Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoofdstuk 1 Een kader voor materieel strafrecht

Paragraaf 1 Onderwerp, opbouw, doelstellingen en beperkingen van dit boek

Het materiële strafrecht staat centraal in dit boek. Onder het materiële strafrecht verstaat men de vaststelling of iemand conform de strafregels strafbaar is. Onder het formele strafrecht verstaat men de procedureregels voor het strafrecht. De gevolgen van strafbaarheid, dat wil zeggen de straf, worden geregeld in het sanctierecht/penitentiare recht.

Paragraaf 2 Dynamische uitgangspunten voor materieel strafrecht

Over het doel van het strafrecht bestaan verschillende rechtstheorieën. De vereningstheorie zegt dat de doelen van het strafrecht zijn: vergelding, generale preventie, speciale preventie en reparatie.

Paragraaf 3 Materieel strafrecht en andere rechtsgebieden

Het materiele strafrecht wordt beïnvloed en gevormd door de sanctiedoeleinden, de inrichting van de strafrechtspleging, de rechtspraak en door het formele strafrecht. Het formele strafrecht eist dat het materiele strafrecht in de delictsomschrijvingen en strafbaarheid praktisch en effectief moeten zijn.

Bovendien beïnvloeden andere rechtsgebieden ook het materiele strafrecht. Het bestuursrecht oefent invloed uit op het materiele strafrecht doordat op bestuursrechtelijk niveau ook handhaving van bepaalde rechtsregels wordt nagestreefd (Wet Mulder).

De beïnvloeding van de andere rechtsgebieden op het materiele strafrecht gaat echter niet heel ver. De zelfstandigheid van andere rechtsgebieden wordt behouden doordat juridische begrippen per rechtsgebied anders kunnen worden ingevuld. Ook juridische theorieën, constructies en ficties kunnen per rechtsgebied een andere invulling krijgen.

Paragraaf 4 Internationale invloeden op het materiële strafrecht

Het materiele strafrecht wordt beïnvloed door internationale mensenrechtenverdragen, doordat de criminaliteit een internationaal georiënteerd karakter krijgt en door de introductie van supranationaal strafrecht (Joegoslavië Tribunaal en het Internationaal Strafhof).  De internationale gronderechten die vastgelegd zijn in verdragen kunnen het materiele strafrecht beperken in de strafrechtelijke aansprakelijkheid, terwijl diezelfde grondrechten ook de fundering kunnen zijn voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.

Het nationale materiele strafrecht bevat tegenwoordig veel strafbepalingen die van nature in het internationale materiele strafrecht afstammen. Het gaat dan vooral om de delicten die in bijzondere wetgeving staan. Conform art. 16 GW en art. 1 lid 1 Sr is een delictsomschrijving in het nationale recht noodzakelijk voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Doch de interpretatie van een dergelijke bepaling wordt beïnvloedt door het internationale kader.

Ook de Europese Unie heeft effect op het nationale materiele strafrecht. Men spreekt over een positief effect indien de regels uit EU recht worden nageleefd doordat het nationale strafrecht dit vereist. Men spreekt over een negatief effect indien het nationale strafrecht opzij wordt gezet door het EU recht.  Vanuit de EU wordt harmonisatie van het strafrecht van de diverse lidstaten nagestreefd, doch de zelfstandigheid van de lidstaten wordt gerespecteerd door gedeeltelijke harmonisatie na te streven. Volgens artikel 83 lid 1 VWEU wordt op bepaalde onderdelen harmonisatie nagestreefd, dit noemt men het Eurostrafrecht. In de praktijk is de invloed van de EU op het materiele strafrecht niet erg groot nu de focus meer ligt op harmonisatie en samenwerking op het gebeid van procesrechtelijke instrumenten.

In het bovenstaande ging het vooral over de internationale invloed op de wetteksten. Ook als het gaat om de berechting vindt er een internationale beïnvloeding plaats. Dit supranationale recht komt tot uiting in het Statuut van Rome. Het Statuut bevat op een aantal onderdelen vergelijkbare kenmerken met het nationale materiele strafrecht.

De internationale invloed op het nationale materiele strafrecht is zodanig aanwezig, dat je niet meer kan spreken van een Nederlands materieel strafrecht dat enkel en alleen door de nationale begrippen en behoeften wordt bepaald.

Hoofdstuk 2 Strafwetgeving

Paragraaf 1 Over de Nederlandse strafwetgeving

Paragraaf 1.1. Het wetboek van 1886

Een strafbaar feit moet een wettelijke grondslag hebben, terwijl de intentie van de wetgever ook belangrijk is. In 1886 was het doel van het wetboek codificatie.

Paragraaf 1.2 Het Algemeen Deel van het wetboek en de algemene leerstukken

De algemene leerstukken van het materiele strafrecht vinden hun grondslag in het Algemeen Deel van het wetboek,  samen vormen zij de fundering voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Ook voor bijzondere delicten speelt het Algemeen Deel van het Wetboek dus een belangrijke rol.

Paragraaf 2 Het strafbare feit

Paragraaf 2.1 De verbindendheid van wettelijke strafbepalingen

Er is geen strafrechtelijke aansprakelijkheid indien de verbindendheid van de wettelijke strafbepaling (art. 107 lid 1 Grondwet) ontbreekt. Dus de wettelijke strafbepaling moet tijdens het plegen van het strafbare feit geldig zijn. Die geldigheid ontbreekt als de strafbepaling niet conformeert met  de bevoegdheid of met hogere wetgeving.

Paragraaf 2.2 Definitie van het strafbare feit

De strafbepaling is de delictsomschrijving samen met de sanctienorm (art 1 lid 1 Sr). In de delictsomschrijving wordt het strafbare gedrag beschreven. De objectieve en subjectieve bestanddelen in de delictsomschrijving zijn de voorwaarden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Subjectieve bestanddelen in de delictsomschrijving zijn bijvoorbeeld opzet of schuld. Objectieve bestanddelen in de delictsomschrijving zijn bijvoorbeeld wederrechtelijkheid of causaliteit. Men spreekt over een strafbaar feit indien de bestanddelen van de delictsomschrijving zijn bewezen. Men spreekt over strafrechtelijke aansprakelijkheid indien naast een strafbaar feit sprake is van wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit en de verwijtbaarheid van de dader.

Paragraaf 2.3 Bijzondere delicten en rechtsgoederen

In het Wetboek zijn de bijzondere delicten gerangschikt naar rechtsgoederen of rechtsbelangen.

Paragraaf 2.4 Misdrijven en overtredingen

Delicten kun je ook rangschikken naar misdrijven (boek II) en overtredingen (boek III en lagere wetgeving). Misdrijven zijn ernstige strafbare feiten die de bestanddelen schuld dan wel opzet bevatten. Overtredingen zijn minder ernstige strafbare feiten. Dit onderscheid is belangrijk voor het formele strafrecht, zo is de inzet van dwangmiddelen alleen mogelijk bij misdrijven. Ook voor het materiele strafrecht is dit onderscheid van belang, zo is poging tot een overtreding niet strafbaar. Er is een vloeiende overgang tussen ernstige strafbare feiten en minder ernstige strafbare feiten.

Paragraaf 2.5. Krenkings- en gevaarzettingsdelicten  

Delicten kunnen ook onderscheiden worden naar krenkings- en gevaarzettingsdelicten. Een krenkingsdelict is een delict waarbij een rechtsgoed wordt geschonden. Een gevaarzettingsdelict is een delict waarbij een rechtsgoed wordt bedreigd. In een abstract gevaarzettingsdelict wordt gedrag strafbaar gesteld die in algemene zin gevaar kan veroorzaken. Bij dit delict is het dan ook niet van belang of het algemene gevaar daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en of het gevaar reëel was (bijvoorbeeld art. 131 Sr). In een concreet gevaarzettingsdelict wordt gedrag strafbaar gesteld die in concrete zin gevaar kan opleveren. Hier is wel van belang of het concrete gevaar daadwerkelijk is ontstaan (bijvoorbeeld art. 157 Sr). Er is een vloeiende overgang tussen krenkings- en gevaarzettingsdelicten.

Paragraaf 2.6 Formele en materiele delicten

Delicten kunnen onderscheiden worden naar formele en materiele delicten. Bij formele delicten gaat het om de gedraging, terwijl bij materiele delicten het gevolg bepalend is. Deze rangschikking hangt samen met de krenkings- en gevaarzettingsdelicten waarbij abstracte gevaarzettingsdelicten voornamelijk formeel zijn en de concrete gevaarzettingsdelicten voornamelijk materieel. Krenkingsdelicten zijn meestal materieel, maar worden in de beschrijving formeel beschreven.

Paragraaf 2.7 Kwaliteits- en algemene delicten

Delicten kan men rangschikken naar kwaliteitsdelicten en algemene delicten. Algemene delicten gelden voor een ieder, terwijl kwaliteitsdelicten gelden voor mensen die in een bepaalde hoedanigheid handelen (bijvoorbeeld een ouder art. 249 lid 1 Sr).

Paragraaf 2.8 Commissie- en omissiedelicten

Delicten kan men rangschikken naar commissie- en omissiedelicten. Commissiedelicten zijn delicten waarbij het handelen centraal staat, terwijl bij omissiedelicten het nalaten centraal staat. Een oneigenlijk/onzuiver omissiedelict is in principe een commissiedelict (zoals doodslag) dat door nalaten is begaan.  

Paragraaf 2.9 Doleuze en culpoze delicten en strafbepalingen zonder subjectief bestanddeel

Bij doleuze delicten staat opzet voorop, terwijl bij culpoze delicten schuld voorop staat. Deze bestanddelen komen voor in misdrijven, terwijl overtredingen strafbepalingen zonder subjectieve bestanddelen zijn.

Paragraaf 2.10 Gekwalificeerde en geprivilegieerde delicten

Gekwalificeerde delicten zijn gronddelicten met strafverzwarende bestanddelen. Bij objectieve strafverzwaringsgronden staat het feit/gevolg centraal, terwijl bij subjectieve strafverzwaringsgronden de persoon van de dader centraal staat. Geprivilegieerde delicten zijn gronddelicten met straf verminderende bestanddelen.

Paragraaf 2.11 Aflopende en voortdurende delicten

Aflopende delicten zijn het meest voorkomend in het strafrecht en zijn op een bepaalde moment  voltooid. Voortdurende delicten zijn delicten die kunnen worden begaan zolang men niet aan een bepaalde verplichting voldoet. Zolang men niet aan de verplichting voldoet is sprake van een delict.

Paragraaf 2.12 Klachtdelicten

Klachtdelicten zijn delicten waarbij iemand (meestal het slachtoffer) een aangifte moet doen. Bij een absoluut klachtdelict kan het feit zonder klacht niet vervolgd worden, terwijl bij een relatief klachtdelict  de verdachte niet vervolgd kan worden zonder klacht.

Paragraaf 2.13 Terroristische misdrijven

Bij deze delicten gaat in het bijzonder om het terroristisch oogmerk (art. 83 Sr). Dit is een strafverzwarende bestanddeel in de delictsomschrijving.

Paragraaf 2.14 Commune delicten en delicten uit bijzondere strafwetgeving

Commune delicten staan gecodificeerd in het Wetboek van strafrecht, terwijl bepaalde rechtsgoederen/rechtsbelangen in bijzondere wetgeving wordt ondergebracht (onder andere  Wegenverkeerswet en Opiumwet.

Paragraaf 3 Het legaliteitsbeginsel

Paragraaf 3.1 Plaatsbepaling

In art. 1 lid 1 Sr en art. 16 Gw is het legaliteitsbeginsel gecodificeerd. Het doel van het legaliteitsbeginsel is rechtszekerheid voor de burger.

Paragraaf 3.2 verbod van terugwerkende kracht

Het eerste gevolg van het legaliteitsbeginsel is dat strafwetgeving niet met terugwerkende kracht kan worden toegepast. Ook de strafwetgeving over de hoogte en de soort straf zijn onderhevig aan het verbod van terugwerkende kracht. Het verbod van terugwerkende kracht geldt niet voor de wetgeving inzake vervolgbaarheid (zoals bij verjaringstermijnen).

Paragraaf 3.3 Gebod van toegankelijke en scherpen normen

Het tweede gevolg van het legaliteitsbeginsel is dat de strafwetgeving toegankelijk moet zijn en scherpe normen moet bevatten. Publicatie, voorlichting en openbaarmaking zorgen voor de toegankelijkheid van de strafwetgeving. Scherpe normen kunnen worden gerealiseerd door het voorzienbaarheids- en voorspelbaarheidsvereiste in acht te nemen. De scherpe normering, waaruit blijkt welk gedrag er exact onder valt, wordt ook wel aangeduid als het lex certa beginsel. Het is echter onvermijdelijk om vaag te zijn bij de omschrijving van strafbepalingen, om deze reden worden een bepaalde hoogte van vaagheid wel geaccepteerd.

Paragraaf 3.4 Grenzen aan de interpretatievrijheid van de strafrechter

De interpretatie van vage, ruime normen  kan in het licht van het legaliteitsbeginsel voor problemen zorgen. Om deze reden moet de strafrechter begrenst worden in de interpretatievrijheid. In de eerste plaats eist het legaliteitsbeginsel een taalkundige/grammaticale interpretatie. Als dit geen oplossing biedt, kan de wetshistorische interpretatie een uitweg bieden. Hierbij staat de bedoeling van de wetgever voorop.

Daarnaast kan de wetssystematische interpretatie een oplossing bieden. Aan de hand van de structuur van de wet wordt de bedoeling van de wetgever afgeleid.

Bij een analoge interpretatie treedt de rechter buiten de tekst van de delictsomschrijving. Uit het legaliteitsbeginsel kan worden afgeleid dat dit verboden is. Bij een extensieve interpretatie blijft de rechter binnen de tekst van de delictsomschrijving. De rechter mag een extensieve interpretatie gebruiken als het gaat om: een geleidelijke ontwikkeling die samenhangt met de essentie van het delict en redelijk voorzienbaar is. Extensieve interpretatie wordt vooral toegepast bij technische ontwikkelingen, veranderende maatschappelijke ontwikkelingen en bij technische gebreken en leemten in strafbepalingen.

Paragraaf 3.5 slotopmerkingen van het legaliteitsbeginsel

Kort samengevat komt het erop neer dat het legaliteitsbeginsel diverse doelen heeft namelijk: verbod op terugwerkende kracht van een strafbepaling, duidelijke en heldere strafbepalingen, verbod op analogische interpretatie en rechtszekerheid.

Paragraaf 4 Rechtssubjecten in strafrechtelijke zin

Paragraaf 4.1 Inleiding

Conform art. 51 Sr zijn de rechtssubjecten in het strafrecht de rechtspersoon en natuurlijke personen.

Paragraaf 4.2. Enkele bijzondere aspecten van de natuurlijke persoon als rechtssubject

De leeftijd van 12 jaar van de natuurlijke persoon in het strafrecht is een voorwaarde voor strafrechtelijke aansprakelijkheid (art. 486 en 487 Sv).Dit is uit overwegingen die samenhangen met de vrije wil van de natuurlijke persoon. Ook het sanctierecht voor

jeugdigen is elders geregeld (art. 77 a e.v. Sv). Strafrechtelijke aansprakelijkheid vervalt bij de dood van de natuurlijke persoon omdat zijn status als rechtssubject dan is beëindigd (art. 91 Sr). Ook het sanctierecht volgt dezelfde lijn (art. 75 Sr).

Paragraaf 4.3  De rechtspersoon als rechtssubject

De rechtspersoon heeft veel overeenkomsten met de natuurlijke persoon (art. 51 Sr). Zowel de rechtspersoon als de natuurlijke persoon kunnen voor hetzelfde feit strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld.  Ook kan de natuurlijke persoon met een rechtspersoon gelijk worden gesteld. Voor de definitie van de rechtspersoon kijkt men naar het civiele recht. Het gaat hier om privaatrechtelijke rechtspersonen ( art. 2:1-3 BW). Art. 51 lid 3 Sr breidt de definitie echter uit ten opzichte van het civiele recht.

Net zoals bij de natuurlijke persoon eindigt de strafrechtelijke aansprakelijke van de rechtspersoon bij de dood respectievelijk ontbinding. In uitzonderingsgevallen wordt de ontbonden rechtspersoon wel strafrechtelijk aansprakelijk gesteld. Zo moet bij vervolging vaststaan dat rechtspersoon ontbonden is en dit moet voor derden kenbaar zijn (Handelsregister). Als hieraan niet wordt voldaan, kan de verdachte/ontbonden rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Ook worden uitzonderingen gemaakt op grond van de maatschappelijke realiteit.

Ook publiekrechtelijke rechtspersonen vallen onder art. 51 Sr en kunnen dus rechtssubject zijn in het strafrecht. Het tweede Pikmeer arrest is bepalend voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een publiekrechtelijk rechtspersoon. De publiekrechtelijke rechtspersoon kan niet worden vervolgd als het gaat om gedrag dat naar de aard en de wet door de bestuursfunctionaris moet worden verricht gelet op de uitvoering van de bestuurstaken van het bestuursorgaan (taakcriterium). Anderen kunnen dus niet net als het bestuursorgaan deelnemen aan het maatschappelijk verkeer.   

Paragraaf 5 Het bereik van de strafwet in de tijd

Paragraaf 5.1 Overgangsrecht bij gewijzigde wetgeving

Het lex mitior beginsel houdt in dat het nieuwe recht voor de verdachte van toepassing is zolang dat voor hem gunstiger is. Art. 1 lid 2 Sr is conform dit beginsel opgesteld. In dit geval wordt dus een uitzondering gemaakt voor het verbod van terugwerkende kracht (legaliteitsbeginsel).

Met de term wetgeving in art. 1 lid 2 Sr wordt bedoeld alle wetgeving die voor aansprakelijk van de verdachte belangrijk is. Dit is een uitdrukking van de materiele leer. Met de term verandering in art. 1 lid 2 Sr wordt bedoeld: alleen veranderingen die samenhangen met de delictsomschrijving en een gewijzigde mening van de wetgever over de strafwaardigheid. Door deze definitie wordt de term veranderingen aanzienlijk beperkt. De bovenstaande opvattingen omtrent het overgangsrecht noemt men dan ook de beperkt materiele leer. 

Paragraaf 5.2 Verjaring van strafrechtelijke aansprakelijkheid

Redenen voor verjaring zijn: verlaging van de behoefte om te straffen, meer bewijsproblemen en rechtszekerheid.  Een verjaringstermijn kan worden verlengd door stuiting.

Paragraaf 6 Het bereik van de strafwet naar plaats (rechtsmacht)

Paragraaf 6.1 Inleiding

Als de rechter geen jurisdictie heeft leidt dat formeel gezien tot de niet-ontvankelijkheid van het OM. Materieel gezien leidt het ontbreken van jurisdictie tot het niet aansprakelijk kunnen stellen van de verdachte.

Paragraaf 6.2 Uitgangspunt van territorialiteit  

In art. 2 Sr is het territorialiteitsbeginsel neergelegd. Hieronder wordt verstaan de macht van de strafwet over alle strafbare feiten die op Nederlands grondgebied worden begaan, ongeacht de nationaliteit. De plaats van het delict wordt ruim uitgelegd zodat er snel sprake is van Nederlands grondgebied. Indien een feit op meerdere plaatsen wordt begaan dan worden zij allen aanvaard. Onder Nederlands grondgebied wordt verstaan de kust, het luchtruim en de bodem. Indien het territorialiteitsbeginsel voor meer landen kan worden aangenomen is art. 68 lid 2 Sr een bescherming voor de verdachte, zodat hij voor hetzelfde feit slechts één keer kan worden vervolgd.

Paragraaf 6.3 Extraterritoriale werking van de Nederlandse strafwetgeving

Bij extraterritoriale werking gaat het om Nederlandse strafbare feiten gepleegd door rechtssubjecten in het buitenland. Bij wijze van uitzondering is de Nederlandse strafrechter bevoegd. Het territorialiteitsbeginsel komt hierdoor onder spanning te staan. Daarom wordt de extraterritoriale werking ook wel beperkt door het beschermingsbeginsel. In dit geval worden  er essentiële nationale belangen worden aangetast waardoor de Nederlandse strafwet van toepassing is. Als er nationale belangen van meerdere landen in het geding zijn, is er sprake van internationale essentiële belangen. Dan gaat het om het universaliteitsbeginsel. Men spreekt over het waarnemingsbeginsel als een land op grond van een verdrag de strafvervolging overneemt van een ander land.

Bij het passieve nationaliteitsbeginsel is de nationaliteit van het slachtoffer bepalend voor de werking van de Nederlandse strafwet. Bij het actieve nationaliteitsbeginsel is de nationaliteit van de dader bepalend voor de werking van de Nederlandse strafwet. In art. 5 lid 1 sub 2 Sr is het beperkte actieve nationaliteitsbeginsel neergelegd. Het gaat hierbij om een Nederlands rechtssubject die een misdrijf naar Nederlands recht heeft begaan in het buitenland. Ook moet het feit in het buitenland strafbaar zijn. Dit is de dubbele strafbaarheidsvereiste.

Paragraaf 6.4 Slotopmerkingen over rechtsmacht

Kort samengevat komt het erop neer dat de soevereiniteit van staten sterk wordt gerelativeerd. Door de leer van de extraterritoriale werking zijn er meerdere landen bevoegd. Deze competentieconflicten vallen in de praktijk mee door internationale samenwerking.

Hoofdstuk 3 De objectieve zijde van een strafbaar feit

Paragraaf 1 Daderschap

Paragraaf 1.1 De delictsgedraging

De strafwet is gebaseerd op daadstrafrecht, de uiterlijke waarneembaarheid van een gedraging is hierbij bepalend.

Paragraaf 1.2 Op welke manier en door wie kan de delictsgedraging worden gepleegd?

Een delictsgedraging kan worden gepleegd door handelen, nalaten, een verboden toestand en doordat een bepaald gevolg wordt bereikt. Over het algemeen geldt dat een delictsgedraging kan worden gepleegd door relevante gedragingen die moeten  worden bezien in het licht van het type delict, de strekking van het delict en de omstandigheden van het geval. De delictsgedraging van alleen worden gepleegd door een rechtssubject.

Paragraaf 1.3 Geen puur fysiek gedragingsbegrip

Een gedraging heeft een objectieve en subjectieve zijde. Met de subjectieve zijde wordt bedoeld dat de wil en het bewustzijn van de strafbare gedraging aanwezig moeten zijn. Met de objectieve zijde wordt het fysieke gedeelte van een gedraging bedoelt. Uit het Azewijnse paard-arrest blijkt dat het delict bepalend is voor het handelingsbegrip. De sociale handelingsleer houdt in dat de gedraging samen met de norm, de omstandigheden van het geval en de persoon van de dader moet worden bezien.

Paragraaf 1.4 Functioneel daderschap

Functioneel daderschap houdt in dat iemand strafrechtelijk aansprakelijk kan zijn voor gedrag dat niet persoonlijk en fysiek is verricht. De feitelijke pleger kan naast de functionele dader ook strafrechtelijk aansprakelijk zijn, maar dat is niet altijd het geval (afhankelijk van het delict). Het functionele daderschap geldt ook voor deelnemingsvormen.

In het IJzerdraad-arrest zijn de criteria voor functioneel daderschap verwoord. Het toerekenen van gedrag gebeurt op basis van beschikkingsmacht over en aanvaarding van het verboden fysieke gedrag van een ander. In het Drijfmest-arrest is bepaald dat de term aanvaarden ook inhoud het niet betrachten van de zorg zodat de gedraging kan worden voorkomen. De term beschikkingsmacht ziet op handelingen in strijd met de wet. Ook moet de beschikkingsmacht feitelijke macht zijn. Je moet dus feitelijk in staat zin om te kunnen ingrijpen.

Paragraaf 1.5 Het daderschap van een rechtspersoon

In het Drijfmest-arrest is de beslist dat de daderschap van een rechtspersoon afhangt van de gedraging. De gedraging moet redelijkerwijs toegerekend worden aan de rechtspersoon. Dit hangt af van de aard van de verboden gedraging. Een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan aan de rechtspersoon worden toegerekend.

Gedragingen in de sfeer van de rechtspersoon zijn ten eerste handelingen die in dienstbetrekking worden verricht. dit criterium moet streng worden gehanteerd, want anders kunnen alle handelingen van werknemers aan de rechtspersoon worden toegerekend. Gedragingen in de sfeer van de rechtspersoon zijn ten tweede handelingen die passen in de normale bedrijfsvoering. Dit criterium vormt een stevige basis voor de redelijke toerekening. Bij de normale bedrijfsvoering gaat het vooral om de normale productieprocessen binnen de organisatie.  Gedragingen in de sfeer van de rechtspersoon zijn ten derde handelingen die dienstig zijn geweest voor de rechtspersoon en handelingen waar de rechtspersoon beschikkingsmacht over heeft  en aanvaarding van het gedrag heeft (ijzerdraadcriterium).

Paragraaf 1.6 Enkele slotopmerkingen over strafrechtelijk daderschap

De leerstukken van het gewone daderschap, functioneel daderschap en de daderschap van een rechtspersoon getuigen van een veranderende maatschappelijke visie. De fysieke gedraging staat niet langer voorop. Hiermee wordt de ontwikkeling naar een sociale handelingsleer evidenter.

Paragraaf 2 Strafrechtelijke causaliteit

Paragraaf 2.1 Plaatsbepaling

Strafrechtelijke causaliteit is een leerstuk waarin de delictsomschrijvingen die een bepaald gevolg omvatten centraal staan.

Paragraaf 2.2 Klassieke causaliteitscriteria

Ten eerste is er het conditio sine qua non leer over causaliteit. Een centrale vraag hierbij is: Zou het gevolg ook zonder het gedrag intreden? Het moet gaan om een onmiskenbare noodzakelijke voorwaarde, anders wordt er geen causaliteit aangenomen. Ten tweede is er de causa proxima leer over causaliteit. Hierbij staat de dichtstbijzijnde oorzaak centraal. Causaliteit wordt aangenomen tussen gedrag en gevolg door de dichtstbijzijnde gedraging als oorzaak aan te nemen voor het gevolg. Ten derde is er de relevantieleer over causaliteit. De oorzaak die volgens de wetgever relevant is staat hier centraal. Ten vierde is er de adequatieleer over causaliteit. Een centrale vraag hierbij is: Is het gevolg voor de verdachte voorzienbaar geweest? Bij deze leer wordt gekeken naar de voorzienbaarheid voor een gemiddelde mens naar algemene ervaringsregels (Eierschedel-arrest).

Paragraaf 2.3. Causaliteit aan de hand van redelijke toerekening   

Ten vijfde is de redelijke toerekening voor causaliteit. In arrest Letale Longembolie is beslist dat dit de heersende leer is in het strafrecht voor causaliteit. Bij de redelijke toerekening gaat het om de vraag: In hoeverre kan gedrag worden toegerekend  dat tot een gevolg heeft geleid? Het gedrag en de eigen verantwoordelijkheid van het slachtoffer speelt bij de redelijke toerekening ook een rol. Bij de redelijke toerekening speelt de verhoogde kans op gevaar ook een rol. Ook bij nalaten speelt de causaliteit een grote rol omdat de plicht tot handelen in sommige delicten centraal staan.

Paragraaf 2.4 Leiden de verschillende criteria tot verschillende uitkomsten?

Indien de gevolgen niet geheel voorzienbaar zijn, maar de toerekening redelijk is, kan de hantering van de redelijke toerekening en de adequatieleer uiteenlopen. Het conditio sine qua non criterium is over het algemeen veel ruimer dan de redelijke toerekening en de adequatieleer. Soms kunnen de redelijke toerekening en de adequatieleer ruimer werken dan de conditio sine qua non.

Paragraaf 2.5 Nadere concretisering van de redelijke toerekening

Ten eerste is het gedrag van de dader en het slachtoffer belangrijk. Ten tweede zijn de schuld en de aard van het delict belangrijk. Ten derde is de bescherming van het beoogde rechtsgoed belangrijk bij de vraag of het redelijk is het gevolg toe te rekenen. De andere causaliteitsleerstukken kunnen worden gebruikt bij de toepassing van de redelijke toerekening. Zij maken de redelijke toerekening tastbaar en overtuigend. Zo kan de voorzienbaarheid van de adequatieleer van invloed zijn bij de redelijke toerekening. Als een gevolg voorzienbaar is, dan is  het redelijk om dit ook aan de verdachte toe te rekenen.

Paragraaf 3 Wederrechtelijkheid

Paragraaf 3.1 Wederrechtelijkheid als aansprakelijkheidsvoorwaarde

Wederrechtelijkheid staat gelijk aan wederwettelijkheid. Dat betekent dat er sprake is van wederrechtelijkheid zodra een strafbaar feit wordt begaan. Dit wordt aangeduid als formele wederrechtelijkheid, terwijl materiele wederrechtelijkheid de interpretatie is van een bestanddeel waardoor er geen sprake meer is van formele wederrechtelijkheid.

Paragraaf 3.2 Wederrechtelijkheid als delictsbestandeel

Als wederrechtelijkheid als bestanddeel in de delictsomschrijving is opgenomen gaat het om delicten die zonder wederrechtelijkheid te ruim zijn (mishandeling). Het bestanddeel wederrechtelijkheid betekent per delictsomschrijving concreet iets anders. Daarom wordt facet wederrechtelijkheid beoogd door sommige juristen. Per delictsomschrijving zo dan moeten worden geconcretiseerd wat de wederrechtelijkheid precies inhoud.

Paragraaf 3.3 De rechtspraak over het bestanddeel wederrechtelijk

Het Dreigbrief-arrest illustreert dat de Hoge raad wederrechtelijkheid interpreteert als in strijd met de wet. Dit is de hoofdlijn, soms kan de betekenis van wederrechtelijkheid als bestanddeel heel erg variëren per delict.

Paragraaf 3.4 Conclusie over de wederrechtelijkheid als bestanddeel

Wederrechtelijkheid kan preciezer worden omschreven als onrechtmatigheid die wegvalt bij een strafrechtelijke rechtvaardigingsgrond. De nadruk ligt bij het ontbreken van een rechtvaardigingsgrond.

Paragraaf 4 Plaats en tijd van het delict

Paragraaf 4.1 De plaats van het delict

In art. 261 lid 1 Sv staat dat de plaatsbepaling van het delict noodzakelijk is. Er zijn verschillende theorieën die gehanteerd kunnen worden. Ten eerste is er de theorie van de lichamelijke gedraging. Hierbij staat  de gedraging waar het delict is begaan centraal. Ten tweede is er de theorie van het instrument. Het gebruikte middel van de dader bij het delict staat hierbij centraal. Ten derde is er de leer van het gevolg. De plaats waar het gevolg intreedt staat hierbij centraal. Als er meerdere plaatsen van het delict zijn, spreekt men van de ubiquiteitsleer. De leer van de lichamelijke gedraging staat in Nederland centraal, maar daarnaast kan de leer van het gevolg ook van toepassing zijn.

Paragraaf 4.2 De rechtspraak over de locus delicti

In Azewijnse paard-arrest werd de leer van het gevolg aanvaard naast de leer van de lichamelijke gedraging. Daarna is in de rechtspraak ook de leer van het gevolg aanvaard.

Paragraaf 4.3 De plaats van het delict bij complexe daderschap en bij deelneming of poging

Bij complexe daderschap wordt in de rechtspraak wordt dan een ruimere toepassing van de ubiquiteitsleer gehanteerd. Als plaats van het delict kan de leer van de lichamelijke gedraging, de leer van het instrument en de leer van het gevolg worden toegepast. Ook als slechts een gedeelte van het delict zich daar heeft afgespeeld geldt het als de plaats van het gehele delict. Bij deelneming wordt in de rechtspraak ook de ubiquiteitsleer gehanteerd. Ook hier geldt dat als plaats van het delict de leer van de lichamelijke gedraging, de leer van het instrument en de leer van het gevolg kunnen worden toegepast. Bij poging wordt in de rechtspraak wordt als plaats van het delict de plaats van de uitvoeringshandelingen gehanteerd.

Paragraaf 4.4 Conclusie over de plaats van het delict

Kort samengevat is het leerstuk over de plaats van het delict niet erg duidelijk, omdat er geen wettelijke regeling is en weinig rechtspraak is.

Paragraaf 4.5 De tijd van het delict

Meestal geldt het tijdstip waarop de gehele delictsomschrijving is vervult, maar ook andere tijdstippen worden aanvaard door  de Hoge raad. Ook kunnen er meerdere tijdstippen gelden indien het begin en het einde van een strafbaar feit ver van elkaar verwijderd zijn.

Hoofdstuk 4 De subjectieve zijde van een strafbaar feit

Paragraaf 1 Plaatsbepaling van opzet en schuld

Paragraaf 1.1 Enkele hoofdlijnen en plan van behandeling

Opzet en schuld vormen een basisvereiste voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Dit is de subjectieve zijde die goed past in het Nederlandse schudstrafrecht.

Paragraaf 1.2 De wil in de gedraging

De gewilde spierbeweging staat centraal, maar ook intentionele gedragingen zijn van belang. Er is dus een verband met de objectieve en subjectieve zijde. Dat het fysieke gedeelte niet zo belangrijk meer is, is hierboven al gebleken.

Paragraaf 1.3 Opzet en schuld bij misdrijven

Bewijs van opzet of schuld bij misdrijven in noodzakelijk. Soms staat er geen opzet of schuld als bestanddeel in een delictsomschrijving. Het bestanddeel wordt dan door de Hoge raad ingelezen in de delictsomschrijving. In uitzonderingsgevallen ontbreekt opzet of schuld bij een misdrijf en behoeft deze dus ook geen bewijs volgens de Hoge Raad.

Paragraaf 1.4 Overtredingen en de leer van het materiele feit

Bij overtredingen geldt de leer van het materiele feit, dat wil zeggen dat opzet en schuld niet vereist zijn bij overtredingen. Er zijn dan ook misdrijven die van nature overtredingen zijn, doch door de toevoeging van opzet tot misdrijven worden gerekend. 

Paragraaf 1.5 Geen aansprakelijkheid zonder schuld

In het Melk en Water-arrest heeft de Hoge Raad beslist dat en geen strafrechtelijke aansprakelijkheid kan bestaan zonder schuld.

Paragraaf 1.6 Het schuldbeginsel en het EVRM

Het schuldbeginsel is neergelegd in art. 6 lid 2 EVRM. Conform de jurisprudentie van het EHRM geldt de materiele leer maar deze moet in praktijk stroken met de onschuldspresumptie. De zwaarte van het delict staat hierbij centraal.

Paragraaf 1.7 Het schuldbeginsel en delictsomschrijvingen

Art. 6 lid 2 EVRM is van invloed op de bewijslastverdeling. De bewijslastverdeling is  afhankelijk van de delictsomschrijving. Soms leidt tot een omkering van de bewijslast, hier moet in het licht van het schuldbeginsel voorzichtig mee worden omgegaan. Bij sommige daderschapsuitsluitingen komt het schuldbeginsel onder spanning te staan. 

Paragraaf 1.8 Straftoemeting naar de mate van schuld?

Straftoemeting uitsluitend door de mate van schuld wordt door de Hoge Raad niet geaccepteerd. De schrijver is het hiermee eens, maar pleit voor de regel straf naar schuld.

Paragraaf 2 Over opzet in het algemeen

Paragraaf 2.1 Inleiding

Opzet en schuld worden als algemene theorieën besproken terwijl de uitwerking ervan per delict van verschillen.

Paragraaf 2.2 de wetgever over opzet

Opzet is willen en weten. Opzet in de delictsomschrijving wordt aangeduid met opzettelijk. Soms volgt uit de aard van het feit (dwingen). Ook de woorden wetende dat en oogmerk zien op opzet.

Paragraaf 2.3 Waarop heeft opzet betrekking? Boos opzet vereist?

Over het algemeen ziet op de bestanddelen die daarna in de delictsomschrijving zijn opgenomen. Bij wijze van uitzondering heeft opzet betrekking op alle bestanddelen in de delictsomschrijving. Geobjectiveerde bestanddelen zijn bestanddelen die niet opzettelijk hoeven te worden verricht. Zo wordt het gevolg bij gekwalificeerde delicten meestal geobjectiveerd. Bij de speciale opzetsvormen zoals oogmerk en wetende dat ziet de opzet op een of enkele bestanddelen in de delictsomschrijving.

Bij boos opzet ziet de opzet ook op de overtreding van de wet, op de wederrechtelijkheid en op de strafbaarheid van het gedrag. Bij kleurloos ziet de opzet slechts op de bestanddelen in de delictsomschrijving. De hoofdregel in Nederland is kleurloos opzet tenzij in de delictsomschrijving opzettelijk/wederrechtelijk staat zonder dat er ‘’en’’ bij staat. Een tweede uitzondering is indien de wetgever aangeeft dat de boos opzet vereist is bij een bepaalde delictsomschrijving.

Paragraaf 2.4 Eigen inkleuring van opzet per delict

Bij sommige delicten krijgt het opzet een ander karakter. Dit is afhankelijk van de interpretatie en het bewijs van opzet. Ook de context van het delict is hierbij van belang,

Paragraaf 2.5 Het algemene karakter van opzet (dolus generalis)

Opzet hoeft niet concreet op één bepaalde zaak  te zien. Het algemene karakter van opzet heeft tot gevolg dat pure onverschilligheid er ook onder valt. Opzet kan op meerdere delicten zien. De bedoeling van de dader om het delict (tevergeefs) te voltooien is doorslaggevend. Opzet bestaat ongeacht error in ictus (afdwaling van het projectiel), error in objecto (verkeerd voorwerp) en error in persona (verkeerde slachtoffer).

Paragraaf 2.6 Normatieve en objectiverende aspecten van opzet

In Nederland wordt een normatief opzet begrip gehanteerd. De normatieve aspecten zijn de algemene ervaringsregels die gebruikt worden bij de bewijsmotivering en het voorwaardelijk opzet. De subjectieve zijde ( het psychologische gedeelte) is veel minder van belang.

Paragraaf 2.7 Opzet en gestoord willen en/of weten

Een ernstige stoornis kan opzet uitsluiten, maar dat is er uitzonderlijk. De nadruk bij opzet ligt meer op het weten dan willen.

Paragraaf 2.8 De ken van opzet: weten en willen

In de kern komt opzet neer op weten en willen. Maar iets weten en het toch doen kan ook leiden tot het aannemen van opzet.

Paragraaf 3 Voorwaardelijk opzet als ondergrens van opzet

Paragraaf 3.1 Plaatsbepaling

Voorwaardelijk opzet is een kansopzet: het gaat om het willens en wetens aanvaarden van een aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg.

Paragraaf 3.2 Algemene aanvaarding en nadere precisering van de criteria voor voorwaardelijk opzet

In het Cicero-arrest heeft de Hoge Raad de criteria voor voorwaardelijk opzet gehanteerd. Het gaat steeds om de aanvaarding en de aanmerkelijke kans. Onverschilligheid kan onder voorwaardelijk opzet vallen, zeker als het gaat om een risico dat algemeen bekend is. In HIV I arrest is het aanvaardingsaspect van het voorwaardelijk opzet nader uitgelegd. De wetenschap van een aanmerkelijke kans in niet voldoende, want dan kan er ook sprake zijn van bewuste schuld. Als iemand wetenschap heeft van een aanmerkelijke kans, maar ervan uitgaat dat het gevolg niet zal intreden spreekt men van grove onachtzaamheid en niet van voorwaardelijk opzet. Ten eerste kan dit wordt afgeleid uit de verklaringen van de verdachte. Daarnaast kunnen de aard van de gedraging en uiterlijke verschijningsvorm bepalen of de dader de aanmerkelijke kans heeft aanvaard.

De aanmerkelijke kans in niet afhankelijk van de ernst van het gevolg, maar van de algemene ervaringsregels, de omstandigheden van het geval en de aard van de gedraging. Het willens en wetens aanvaarden van een niet aanmerkelijke kans levert dus geen voorwaardelijk opzet op, maar roekeloosheid of onachtzaamheid.

Paragraaf 3.3 De toepassing van voorwaardelijk opzet in moeilijke gevallen

De toepassing van voorwaardelijk opzet bij Opiumwetdelicten, schietincidenten, de HIV arresten en wegpiraterij met ernstige gevolgen is niet eenduidig. Over het algemeen wordt snel voorwaardelijk opzet aangenomen bij Opiumwet delicten, schietincidenten en wegpiraterij met ernstige gevlogen. In uitzonderlijke gevallen, zoals bij het Porsche arrest wordt geen voorwaardelijk opzet aangenomen.

Paragraaf 3.4. Conclusie over voorwaardelijk opzet

De grenzen van voorwaardelijk opzet zijn in de rechtspraak diffuus, zeker als het gaat om de moeilijke gevallen.

Paragraaf 4 Bijzondere vormen van opzet

Paragraaf 4.1 Inleiding

Er zijn bijzondere vormen van opzet die afwijken van het algemene leerstuk van de opzet. Een belangrijke vraag hierbij is of de voorwaardelijk bij deze bijzondere voorkomt.

Paragraaf 4.2 Oogmerk als bijzondere vorm van opzet

Oogmerk ziet op bepaalde bestanddelen en niet op de gehele delictsomschrijving. Het willen staat bij de term oogmerk voorop. Voorwaardelijk opzet is niet voldoende om oogmerk aan te nemen.

Paragraaf 4.3 Wetende dat als bijzondere opzetvorm?

Wetende dat is een algemene uitdrukking voor opzet. Hierdoor is voorwaardelijk opzet voldoende voor het aannemen van  de term wetende dat.

Paragraaf 4.4 Voorbedachte raad

Voorbedachte raad is meer een strafverzwarende omstandigheid dan een aparte opzetvorm. Om die reden is voorwaardelijk opzet voldoende voor voorbedachte raad.

Paragraaf 5 Schuld als bestanddeel

Paragraaf 5.1 Plaatsbepaling van het culpoze delict door de wetgever

De wetgever heeft bepaald dat culpa de onvoorzichtigheid, de nalatigheid en het aan voorzorg omvat.

Paragraaf 5.2 Inhoud van de culpa

De rechtspraak sluit aan bij de wetgever, culpa is verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid. Het anders moeten en kunnen handelen staat hierbij voorop (vermijdbaarheid en verwijtbaarheid). De vermijdbaarheid hangt samen met geoorloofd risico, Garantenstellung en wederrechtelijkheid. Garantenstelllung is de mate van voorzichtig handelen die wordt bepaald door de functie en verantwoordelijkheid van mensen.

Paragraaf 5.3 Soorten culpoze delicten

Er zijn 3 soorten cuploze delicten. Ten eerste de culpoze gevolgdelicten, de schuld ziet op een bepaald gevolg. Ten tweede de delicten waarbij culpa ziet op een bijkomende omstandigheid. Ten derde delicten waarbij opzet en schuld naast elkaar staan (pro parte doleus, pro parte culpoos).

Paragraaf 5.4 Culpa in de rechtspraak

Culpa kan in meerdere gradaties voorkomen, de tenlastelegging is daarvoor bepalend. In het Verpleger-arrest is het normatieve karakter van de culpa vooropgesteld. Bij culpa staat de onvoorzichtigheid en de Garantenstellung centraal. De afwezigheid van strafuitsluitingsgronden staat vast indien culpa bewezen is. Een beroep op een strafuitsluitingsgrond is bij een culpoos delict dan ook een bewijsverweer.

Bij verkeersschuld zoals verwoord in art. 6 WVW is bepalend de aard en de ernst van het gedrag van de verdachte en de omstandigheden van het geval. De ernst van de gevolgen is niet bepalend voor schuld. Bij schuldheling is voor de schuld bepalend dat men redelijkerwijs moet vermoeden dat de handeling een door een misdrijf verkregen voorwerp betreft.

Paragraaf 5.5 Afsluitende opmerkingen over culpa

Kort samengevat gaat het zowel bij culpoze gevolgdelicten als bij de delicten waarbij culpa ziet op een bijkomende omstandigheid om de verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid.

Paragraaf 6 Opzet en schuld bij de rechtspersoon

Paragraaf 6.1 Inleiding

Voor de opzet en schuld bij de rechtspersoon is het IJzerdraad-arrest bepalend.

Paragraaf 6.2 Toerekenen van opzet of schuld van natuurlijke personen aan de rechtspersoon

De toerekening van opzet of schuld van de natuurlijk persoon aan de rechtspersoon is afhankelijk van de organisatie van de rechtspersoon en de taak en verantwoordelijkheid van de natuurlijke persoon binnen die organisatie.

Paragraaf 6.3 Opzet of schuld van de rechtspersoon zelf

Opzet of schuld  van de rechtspersoon zelf kan worden afgeleid uit de bedrijfspolitiek, beslissingen van de rechtspersoon of door de rechtspersoon bevorderde handelingen.

Paragraaf 6.4 Conclusie over opzet en schuld van een rechtspersoon

De opzet en schuld van een rechtspersoon is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De redelijke toerekening speelt hierbij een grote rol.

Paragraaf 7 Afsluitende opmerkingen over opzet en schuld

Paragraaf 7.1 Enkele hoofdlijnen van opzet en schuld

Ten eerste worden opzet en schuld normatief gehanteerd. Het subjectieve gedeelte is erg naar de achtergrond geschoven. Ten tweede nemen de bewijsvragen een centrale plaats in door middel van objectivering. De individuele verdachte wordt hierdoor naar de achtergrond geplaatst. Ten derde is de inkleuring van opzet en schuld afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de delict in kwestie.

Paragraaf 7.2 Verschillen opzet en schuld wezenlijk van elkaar?

De leerstukken van opzet en schuld moeten worden gezien als een geleidende schaal, waarbij opzet aan de ene kant staat en schuld aan de andere kant. Het overgangsgebied wordt ingekleurd door de voorwaardelijk opzet, roekeloosheid e.d.

Paragraaf 7.3 Voldoet de opbouw van het wettelijk systeem?

De schrijver bepleit meer aandacht voor culpoze delicten in het huidige wetboek van strafrecht.

Paragraaf 7.4 Kent Nederland inderdaad een schuldstrafrecht

Nederland kent een schuldstrafrecht maar dat wordt sterk gerelativeerd doordat het begrip schuld meerdere betekenissen heeft en de efficiëntie en de effectiviteit.

Hoofdstuk 5 Strafuitsluitingsgronden

Paragraaf 1 Inleidende opmerkingen over strafuitsluitingsgronden

Paragraaf 1.1 plaatsbepaling

Er zijn rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden. De strafuitsluitingsgronden komen aan de orde bij de derde voorvraag van de rechter (art. 350 Sv): is de dader strafbaar? 

Paragraaf 1.2 Relativering van het onderscheid tussen rechtvaardigings- en schulduitsluitingsgronden

De indeling van rechtvaardigings- en schulduitsluitingsgronden moet gerelativeerd worden omdat zij met elkaar samenhangen middels de wederrechtelijkheid of schuld.

Paragraaf 1.3 Algemene en bijzondere excepties

Algemene strafuitsluitingsgronden zijn belangrijk voor alle strafbare feiten. Bijzondere strafuitsluitingsgronden zijn belangrijk voor één delict of een groep delicten (bijv. 103aSr).

Beide varianten kunnen geschreven of ongeschreven voorkomen. Een bijzondere exceptie kan worden gekwalificeerd als een bijzondere vervolgingsuitsluitingsgrond, een daderschapsuitsluitingsgrond, kwalificatie-uitsluitingsgrond of bijzondere strafuitsluitingsgrond.

Paragraaf 2 Overmacht

Paragraaf 2.1 Wetsgeschiedenis en karakteristiek

Overmacht (art. 40 Sr) is elke lichamelijke en fysieke dwang waar de dader geen weerstand aan kon bieden. Overmacht wordt ingedeeld in ten eerste de absolute overmacht, wat een schulduitsluitingsgrond is. Ten tweede is er de psychische overmacht wat wordt gekwalificeerd als een schulduitsluitingsgrond. Ten derde is er de noodtoestand, dat een rechtvaardigingsgrond oplevert.

Paragraaf 2.2 Absolute overmacht

Absolute overmacht is de volstrekte onmogelijkheid anders te kunnen handelen. Er is geen of amper geen wilsvrijheid.

Paragraaf 2.3 Psychische overmacht

Bij psychische overmacht kan er wel anders worden gehandeld maar dat kan niet worden gevraagd aan de verdachte door de bijzondere omstandigheden van het geval. De dader kon geen weerstand bieden en behoefde ook geen weerstand te bieden. Hoe ernstiger het delict, hoe strenger de toets is of de verdachte redelijkerwijs niet anders had kunnen handelen (proportionaliteit en  subsidiariteit).

Paragraaf 2.4 Noodtoestand

In het Opticien-arrest heeft de Hoge Raad de overmachtsvorm noodtoestand verwoord. Bij een noodtoestand is er sprake van conflicten van plichten of belangen. Namelijk de plicht om de wet na te leven tegenover een andere specifieke plicht. Het beroep op een noodtoestand wordt gehonoreerd als de verdachte een juiste keuze heeft gemaakt uit de plichten. De keuze moet redelijk zijn (proportionaliteit en subsidiariteit). Een beroep op de noodtoestand moet voldoen aan de eis van adequatie. Dat wil zeggen dat het delict zinvol moet zijn voor het doel dat wordt nagestreefd. Daarnaast moet een oplossing voor het conflict van plichten worden nagestreefd.

Bij klassieke euthanasie kan de medicus zich beroepen op de noodtoestand. Bij de klassieke euthanasiegevallen gaat het om ondraaglijk en uitzichtloos lichamelijk lijden. Buiten deze categorie wordt een beroep op de noodtoestand moeilijker omdat het vrijwillige verzoek en de uitzichtloosheid van lijden moeilijk zijn vast te stellen. Dit vereist een onafhankelijk deskundig oordeel. In het Chabot arrest werd niet aan de vereisten voldaan, waardoor het beroep op de noodtoestand werd verworpen. Nu is er een expliciete regeling in de wet voor deze problematiek (art. 293 en 294 Sr).

Paragraaf 2.5 Overmacht en culpa in causa

Bij overmacht is de eigen schuld van de dader van belang. In hoeverre de verdachte een eigen aandeel heeft in het ontstaan van de overmachtssituatie staat hierbij centraal (culpa in causa). Er moet een direct verband zijn tussen de eigen schuld en de overmachtssituatie.

Paragraaf 2.6 Slotopmerking over overmacht

Kort samengevat functioneert de overmacht als een persoonlijke strafuitsluitingsgrond die corrigerend werkt voor de algemene norm.

Paragraaf 3 Noodweer en noodweerexces (art. 41 Sr)

Paragraaf 3.1 Wetsgeschiedenis en karakteristiek

Noodweer is de wederrechtelijke aanranding met een ogenblikkelijk gevaar voor het eigen of iemand anders zijn/haar lijf, eerbaarheid of goed. Daarnaast moet noodweer noodzakelijk zijn voor de wering van de aanranding. Indien de wederrechtelijke aanranding leidt tot een hevige gemoedstoestand nadat het ogenblikkelijke gevaar is geweken of andere middelen hadden kunnen aangewend om het gevaar af te wenden, spreekt men van noodweerexces.

Paragraaf  3.2 De voor noodweer relevante rechtsgoederen

Bij noodweer gaat het om eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed. Onder het begrip lijf wordt de lichamelijke integriteit verstaan,  waardoor bewegingsvrijheid er ook onder valt. Onder het begrip eerbaarheid wordt voornamelijk de seksuele eerbaarheid verstaan. Onder het begrip goed wordt het stoffelijk goed verstaan, maar ook de beschikkingsmacht over dat goed.

Paragraaf 3.3 Ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding

Het vereiste van wederrechtelijkheid sluit uit dat noodweer geldt voor rechtmatige aanrandingen. Onder het begrip ogenblikkelijk wordt het onmiddelijke deigende gevaar verstaan. De vrees voor een dreiging is niet voldoende (Vrees-arrest). Geanticipeerde noodweer zijn de (geautomatiseerde) verdedigingen die preventief worden genomen. Zoals onbegeleide waakhonden. Noodweer wordt hierbij niet snel aangenomen.

Paragraaf 3.4 Geboden door de noodzakelijke verdediging: subsidiariteit en proportionaliteit

De vereist van subsidiariteit en proportionaliteit komen tot uitdrukking in de zinsnede geboden door de noodzakelijke verdediging. Bij proportionaliteit gaat het om de redelijke verhouding tussen de manier van verdediging en de ernst van de aanranding. Bij subsidiariteit gaat het om de vraag of er alternatieven bestonden voor de verdediging. Men spreekt van het onttrekkingsvereiste bij de vraag in hoeverre weggaan of vluchten een alternatief was.

Paragraaf 3.5 Noodweerexces

Noodweersexces is de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging als gevolg van een hevige gemoedstoestand die door de aanranding is veroorzaakt. Er zijn twee vormen van noodweerexces. Ten eerste is er de intensieve exces, hierbij gaat het om disproportioneel optreden in een noodweersituatie. Ten tweede is er de extensieve noodweer, hierbij gaat men te lang door met de verdediging na afloop van de aanranding. Bj noodweerexces moet sprake zijn van een dubbele causaliteit. Dat wil zeggen dat het exces veroorzaakt moet zijn door een hevige gemoedstoestand en deze hevige gemoedstoestand moet door de aanranding veroorzaakt zijn.

Paragraaf 3.6 Noodweer(exces en culpa in causa)

De eigen schuld bij noodweer(exces) kan het beroep op de strafuitsluitingsgrond in de weg staan. Ten eerste is de eigen schuld gelegen in het zelf de confrontatie opzoeken en ten tweede het nemen van voorzorgsmaatregelen tegen dreigende aanrandingen waardoor een escalatie op de loer ligt.

Paragraaf 3.7 Gezichtspunt voor de beoordeling van noodweer(exces) en putatief noodweer

Er zijn drie gezichtspunten mogelijk. De objectieve toetsing ex nunc, de geobjectiveerde toetsing ex tunc en de subjectieve toets ex tunc. In Nederland is de geobjectiveerde toetsing ex tunc heersend.

Putatief noodweer is de vergissing van de verdachte in een bepaalde situatie. Bij de beoordeling van het beroep op noodweer(exces) is de objectieve waarnemer ten tijde van het handelen bepalend. Subjectieve vergissingen en later ontdekte feiten worden niet meegenomen in de beoordeling.

Paragraaf 3.8 Spraakmakende noodweerproblemen

Het Meta Hofman arrest en het Bijlmer arrest vormen illustraties van spraakmakende noodweerproblemen. In beide gevallen werd een beroep op noodweer respectievelijk noodweerexces aanvaard.

Paragraaf 4 Handelen op gezag van de overheid (art. 42 en 43 Sr)

Paragraaf 4.1 Inleiding

Art. 42 en 43 Sr zijn uitzonderingen met een publiekrechtelijk karakter.

Paragraaf 4.2 Handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift (art. 42 Sr)

Met de term wettelijk voorschrift wordt bedoeld voorschriften waar plichten en bevoegdheden in omschreven zijn. Daarnaast moet voldaan zijn aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Art 42 Sr is een specificatie van de noodtoestand. Er is namelijk een conflict tussen twee wettelijke bepalingen, de strafbepaling en de plicht te handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift.

Paragraaf 4.3 Ambtelijk bevel (art.43 Sr)

Het moet bij het ambtelijk bevel gaan om een zeggenschapsrelatie die wordt bepaald door het publiekrecht of waarbij publieke taken overheersend zijn. Ook hier moet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit worden voldaan. Art 43 Sr is een specificatie van de noodtoestand. Er is namelijk een conflict tussen twee wettelijke bepalingen, de strafbepaling en de plicht te handelen ter uitvoering van een ambtelijk bevel.

Paragraaf 5 Ontoerekenbaarheid vanwege een psychische stoornis (Art. 39 Sr)

Paragraaf 5.1 Inleiding

De ontoerekenbaarheid is verbonden met de afwijkende geestesgesteldheid.

Paragraaf 5.2 Wetsgeschiedenis

De wettekst van art. 39 Sr is van psychologiserend naar normativerend gegaan.

Paragraaf 5.3 Hoofdlijnen van de ontoerekenbaarheid

Partiële toerekening is de toerekening van een bepaald delict. Ontoerekenbaarheid is de geestelijke stoornis waardoor het weten/willen van de verdachte werd aangetast tijdens het plegen van het strafbare feit. Alleen de ziekelijke stoornis en de gebrekkige ontwikkeling vallen onder de ontoerekenbaarheid.

Paragraaf 5.4 Drie vragen bij de beoordeling van ontoerekenbaarheid

De eerste vraag bij de beoordeling van ontoerekenbaarheid is of er ten tijde van het strafbare feit sprake was van een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling bij de verdachte. De tweede vraag is of er een causaal verband is tussen de ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling en het strafbare feit. De derde vraag is of er uiteindelijk kan worden toegerekend gezien de omstandigheden van het geval en culpa in causa.

Paragraaf 5.5 Ontoerekenbaarheid en culpa in causa

De eigen schuld ziet in dit verband meestal op het gebruik van roesmiddelen. Dit staat niet altijd en automatisch een beroep op de ontoerekenbaarheid in de weg.

Paragraaf 5.6 Geestelijke stoornis en strafrechtspleging

Niet-toerekenen vanwege een geestelijke stoornis is slechts aan de orde bij een ernstige afwijking die het strafbare feit in overwegende mate hebben veroorzaakt. De discussie over wilsvrijheid/opzet en geestelijke stoornissen is erg naar de achtergrond verschoven. Pas indien elke inzicht in de draagwijdte en de gevolgen van gedragingen ontbreekt, is er een bewijsprobleem met opzet.

Paragraaf 6 Het ontbreken van materiele wederrechtelijkheid

Paragraaf 6.1 Plaatsbepaling

In het Veearts-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat wederrechtelijkheid een absolute voorwaarde is voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.

Paragraaf 6.2 Een algemene exceptie?

In het Veearts-arrest neemt de Hoge Raad bovendien een algemene buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond aan. Bij het ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid gaat het om het veiligstellen van het in de strafbepaling  geformuleerde rechtsbelang. In die zin verschilt het ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid met de noodtoestand.

Paragraaf 6.3 Concretisering in delictsinterpretatie en bijzondere excepties

Bij het ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid gaat het om de concretisering van de delictsomschrijving. Toestemming van het slachtoffer bij zedendelicten en mishandeling leidt meestal tot het wegvallen van de materiele wederrechtelijkheid. Ook het beoefenen van verantwoord professioneel handelen leidt tot het wegvallen van materiele wederrechtelijkheid (de tandarts en de sportbeoefenaar).

Paragraaf 6.4 Heeft de algemene exceptie een zelfstandige, toegevoegde waarde?

De schrijver vindt dat het ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid als algemeen leerstuk geen toegevoegde waarde heeft omdat er per delict wordt bekeken wat de specifieke en concrete betekenis ervan is.

Paragraaf 7 Afwezigheid van alle schuld

Paragraaf 7.1 Inleiding

In het Melk en Water-arrest heeft de Hoge Raad de buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld aangenomen.

Paragraaf 7.2 Hoofdlijnen van afwezigheid van alle schuld

Afwezigheid van alle schuld bestaat uit een feitelijk component en een normatief component.  Het feitelijke component omvat de dwaling en voorzorg. Het normatief component omvat de vraag of de dwaling verontschuldigbaar is of dat de voorzorgsmaatregelen inderdaad maximaal getroffen zijn. Daarnaast speelt culpa in causa ook een rol. De delictsomschrijving bepaalt of een beroep op afwezigheid van alle schuld toelaatbaar is. Zo is een beroep hierop ongegrond bij de te jeugdige leeftijd van het slachtoffer bij een zedendelict (Leeftijd-arresten).

Paragraaf 7.3 Vormen van afwezigheid van alle schuld

Afwezigheid van alle schuld komt voor in vier vormen. Ten eerste is er de verontschuldigbare feitelijke dwaling. Dit was aan de orde in het Melk- en Waterarrest. De dwaling ziet dan op een bepaald bestanddeel in de tenlastelegging. Er is sprake van verontschuldigbare onwetendheid ten aanzien van de feiten. In de Leeftijd-arresten ging het om feitelijke dwaling die niet verontschuldigbaar was omdat de leeftijd geobjectiveerd is. Een beroep op de putatieve strafuitsluitingsgronden is eigenlijk een beroep op afwezigheid van alle schuld in de vorm van rechtsdwaling of verontschuldigbare feitelijke dwaling.

Een tweede vorm van afwezigheid van alle schuld is de verontschuldigbare rechtsdwaling. Hierbij is men zich onbewust van de verbodenheid van een bepaalde handeling. In het Motorpapierarrest heeft de Hoge Raad een beroep op de verontschuldigbare rechtsdwaling geaccepteerd. Er zijn twee categorieën aan de orde bij de verontschuldigbare rechtsdwaling. Ten eerste de categorie waarbij de onbekendheid met de regelgeving voorop staat. Dit wordt niet snel aangenomen. Ten tweede de categorie waarbij men zich vergist in de toepasselijkheid van regelgeving. Ten derde de categorie waarbij men onjuist advies over de starbaarheid van een bepaalde handeling heeft gekregen.

Een derde vorm van afwezigheid van alle schuld is de verontschuldigbare onmacht. Er is hierbij sprake van een verontschuldigbare situatie veroorzaakt door onmacht van de verdachte.

Een vierde vorm van afwezigheid van alle schuld is de maximaal te vergen zorg. Hierbij gaat het erom dat de verdachte maximale of in ieder geval redelijke voorzorgsmaatregelen treft er vermijding van het plegen van strafbare feiten.

Paragraaf 7.4 Slotopmerking over afwezigheid van alle schuld

Kort samengevat vervult de afwezigheid van alle schuld een belangrijke functie in het strafrecht. Het kan gezien worden als restcategorie die de andere strafuitsluitingsgronden aanvult.

Paragraaf 8 Enkele algemene aspecten van strafuitsluitingsgronden

Paragraaf 8.1 Strafuitsluitingsgronden voor de rechtspersoon

De strafuitsluitingsgronden, dus zowel de rechtvaardigingsgronden als de schulduitsluitingsgronden zijn toepasbaar voor de rechtspersoon. Indien de betrokken natuurlijke persoon zich op een strafuitsluitingsgrond beroept, geldt deze strafuitsluitingsgrond niet automatisch ook voor de rechtspersoon. Het beroep op een strafuitsluitingsgrond en degene die zich erop beroept moet individueel beoordeeld worden.

De rechtspraak over strafuitsluitingsgronden bij rechtspersonen is schaars. De algemene conclusie is dat uit de rechtspraak blijkt dat een beroep op de strafuitsluitingsgronden door rechtspersonen geen grote problemen oplevert.

Paragraaf 8.2 Processuele aspecten van de strafuitsluitingsgronden

Een beroep op een strafuitsluitingsgrond is aan de orde wanneer er een uitdrukkelijk beroep op een strafuitsluitingsgrond wordt gedaan via een uitlating die bezwaarlijk anders is te verstaan. Een strafuitsluitingsgrond hoeft slechts aannemelijk te zijnen hoeft niet te worden bewezen. Het beroep op meerdere strafuitsluitingsgronden moet volgens de schrijver in een bepaalde volgorde. Ten eerste moeten de rechtvaardigingsgronden eerder behandeld worden van de schulduitsluitingsgronden. Ten tweede moeten de bijzondere uitsluitingen eerde behandeld worden dan de algemene uitsluitingen. Ten derde moeten de wettelijk geregelde strafuitsluitingsgronden eerder behandeld worden dan de buitenwettelijke strafuitsluitingsgronden, Ten vierde moeten de uitwendige oorzaken eerder behandeld worden dan de inwendige oorzaken van ontoerekenbaarheid.

Paragraaf 8.3 Deelneming en strafuitsluitingsgronden (art. 50 Sr)

Persoonlijke strafuitsluitingsgronden zijn schulduitsluitingsgronden. Niet persoonlijke strafuitsluitingsgronden zijn de rechtvaardigingsgronden. Daarnaast kun je de rechtvaardigingsgronden onderverdelen in absolute en relatieve rechtvaardigingsgronden. Absolute rechtvaardigingsgronden zijn niet persoonlijk en relatieve rechtvaardigingsgronden zijn wel persoonlijke strafuitsluitingsgronden. Alleen niet persoonlijke strafuitsluitingsgronden gelden ook voor derden omdat de strafbaarheid van het feit vervalt. De schrijver pleit ervoor om alle strafuitsluitingsgronden als persoonlijke gronden te zien.

Paragraaf 8.4 Beginselen bij de beoordeling van strafuitsluitingsgronden

Culpa in causa, proportionaliteit, subsidiariteit en de Garantenstellung zijn beginselen die van invloed  zijn bij de beoordeling van strafuitsluitingsgronden.

Paragraaf 8.5 Voldoet het samenstel van strafuitsluitingsgronden?

De schrijver vindt dat het samenstel van strafuitsluitingsgronden wel voldoet, mede doordat de strafuitsluitingsgronden door de jaren heen zijn ontwikkeld. Een andere schrijver introduceerde de subsocialiteit als aanvulling op de strafuitsluitingsgronden. Hierbij staan de gevolgen van een delict op de samenleving, de inbreuk op de rechtsorde en de vereffening door straf centraal.

Hoofdstuk 6 Strafbare poging en voorbereiding

Paragraaf 1 Plaatsbepaling

Poging en voorbereiding worden ook wel onvolkomen delictsvormen genoemd omdat zij nog steeds in verband staan met het desbetreffende gronddelict. Daarnaast komt het aspect van onvolkomenheid tot uitdrukking in de straf.

Paragraaf 2 Strafbare poging

Paragraaf 2.1 Opzetsvereiste voor een poging

In art. 45 lid 1 Sr staat het begrip voornemen centraal. Dit voornemen uit zich in een begin van uitvoering. Hierdoor wordt het belang van een uitvoeringshandeling benadrukt. De poging moet zien op een specifiek misdrijf. Poging is een uitdrukking van een opzet, waarvoor voorwaardelijk opzet voldoende is.

Paragraaf 2.2 Het vereiste van uitvoeringshandelingen

Men spreekt van voltooide poging bij de mislukking van het strafbare feit doordat de inspanningen van de verdachte niet hebben geleid tot het gewenste resultaat voor de verdachte. Men spreekt van onvoltooide poging bij de mislukking van het strafbare feit doordat de verdachte zijn gedrag heeft afgebroken. Het vereiste van een uitvoeringshandeling betekent dat de poger een uiterlijk waarneembare gedraging verricht. Bij de subjectieve theorie van poging staat de gevaarlijke wil van de poger centraal. Bij de objectieve theorie van poging staat de gevaarlijke daad van de poger centraal. De gemende theorie met een zwaartepunt voor de objectieve theorie wordt in de rechtspraak gevolgd.

Als de daad naar de uiterlijke verschijningsvorm gericht is op de voltooiing van het misdrijf spreekt men over een begin van uitvoering (Cito-arrest en Grenswisselkantoor). De uitvoeringshandeling is delictsgebonden, de gedraging kan per delict anders gewaardeerd worden. Diverse  samenhangende gedragingen kunnen een uitvoeringshandeling vormen. Dit is sneller het geval bij meervoudige poging waarbij meerdere personen bij de poging zijn betrokken. Met de geobjectiveerde finale pogingsleer wordt gedoeld op de bedoeling van de uitvoeringshandeling en dus de subjectieve zijde van poging. Maar deze bedoeling wordt geobjectiveerd door het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm.

Paragraaf 2.3 Ondeugdelijke pogingen

Conform de objectieve leer kan er onderscheid worden gemaakt tussen relatief ondeugdelijke middelen of objecten en absoluut ondeugdelijke middelen of objecten. Relatieve middelen of objecten zijn in het algemeen wel effectief maar in het concrete geval niet. Absolute middelen of objecten zijn zowel algemeen als in het concrete geval niet effectief. Straffeloosheid volgt uit de absoluut ondeugdelijke middelen of objecten. Dat geldt ook bij de ondeugdelijke poging in de vorm van Mangel am Tatbestand, waarbij een delict nooit voltooid kan worden door een bepaald gebrek.

Paragraaf 2.4 Is poging  tot  elk delict strafbaar?

Poging is niet bij elk delict goed denkbaar zoals bij overtredingen, omissie delicten, puur formele delicten, geobjectiveerde delicten, poging tot poging en als de wet het als zodanig verbied.

Paragraaf 2.5 Poging tot deelneming aan een misdrijf

Poging tot deelneming is mogelijk (art. 46 A Sr). Poging tot uitlokken, doen plegen, leidinggeven en medeplegen is denkbaar, terwijl poging tot medeplichtigheid niet strafbaar is tenzij het delict er specifiek in voorziet.

Paragraaf 3 Strafbare voorbereiding

Paragraaf 3.1 Wetsgeschiedenis en plaatsbepaling

Strafbare voorbereiding is geregeld in art. 46 Sr en heeft een beperkend bereik.

Paragraaf 3.2 Beperkingen in de strafbaarheid van voorbereiding

Ten eerste moet de voorbereiding zien op een delict met een strafmaximum van minimaal acht jaar. Ten tweede is voorbereiding tot voorbereiding en poging tot voorbereiding niet strafbaar. Ten derde is cumulatie bij dezelfde dader van voorbereiding, poging en voltooiing van het delict niet toelaatbaar.

Paragraaf 3.3 Voorbereidingsmiddelen en voorbereidingshandelingen

De strafbare voorbereiding wordt verruimd beperkt door de limitatieve opsomming van voorbereidingshandelingen en voorbereidingsmiddelen doordat deze erg ruim zijn geformuleerd. De bestemming van het voorbereidingsmiddel is het criterium voor de strafbare poging. De bestemming wordt bepaald door de intentie van de dader, de uiterlijke verschijningsvorm en het gebruik van de voorbereidingsmiddelen (Samir A-arrest).

Paragraaf 3.4 Het opzetsvereiste bij strafbare poging

Voorwaardelijk opzet is bij strafbare poging voldoende. Het gaat om een bijzondere opzetsvorm gericht op de toekomst waarbij de intentie van de dader beslissend is.

Paragraaf 3.5 Voorbereidingshandelingen bestrijkende bijzondere delicten

Bij collectieve voorbereidingsdelicten zijn meerdere personen betrokken (bijvoorbeeld art. 140 en 80 Sr). Bij individuele voorbereidingsdelicten is één persoon betrokken (bijvoorbeeld art. 10a Opiumwet).

Paragraaf 4 Vrijwillige terugtred bij poging en voorbereiding

Paragraaf 4.1 Een (persoonlijke) strafuitsluitingsgrond?

De vrijwillige terugtred in art. 46b Sr heeft derdenwerking bij uitlokking en medeplichtigheid, niet bij medeplegers.

Paragraaf 4.2 Voorwaarden voor vrijwillige terugtred

De vrijwillige terugtred moet ten eerste toegerekend worden aan van de wil van de verachte afhankelijke omstandigheden. Ten tweede moet er sprake zijn van een actus contrarius. Dat wil zeggen dat er een tegengestelde gedraging moet volgen naarmate de poging verder gevorderd is. Ten derde moet vrijwillige terugtred tijdig plaatsvinden.

Paragraaf 4.3 Voldoende fundament voor vrijwillige terugtred?

Volgens de schrijver is er onvoldoende fundament voor de vrijwillige terugtred.

Paragraaf 5 Slotopmerkingen over poging en voorbereiding

Uit het bovenstaande blijkt dat de poging en voorbereiding elkaar kunnen overlappen.

Hoofdstuk 7 deelneming aan strafbare feiten

Paragraaf 1 Algemene aspecten van deelneming

De deelnemingsvormen zijn medeplegen, doen plegen, uitlokken, medeplichtigheid en leidinggeven. Daders plegen het feit materieel en persoonlijk, al dan niet met de medewerking van anderen. Doen plegen is aan de orde wanneer iemand een strafbaar feit pleegt met tussenkomst van een ander als werktuig. Medeplegers werken gelijkwaardig samen mee aan het strafbare feit. Uitlokkers zijn de oorzaak van het strafbare feit, de uitlokker wordt ook wel de auctores intellectuales genoemd.

Deelneming na afloop van een strafbaar feit is in het algemeen strafbaar. Deze ruime regel wordt beperkt door de formulering van een kwalificatie-uitsluitingsgrond waardoor bepaald gedrag niet onder delictsomschrijving valt.

De eerste eis van deelneming is dat het moet zien op een bepaald delict, dit wordt ook wel accessoriteit genoemd. Soms in deelneming specifiek in de wet geregeld (bijvoorbeeld art. 140 Sr). Noodzakelijke deelneming zijn de delicten waarbij de betrokkenheid van meerdere personen is vereist.  De tweede eis van deelneming is het dubbele opzetsvereiste. Er moet opzet zijn bij de deelnemingshandeling en opzet op het grondfeit.  

In beginsel zijn de strafuitsluitingsgronden persoonlijk en hebben zij geen derdenwerking voor de deelnemers (art. 50 Sr). Sommige excepties zijn echter zodanig algemeen dat zij wel derdenwerking hebben. Omdat de strafbare deelneming ruim is opgezet pleit de schrijver voor een begrenzing.

Paragraaf 2 Medeplegen

Bij medeplegen gaat het ten eerste om een gelijkwaardige samenwerking aan het plegen van het strafbare feit. Ten tweede moet er fundamenteel en rechtstreeks aandeel in het strafbaar feit zijn.

Voor medeplegen is een bewuste en nauwe samenwerking vereist. De enkele hulpverlening bij het strafbare feit is niet voldoende, Een afspraak over de manier van het plegen van het strafbare feit is van belang voor medeplegen. Indien de rollen inwisselbaar zijn is er sprake van medeplegen (Wormerveerse brandstichting-arrest). De gezamenlijke uitvoering is een indicatie voor de bewuste en nauwe samenwerking, maar dat is niet noodzakelijk. De aanwezigheid in combinatie met bewuste en nauwe samenwerking is genoeg voor het aannemen van de medeplegen. Zelfs bij lijfelijke afwezigheid kan medeplegen vastgesteld worden (Containerdiefstal-arrest). Hierbij moet de bewuste en nauwe samenwerking blijken uit bijvoorbeeld het verrichten van een uitvoeringshandeling of een gezamenlijk plan. Uit de zaak van Van Mechelen blijkt ten eerste dat een sterk samenwerkingsverband kan wijzen op medeplegen, Ten tweede dat niet hoeft vast te staan wie uit de groep wat heeft gedaan, als het maar iemand uit die groep geweest. Ten derde mag het niet distantiëren een indicatie zijn voor medeplegen.

Voor medeplegen is opzet op het grondfeit en op de samenwerking noodzakelijk. Als het opzet wezenlijk uiteenloopt, is er geen sprake meer van medeplegen. De verdeling van bestanddelen onder medeplegers is mogelijk, bij kwaliteitsdelicten moet het opzet ook gericht zijn op het vervullen van de kwaliteitsvereiste.

Door de passieve aanwezigheid en het niet-distantieren is er een verruiming in het leerstuk medeplegen.

Paragraaf 3 Doen plegen

Doen plegen is het opzettelijk een ander bewegen tot het plegen van een strafbaar feit. Voor doen plegen is vereist dat de feitelijke uitvoerder niet strafrechtelijk aansprakelijk is (Pastoor-arrest). De reden van straffeloosheid van de feitelijke uitvoerder is niet van belang (Terp-arrest). De te vervullen delictsbestanddelen kunnen verdeeld worden tussen de deelnemers (Reispas-arrest en Duivenbloed-arrest).

Het opzet moet zien op het doen plegen en op het grondfeit. Het opzet van de doen pleger is beslissend voor de kwalificatie van het delict. Als het opzet van de doen pleger en feitelijke pleger wezenlijk uiteenloopt is er geen sprake van doen plegen.

Paragraaf 4 Uitlokken

Uitlokken is het opzettelijk bewegen van een ander tot het plegen van een strafbaar feit zonder dat de feitelijke pleger straffeloos moet zijn. Opzet moet zien op de uitlokkingshandeling en het grondfeit. De uiteenlopende opzet is geregeld in lid 2 van art. 47 Sr.

Uilokkingsmiddelen zijn in de rechtspraak nader uitgewerkt. Inlichtingen zijn mededelingen van feitelijke aard die van belang zijn voor het te plegen strafbare feit. Een gift heeft een om-niet karakter. Een belofte is een toezegging. Bij feitelijke ondergeschiktheid kan er sprake zijn misbruik van gezag. Bedreiging kan bestaan uit een bedreiging met geweld of een mededeling.

Er moet een psychische omslag bij de uitgelokte zijn, eerst wilde hij het strafbare feit niet plegen maar door de uitlokker wilde hij dat wel. Voor deze causaliteit is de redelijke toerekening bepalend.

Paragraaf 5 Medeplichtigheid

In art. 48 Sr wordt medeplichtigheid geregeld. Het gaat om het behulpzaam zijn bij een misdrijf. Gelijktijdige/simultane medeplichtigheid is behulpzaamheid bij een strafbaar feit. Voorafgaande/Consecutieve medeplichtigheid is het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen. Indien er sprake is van een rechtsplicht kan medeplichtigheid gelegen zijn in passiviteit.

Opzet moet zien op de medeplichtigheidshandeling en het grondfeit. De kwalificatie van de dader is bepalend voor de medeplichtige als het opzet van de medeplichtige gedeeltelijk past in het grondfeit. Pas wanneer het opzet wezenlijk uiteenloopt is de deelneming mislukt.

Voor medeplichtigheid is effectiviteit vereist, dat gaat echter niet zover dat er sprake moet zijn van doorslaggevende en substantiële handeling.

Paragraaf 6 Leidinggeven aan strafbare feiten van een rechtspersoon

In art. 51 Sr is het feitelijk leidinggeven aan strafbare feiten van een rechtspersoon. De regeling moet gezien worden als een bijzondere deelnemingsvorm. Art. 51 Sr is een uitbreiding van strafrechtelijke aansprakelijkheid, de gewone deelnemingsvormen aan een strafbaar feit van een rechtspersoon zijn ook van toepassing.

Opdrachtgeven is feitelijke macht tot opdrachtgeven inhoudende een last. Er moet causaliteit zijn tussen opdrachtgeven en het strafbare feit. Voor feitelijk leidinggeven is een hiërarchische structuur vereist. Macht, invloed en verantwoordelijkheid zijn verreist voor feitelijk leidinggeven. Daarnaast moet er een causaal verband zijn tussen feitelijk leidinggeven en het strafbare feit. Daarnaast is opzet op het leidinggeven en het grondfeit vereist. Als opzet van de leidinggever en de rechtspersoon wezenlijk uiteenloopt is leidinggeven mislukt. Bij nalaten, stilzitten en niet-ingrijpen kan sprake zijn van feitelijk leidinggeven (Slavenburg-arrest II).

Paragraaf 7 Samengestelde en meervoudige deelneming

Samengestelde deelneming is deelneming aan deelneming aan een strafbaar feit. De strafbare deelneming vormt hierbij een grondfeit waaraan een ander kan deelnemen. Dit wordt door de Hoge raad geaccepteerd (Examen-arrest).

De verscheidenheid aan verschillende delicten en de maatschappelijke ontwikkelingen nopen tot de aanvaarding van de samengestelde deelneming. Bij samengestelde deelneming speelt indirecte deelneming een rol. Indirecte deelneming is het wegdenken van tussenschakels zodat er sprake is van deelneming aan een strafbaar grondefeit. Meervoudige deelneming is aan de orde als één persoon meerdere deelnemingshandelingen verricht.

Paragraaf 8 slotopmerkingen over strafbare deelneming

De schrijver benadrukt de overlapping van bepaalde deelnemingsvormen. Volgens de schrijver heeft doen plegen geen toegevoegde waarde vanwege de overlap met functioneel daderschap en het sociale handelingsbegrip. De schrijver vindt dat uitlokking wel een toegevoegde waarde heeft, ondanks het feit dat dit erg lijkt op het doen plegen. De schrijver vind dat feitelijk leidinggeven en opdrachtgeven geen toegevoegde waarde hebben.

Collectieve aansprakelijkheid is de aansprakelijkheid van een groep voor hun gedrag. De collectieve aspecten zijn aan de orde bij de deelnemingsvormen omdat het gedrag van individuen niet altijd terug te voeren is op persoon. Het strafrecht is nog wel altijd gebaseerd op individuele aansprakelijkheid.

De wetgever pleit niet voor een herijking van de deelnemersregeling. De schrijver pleit wel voor een herziening van de deelnemingsregeling omdat niet elke deelnemingsvorm een toegevoegde waarde heeft.

Hoofdstuk 8 Waarborgen tegen meervoudige aansprakelijkstelling voor ‘hetzelfde feit’

Paragraaf 1 Inleiding

De samenloopbepalingen en het ne bes in idem-beginsel vormen de waarborgen tegen meervoudige aansprakelijkheidsstelling voor hetzelfde feit.

Paragraaf 2 Samenloop

Samenloop is de gelijktijdige berechting van a) één gebeurtenis die onder meerdere delictsomschrijvingen valt of b) meerdere gebeurtenissen de één of meer delictsomschrijving(en) bevatten.

Indien één handeling meerdere gevolgen heeft, levert dat meestal meerdere strafbare feiten op. Bij voorbereidingshandelingen is geen cumulatie mogelijk van voorbereiding, poging en voltooiing. Een voortdurende verplichting kan meerdere delicten opleveren indien het meerdere keren op verschillende tijdstippen geschiedt.

De eendaadse samenloop houdt in dat niemand voor hetzelfde feit meer dan één keer kan worden gestraft (art. 55 lid 1Sr). De bepaling met de hoogste straf prevaleert. Het criterium van één feit vereist fysieke eenheid naar tijd en plaats. De Hoge Raad heeft het criterium van de fysieke eenheid in het Oude Kijk in ’t Jatstraat–arrest vervaagd door te bepalen dat één materiele handeling toch meerdere aspecten kan hebben zodat er geen eendaadse samenloop is. Dit noemt men de aspectenleer. Tegenwoordig wordt eendaadse samenloop aangenomen bij een vergelijkbare strekking van de betrokken delictsomschrijvingen. Daarnaast is het criterium van de fysieke eenheid bepalend.

De lex specialis regeling houdt in dat de bijzondere strafbepaling prevaleert boven de algemene strafbepaling. Dit houdt verband met het Bestimmtheitsgebot (art.1 lid 1 Sr), de meest toepasselijke strafbepaling prevaleert. Er zijn verschillende vormen van lex specialis. Ten eerste is er de logische specialiteit, de specialis bevat alle bestanddelen van de algemene regeling plus één of meerdere bestanddelen. Een geprivilegieerde logische specialis heeft een lager strafmaximum dan de algemene. Een gekwalificeerde logische specialis heeft een hoger strafmaximum dan de algemene. Ten tweede is er de systematische specialiteit, uit de samenhang tussen wettelijke regels en de bedoeling van de wetgever wordt de specialiteit afgeleid. Ten derde zijn er de derogatieregelingen, een bepaalde wettelijke regeling gaat boven een andere. Dit wordt expliciet verwoord in de desbetreffende delictsomschrijving.

Meerdaadse samenloop is de gelijktijdige berechting van meer feiten als op zichzelf staande handelingen. Voortgezette handeling is de gelijktijdige berechting van soortgelijke betrokken delicten voorafgaande aan één ongeoorloofd wilsbesluit. Hier geldt het absortiestelsel, de bepaling met de hoogste staf prevaleert.

Paragraaf 3 Ne bis in idem

Ne bis in idem houdt in dat niemand twee keer voor hetzelfde feit kan worden vervolgd (art. 68 Sr). Art. 68 Sr heeft betrekking op materiële einduitspraken door de strafrechter: vrijspraak, ontslag van rechtsvervolging en veroordeling. Dit geldt ook bij beslissingen van buitenlandse rechters. Als de verdachte oneigenlijk handelt is het discussieerbaar of er een correctie moet volgen op het ne bis in idem regeling. Oneigenlijk handelen door het OM is aan de orde bij inhaaldagvaardingen, waarbij hetzelfde feit  tenlaste wordt gelegd zonder dat er over de eerste tenlastelegging onherroepelijk is beslist. Deze inhaaldagvaardingen zijn in strijd met art. 68 Sr, tenzij het gaat om de nietigheid van de tenlastelegging vanwege onvolkomen betekening.

Vroeger liep het feitsbegrip van het ne bis in idem samen met het feitsbegrip van de samenloop. Thans geldt er een ander feitsbegrip voor ne bis in idem. Voor de beoordeling van hetzelfde feit zijn de volgende criteria van belang: 1) de juridische aard van de feiten. Als de tenlastelegging verschillende delictsomschrijvingen bevat kan het verschil tussen de strafbare feiten worden afgeleid uit a) de rechtsgoederen die door de delictsomschrijving wordt beschermd en b) de strafmaxima. 2) De gedragingen van de verdachte. Het verschil in de gedragingen kan worden afgeleid uit de aard en de strekking van de gedragingen alsmede de tijd, plaats en omstandigheden waaronder deze gedragingen zijn verricht.

Paragraaf 4 Externe samenloop

Externe samenloop is de aansprakelijkheid niet alleen op grond van het strafrecht maar ook vanuit andere rechtsgebieden. Het una via-beginsel houdt in dat één stelsel dient te prevaleren en de gelijktijdige toepassing van sanctiestelsels wordt verboden.

Paragraaf 5 Slotopmerkingen over de waarborgen tegen meervoudige aansprakelijkstelling voor hetzelfde feit

De schrijver pleit niet voor één feitsbegrip voor zowel de samenloop als ne bis in idem. De schrijver vindt dathet huidige stelsel van samenloop niet goed functioneert.