conflicten in de samenleving. Dit hoofdstuk gaat over de maatstaven van een eerlijk proces. De rechter wordt lang niet altijd bij een conflict betrokken, ook buitengerechtelijke procedures zijn belangrijk. Een juridisch proces is een rechtsgeding tussen partijen waarin een onafhankelijke rechter een beslissing neemt. Deze rechter hoeft niet door de overheid aangesteld te zijn. Er zijn bijvoorbeeld ook arbiters in arbitrageprocedures. Ook voor dergelijke procedures gelden de vereisten van een eerlijk proces.

2. Welke andere oplossingen zijn er naast de rechter?

In een ingewikkelde maatschappij komen nou eenmaal veel conflicten voor. Theoretisch vallen veel van die conflicten in een juridisch kader, maar toch worden de meeste niet via juridische procedures afgehandeld. Dat heeft verschillende redenen. Vaak is er bijvoorbeeld geen kennis bij de partijen over welke wegen ze kunnen bewandelen. Daarnaast zien veel mensen de rechtsgang als een nogal zware oplossing en kiezen ze liever voor andere oplossingen. Men kiest liever voor een beroep op fatsoen en sociale regels dan voor een beroep op de rechter. Sommige situaties zijn voor burgers echter ernstig genoeg om toch rechtshulp in te roepen.

2.1 Wie biedt rechtshulp?

De advocaat is de meest bekende juridische hulpverlener. Daarnaast bestaan tegenwoordig veel andere hulpverlenende instanties zoals Bureaus voor Rechtsbijstandsvoorziening, Sociaal Raadslieden en rechtswinkels. Ook rechtsbijstandverzekeringen dragen bij aan de beschikbaarheid van rechtshulp. Rechtshulpverleners spelen een belangrijke poortwachtersrol om te bepalen of het conflict juridische vervolgstappen moet krijgen of juist niet.

2.2 Wat zijn de drempels voor rechtshulp?

De rechtzoekende ervaart een aantal drempels voordat hij rechtshulp kan krijgen. Zo hangt er vaak een kostenplaatje aan, bijvoorbeeld voor de advocaat. Soms bestaat er ook maar een kleine kans op winst van een procedure. Ook sociale kosten spelen een rol. Een procedure heeft vaak schadelijke gevolgen voor de persoonlijke of zakelijke relatie tussen de partijen. Het dreigen met een rechtszaak door het sturen van een brief kan soms al genoeg zijn om de wederpartij opener te laten staan voor onderhandelingen. Zo kan de procedure uitlopen op een schikking waar beide partijen zich in kunnen vinden.

2.3 Welke andere instanties spelen een rol?

Er kleven veel nadelen aan rechterlijke procedures. Denk aan bureaucratie, beschadigde relaties en financiële kosten. In veel gevallen leggen burgers hun conflicten voor aan andere instanties dan de rechter. In bepaalde sectoren, zoals de bouw en de vervoerssector, komen partijen doorgaans vooraf overeen aan welke instanties een eventueel conflict wordt voorgelegd. Dat is vaak arbitrage, die is geregeld in Boek 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Een panel van deskundigen geeft dan een bindend oordeel over het conflict op basis van de ‘redelijkheid en billijkheid’.

Naast arbitrage bestaan er meerdere buitengerechtelijke instanties die klachten en geschillen behandelen. Die heten vaak klachten- en geschillencommissies. Deze komen voor bij de politie, gezondheidszorg, reisbureaus, nutsbedrijven en vele andere sectoren. In vergelijking met andere landen kent Nederland veel van dit soort ‘informele’ geschiloplossing.

2.4 Hoe goed werkt de informele rechtscultuur?

In de laatste tien jaar is veel aandacht besteed aan de kwaliteit van de buitengerechtelijke procedures voor klachten- en geschillenbeslechting. In de literatuur zijn ‘beginselen voor behoorlijke klachtenbehandeling’ ontwikkeld, die leentjebuur spelen bij de beginselen voor een eerlijk proces zoals die gelden voor de rechtspraak. Enkele van die beginselen zijn hoor en wederhoor, onafhankelijkheid en partijdigheid.

3. Wat is het verschil tussen een accusatoir en een inquisitoir proces?

Er bestaat een belangrijk onderscheid tussen het accusatoir en het inquisitoir proces. Het accusatoir proces heeft het woord ‘aanklagen’ in zich, terwijl inquisitoir vooral gericht is op ‘onderzoek’. Dit is bepalend voor het inhoudelijke verschil tussen deze processen.

Het accusatoire proces kent als basisbeginsel de gelijkwaardigheid van partijen. De rechter speelt een lijdelijke rol en de partijen mogen zelf bepalen hoe zij het proces voeren. Dat betekent ook dat de rechter niet verder kijkt dan naar wat de partijen hem voorleggen als bewijs en argumentatie.

Het inquisitoire proces wordt getypeerd door onderschikking. De partijen zijn niet gelijkwaardig. Vroeger ging dat heel ver, de onderzochte partij had bijna geen rechten (denk aan de Spaanse Inquisitie). Tegenwoordig is dat genuanceerder, maar bij een strafproces kan een verdachte nog steeds worden gefouilleerd en zijn vrijheid worden ontnomen. De eindfase van het strafproces is dan weer meer accusatoir, door de behandeling van de zaak door de rechter op een openbare zitting met hulp van een advocaat.

4. Waar is het procesrecht geregeld?

De basisbeginselen van het procesrecht zijn zowel in onze Grondwet (art. 17,18, 117 en 121) als in mensenrechtenverdragen (art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR) te vinden. Specifiekere regelingen staan in ons Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en ons Wetboek van Strafvordering. Ook de Wet op de Rechterlijke Organisatie en de Algemene wet bestuursrecht zijn van belang.

5. Welke rol spelen mensenrechtenverdragen?

Voor ons procesrecht zijn vooral art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR van belang. Hierin staan vrij specifieke eisen, zoals de openbaarheid van de terechtzitting, de onschuldpresumptie, termijnen en toegang tot tolken en vertalers.

5.1 Op welke procedures zijn de verdragen van toepassing?

Art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR gelden niet voor alle nationale procedures. Zo is art. 6 EVRM alleen van toepassing op twee soorten procedures. Allereerst in het geval dat de procedure erop gericht is om vast te stellen wat iemands burgerlijke rechten en verplichtingen zijn. Ten tweede als het rechtsgeding dient ter vaststelling van de gegrondheid van een tegen een burger ingestelde strafvervolging.

5.1.1 Welke procedures gaan over burgerlijke rechten en verplichtingen?

Onder art. 6 EVRM vallen in ieder geval alle nationale privaatrechtelijke rechtsgedingen. Ook bestuursrechtelijke en tuchtrechtelijke procedures kunnen eronder vallen, als er maar een burgerlijk recht of verplichting bij betrokken is. Volgens het Europese Hof voor de rechten van de mens is art. 6 EVRM ook van toepassing op het gebied van de sociale zekerheid.

5.1.2 Welke procedures gaan over strafrechtelijke vervolging?

Procedures die volgens nationaal recht als een strafrechtelijke procedure gelden, vallen altijd onder art. 6 EVRM. Dit artikel kan ook op andere dan strafrechtelijke procedures van toepassing zijn. Het gaat erom of de procedure materieel een strafvervolging inhoudt, dus dat kan ook een bestuursrechtelijke procedure zijn. Zo vallen Nederlandse verkeersovertredingen, in de zin van de zogeheten Wet Mulder, ook onder het artikel. Volgens de jurisprudentie van het Europese Hof (Öztürk-arrest) wordt beoordeeld of er sprake is van een strafvervolging aan de hand van:

1. de plaats van de wettelijke regeling binnen het nationale recht van de vervolgende staat. Is de regeling naar nationaal recht expliciet strafrechtelijk? Of juist niet?;

2. de aard van de overtreding. Heeft de overtreding alleen betrekking op een bepaalde groep, zoals bij tuchtrecht? Of geldt de overtreding voor alle burgers? Alleen in het laatste geval is er sprake van strafvervolging;

3. de aard van de straf die op de gedraging staat. Vooral het doel van de straf is belangrijk, is deze strafrechtelijk (is het doel afschrikking of bestraffing)?

5.2 Vanaf welk punt biedt art. 6 EVRM rechtsbescherming?

De meeste privaatrechtelijke geschillen beginnen door de zaak voor de rechter te leggen. Soms is art. 6 EVRM al eerder in het proces van toepassing. Bij strafvervolging geldt bijvoorbeeld het materiële criterium dat het artikel van toepassing is, zodra iemands positie als vrije burger op ernstige wijze wordt aangetast door maatregelen waaruit blijkt dat hij strafrechtelijk vervolgd wordt. Zo geldt art. 6 EVRM soms ook al tijdens het strafrechtelijk vooronderzoek, bijvoorbeeld bij inverzekeringstelling.

6. Wat zijn de minimumeisen voor een behoorlijk rechtsgeding?

Uit art. 6 EVRM, art. 14 IVBPR en nationaal recht vloeit een aantal minimumvereisten voor een behoorlijk rechtsgeding voort. Deze vereisten zijn: toegang tot de rechter, recht op rechtsbijstand, openbaarheid van rechtspraak, interne openbaarheid, onafhankelijkheid van de rechter, onpartijdigheid van de rechter, equality of arms, afdoening binnen redelijke termijn en motivering van de uitspraak. De minimumvereisten voor een eerlijk proces volgens de mensenrechtenverdragen worden hieronder kort een voor een behandeld.

1. Toegang tot de rechter. Iedere burger heeft het recht om een geschil in de zin van art. 6 EVRM voor te leggen aan een rechterlijke instantie. Dit is ook neergelegd in art. 17 Gw. De overheid heeft een actieve verplichting om dit mogelijk te maken voor alle burgers. Het is niet genoeg om alleen instanties in het leven te roepen;

2. Recht op rechtsbijstand. Toegang tot de rechter is alleen zinvol als iedere burger daar ook effectief van gebruik kan maken door zich bij te laten staan door een advocaat. Dit geldt niet alleen tijdens het proces maar ook ervoor, zoals tijdens voorarrest. Dit is ook opgenomen in de Wet op de Rechtsbijstand.

3. Openbaarheid van de rechtspraak. In de zaak Pretto e.a. tegen Italië heeft het Europees Hof dit belang bevestigd. Het is belangrijk dat het vertrouwen in de rechtspraak wordt bevorderd door deze zichtbaar te maken en te houden. Ook onze Grondwet eist dat rechtszaken openbaar zijn, zie art. 121 Gw. Voor bestuursrechtelijke zaken geldt dit ook, blijkens art. 8:62 Awb. Er zijn uitzonderingen mogelijk op de eis van openbare zittingen. Uitspraken dienen echter ten alle tijden openbaar te zijn.

4. Interne openbaarheid. Voor beide partijen dienen alle relevante stukken toegankelijk te zijn. Ook verklaringen van getuigen en deskundigen vallen hieronder, zoals bleek uit de zaak Feldbrugge tegen Nederland. In beginsel dienen hun verklaringen ook in het openbaar te worden afgelegd. In civiele procedures spreekt deze eis voor zich, in strafprocedures is het ingewikkelder. Het belang van de waarheidsvinding conflicteert nog wel eens met het belang van openbaarheid. Daarom bestaan hierop tijdens het vooronderzoek bepaalde uitzonderingen, zoals in art. 30 Sv.

5. Onafhankelijkheid van de rechter. Een van de Nederlandse waarborgen voor onafhankelijkheid is het benoemen van rechters voor het leven, bepaald in art. 11 Gw. Zo kan de staat niet willekeurig rechters ontslaan. Rechters dienen ook de schijn van afhankelijkheid en partijdigheid te vermijden.

6. Onpartijdigheid van de rechter. Deze eis ligt in het verlengde van het vereiste van onafhankelijkheid. Hiermee wordt gedoeld op het subjectieve perspectief van de rechter. Hij mag niet vooringenomen zijn en hij dient de schijn van partijdigheid te vermijden. Art. 6 lid 2 EVRM geeft hierbij nog een belangrijke aanvulling: de onschuldpresumptie. Iedereen tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt geacht onschuldig te zijn tot het tegendeel bewezen is.

7. Equality of arms. Deze uitwerking van het gelijkheidsbeginsel is een van de belangrijkste beginselen. Procederende partijen hebben dezelfde rechten en plichten. Nadere details zijn opgenomen in art. 6 lid 3 EVRM. Het beginsel is belangrijk voor zowel civiele als strafrechtelijke procedures. Tussen de officier van justitie en de verdachte in het strafproces is dit evenwel een lastig principe en gelden enkele uitzonderingen. Bij het verhoor van getuigen tijdens een politieverhoor is de verdachte zelden aanwezig, terwijl hier vaak belangrijke informatie wordt geven. Dit lijkt in strijd te zijn met het EVRM. Naar aanleiding van het Salduz tegen Turkije-arrest dient de verdachte ook al vanaf het eerste verhoor door de politie recht te hebben op bijstand van een advocaat. Een Nederlands wetsvoorstel ter invoering hiervan is momenteel (oktober 2016) in behandeling bij de Eerste Kamer. Tot slot hebben verdachten ook het belangrijke recht persoonlijk door de rechter te worden gehoord, desnoods met hulp van een tolk.

8. Afdoening binnen een redelijke termijn. Het is belangrijk dat processen niet te lang duren. Dit scheelt veel onzekerheid en kosten. Per soort procedure gelden verschillende termijnen. Richtlijn is dat de termijn redelijk moet zijn. Een redelijke termijn is volgens het Europese Hof, zo bleek uit het Frydlander tegen Frankrijk-arrest, afhankelijk van de complexiteit van de zaak, het gedrag van de partijen en de ernst van de zaak.

9. Motivering van de uitspraak. Volgens art. 121 Gw dient het vonnis de gronden te vermelden waar het op rust.

7.1 Wat typeert het civiele proces?

Inde meeste landen zijn civiele processen accusatoir. In het civiele recht is namelijk het uitgangspunt van de autonomie en gelijkheid van partijen belangrijk. Dit geldt voor zowel arbitrage als normale rechtspraak. De rechter is hierin grotendeels lijdelijk, de partijen sturen het proces zelf. Wel kan de rechter in de procedure ingrijpen als dat ambtshalve nodig is. Zo kan hij bevelen aan de partijen om te proberen tot een schikking te komen (art. 131 Rv). Om de gelijkwaardigheid van de partijen te waarborgen, is vertegenwoordiging door een advocaat van elke partij in beginsel verplicht.

7.2 Wat typeert het strafproces?

Het Nederlandse strafproces is, anders dan het Angelsaksische, grotendeels inquisitoir. De rechter heeft een actieve rol. De partijen zijn ook niet gelijkwaardig. De officier van justitie is eigenlijk de leider van het proces, zeker in de onderzoeksfase voor de terechtzitting. De officier kan ook besluiten de zaak niet langer te vervolgen (seponeren). Zodra de zaak op de terechtzitting is gebracht, neemt de rechter min of meer de leiding over. Lang niet alle zaken worden door een meervoudige kamer berecht. Er is ook een enkelvoudige politierechter en een kantonrechter.

De wederpartij in het strafproces is de verdachte. Hij is voorwerp van onderzoek. Omdat we in Nederland een inquisitoir strafproces hebben en mensenrechtenverdragen doorgaans uitgaan van een accusatoir strafproces, is Nederlands strafrecht op sommige vlakken (bijna) in strijd met internationaal recht. Op grond van art. 54 Sv kan een verdachte bijvoorbeeld aangehouden worden voor verhoor, zonder dat een advocaat daarbij aanwezig is. Deze leemte in onze wetgeving wordt naar verwachting binnenkort geheeld met een nieuwe wet, waarin het recht van de verdachte op bijstand van een advocaat wordt geregeld.

Het Nederlandse strafproces is het beste als ‘gematigd accusatoir’ te typeren. Het wettelijk zwijgrecht van de verdachte ex. art. 19 Sv en zijn recht op vrij verkeer met een raadsman (art. 50 lid 4 Sv) zijn bijvoorbeeld accusatoir, terwijl de opsporingsbevoegdheden van het openbaar ministerie dan weer sterk inquisitoir zijn. Zo kan de officier van justitie de vrijheid van de verdachte ontnemen door hem in verzekering te stellen (art. 57 Sv), door hem voor maximaal 104 dagen in voorlopige hechtenis te nemen (art. 64 en 66 Sv), maar ook door hem te fouilleren (art. 56 lid 1 Sv). Zoals eerder gezegd, is de beginfase van het Nederlands strafproces meer inquisitoir van aard en de eindfase meer accusatoir.

7.3 Wat typeert het bestuursproces?

Processen tussen burgers en overheid zijn lang afgehandeld door middel van administratief beroep. Dat is een voorziening bij een hoger overheidsorgaan dan het orgaan dat partij is bij het geschil. Als men daar niet uitkomt, is beroep bij een bestuursrechter mogelijk. De regeling van administratief beroep voldoet niet aan de eisen van art. 6 lid 1 EVRM omdat er geen sprake is van een onafhankelijke rechter. Daarom wordt gestreefd naar een ander systeem.

Het bestuursproces is moeilijk te plaatsen in de categorieën inquisitoir of accusatoir. Er is geen sprake van gelijkwaardigheid, want de overheid is doorgaans een veel grotere en sterkere partij dan de burger. Daarom heeft de rechter in dit proces een veel actievere rol. Hij dient te proberen achter de materiële waarheid te komen en hij hoeft onweersproken beweringen niet als waarheid te accepteren.

Vanaf 1879 verzet het bestuur van ‘geneeskundig gesticht voor krankzinnigen Meerenberg’ zich tegen een bij koninklijk besluit opgelegde verplichting een patiëntenregister bij te houden. Meerenberg is in die tijd een moderne psychiatrische kliniek, niet langer eenzijdig gericht op het wegbergen van geesteszieken, maar ook op hun behandeling en genezing. Verblijven in Meerenberg was een kostbare aangelegenheid; alleen de adel en gegoede burgerij kon zich dat veroorloven. Voor juist deze mensen was het patiëntenregister stigmatiserend.

Men wilde niet dat anderen wisten wie er in het dolhuis had verbleven. De regeling verplichtte bepaalde openbare instellingen personenregisters bij te houden en via de bemiddeling van gemeentebesturen regelmatig toe te sturen aan de commissaris van de koningin. Het bestuur van Meerenberg legt geen patiëntenregistratie aan en houdt – in weerwil van het besluit – evenmin aantekening van het ‘va et vient’ in de inrichting. Meerenberg moet voor de kantonrechter komen, die vaststelt dat het bestuur de voorschriften van het Registratiebesluit 1877 heeft overtreden, maar dat het bestuur geen boete kan worden opgelegd onder de Blanketwet. Die wet stelt in het algemeen straf op het overtreden van bepalingen van algemene maatregelingen van bestuur, of ze n in delegatie zijn vastgesteld of niet. De kantonrechter stelt dat het Registratiebesluit van 1877 geen algemene maatregel van bestuur is, maar een interne overheidsinstructie met voorschriften van administratieve aard waar alleen bepaalde personen binnen de overheidsorganisatie zijn gebonden. Het besluit heeft geen externe werking; geen binding voor burgers. De bestuurders van Meerenberg zijn dus wel in overtreding, maar kunnen geen boete worden opgelegd.

De Hoge Raad stelt vast dat de Blanketwet noch enige andere wet precies duidelijk maakt wat precies onder een algemene maatregel van bestuur moet worden verstaan, waardoor het niet duidelijk is welke onderwerpen wel en niet bij een algemene maatregel van bestuur mogen worden geregeld. Deze vraag kan alleen worden beantwoord door te kijken naar het stelsel van de Grondwet, die in 1884 een nauwkeurig onderscheid aanlegt tussen de bevoegdheid van de wetgever en die van de Koning; de Koning wordt geen algemene zelfstandige wetgevende bevoegdheid toegekend en dat betekent dat als de Koning een algemene maatregel van bestuur wil vaststellen, dat alleen kan als de formele wetgever de Koning via delegatie de bevoegdheid heeft toegekend dat onderwerp te regelen.

Het Meerenberg-arrest vormt een principiële uitdrukking van de rechtsstatelijkheid van ons constitutionele bestel. Onder de Grondwet van 1848 heeft het bestuur (Koning) in de ogen van de Raad alleen afgeleide macht, geen eigen, boven-grondwettelijke macht. Regelgevingsbevoegdheid mag worden doorgegeven aan het bestuur (delegatie), maar het bestuur kan niet zonder een mandaat van volksvertegenwoordiging zelfstandig burgers binden. Het arrest leverde ons ook het materiële wetsbegrip op; burgers kunnen worden gebonden door ‘wetten’ van de wetgever in formele zin, en door algemene regels afkomstig van bestuur. In de grondwetsherziening van 1887 werd bepaald dat de Koning onder de Grondwet algemene maatregelen van bestuur kan vaststellen, maar dat bepalingen door straffen te handhaven in die maatregelen niet worden gemaakt dan krachtens de wet.