Deze samenvatting is gebaseerd op collegejaar 2012-2013. Bekijk hier ons huidige aanbod.

Inhoudsopgave

Vragen 1-10

Antwoorden 1-10

Open vragen

1.

In Meesterlijk recht wordt het arrest Ontvanger-Hamm besproken als voorbeeld van een arrest dat later - in vergelijkbare gevallen - geen navolging heeft gekregen in de rechtspraak:

‘Sindsdien is vele malen geprobeerd om de Hoge Raad hetzelfde oordeel te ontlokken in vergelijkbare gevallen, maar tevergeefs. In zijn annotatie bij weer zo'n gestrande poging schrijft Vranken dan ook: 'Ontvanger-Hamm reikt niet verder dan zichzelf (…). Wanneer het ondanks vele, vele pogingen niet lukt om een ratio decidendi van een arrest vast te stellen die verder reikt dan het concrete (type) geval, kan de conclusie geen andere zijn dan dat die ratio er niet is. Onvanger-Hamm is Einzelfallgerechtigkeit, een arrest dat volkomen op zichzelf staat'.’

1. Geef aan wat de functie van een annotatie is.

2. Vrankens kritiek komt er op neer dat dit arrest nooit precedentwerking heeft gehad. Kennen wij in ons Nederlandse rechtssysteem precedentwerking van rechterlijke uitspraken?

3. Geef aan wat het belangrijkste bezwaar is dat aangevoerd wordt tegen Einzelfallgerechtigkeit of casuïstische rechtsvinding..

4. Geef aan wat het belangrijkste bezwaar is dat aangevoerd wordt tegen Normgerechtigkeit of rechtsvinding aan de hand van `hard and fast rules'.

5. Geef aan wat de stelling van het contextualisme inhoudt met gebruikmaking van uw antwoorden op de onderdelen c. en d.

2.

In Meesterlijk recht wordt het arrest Lindenbaum-Cohen (NJ 1919, 161) besproken als een voorbeeld van een rechtsontwikkeling die gezien kan worden als een wisselwerking tussen de drie dimensies van het model van recht.

a. Geen aan waaruit die wisselwerking in dit arrest bestaat.

b. Waarom betekende dit arrest volgens Meesterlijk recht een definitieve afrekening met het legisme?

3.

s heeft in de Krimpenerwaard voor een relatief lage prijs een stuk grond gekocht. Hij heeft een appartement in Rotterdam en is van plan daar voorlopig te blijven wonen.

Pim, een goede vriend van hem, wil echter al lange tijd uit Rotterdam weg en Gijs stelt voor dat hij op zijn grond een huis bouwt. Pim vindt dat een goed idee en begint met de bouw van een woning op de grond van Gijs. Hij had onlangs een deel van de erfenis gekregen en dat geld kon hij mooi voor het huis gebruiken.

Na een jaar is het huis af en besluit Pim er zijn intrek te nemen. De heren zijn niets overeengekomen.

a. Wie is de eigenaar van het huis? Geef bij de beantwoording aan op welk wetsartikel u zich baseert?

b. Stel dat Pim had willen regelen dat hij de eigenaar van de woning zou zijn. Welk recht had hij dan moeten vestigen?

Geef bij de beantwoording aan wat voor soort recht het is (moederrecht/ beperkt recht), wat de inhoud van het recht is (genots- (of gebruiks) recht/ zekerheidsrecht) en wat de werking, de aard en het object van het recht is (absoluut/ relatief recht). Leg uit waarom.

4.

1. Volgens de Memorie van Toelichting behorende bij het initiatiefwetsvoorstel “Constitutionele toetsing” van Kamerlid Halsema bestaat er concurrentie tussen de Nederlandse Grondwet en het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Met welke argumenten wordt dat standpunt onderbouwd?

5.

De volgende vragen gaan over het artikel van Afshin Ellian, Leve de monoculturele rechtsstaat, uit het NRC Handelsblad, Opinie, zaterdag 30 november 2002.

1. Wat wordt onder de rechtsstaat verstaan?

2. Welke vereisten voor een rechtsstaat worden genoemd in Meesterlijk recht?

3. Ellian schrijft in zijn artikel dat de grondwet nooit een multicultureel rechtskarakter kan hebben. Waarom kan dit niet volgens hem?

6.

In een arrest van 9 september 2011 besliste de Hoge Raad dat gemeenten geen leges mogen heffen voor de identiteitskaart (LJN BQ4105). De Hoge Raad overwoog dat een gemeente alleen geld mag vragen als zij een dienst verleent die een individueel belang dient. Met het oog op de in 2005 ingevoerde identificatieplicht is daar in het geval van de ID-kaart geen sprake meer van.

De gratis verstrekking van ID-kaarten was echter slechts van korte duur. Op 21 september 2011 diende minister Donner van Binnenlandse Zaken een spoedwetsvoorstel in dat een wettelijke grondslag moet creëren voor de heffing van leges voor ID-kaarten.

De Eerste Kamer heeft kritiek geuit op het indienen van de spoedwet door minister Donner. De senatoren menen dat de minister te snel handelt en te gemakkelijk een uitspraak van de Hoge Raad naast zich neerlegt.

1. Welke overheidstaken oefenden de Hoge Raad en de minister in dit geval uit? Geef in uw antwoord aan op welke (grond)wettelijke bepalingen de bevoegdheden van de Hoge Raad en de minister bij de uitoefening van deze taken berusten.

2. Leg uit hoe de uitspraak van de Hoge Raad en de reactie van de minister passen in de idee van de trias politica zoals verwoord door Montesquieu.

Welke rol speelt de Eerste Kamer in de verhoudingen in de trias politica zoals hier geschetst?

7.

Mevrouw De Rechter heeft de bezoekersvergunning in goede orde ontvangen.

Na lezing is zij toch niet geheel tevreden met de inhoud ervan. Zij vindt de

verlening van de bezoekersvergunning voor een periode van drie maanden te

kort en bovendien vindt zij het bezwaarlijk dat zij steeds opnieuw een aanvraag

tot verlenging van de vergunning moet indienen. Zij overweegt het indienen van

een bezwaarschrift c.q. beroepschrift.

1. Op grond van dit besluit en de Algemene wet bestuursrecht zal mevrouw De Rechter zeer waarschijnlijk als belanghebbende worden aangemerkt?

Licht toe waarom dit zo is onder verwijzing naar de relevante

wetsartikelen.

b. Alvorens mevrouw De Rechter beroep kan instellen bij de onafhankelijke bestuursrechter, dient men volgens de in het besluit verstrekte informatie eerst bezwaar te maken bij het college van burgemeester en wethouders.

Licht toe waarom de wetgever dit zo heeft geregeld onder verwijzing naar de relevante wetsartikelen.

c. Het besluitbegrip is een kernbegrip in het bestuursrecht. De Algemene wet bestuursrecht kent verschillende soorten besluiten.

Tot welke soort van besluiten behoort de bezoekersvergunning zoals verleend aan mevrouw De Rechter?

Licht uw antwoord toe onder verwijzing naar de relevante wetsartikelen.

8.

Casus

Nederland is begonnen met de training van politie-agenten in de provincie Kunduz in Afghanistan. Het besluit hiertoe werd in januari genomen met een krappe meerderheid in de Tweede Kamer. Sommige partijen stemden alleen in onder de strikte voorwaarden dat de politietrainingsmissie geen militair karakter zou krijgen, dat de opgeleide agenten niet voor militaire acties zouden worden ingezet en dat er voldoende trainingsuren zouden worden gemaakt: 8 of 10 weken in plaats van de standaard 6 weken van de NAVO.

Inmiddels zijn de eerste Afghanen getraind door Nederlanders en wordt duidelijk wat de Afghanen verwachten.

De Volkskrant 27 september 2011:

'De tienweekse training die Nederlandse opleiders sinds maandag aanbieden aan politieagenten in Kunduz gaat, als het aan de autoriteiten in Kunduz ligt, in de praktijk maar acht uur duren. Het hoofd opleidingen van de politie in Kunduz wil het voltallige korps aan de training laten meedoen. Daarvoor heeft hij twee ochtenden per agent uitgetrokken.'

De agenten die tot nu toe training hebben gehad, waren daar redelijk tevreden over. Zij vonden bijvoorbeeld de EHBO-training heel nuttig, omdat regelmatig agenten gewond raken door bermbommen en beschietingen door de Taliban. Ze vonden het alleen jammer dat er geen schiettraining wordt gegeven. De Taliban zijn inmiddels zeer actief in Kunduz en de agenten zien het als onvermijdelijk deel van hun taak dat zij ook de Taliban bestrijden. Handhaven van de trainingsmissie betekent dat onmogelijk gegarandeerd kan worden dat getrainde agenten niet voor militaire acties worden ingezet.

De Tweede Kamer moet beslissen over de steun aan de missie: moet Nederland in Kunduz blijven of niet?

a. Welke van de drie rechtstheorieën (rechtspositivisme, natuurrecht, rechtsrealisme) kan het beste gebruikt worden om voor handhaving van de missie in Kunduz te pleiten?

Geef daarbij aan wat de theorie inhoudt en welke argumentatie op basis van deze theorie kan worden gegeven.

b. Welke van de drie rechtstheorieën kan het beste gebruikt worden om tegen de missie in Kunduz te pleiten?

Geef daarbij aan wat de theorie inhoudt en welke argumentatie op basis van deze theorie kan worden gegeven.

9.

In het NRC Handelsblad van 29 september 2011 stond het navolgende bericht:

‘Het principe van Montesquieu, over de scheiding der machten, biedt geen goed antwoord meer op de onrechtvaardigheid die mensen soms ervaren. Dit stelt Maurits Barendrecht vandaag in deze krant. Hij is benoemd als gasthoogleraar aan de The Hague Institute for the Internationalisation of Law. Volgens Barendrecht wordt het verhaal van de trias politica „wa t sleets”. Politici en pers worden gemaand geen kwaad te spreken over de rechterlijke macht. Dit wordt problematisch als „juristen zichzelf privileges toekennen. Zo worden rechters tot aan hun zeventigste jaar nooit ontslagen.”

Wetten en regels spelen maar een beperkte rol bij het brengen van rechtvaardigheid, aldus de nieuwe gasthoogleraar. „Ook de burgervader met een cursus mediation, presentator Antoinette Hertsenberg van TROS Radar, de Onderzoeksraad voor de Veiligheid, de Nationale Ombudsman, Peter R. de Vries, de politie en niet te vergeten de publieke opinie”doen mee. Van deze partijen valt veel te leren qua snelheid, qua doelgerichtheid en soms zelfs qua grondigheid. Barendrecht: „eBay, de Amerikaanse veilingsite, heeft een onlinesysteem voor geschilbeslechting opgezet voor conflicten tussen kopers en verkopers. Dit lost inmiddels 60 miljoen consumentenproblemen per

jaar op. Het is de toekomst.”’

1. In de democratische rechtsstaat is de functie van de rechter een belangrijk gegeven, Op welke wijze wordt de positie van de rechter gewaarborgd?

pag. 297 Recht in context, RiC 2de druk 2011.

2. Goede rechtspraak respecteert een aantal fundamentele; beginselen. Welke zijn dat en aan welk verdragsartikel worden die ontleend?

3. Welk beginsel van behoorlijke rechtspraak wordt door Barendrecht gerelativeerd? Motiveer uw antwoord.

Vragen Vaardigheden

10.

De ongelukkige sprong

Tijdens hun zeilvakantie op het IJsselmeer besluiten Jan-Maarten en Floortje te

overnachten in een haven in Monnickendam. In het zicht van de haven gaan zij op de

motor varen en drinken zij een flesje koele witte wijn. Als zij in de haven aankomen,

blijkt het daar nogal druk te zijn. Veel boten moeten zij aan zij liggen en er is weinig

ruimte om te manoeuvreren. Na een rondje varen, ziet Jan-Maarten een ligplaats aan de

steiger. Hij vaart de boot langzaam naar de kant. Als de boot ongeveer 30 cm. van de

steiger is verwijderd, springt Floortje met een lijn van boord om de boot vast te maken.

Die steiger is glad doordat de havenmeester deze net heeft schoongespoten. Op het

moment dat Floortje op de steiger gesprongen is, begint de niet aangelijnde hond van een

booteigenaar circa 20 meter verder op de steiger te blaffen. Floortje is bang voor honden

en schrikt zo van dit geblaf dat zij vanaf de steiger terugspringt op de boot. Vanwege de

gladheid van de steiger springt Floortje, die open schoenen draagt, voorzichtig en blijft zij

met een voet steken aan de zeerailing van de boot. Daardoor valt zij en breekt zij twee

ribben. Jan Maarten is na haar val naar de voorkant van de boot gegaan. Hierdoor is de

boot stuurloos tegen de steiger gebotst. De boot is daardoor flink beschadigd. Floortje

moet naar het ziekenhuis en de vakantie moet worden afgebroken.

1

Stel u bent advocaat van Jan-Maarten en Floortje en u vordert een

schadevergoeding van de bezitter van de hond. Op welk wetsartikel doet u dan een

beroep om de aansprakelijkheid van de bezitter te onderbouwen?

2

Geef een analyse van dit wetsartikel in termen van toepassingsvoorwaarden en

rechtsgevolg.

3

Welke argumenten brengt u op grond van de voorwaarden van dit artikel naar

voren om de vordering tot schadevergoeding te onderbouwen?

4

Welke argumenten zal de advocaat van de bezitter van de hond naar voren brengen

om het standpunt te verdedigen dat de bezitter niet aansprakelijk is?

Antwoorden

1.

a.

Een annotatie is een rechtswetenschappelijke beschouwing waarin de annotator het belang van het arrest aangeeft, het arrest plaatst in het rechtssysteem en de rechtsontwikkeling en soms ook kritiek uitoefent op de overwegingen van de rechter.

b.

Vrankens kritiek komt er op neer dat dit arrest nooit precedentwerking heeft gehad. Kennen wij in ons Nederlandse rechtssysteem precedentwerking van rechterlijke uitspraken? We kennen niet, zoals in Engeland, het systeem van het bindende precedent. De regel die in een rechterlijke uitspraak is geformuleerd heeft wel gezag omdat deze deel uitmaakt van het regelstelsel waar de rechter zich op baseert bij het nemen van een beslissing. In praktijk zijn uitspraken van de Hoge Raad richtinggevend voor latere uitspraken.

c.

De rechtszekerheid, rechtseenheid en rechtsgelijkheid komen in gevaar doordat uitspraken niet meer berusten op generaliseerbare algemene uitgangspunten.

d.

De rechtvaardigheid in concreto komt in gevaar doordat men zich in deze benadering vooral richt op het ontwikkelen van algemene regels.

e.

De stelling van het contextualisme houdt niet in dat het recht het in het algemeen heel goed zou kunnen stellen zonder regels en beginselen, meer in het algemeen, zonder criteria voor de toedeling van rechtsgevolgen. Integendeel, degelijke criteria zijn noodzakelijk, wil het recht niet vervallen in willekeur. Afhankelijk van de casus kiest men voor een oplossing die gebaseerd is op een hard and fast rule of - bijvoorbeeld bij een hard case - een oplossing waarbij de context, de feiten van het geval, een belangrijkere rol spelen bij de beslissing.

2.

a. Het ging in dit arrest om de uitleg van het begrip `onrechtmatige daad' uit het toenmalige artikel 1401 BW. Onder dat begrip werd tot dat arrest verstaan `ieder handelen of nalaten in strijd met de wet. In dit arrest heeft de Hoge Raad een ruimere uitleg gegeven aan het begrip `onrechtmatige daad` en daarmee aan het begrip `recht'. Volgens de Hoge Raad dient onder onrechtmatige daad ook te worden verstaan `ieder handelen of nalaten dat indruist tegen de goede zeden of tegen de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt'. Dit illustreert een wisselwerking tussen het normatieve moment (het geheel van regels en beslissingen, het positieve recht) en het ideële moment (het geheel van ideeën opvattingen en waarden dat als toetsteen fungeert voor het positieve recht). Doordat op het niveau van de waarden (en op het niveau van de maatschappelijke gebruiken) veranderingen waren opgetreden, veranderde met deze uitspraak ook het positieve recht.

b. Het legisme gaat ervan uit dat de wet de enige bron van recht is. Met Lindenbaum-Cohen werden ook aan schendingen van normen die voorheen exclusief tot het domein van de moraal en de fatsoen werden gerekend, rechtsgevolgen verbonden. Morele normen zijn tot op zekere hoogte rechtsnormen geworden.

3.

a. Gijs is eigenaar van het huis op grond van natrekking (art. 5:20, sub e BW).

b. Het recht van opstal (art. 5:101 BW). Het recht van opstal is een beperkt recht, omdat het is afgeleid van een meer omattend recht (het moederrecht), nml. de eigendom van de grond van Gijs.

Het recht van opstal is een genots- (of gebruiks-) recht, omdat de rechthebbende (Pim) een deel van het gebruik van de grond heeft.

Het recht van opstal is een absoluut recht, omdat het de rechthebbende (Pim) een absoluut recht verschaft, d.w.z. alle andere personen uitsluitende, machtsverhouding tot het voorwerp van zijn recht, die hierin bestaat dat die anderen niet mogen wat de absoluut gerechtigde wel mag. Werking tegen iedereen.

De aard van het recht brengt met zich mee dat de absoluut gerechtigde slechts recht heeft op een niet doen van anderen.

Absolute rechten hebben een goed (zaken en vermogensrechten, art. 3:1 BW) tot object. De grond van Gijs is een zaak, omdat het een voor menselijke beheersing stoffelijk object is (art. 3:2 BW).

4.

Het EVRM is een internationaal verdrag waarin grond- en mensenrechten zijn opgenomen. In het EVRM worden minimumnormen voor rechtsbescherming gegeven, maar het staat iedere verdragsstaat vrij in de nationale wetgeving meer waarborgen te bieden. Dat is onder meer in de Nederlandse Grondwet gebeurd. De Grondwet zou dus een belangrijke functie kunnen hebben voor de rechtsbescherming, maar in de praktijk blijkt dat toch verdragen als het EVRM in dit opzicht belangrijker zijn.

Dit is voor een belangrijk deel te verklaren door het bestaan van het verbod op constitutionele toetsing in Nederland. Op grond van dit verbod mag de rechter wetten in formele zin niet toetsen aan de Grondwet, terwijl hij ze op grond van art. 94 Gw. wel mag toetsen aan internationale verdagen zoals het EVRM. Het is dan niet verwonderlijk dat met name jurisprudentie over de rechtsbescherming van burgers tegen de overheid steeds vaker gebaseerd is op verdragen zoals het EVRM.

Bij fundamentele vragen over rechtsbescherming wordt de Grondwet vaak zelf niet eens meer genoemd, maar wordt rechtsreeks verwezen naar het EVRM en vergelijkbare verdragen.

Van belang is verder het feit dat de uitleg van de (Europese) mensenrechten door internationale of supra-nationale organen, zoals het EHRM en het Europese Hof van Justitie, rechtstreeks in het Nederlandse rechtsstelsel doorwerkt door overname ervan door de Nederlandse rechter.

Door dit alles is de waarde van de Grondwet verminderd en dat geldt ook voor het rechtsstatelijk belang van de Grondwet voor de Nederlandse samenleving. In plaats van de Grondwet is in toenemende mate een verdrag als het EVRM van belang voor de inrichting van onze rechtsorde en de rechtsontwikkeling.

Sommige rechtsgeleerden gaan zelfs zo ver, dat ze de Grondwet als een anomalie bestempelen, dus als iets dat niet past binnen het systeem. Daarbij leggen zij echter een duidelijk verband met het constitutionele toetsingsverbod: het voortbestaan van een constitutioneel toetsingsverbod naast de mogelijkheid van verdragtoetsing (art. 94 Gw) kan op zich al als een anomalie worden gezien, maar het maakt vooral de Grondwet zelf tot een anomalie. Door het toetsingsverbod dreigt de Grondwet te degraderen tot iets dat binnen het Nederlandse rechtssysteem vrijwel geen functie meer heeft. Opheffing van dit verbod zou de status van de Grondwet kunnen herstellen.

5.

1.

In Meesterlijk recht wordt de rechtsstaat omschreven als een idee dat ‘het ideaal uitdrukt van de heerschappij van het recht waarmee de vrijheid van de burgers is gediend. Deze heerschappij, meestal aangeduid met de engelse term rule of law, impliceert in zijn oorspronkelijke vorm dat ook de soeverein het recht moet gehoorzamen en moet regeren volgens het recht.’

2

1. Het legaliteitsbeginsel; elk overheidsoptreden dient te berusten op een wettelijke grondslag.

2. De machtenscheiding; de organisatie van de staat dient te berusten op het principe van machtenscheiding, waardoor wetgevende, bestuurlijke en rechterlijke bevoegdheden worden toebedeeld aan verschillende organen, die bovendien elkaar controleren op de uitoefening van die bevoegdheden (checks and balances).

3. Grondwet/ Verdragen; de fundamentele rechten en vrijheden van de burgers vinden bescherming in de vorm van grondrechten, rechten die vervat zijn in regelingen van hogere orde, waardoor zelfs de wetgever eraan gebonden is.

4. Een onafhankelijke rechter; elke burger dient toegang te hebben tot de onafhankelijke rechter om de rechtmatigheid van ieder overheidsoptreden waardoor hij in zijn belangen is getroffen ter toetsing voor te leggen (rechterlijke controle)

3.

De Grondwet ‘kan nooit een multicultureel rechtskarakter hebben, anders zou hij niet kunnen functioneren als het kader waarbinnen mensen, afkomstig uit verschillende rechtsordes en rechtsculturen, hier naast elkaar kunnen leven. De neutrale grondwettelijke beginselen geven de burgers de ruimte en de mogelijkheid om divers en zelfs tegenstrijdig te zijn.

6.

a. Hoge Raad: rechtspraak in cassatie. De rechtsprekende bevoegdheid van de Hoge Raad volgt uit art. 112 Gw jo. art. 116 lid 1 Gw jo. art. 2 sub c RO. De jurisdictie van de Hoge Raad is geregeld in art. 118 lid 2 Gw en art. 78 RO (beroep in cassatie).

De minister: wetgeving. De bevoegdheid tot het indienen van een wetsvoorstel is te vinden in art. 82 lid 1 Gw (‘door of vanwege de Koning’).

Toekenning volledig aantal punten bij vermelding HR – rechtspraak – art. 112 of 118 Gw of 78 of 79 RO en minister – wetgeving – art. 81 of 82 Gw

b. Montesquieu onderscheidt drie machten: de wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht. Ter voorkoming van machtsmisbruik en willekeur zijn de wetgevende, bestuurlijke en rechterlijke overheidsbevoegdheden over deze machten verdeeld en kunnen zij elkaar controleren. In de idee van de machtenscheiding past de rechter de wet toe naar de letter ervan; hij is de ‘bouche de la loi’. Uitsluitend de wetgevende macht is bevoegd tot het scheppen van rechtsregels.

In casu is eerder sprake van checks and balances: de Hoge Raad interpreteert de wet en constateert dat deze geen grondslag biedt voor de heffing van leges. Hij vult daarmee de wetgever aan en oefent controle uit over de uitvoerende macht (de gemeenten). De minister vervult de wetgevende taak zoals omschreven door Montesquieu. [NB: in het antwoord kan erop worden gewezen dat de rol van de regering in het wetgevingsproces in Nederland niet in overeenstemming is met Montesquieu’s idee van de strikte scheiding van machten.] (RiC, p. 68-69 en p. 148)

c. De Eerste Kamer keurt wetsvoorstellen goed of af en oefent daarmee controle uit op de Tweede Kamer en op de indiener van het wetsvoorstel. De senatoren toetsen wetsvoorstellen in het licht van de Grondwet en fundamentele uitgangspunten van ons rechtsstatelijke bestel (RiC, p. 64-66). In dit geval maakt de Eerste Kamer de minister al op voorhand duidelijk kritiek te hebben op het door hem voorbereide wetsvoorstel.

7.

a.

De Awb omschrijft een belanghebbende als diegene wiens belang Rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Dit volgt uit artikel 1:2 lid 1 Awb.

Mevrouw de rechter is rechtstreeks in haar belang getroffen met de verlening van de bezoekersverguning, zij is namelijk normadressaat van het hiervoor genoemde besluit.

b.

De wetgever heeft in het bestuursprocesrecht onderscheid gemaakt tussen enerzijds bestuursrechtspraak en anderzijds administratief beroep en bezwaar. Administratief beroep of bezwaar dient eerst ingesteld te worden alvorens de bestuursrechter het handelen van een bestuursorgaan toetst (art. 8:1 jo. 7:1 Awb). Hiervoor zijn drie argumenten te geven:

• Laagdrempeligheid van de bestuurlijke voorprocedure. Belanghebbenden kunnen in een meer informele setting een besluit van een bestuursorgaan ter discussie stellen.

• Een volledige heroverweging vindt plaats in de bezwaarfase terwijl de bestuursrechter alleen de rechtmatigheid zal toetsen van een besluit (art. 7:11 Awb).

• De rechterlijke macht zal door het bezwaar niet gelijk ook overspoeld worden door de vele zaken, die nu eerst gefilterd worden door het indienen van bezwaar.

Uitganspunt in het bestuursprocesrecht is dus dat belanghebbenden altijd tegen een besluit beroep kunnen instellen bij de bestuursrechter (art. 8:1 lid 1 Awb). De Awb omschrijft beroep in artikel 1:5 lid 3 Awb. Belanghebbenden dienen wel eerst bezwaar of administratief beroep in te stellen om ontvankelijk te zijn bij de bestuursrechter (7:1 Awb). Administratief beroep wordt omschreven in artikel 1:5 lid 1 en lid 2 Awb.

c

De Awb kent besluiten van algemene strekking en beschikkingen. Dit zijn beide varianten op het besluitbegrip zoals omschreven in artikel 1:3 lid 1 Awb. De verlening van de bezoekersvergunning is een beschikking in de zin van artikel 1:3 lid 2 Awb.

Beschikkingen zijn besluiten die tot een specifiek persoon of specifieke groep personen zijn gericht. Het verlenen van een vergunning, zoals in dit geval die van mevrouw De Rechter, een daarom een beschikking.

8.

a.

Het rechtsrealisme kan het beste gebruikt worden om voor de handhaving van de missie in Kunduz te pleiten. Voor de beantwoording van de vraag of een rechtsnorm in concreto geldt, legt deze theorie de nadruk de effectiviteit van het recht en op de manier waarop het recht in de praktijk functioneert. Deze rechtstheorie richt zich op de werkelijkheid waarbinnen het recht functioneert en waarop het recht invloed uitoefent. De rechtsrealisten hebben vooral aandacht voor het feitelijk substraat dat aan het normatieve recht ten grondslag ligt. In de rechtsrealistische benadering van het recht ligt de bron van het recht uiteindelijk in de menselijke interactie en de sociale normen die daarin ontstaan.

Een rechtsrealist kan argumenteren dat de situatie in Kunduz nu eenmaal deels een oorlogssituatie is, waar ook de agenten mee te maken krijgen. De trainingsmissie is nuttig, maar een deels militair karakter kan niet voorkomen worden. Met die realiteit moet Nederland rekening houden. Met deze pragmatische argumenten kan de rechtsrealist de formele argumenten ontkrachten die de (rechtspositivistische) tegenstander van de voorzetting naar voren zou kunnen brengen.

b.

Het rechtspositivisme kan het beste gebruikt worden om tegen de handhaving van de missie in Kunduz te pleiten. Voor de beantwoording van de vraag of een rechtsnorm in concreto geldt, legt deze theorie de nadruk de formele gelding van het recht en op de manier waarop rechtsregels tot stand zijn gekomen. Volgens het rechtspositivisme heeft een rechtsregel dan gelding wanneer zij door een bevoegde regelgever op de juiste wijze is uitgevaardigd. De centrale rechtspositivistische these is dat er geen ander recht is dan het tijd- en plaatsgebonden geldende recht. Er bestaat in deze opvatting geen noodzakelijk verband tussen de gelding van een regel en de inhoudelijke aanvaardbaarheid ervan.

Een rechtspositivist kan argumenteren dat er aan de missie in Kunduz nu eenmaal strikte formele eisen waren gesteld: de politietrainingsmissie zou geen militair karakter krijgen, de opgeleide agenten zouden niet voor militaire acties worden ingezet en er zouden voldoende trainingsuren worden gemaakt: 8 of 10 weken in plaats van de standaard 6 weken van de NAVO. Nu aan deze eisen niet wordt voldaan, ontvalt de formele gelding die aan de missie ten grondslag ligt. Het kan om inhoudelijke of pragmatische gronden juist zijn om te blijven, maar de rechtspositivist zal dat geen reden vinden om tegen het formele besluit van de Kamer in te gaan.

9.

A.

De rechtsprekende leden van de rechterlijk macht verrichten hun taak in onafhankelijkheid, dwz. zonder aanwijzingen van anderen dan de wetgever te ontvangen. In praktische zin komt de onafhankelijkheid tot uiting:

1. de rechters voor hun leven, dwz. tot de pensioengerechtigde leeftijd worden benoemd ( art. 117 lid 1 en 2 Gw)

2. zij slechts in de door de wet genoemde gevallen door de Hoge Raad uit hun ambt kunnen worden ontzet (art. 117 lid 3 Gw)

3. hun rechtspositie niet door de regering, maar bij wet wordt vastgesteld (art. 117 lid 4 Gw)

B.

De beginselen van behoorlijke rechtspraak zijn:

1. het recht op toegang tot de rechter;

2. het recht op een eerlijke behandeling

3. het recht op een openbare behandeling en uitspraak;

4. het recht op afwikkeling van de procedure binnen een redelijke termijn;

5. het recht op rechtspraak door een onafhankelijke en onpartijdige rechter.

De beginselen van behoorlijke rechtspraak worden ontleend aan artikel 6 EVRM.

pag. 290 Recht in context, RiC 2de druk 2011.

C.

Barendrecht relativeert het recht op rechtspraak door een onafhankelijke en onpartijdige rechter.

Antwoorden vaardigheden

10.

1

Artikel 6:179 BW. Ook goed is 6:162 BW: aansprakelijkheid op grond van het feit dat de

bezitter de hond niet heeft aangelijnd.

2

Artikel 179 BW

De bezitter van een dier is aansprakelijk voor de door het dier aangerichte schade, tenzij

aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken indien hij de

gedraging van het dier waardoor de schade werd toegebracht, in zijn macht zou hebben

gehad.

voorwaarden: cumulatief:

V 1 Er is schade

V2 Veroorzaakt door het dier

V3 Het is niet zo dat aansprakelijkheid op grond van 6:162 zou hebben

ontbroken indien de bezitter van de hond de gedraging van het dier

waardoor de schade werd toegebracht, in zijn macht zou hebben gehad.

R De bezitter van een dier is aansprakelijk

Artikel 6:162 BW

Lid 1 Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan

worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt,

te vergoeden.

Lid 2 Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een

doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens

ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander

behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.

Lid 3 Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te

wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het

verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

In lid 1

V1: er moet sprake zijn van een onrechtmatige daad

V2: die daad moet toerekenbaar zijn aan de dader

V3: er moet schade zijn

V4: die schade moet het gevolg zijn van de daad

R: er is een plicht tot schadevergoeding

Lid 2

V1a: een inbreuk op een recht

V1b: een doen in strijd met een wettelijke plicht

V1c: een nalaten in strijd met een wettelijke plicht

V1d: een doen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk

verkeer betaamt

V1e: een nalaten in strijd hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk

verkeer betaamt

V2: er is geen rechtvaardigingsgrond

R: er is sprake van een onrechtmatige daad

lid 3

V1a: indien de onrechtmatige daad te wijten is aan schuld van de dader

V1b: indien de onrechtmatige daad te wijten is aan een oorzaak welke krachtens de wet

voor rekening van de dader komt

V1c: indien de onrechtmatige daad te wijten is aan een oorzaak welke krachtens de in het

verkeer geldende opvattingen voor rekening van de dader komt

R: de onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend

3

Bij toetsing van 6:179 BW moet met succes verdedigd worden dat er schade is en dat deze

schade causaal verbonden is met het blaffen van de hond. Het moet uit het antwoord

(eventueel in samenhang met het antwoord op vraag 2) blijken dat het hier om minmaal

twee samenhangende argumenten gaat.

De tenzij-voorwaarde is een voorwaarde waar de gedaagde een beroep op kan doen,

maar de eiser kan natuurlijk betogen dat deze niet vervuld is.

De argumentatie zal er uit moeten bestaan dat men op grond van de feiten van de casus

aannemelijk maakt dat er daadwerkelijk causaal verband is tussen blaffen en schade. Dat

kan op verschillende manieren worden ingevuld, waarbij aandacht kan worden besteed

aan de mogelijke weerleggingen van het causaal verband (zie betoog gedaagde)

Bij een beroep op 6:162 BW zal daarnaast aannemelijk gemaakt moeten waaruit het

onrechtmatig handelen bestaat. Het moet uit het antwoord (eventueel in samenhang met

het antwoord op raag 2) blijken dat het hier om vier samenhangende argumenten gaat.

4

Bij een beroep op 6:179 door eiser, kan de gedaagde kan twee onafhankelijke

argumentatielijnen ontwikkelen:

A. Het causale verband kan worden bestreden. Daarvoor zijn veel mogelijkheden:

1. ze hebben gedronken: daardoor kan Floortje niet goed springen en Jan-Maarten niet

goed manoeuvreren ,

2. de hond gaat blaffen door de sprong van Floortje,

3. de hond blafte slechts: de reactie van Floortje is overdreven,

4. Jan-Maarten blijft te ver verwijderd van de steiger,

5. de steiger is nat door het schoonmaken,

6. Floortje draagt open schoenen.

B. De gedaagde kan een beroep doen op de tenzij-formule: je kunt niet voorkomen dat

een hond die schrikt, gaat blaffen.

Bij een beroep op 6:162 BW door eiser, kan de gedaagde kan ook twee onafhankelijke

argumentatielijnen ontwikkelen:

A. Niet aanlijnen is niet onrechtmatig

B. Het causale verband kan worden bestreden (zie onder 6:179 BW)