Samenvatting bij de 7e druk (2013) Van personenvennootschappen van Mohr

Hoofdstuk 1 Introductie

1.1 Bondige omschrijving van de inhoud

De personenvennootschap (geregeld in boek 7a BW) is een samenwerkingsverband met een zekere mate van juridische identiteit, variërend van een stille maatschap, tot grote openbare vennootschappen van vrije beroepsoefenaars die een sterk institutioneel karakter hebben. De rechtshandeling waarbij de vennootschap wordt aangegaan is een wederkerige overeenkomst. Bij de vennootschap kan deze rechtshandeling worden aangegaan door een (in beginsel duurzame) samenwerking van twee of meer partijen, op basis van inbreng door elk van hen om langs die weg vermogensrechtelijke voordeel te behalen.

Zie voor een opsomming van de materiële kenmerken van de vennootschap: art. 7A: 1655 BW. De wettelijke bepalingen in het vennootschapsstramien zijn bijna allen regelend van aard. Afhankelijk van hun persoonlijke geaardheid, het terrein waarop zij werkzaam zijn, de omvang en hechtheid en het kader en doel maken de vennootschappen gebruik van deze vrijheid.

De vennootschap is de rechtsvorm waarin vooral beoefenaars van vrije beroepen samenwerken en waarin bedrijfsuitoefening op betrekkelijke kleine schaal plaatsvindt. Ook rechtspersonen maken gebruik van deze rechtsvorm (met name op grond van fiscale overwegingen). Een vennootschapsverband dat gericht is op deelneming aan het economisch verkeer door het uitoefenen van ‘bedrijfsactiviteiten’ kan worden beschouwd als de rechtsvorm van een onderneming. Ziet men de ondermeng meer als een organisatorisch verband waarin ook de belangen van anderen dienen te worden meegenomen, dan omvat de vennootschappelijke rechtsbetrekking strikt genomen niet uitsluitend de onderlinge verhouding tussen de deelnemenede vennoten.

Indien de vennoten naar buiten treden onder een gemeenschappelijke naam treedt er een zeker extern effect op. Alhoewel de vennootschappen geen rechtspersoon zijn worden ze door het maatschappelijk verkeer en de jurisprudentie tot op zekere hoogte gezien als een op zichzelf staande eenheid met een zekere mate van eigen identiteit.

De vennoten treden persoonlijk als ondernemer op, zij personifiëren de onderneming, iedere vennoot heeft vanuit fiscaal perspectief zijn ‘eigen’ bedrijf.

De huidige wetgeving met betrekking tot personenvennootschappen is verspreid geregeld in titel 9 van boek 7A BW en de titel 3 van boek 1 WvK.

1.2 De vennootschap als rechtsbetrekking

Personenvennootschappen zijn geen rechtspersonen, anders dan een BV of NV zijn vennootschappen lastiger te kwalificeren. Je hebt de stille maatschap van vader en zoon maar ook grootschalige samenwerkingsverbanden van advocaten en accountants.

Art. 7A:1655 BW bevat de materiele kenmerken van de overeenkomst van vennootschap. Het begrip overeenkomst staat centraal, het is een overeenkomst of vind zijn grondslag daarin. Bij de overeenkomst van vennootschap ligt de zaak iets anders dan bij een gewone wederkerige overeenkomst. De vennoot brengt iets in met het oog op de inbreng van de ander, maar partijen staat daarbij niet een eenmalige of herhaalde ruil voor ogen maar een bundeling van hetgeen over en weer wordt toegezegd. Zij ruilen niet: zij ‘brengen’ iets ‘in’.

De samenwerking der deelgenoten, die de schakel vormt tussen inbreng en voordeel, tussen goederenrecht en verbintenissenrecht, komt in de wettelijke omschrijving mar weinig duidelijk tot zijn recht. De vennootschap is in essentie een samenwerkingsovereenkomst.

Mohr omschrijft de vennootschap enigszins anders dan de wet dat doet: ‘de vennootschap is de rechtsbetrekking die ontstaat tussen twee of meer personen, wanneer zij zich bij overeenkomst verplichten om ieder iets in te brengen met het oogmerk om daarmee in onderlinge samenwerking een onderling te verdelen voordeel te behalen.

Het woord vennootschap duidt niet zozeer op de rechtshandeling waaruit de relatie voortkomt, maar op de rechtsbetrekking zelf die daarmee tot stand wordt gebracht.

1.3 De vennootschap de rechtsvorm van een onderneming

Als vuistregel wordt in de praktijk gebruik gemaakt van een vennootschap in geval van een kleine onderneming (< 5 werknemers en omzet < 250.000 euro) of in geval van een hele grote onderneming (omzet > 50 miljoen).

Een vennootschapsverband dat gericht is op min of meer duurzame deelneming aan het economisch verkeer door het uitoefenen van wat men zou kunnen aanduiden als ‘bedrijfsactiviteiten’ kan worden beschouwd als de rechtsvorm van een onderneming.

In het kader van de rechtsbetrekkingen staan de samenwerkende individuele vennoten centraal, maar de rechtsbetrekking heeft niet uitsluitend betekenis op de vennoten onderling, ook de verhouding tot derden wordt erdoor beïnvloed.

Door het naar buiten treden onder een gemeenschappelijke naam treedt er een zeker extern effect op. Zoals eerder genoemd is er in der loop der tijd (door maatschappelijk verkeer/ jurisprudentie/ doctrine) steeds meer de opvatting dat met name het optreden onder een noemer in vennootschapsverband de rechtspersoonlijkheid daarvan tot een juridische realiteit maakt. De vennoten treden persoonlijk als ondernemers op, zij personifiëren de onderneming.

1.4 De grondlijnen van de ontwerpen voor een nieuwe titel 7.13 BW

Het is de bedoeling dat het WvK verdwijnt en dat de regelgeving zal worden samengebracht in de titel 13 van boek 7 BW.

Herhaalde pogingen zijn er gedaan om dit vorm te geven

- Het ontwerp Van der Grinten (1972)

Dit ontwerp kent drie afdelingen: een grote afdeling (algemene bepalingen) van 20 artikelen en twee kleine afdelingen (Vennootschap onder firma, Commanditaire vennootschap) van vier en drie artikelen. In dit ontwerp worden vier categorieën onderscheiden: de stille vennootschap (beroep of bedrijf), de openbare maatschap (beroep), de vennootschap onder firma (bedrijf) en de commanditaire vennootschap (bedrijf).

- Het ontwerp Maeijer (tweede helft jaren 90)

Dit ontwerp kent acht afdelingen met 37 artikelen. Het onderscheid tussen beroep en bedrijf verdwijnt als criterium ter onderscheiding van verschillende soorten vennootschap. Vennootschappen zijn openbaar of stil. Onderscheid tussen openbare maatschappen van beroepsbeoefenaren en vof waarin een bedrijf wordt uitgeoefend komt te vervallen. Alle openbare vennootschappen zijn de vennoten hoofdelijk aansprakelijk. Voor de overeenkomst van opdracht geldt een bijzondere aansprakelijkheidsregeling. Openbare vennootschappen kunnen er voor kiezen om rechtspersoon te zijn (indien ze formele vereisten vervullen).

Dit ontwerp kent vijf soorten vennootschappen: de maatschap, de openbare vennootschap, de OVR, de commanditaire vennootschap en de CVR. Het ontwerp kent een aantal zeer welkome vernieuwingen: in geval van dood, ondercuratelestelling en faillissement wordt de vennootschap niet meer gelijk ontbonden, ten tijde van uittreden bestaande schulden komen voor rekening van de vennootschap (vennoot is wel extern aansprakelijk) en de rechter kan de vennootschap partieel ontbinden op grond van gewichtige of andere in de overeenkomst vermelde redenen. Beide wetsvoorstellen zijn in 2011 door de regering ingetrokken, hoe het verder moet met nieuwe titel 7.13 BW zal de toekomst leren.

Hoofdstuk 2 Onderlinge vennootschapsverhoudingen

2.1 Bondige omschrijving van de inhoud

De volgende elementen zijn bepalend voor de onderlinge rechtsverhouding tussen de vennoten: de overeenkomst, de samenwerking, de inbreng, de gemeenschap, het voordeel en de wijze van de verdeling daarvan.

Vennoten brengen een samenwerkingsverband tot stand, daardoor is toepassing van het overeenkomstenrecht niet altijd mogelijk. Een enkele partijafspraak is voldoende voor het aangaan van een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.

De samenwerking staat centraal, de rechtsverhouding heeft een hoogst persoonlijk karakter en dient zijn rechtsgrondslag te hebben in de affectio societatis.

Partijen dienen samen te werken op voet van gelijkheid, zonder hiërarchische verhoudingen.

Samenwerking kan zowel duurzaam als incidenteel van aard zijn.

Het staat de individuele vennoot niet vrij om zijn positie aan derde over te dragen. De persoonlijke verbondenheid brengt mee dat het wegvallen van een der vennoten tot verstrekkende gevolgen leidt voor de rechtsbetrekking.

Indien een van de vennoten door dood, faillissement, curatele, overmacht of wanprestatie uitvalt zal dit in beginsel het einde van de vennootschap betekenen. Andere vennoten kunnen wel op nieuw beginnen of de draad weer oppakken.

Uitgangspunt van de wettelijk regeling is dat voor de bestuursbesluiten unanimiteit vereist is, bij het vetorecht moet wel rekening worden gehouden met de redelijkheid en billijkheid.

Deze unanimiteit kan de slagvaardigheid in de weg staan. Daarom wordt er onderscheid gemaakt tussen ‘beheren’ en ‘beschikken’.

Beheershandelingen: zowel feitelijke en juridische handelingen die vallen binnen de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap. Iedere vennoot is hiertoe in beginsel bevoegd

Beschikkingshandelingen: alle handelingen die niet onder beheershandelingen vallen. Hiertoe is de vennoot slechts bevoegd als hem die bevoegdheid is verleend bij een door de vennoten gezamenlijk genomen eenstemmig besluit.

De grens tussen beide zal afhangen van de aard en omvang van de betrokken vennootschap. Los hiervan zijn de vennoten vrij om het bestuur anders te regelen, door bijvoorbeeld een taakverdeling. Vennoten zijn jegens elkaar gehouden zich als goed vennoot te gedragen en jaarlijks rekening en verantwoording af te leggen, ze zijn gehouden tot vergoeding van de schade welke door hun schuld is toegebracht.

Iedere vennoot is gehouden in de vennootschap iets in te brengen, dit kan zijn geld, goederen, genot van goederen en arbeid (art. 7A: 1662 BW). Ook immateriële activa kan worden ingebracht. Inbreng van iets betekend dat het voor de duur van de vennootschap aan de gezamenlijke vennoten ter beschikking wordt gesteld als middel om het vennootschapsdoel te dienen. Inbreng wordt bij beëindiging geretourneerd.

Bij de inbreng van arbeid geldt een non-concurrentieverplichting op grond van de redelijkheid en billijkheid.

Naast overdracht van de juridische gerechtigdheid van het ingebrachte goed kan ook alleen worden volstaan met inbreng van het genot daarvan. Naast wat is ingebracht behoort tot het vermogen ook al hetgeen de vennoten gedurende het bestaan van de vennootschap, in het kader van de samenwerking verwerven. Het genot, beheer en onderhoud berust bij de vennoten.

Van gemeenschappelijk voordeel wordt gesproken in alle gevalleen waarin partijen er door hun samenwerking beter of minder slecht voor staan dan wanneer zijn niet hadden samengewerkt. Hieronder valt de winst maar ook vermindering van het verlies en besparing van de kosten. Het nagestreefde voordeel dient vermogensrechtelijk van aard te zijn.

De winst moest gemeenschappelijk zijn. Er kunnen afspraken worden gemaakt over de verdeling.

2.3 De overeenkomst

Bij toepassing van de algemene bepalingen van het overeenkomstenrecht zal men zich steeds dienen af te vragen of deze wel zijn afgestemd op het bijzondere karakter van de vennootschapsovereenkomst. In het arrest NJ 1949, 358 oordeelde de HR dat de regeling met betrekking tot ontbinding van overeenkomsten bij wanprestatie geen toepassing kon vinden, omdat in het kader van een vennootschapsrelatie de belangen van verdere vennoten en ook derden daartoe een beletsel vormen.

Het aangaan van een vennootschap is niet aan vormvereiste gebonden, vaak leggen ze het wel vast voor de duidelijkheid en soms komt het voor dat ze samenwerking in vennootschapsvorm zonder dat ze het zich zelf bewust zijn.

De vennootschapsrelatie wordt aangegaan intuitu personae, met het oog op de personen van de medecontractanten. Mogelijke complicaties dienen te worden opgelost in onderling overleg en met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid. Indien er sprake is van onvoorziene omstandigheden is er de mogelijkheid dat de rechter wijzigingen in de overeenkomst aanbrengt of geheel/gedeeltelijk ontbindt. Het is raadzaam om een geschillenregeling op te nemen, dat indien de vennoten er niet uitkomen ze zich neerleggen bij een door derden daaromtrent bindend advies.

2.4 Samenwerkingsverband

2.4.1 Affectio societatis

De samenwerking (duurzaam of incidenteel) vindt zijn grondslag in de affectio societatis. Partijen moeten bij het sluiten van de overeenkomst de bedoeling hebben om onderling op voet van gelijkheid samen te werken (gelijkheid is een heel belangrijk criterium).

De praktische werkzaamheden zullen in de regel worden uitgevoerd door de vennoten die hun arbeid hebben ingebracht. De besluitvorming vindt plaatst door alle vennoten, de gemeenschappelijke verantwoordelijkheid wordt door alle vennoten gedeeld.

De strategie wordt dus bepaald door alle vennoten en de inbreng van arbeid is bepalend voor de vraag wie die strategie operationeel in de praktijk gaat brengen.

2.4.2 Vorming van besluiten

Uitgangspunt van de wettelijke regeling is dat voor gezamenlijke besluitvorming unanimiteit vereist is. Het vetorecht moet wel overeenkomen met de redelijkheid en billijkheid, anders kan het wanprestatie opleveren. De meerderheid kan een meerderheidsbesluit nemen met het verweer dat de vennoot die zijn veto hanteert niet handelt met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid.

Unanimiteit kan de slagvaardigheid in de weg staan. Het onderscheid tussen ‘besturen’, ‘beheren’ en ‘beschikken’ is van belang.

2.4.3 Bestuur: beschikken en beheren

Beheershandelingen: zowel feitelijke en juridische handelingen die vallen binnen de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap. Iedere vennoot is hiertoe in beginsel bevoegd. Dit ‘beheer’ wordt in de wet geregeld (7A: 1673 – 1677 BW).

Beschikkingshandelingen: al hetgeen wat niet het karakter heeft van beheer, zijn de meer ingrijpende handelingen. Hiervoor is voorafgaande instemming van de andere vennoten vereist. Van belang voor het onderscheid is dat het zeer globaal is en het sterk afhangt van de doelstelling en gang van zaken binnen de betreffende vennootschap.

Beheren (art. 7A: 1673 – 1677 BW)

Ieder der vennoot is beherend vennoot, uitgangspunt is dan ook dat de vennoten elkaar competent achten. De wetgever gaat er van uit dat de vennoten elkaar over en weer de bevoegdheid tot beheershandelingen hebben gegeven. HR NJ 1935 leer ons dat het beheer kan worden opgedragen aan derden. Beheer is niet de hoogste bevoegdheid binnen het samenwerkingsverband. Bij vennootschapsovereenkomst kan worden bepaald dat een der vennoten met uitsluiting van de anderen tot beheer bevoegd is (Gerant statutaire). Deze bevoegdheid kan niet zomaar worden ingetrokken, dit kan alleen door de rechter op grond van gewichtige redenen, of indien de vennoot het zelf wil neerleggen met toestemming van de andere vennoten. Ook is er de mogelijkheid om binnen een bestaande vennootschapsrelatie een of meer vennoten in het bijzonder met het beheer te belasten (gerants mandataires), zij ontlenen hun bevoegdheid dan aan een lastgeving welke telkens kan worden herroepen, de functie kan ook eenzijdig worden neergelegd. Ze zijn tot afzonderlijk handelen bevoegd tenzij is afgesproken dat ze slechts gezamenlijk mogen beheren.

Beschikken

De wet kent hiervoor geen bijzondere bepalingen. Voor zover de overeenkomst niet anders bepaalt dient het bevoegd handelen te berusten op gezamenlijk eenstemmigheid genomen besluiten (7A: 1679 BW). Bij het vetorecht moet rekening worden gehouden met de gedragsregels. De vraag naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid is van belang in het kader van de bespreking van de externe relaties van vennootschapen.

Om misverstanden te voorkomen is het dienstig om in de vennootschapsovereenkomst een geschillenregeling en uitstotingsregeling op te nemen. Door een zekere mate van onderlinge taakverdeling overeen te komen kunnen de vennoten de slagvaardigheid van hun organisatie bevorderen. Bij grote samenwerkingsverbanden is het beheer vaak in handen gelegd van een Raad van Bestuur.

Indien er wordt gekozen voor het meerderheidsbesluit dan legt de minderheid zich bij voorbaat neer bij het standpunt van de meerderheid, het is tevens mogelijk om de meerderheid te binden aan besluiten van de minderheid of slechts een van hen.

De besluitvorming omtrent wijzigingen van de overeenkomst zelf is slechts mogelijk met instemming van alle vennoten.

2.4.4 Interne aansprakelijkheid, verantwoording en rekening

Elke vennoot heeft de verplichting om zich naar vermogen als goed vennoot te gedragen. Indien er meerdere besturende vennoten zijn is er in beginsel sprake van een collectieve verantwoordelijkheid. De verplichting tot samenwerking brengt mee dat de vennoten tegenover elkaar rekening en verantwoording moeten afleggen ter zaken hetgeen hij voor de vennootschap heeft gedaan (in praktijk is dit 1 keer per jaar). Deze bevoegdheid wegschrijven in het contract is in uitzonderlijke gevallen mogelijk. Bij nalatigheid van het afleggen van rekening en verantwoorden kan de rekenprocedure worden toegepast. Vennoot is gehouden om de schade te vergoeden, hierbij kan rekening worden gehouden met het voordeel dat de vennootschap heeft gehad.

Doordat er een aantal bepalingen zijn geschrapt bij de verhuizing naar boek 7A BW is er een leemte ontstaan, die kan worden opgevuld door het opnemen van bepalingen in het contract. Een voorbeeld van een geschrapt artikel is: 1662 lid 2 BW, hierbij kwam de regel te vervallen die inhield dat een vennoot die zonder toestemming van zijn medevennoten gelden uit de vennootschapskas nam met onmiddellijke ingang daarover wettelijke rente verschuldigd was.

In het arrest NJ 1994,301 kwam de vraag aan de orde of een vennoot tegen een medevennoot een rechtstreekse vordering kan instellen tot verrekening van een uit de vennootschapsverhouding voortvloeiende vordering. De HR acht dit niet mogelijk omdat een stelsel dat is gebaseerd op het uitgangspunt dat de vennootschap een afgescheiden vermogen heeft dat dient als verhaalsobject voor schuldeisers van de vennootschap daarvoor geen ruimte is.

2.4.5. Jaarstukken en administratie

De administratieplicht (art. 3:15i BW) dient bij vennoten in acht te worden genomen, deze plicht omvat mede het bewaren van de boeken, bescheiden en andere gegevensdagers.

De transacties die ten name van de vennootschap en die voor rekening van de vennootschap zijn gedaan dienen te worden opgenomen.

Niet alle vennootschappen vallen, volgens Mohr, onder de letter van artikel 3:15i BW, omdat er bijvoorbeeld ook vennootschappen zijn die slechts aandelen houden.

In beginsel mag een aansprakelijke maat of vennoot de administratie inzien, aangezien hij hierdoor kan vaststellen wat zijn verplichtingen zijn. Bij een niet aansprakelijke vennoot ligt het soms anders, bijvoorbeeld bij een vennoot die werkzaam is bij een concurrerend bedrijf.

Bij kleine vennootschapen kan een bepaling die rechtstreekse inzage onthoud (alleen door middel van een accountant) bezwaarlijk zijn, zeker als je bedenkt dat uit de administratie blijkt waarvoor de vennoten rechtstreeks aansprakelijk zijn.

De staat van baten en lasten (overzicht van inkomsten en uitgaven) enerzijds en de balans (momentopname van activa en passiva) anderzijds geven enige indicatie omtrent de financiële positie van de vennootschap. De parallel tussen de financiële verslaggeving van rechtspersonen (boek 2 BW) en personenvennootschappen is vanwege de aard van de laatste en de privé aansprakelijkheid van vennoten niet zonder meer te trekken. Geldt specifiek voor de termijnen en de diepgang van de verslaglegging.

In de statuten staat doorgaans ook dat er een jaarlijkse afsluiting is van de boekhouding (ook voor de belastingaangifte van de vennoten van belang). De jaarrekening dient primair voor intern gebruik en ter bepaling van ieders aandeel in de winst, tenzij er een