Inleiding in de rechtswetenschap

HC1 Achtergronden – Wat heeft recht te maken met het moraal?

Gustav Radbruch (1878-1949)

• 5 minuten rechtsfilosofie

Natuurrecht

• Oude en rijke traditie (o.m. Cicero, Thomas van Aquino, Grotius, Finnis)
• Basisschema (sterk versimpeld): onderscheid menselijke wetten (veranderlijk naar tijd en plaats) en natuurwetten=rechtvaardigheid (onveranderlijk naar tijd en plaats)
• Lex iniusta non est lex (een onrechtvaardige wet, is geen wet)

H.L.A Hart (1907-1992)

• Zwakke plek van Hart: rechtspraak in moeilijke gevallen
  
  • Eenvoudige gevallen: relevant recht kan ‘automatisch’ worden toegepast.
  • Moeilijke gevallen: onduidelijk is wat het relevante recht precies inhoudt; rechter moet recht ‘maken’ of ’vinden’ voordat zij het kan toepassen. Bij moeilijke gevallen is geen toepasselijke regel (‘recht is onderbepaald’). Recht kan niet ‘gevonden’ worden. Daarom maakt de rechter een nieuwe regel, op grond van haar eigen rechtsbesef, en past deze vervolgens toe.

• A-morele definitie van recht is belangrijk omdat:
  
  • Beschrijvende waarde
  • Houdt discussie helder
  • Houdt discussie relatief eenvoudig

Wat zegt de (beschrijvende) rechtspositivist nu precies?

• Moraal heeft geen invloed op de totstandkoming van recht L
• Bestaand recht is altijd moreel juist L
• Bestaand recht verdient altijd gehoorzaamheid L
• Iets kan recht zijn, ongeacht de morele (on)aanvaardbaarheid ervan J

Kortom: de (beschrijvend) rechtspositivistische definitie van recht bevat geen verwijzing naar moraal of gehoorzaamheidsplicht.

Verschil recht en andere sociale normstelsels

• Overeenkomst: primaire regels: gedragsvoorschriften. Deze bestaan in hechte gemeenschappen, in complexen samenlevingen niet omdat: onzekerheid, statisch, gebrekkige handhaving dus inefficiënt
• Verschil: secundaire regels : dit zijn regels die bepalen:
  
  • Welke regels als rechtsregels gelden (herkenningsregel)
  • Wie regels mogen wijzigen en hoe (veranderingsregels)
  • Wie beslist over overtreding en handhaving van regels en hoe (berechtingsregels)

M.a.w.: recht bestaat niet alleen uit primaire regels, maar óók uit secundaire regels

Ronald Dworkin (1931-2013)

• The Model of Rules
• Aanval van Dworkin tegen Hart:
  
  • Recht bestaat niet alleen uit regels, maar ook uit rechtsbeginselen
  • Rechtsbeginselen zijn:
    • ‘vage’ standaarden
    • richtinggevend
    • de fundamentele morele waarden van de rechtsorde (in essentie, aldus Dworkin, ‘gelijke zorg en respect’)

• In moeilijke gevallen is rechter verplicht een beslissing te nemen die de best verdedigbare uitleg en weging is van rechtsbeginselen. Dit is ook de praktijk.
• De rechter maakt geen nieuw recht, maar  vindt (de beste uitleg van) bestaand recht.
• Recht en moraal kunnen dus niet gescheiden worden. Immers, rechtsbeginselen zijn fundamentele

HC2 Achtergronden – Rechterlijke rechtsvorming in de democratische rechtsstaat

Motto: Rechtspreken is kiezen

Is rechtsvorming door de rechter wel zelfsprekend?

• Democratie?
• Trias politica?
• Rechtszekerheid?
• Voldoende terzake kundig?
• Anderzijds: common law stelsels (het meeste recht is tot stand gekomen door rechtsspraak, zoals in de VS)

Waarom is rechtsvorming onvermijdelijk?

• Meerduidigheid (verschillende interpretaties) in taal.
• Wetgever kan onmogelijk alles voorzien (technologie ontwikkelt zich).

Waarom is autonome rechtsvorming toegenomen?

• G.J. Wiarda geeft als verklaring: Drie typen van rechtsvinding (1963)
  • Veranderde taakopvatting rechter
• (van Zutphense juffr. naar Lindenbaum/Cohen (beroemde uitspraak))
  • Opkomst open normen
  • Toename (beroep op) direct werkend internationaal recht

Hoe rechtsvorming?

• Interpretatiemethoden & belangenafweging.
• Interpretatiemethoden (4 keer)
  • Grammaticale interpretatie.
    • Normale taalgebruik (Van Dale).
    • Rechtszekerheid.
  • Wetshistorische interpretatie
    • Doel volgens wetgever
      • ‘Verdubbeling rechtsvindingsprobleem’ (Vranken).
    • Democratie.
  • Systematische interpretatie.
    • Betekenis bepaling afleiden uit andere bepalingen in dezelfde of andere wetten.
  • Teleologische interpretatie.
    • Doel naar huidige opvattingen, maatschappelijke/technologische/ enz. ontwikkelingen.

• Er is geen volgorde waarin geïnterpreteerd moet worden, de rechter kiest dit zelf.

• Belangenafweging:
  
  • Wanneer? (geen uitputtende opsomming)
    • Door wet vereist. Bv art. 3: 13 lid 2 BW.
    • Invulling open normen. Bv art. 6:162 BW.
    • Veel grond- en mensenrechten.
    • Onbillijke wettelijke bepaling (Van Hese/ De Schelde)

• Belangenafweging is ingewikkeld.
  • Dikwijls meer dan twee belangen
  • Incommensurabiliteit (geen gemeenschappelijke schaal om gewicht belangen vast te stellen).
• Hoe belangenafweging?
  • Gevalsvergelijking.

Heeft rechter rechtsvormende taak?

• Felle tegenstand (nog steeds):

• Scalia (Obergefell v. Hodges, 2015).
• C.A.J.M. Kortmann (Afscheidsrede, 2009).

• Maar overgrote meerderheid:

• ‘Rechtsvorming door de rechter is onvermijdelijk’ (A. Hammerstein, 2009).

Argumenten tegen:

• Rechtszekerheid
• Staatsrechtelijk legaliteitsbeginsel:

• Waar is de wettelijke grondslag?

• Niet in Grondwet. Art. 11 Wet AB (1829): ‘De rechter moet volgens de wet regt spreken: hij mag in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordelen’.

• Ondemocratisch.

• Wanneer hebben we voor het laatst op de leden van de HR kunnen stemmen?

• Grenzen zijn willekeurig (Kortmann).

• Wie bepaalt wat grenzen zijn van rechtsvorming?
• HR zélf! Hoe? Door rechtsvorming! (Von Münchhausen).

Argumenten voor:

• Grondslag: art. 81 Wet RO, jurisprudentie, doctrine.
• NB Artikel 13 Wet algemeene bepalingen: ‘De regter die weigert regt te spreken, onder voorwendsel van het stilzwijgen, de duisterheid of de onvolledigheid der wet, kan uit hoofde van regtsweigering vervolgd worden’
• Principieel:
  
  • Rechter beschermt individuele rechten en rechtsstaat tegen democratische meerderheidswil.
  • Wetten pakken soms onbillijk uit en dan is correctie wenselijk.
  • Wetgever soms te verdeeld om wenselijke wetswijzigingen door te voeren.
• Onvermijdelijk:
  
  • Rafelranden taal, wetgever kan niet alles bij wet voorzien.
• Wetgever heeft er zélf om gevraagd:
  
  • Open normen, art. 93 & 94 Grondwet.

HC3 Achtergronden –Dillema´s van gelijkheid in het recht

Dillema´s van gelijkheid

• Formele gelijkheid (gelijkheid kansen (bv. blinde kinderen zijn welkom)) of materiële gelijkheid (gelijkheid resultaat (bv. in werkelijkheid kunnen de blinde kinderen het niet volgen)?
  
  • Materiële gelijkheid: open einde (het is niet haalbaar)
• Positieve discriminatie (dit is toegestaan)
• “Dominante standaard in het recht”

Algemene wet gelijke behandeling (Awgb)

• Verbied onderscheid op allerlei gebieden (arbeid, diensten
• Direct onderscheid: betekent dat je een persoon op een andere wijze behandeld dan iemand anders op het gebied van ras, geslacht (zwangerschap, moederschap valt hier ook onder), politieke gezindheid, nationaliteit, burgerlijke staat, homoseksuele- of heterogene geaardheid, godsdienst en levensovertuiging. Later ook handicap etc.
• Indirect onderscheid: wanneer je een onderscheid door gebruik van een neutrale maatstaf (bv. taal eis). De eis is niet ernstig maar toch wordt er een deel van de mensen door buitengesloten.
• Uitzonderingen: er zijn uitzonderingen waarbij wel alleen mannen of vrouwen aangenomen mogen worden. Zie artikel 1 .

Als je vermoeden hebt van discriminatie kun je naar College voor de rechten van de mens. De rechter zal bijzonder gewicht tellen aan de beslissing van het College.

Elke keer dat er sprake is van indirect onderscheid moet je kijken of het doel legitiem was en of kijken of het middel passend en noodzakelijk was.

Legitiem doel:

• voldoende zwaarwegend dan wel beantwoordend aan werkelijke behoefte
• Geen discriminerend oogmerk

Middel:

• Passend=geschikt om doel te bereiken
• Noodzakelijk=doel kan niet bereikt worden met middel dat niet tot onderscheid leidt of dat minder bezwaarlijk is

HC4 Achtergronden – Vrijheid

Negatieve vrijheid: afwezigheid van factoren die belemmeren dat je uitvoering kunt geven aan je wil.

• fysieke obstakels (de wil is er wel maar de uitvoering wordt belemmerd)
• recht (het is strafbaar en daarom word je vrijheid beperkt)

Negatieve vrijheid als politiek ideaal heeft betrekking op domein waarbinnen de overheid geen belemmeringen mag opwerpen (‘staatsvrije ruimte’, ‘vrijheid van overheidsbemoeienis’, privé-sfeer). Juridische vertaling: het gaat om klassieke grondrechten (vrijheid van godsdienst, meningsuiting, privacy enz).

Vier vrijheidsprekende beginselen (van meest liberaal naar minst liberaal)

• Schadebeginsel (J.S. Mill)
  • Voorkomen van schade aan anderen is de enige reden van overheid om in te grijpen
  • “Iemands eigen welzijn, hetzij fysiek, hetzij moreel, is geen voldoende grond” (voor vrijheidsbeperking). Over zichzelf, over zijn eigen lichaam en geest, is het individu soeverein.”
    • Mill pleit voor omvangrijke privé-sfeer, beperkte bemoeienis van recht met leven burgers. Je moet zelf weten hoe je je leven inricht.
    • Minimale/smalle publieke moraal. De overheid voorkomt alleen schade aan andere.
• Paternalisme
  
  • Naast voorkomen van schade aan andere moet de overheid ook voorkomen dat mensen schade aan zichzelf toe brengen.
  • De overheid gedraagt zich als een vader.
• Aanstootbeginsel
  
  • Voorkomen van aanstootgevend, kwetsend gedrag
  • Bv. Godslastering
• Moralisme
  
  • Meest sterke variant van overheidsingrijpen.
  • De overheid moet mensen moreel maken (tot een goed mens).
  • Voorkomen van immoreel gedrag
  • Twee varianten:
    • Perfectionisme: overheid moet immoreel gedrag voorkomen (enkel en alleen omdat dit gedrag intrinsiek slecht is).
    • Desintegratie-these (Lord Patrick Devlin, The Enforcement of Morals, 1959)
      • Er bestaat een gedeelde (gemeenschappelijke) moraal.
      • Zonder gedeelde moraal kan de samenleving niet bestaan (moraal als het cement van de samenleving)
      • Recht moet immoreel gedrag verbieden, anders desintegratie.
      • Wat houdt de gedeelde moraal in? De gemiddelde burger (‘man in Clapman Omnibus’). Er is geen theoretische grens. Iedereen heeft verschillende morrelen.

HC5 Achtergronden – Waarom is straf gerechtvaardigd?

Straf: opzettelijke leedtoevoeging van de overheid

Moraal

• Consequentionalisme: morele juistheid van een handeling wordt bepaald door de gevolgen. (Preventieleer)
• Deontologie: morele juistheid van een handeling wordt bepaald door respect voor een categorische norm (bepaalde rechten en plichten). Er zijn nou eenmaal dingen die je niet kan maken.  (Vergeldingsleer)

Utilisme (preventieleer)

• Jeremy Bentham (1748-1832)
  • Consequentionalisme
  • Goed is datgene wat geluk voor het grootste aantal mensen teweegbrengt. Het geluk van de ene telt niet zwaarder dan het geluk van de ander. Er is geen verschil tussen hoger en lager geluk.
• Straf is daling van geluk maar omdat het goede effecten heeft voor de samenleving valt het te verdedigen.
• Leed toebrengen om meer leed te voorkomen (per saldo geluks- maximalisatie).
  
  • Speciale en generale preventie.
    • Voorkomen dat de persoon zelf niet in herhaling val (speciale).
    • Andere mensen afschrikken (generale).

• Alternatief voor straf? Dan moet je daar voor kiezen.

Vergeldingsleer

• Immanuel Kant (1724-1804)
  • Deontologie
  • Uitganspunten Kant:
    • Mens als natuurlijk én redelijk wezen.
    • Mens is gedetermineerd én heeft wilsvrijheid.
    • Hypothetische en categorische imperatieven.
      • Categorisch imperatief: behandel mensen niet als middel, maar als doel op zich (menselijke waardigheid).

• Je kijkt naar het verleden. Wat iemand heeft aangericht moet worden recht gezet. Oog om oog, tand om tand.
• Straf is vereffening. “…het onverdiende leed dat je een ander aandoet, dat doe je jezelf aan”.
• Geen straf zonder schuld (het gedaan hebben en wilsvrijheid). Je mag alleen de mensen straffen die uit vrije wil hebben gekozen om de overtreding te begaan.
• Verwijtbaar handelen: kon anders handelen én kiezen.
• Strafsoort –en maat: gelijkheidsbeginsel. “Heeft iemand gedood, dan moet hij sterven”.

Kant vs. Bentham

• Verdienste vs. preventie
  
  • Verleden vs. toekomst
  • Absoluut vs. relatief
• De schuldige vs. de (on)schuldige
  
  • Wilsvrijheid voorwaarde schuld vs. maakt niet uit
• Proportionaliteit misdaad-straf vs. zoveel straf als nodig voor preventie

Gemende leer

• Hart (1907-1992)
  • Reden voor straffen moet niet worden gezocht in wraak (vergelding). Hart is in principe voor preventieleer. Maar het nadeel is dat het vrijewilscriterium niet geldt. Dus ten aanzien van de vraag: wie straffen? Alleen de mensen die uit vrije wil hebben gekozen om een strafbaar feit te begaan.
• Strafdoel: preventie, geen vergelding
• Wie straffen? in beginsel alleen schuldigen (het gedaan hebben en wilsvrijheid)

HC6 Achtergronden – Internationaal recht als grondslag en beperking van soevereiniteit

Soevereiniteit: Soevereiniteit is hoogste gezag, d.w.z. “…dat gezag, waarvan de handelingen niet onderworpen zijn aan de rechtsmacht van een ander”. (Grotius) Dit is juridisch gezien.

Interne soevereiniteit

• De staat, m.n. de overheid, t.o.v. zijn burgers.
  • Regelgeving
  • Bestuur
  • Rechtspraak

Externe soevereiniteit

• De staat t.o.v. andere staten.
• Zonder inmenging van andere staten vorm en inhoud van de eigen rechtsorde bepalen (en eigen politieke, economische en sociale systeem kiezen).
• Internationale betrekkingen naar eigen keuze inrichten.

Soevereiniteit en internationaal recht

• Hobbes, Kennan (realisme): contradictio in terminis. Het is van twee dingen één: ofwel staten zijn soeverein, maar dan zijn zij niet gebonden aan rechtsregels, ofwel zij zijn gebonden aan rechtsregels, maar dan zijn zij niet soeverein. Internationaal recht kan nooit een vorm van recht zijn waar soevereine aan onderworpen zijn. 
• Grotius, Hart: staten zijn soeverein, maar desondanks gebonden aan natuurrecht (Grotius) of internationaal recht (Hart). Er is wel degelijk gebondenheid van soevereine staten aan internationaal recht.  Louis Henkin: 'Almost all nations observe almost all principles of international law and almost all of their obligations almost all of the time.' Natuurlijk is het zo dat er af en toe dingen gebeuren in strijd met volkenrecht maar dit zijn uitzonderingen die de regel bevestigen. De regel is dat staten zich aan hun verplichtingen houden.

Beperkingen van soevereiniteit door internationaal recht

• Universaliteit van waarden
  
  • Ius cogens
• Internationale organisaties met vergaande regelgevende en handhavingsbevoegdheden, zoals de EU.

Relativering interne soevereiniteit

• Rechtsvorming
  
  • Internationaal recht (Nederlandse situatie):
    • Art 93 Grondwet: Bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud eenieder kunnen verbinden, hebben verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt. [Directe werking mits e.i.v.]
    • Art. 94 Grondwet: Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met eenieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. [Voorrang internationaal recht –mits e.i.v- op nationaal recht].
  • Europees recht (situatie Lidstaten):
    • Van Gent en Loos: directe werking
    • Costa/ Enel: voorrang gemeenschapsrecht op nationaal recht
  • Rechtsvorming beperkt (krachtens 93/94 Gw, Van Gent en Loos, Costa/Enel):
    • Verdragen (bv EVRM, IVBPR)
    • Wetgeving internationale organisaties (bv EU)
    • Besluitvorming door internationale organisaties (bv VN Veiligheidsraad, EU)
• Rechtshandhaving
  
  • Toezichthoudende organen
  • Toezichtprocedures
    • Rapportage (bv Comité IVBPR)
    • Initiatief staten (bv EHRM)
    • Initiatief particulieren (bv EHRM)
    • Initiatief internationale organen (bv Commissie EU)

Relativering externe soevereiniteit

• Bevoegdheidsoverdracht m.b.t. internationale betrekkingen aan internationale organisaties. Bv. de EU.

Controverses

• De impact van EU-recht
  
  • 80 procent van onze wetten komt uit Europa.
• Internationaal recht als bedreiging van de nationale democratie
  
  • Drie voorbeelden waar discussie over is:
    • De EU
    • Het EHRM
    • De Urgenda-zaak