• Onderscheid tussen rechten uit boek 3 en rechten uit boek 5
  • Boek 3 rechten kunnen op alle goederen worden gevestigd

§ Vruchtgebruik

§ Hypotheek (kan bv op erfpachtrecht)

§ Gemeenschap

• • Boek 5 rechten kunnen (zonder wettelijke voorziening) alleen op zaken worden gevestigd (en dus niet op rechten)

§ Erfpacht, erfdienstbaarheid, opstal, mandeligheid, appartementsrecht

§ Stapelingsverbod

§ Maar het onderscheid is eigenlijk onnodig, want allerlei uitzonderingen

HC1A 

• Registergoed = 1) goed 2) overdracht/vestiging kan niet zonder inschrijving in OR
  • Huis
  • Hypotheek
  • 3:10 BW
• Niet elke verkrijging geregistreerd, zoals: 
  • Erfopvolging
  • Verjaring
  • Natrekking
  • intreden opsch of ontb vw
  • Fusie
  • Boedelmenging (trouwen in GVG)
• Daarom dus derdenbescherming
  • 3:17 BWe.v.
• Voor goederenrechtelijke werking is inschrijving van die feiten niet vereis
  • Inschrijving is wel vereist om het tegen te kunnen werpen aan derden (minus verjaring 3:24.2.c BW, maar geldt dat ook voor 25 en 26 en 36?)
• Een in OR opgenomen rechtsfeit (LEV/erfopvolging bv) betekent niet automatisch dat diegene ook eigenaar/rechthebbende is
  • Stel vervreemder was BOB, dan is ‘verkrijger’ geen eigenaar

• In LEVakte beschrijf je een erf dat je levert, maar de feitelijke grens ligt 1m ten noorden àje levert die strook mee
• In LEVakte verkeerd kadastraal nr. maar goede adres etc: je levert gewoon die grond

• Evt schepen en luchtvaartuigen terugzien

HC2A Eigendom van registergoederen en burenrecht

• Footprintlease/ownership om verticale natrekking te omzeilen (je bent eigenaar, omdat jouw grond het fundament en je gebouw natrekt)

• Verticale natrekking:
• HR Portacabin: wat is duurzaam verenigd (als vereiste uit 5:20 BW)?
  • Naar aard en inrichting bedoeld duurzaam ter plaatse te blijven? Verkeersopvatting
  • Bedoeling bouwer
  • Wat blijkt naar buiten toe (naar derden)
• Waterwoning is volgens HR een schip en dus roerend, en niet onroerend zoals je wel zou verwachten volgens de Portacabincriteria
  • Stacaravan wel onroerend in de regel

• Horizontale natrekking (omdat bestanddeel) doorbreekt verticale natrekking
  • Eigenaar B mag ib vorderen dat overbouw A weer afgebroken moet worden, maar nu ook:
  • 5:54 BWingeval overbouw àbelangenafweging of mag blijven staan of niet
  • Lid 3: tenzij TKT/grove schuld
  • Wanneer TKT/grove schuld? Alleen bij eigenaar, niet als slechte aannemer ingehuurd die nalatig is (en dus grove schuld heeft)
• Wanneer is iets een bestanddeel van een gebouw (Dépex/Bergel)?
  • Is het onderdeel naar verkeersopvattingen te beschouwen als 1 zaak tezamen met het gebouw zelf? (3:4 BW)
  • 1) Constructieve afstemming (bv gat in de muur)
  • 2) Gebouw onvoltooid zonder onderdeel? (bv CV of licht eruit)
• Het gaat erom of het wenselijk is de zaken juridisch als gescheiden te zien of 1 zaak
  • Fiets met fietsbel, wil je als 1 zien (anders bel andere eigenaar zonder dat je dat weet)
  • Huis A overbouw op perceel B ook 1 zaak bv, onwenselijk 2 zaken

§ Het overbouw-gedeelte is duurzaam verenigd met de grond van B (verticale natrekking), maar bestanddeel van huis erf A en dus bestanddeel (horizontale natrekking)

§ Huis op deel A is de hoofdzaak

• Bewijzen dat een onderdeel bestanddeel is, is moeilijker dan bewijzen dat het indirect (i.p.v. direct) met de grond is verenigd
  • Indirect vereist volgens 5:20.1.e BWook dat het bedoeld is duurzaam ter plaatse te blijven
  • Dan zou het ook adhv Portacabin moeten worden beoordeeld(?)
• Indirecte vereniging (met de grond) komt vaker voor dan bestanddeelvorming
  • Soms is een onderdeel naast indirect verenigd ook nog bestanddeel
  • Het onderscheid maakt bv uit als een deel ook op erf B komt (denk aan huis met overbouw, dat is bestanddeel/horizontale natrekking)
• Groutankerarrest: ProRail had groutankers in grond van erf B zitten en rechtsopvolger van B wilde ze weg hebben.
  • ProRail zei: ze zijn niet van mij, want duurzaam met jouw grond verenigd (verticale natrekking)
  • B wierp tegen: bestanddeel van jouw tunnelbak, dus van jou
  • HR: geen uitspraak gedaan (al geschikt)àaanwijzing: naar aard bestemd als tijdelijk hulpmiddel, dus ws geen bestanddeel en dus van erf B

• Huis A overbouw op B àis 1 zaak juridisch (zaakseenheid, niet gescheiden naar verkeersopvatting)
• Zaakseenheid?
  • O.a. afhankelijk van oorspronkelijke situatie/ professorische veranderingen
• Geen zaakseenheid:
  • Kerk met verlaagd plafond, buurman gebruikt tussenruimte àbestanddeel van huis buurman? Hof: pas Dépex/Bergel toe àgeen bestanddeel, want oorspronkelijk geen verbinding (bouwtekening) en gebouw dus niet incompleetzonder verdieping + verkeersopvatting: onderdeel is geen bestanddeel, want professorische verbinding àkerk kan vorderen dat het weggehaald moet worden
  • WOII bunker: op 2 percelen aangelegd, vanaf 1 toegankelijk àgeen zaakseenheid, want gemakkelijk te scheiden (wand ertussen, in 2en hakken doet niets af aan functie als bunker)
  • Gebouw waar Vonck woont: professorische verbinding tussen 2 gebouwen, van buitenaf 2 gebouwen, makkelijk dicht te maken dus geen bestanddeelvorming
• Wanneer wel zaakseenheid?
  • Hof mergelgroeve Limburg Familie vond dat ze eigenaar waren groeve onder zich ogv verticale natrekking
  • Hof: nee, het is 1 zaakseenheid à1 gangenstelsel met maar 1 ingangop ander perceel (gemeente) àdat is kernperceel en trekt de rest na (gemeente is eigenaar)
• Samenvattend:
  • Rechtspraak wil zaakseenheid (en dus horizontale natrekking) zoveel mogelijk voorkomen àgrondeigendom moet leidend zijn
  • 1) is er een zaakseenheid àsprake van bestanddeelvorming idzv 3:4 en Dépex/Bergel (terughoudend zijn) volgens verkeersopvatting? Of kan je het splitsen (zo ja, dan ben je klaar)
  • 2) als het 1 geheel is, welk perceel trekt de zaak na (kernperceel) volgens verkeersopvatting?
  • Waar de ingang zit bij een zaakseenheid is van belang, maar niet doorslaggevend (denk aan grootste stuk op eigen grond, maar ingang op grond buren)
• Luchtbrug tussen 2 gebouwen, wie is dan eigenaar? Is er een zaakseenheid? Er valt geen kernperceel aan te wijzen, dan of:
  • Gemeenschappelijke eigendom (mandeligheid), want hoort net zoveel bij de 1 als bij de ander
  • Bij twijfel zoals hier, kan je ook eigendom alloceren: 1)grond overgedragen krijgen voor je te grote uitbouw (je twijfelt of je nog wel het kernperceel bent) 2) erfdienstbaarheid (plus opstalrecht) vestigen voor overbouw 5:54 BW

• Voor schepen/luchtvaartuigen en bestanddelen: zie samenvatting

HC2B

• Grond trekt alles na in eigendom, er zijn enkele uitzonderingen:
  • Opstalrecht (gebouw/werk/beplanting in eigendom op grond ander)
  • Kerktorens (van de gemeente, kerkgebouw van kerkgenootschap)
  • Grafstenen (anders eigendom van begraafplaats…)
  • Kabels en leidingen (netten/netwerken) 5:20.2 BW
  • Uitzonderingen uit de mijnbouwwet
• Deze gevallen doorbreken de natrekkingsregel dus
• Opstalrecht kan op iets dat zelfstandig genoeg is
  • Discussie was zelfstandig genoeg is
  • Veel auteurs: als bestanddeel idzv 3:4 BW, dan kan geen opstalrecht ib
  • Als iets nagetrokken wordt door de grond vanwege duurzame vereniging idzv 5:20 BW dan kan een opstalrecht wel (bv zonnepanelen)
  • Maar zonnepanelen die geïntegreerd zijn als dakpan zijn dan weer bestanddeel en daarop kan geen opstalrecht

• HR: netten zijn onroerend
• Netten worden dus nagetrokken door de grond 
• Tot 2007: dan is er sprake van horizontale natrekking (want zaakseenheid) en moet je kijken wat de kernpercelen zijn
  • Primair verbonden met elektriciteitshuisje, dat terrein trekt het hele net na (paddenstoel)
  • Maar omdat er twijfel was had de netbeheerder vaak ook nog een opstalrecht op elk erf
  • Veel gedoe
• Toen kwam 5:20.2 BW als oplossing, de eigenaar van het (alleenonder grond van een ander! Aangelegde) net is de bevoegde aanlegger
  • Bevoegd ben je als je publiekrechtelijke (vergunning) en privaatrechtelijke (ovk met grondeigenaar dat het mag) toestemming hebt
  • Soms gedoogplichten waardoor publiekrechtelijke toestemming niet nodig is
  • Als je eenmaal bevoegd bent geweest, maakt latere onbevoegdheid niks meer uit!

§ Tenzij vernietiging, dan ben je nooit bevoegd geweest

• En het net in eigen grond dan? Hoofdregel 5:20.1van de grondeigenaar, maar toch ingewikkeld
  • Op andermans grond is het een zelfstandig registergoed
  • Op eigen grond niet
• Hoe moet je dan een net onder eigen grond overdragen?
  • Net als je huis: met een opstalrecht
  • Bij een net onder andermans grond heb je geen opstalrecht (meer) nodig
  • Vonck denkt dat je wel zonder opstalrecht net onder eigen grond kan overdragen
• Net onder andermans grond van vóór 2007 overdragen dan?
  • Er zit een opstalrecht op, maar voor eigendom is alleen vereist dat het bevoegd is aangelegd àde kans bestaat dat je een opstalrecht overdraagt, zonder dat de eigendom meegaat (is niet langer afhankelijk van opstalrecht)
  • Je kan het net nu ook los van het opstalrecht overdragen
  • Bij een normaal opstalrecht (huis) is de eigendom afhankelijk van het opstalrecht

• Waar begint het net en waar eindigt het?
  • 1) Sectorspecifieke wetgeving bepaalt het
  • 2) als dat niet zo is, dan verkeersopvatting (3:4 BW)
  • Tot de gasmeter is publiek, en vanaf gasmeter is van particulier
• En hulpmiddelen (transformator) dan? Is dat bestanddeel van het net en dus eigendom van de netbeheerder?
  • Elektriciteitswet: ja, is bestanddeel 

§ (standpunt minister, eerst wet, dan verkeersopvatting)

• • Praktijk: vaak gehuurd àen dan dus verkeersopvatting, nee is geen bestanddeel

§ (standpuntHof)

• • HR: binnenkort uitspraak

• Als je een net hebt aangelegd, moet je dat inschrijven in de OR (3:17.1.k BW)
  • Lastig te vinden voor notaris wie eigenaar/bevoegde aanlegger is àvind je niet in BKR

• Burenrecht: beplanting/balkon te dicht op erfgrens?
  • Toestemming herstelt/maakt het legaal
• Wat is toestemming?
  • 1 kamp: verbintenisrechtelijk met aanbod/aanvaarding/Haviltex
  • Ander kamp: goederenrechtelijk middels erfdienstbaarheid, de gevolgen zijn immers ook goederenrechtelijk tot in lengte der tijden zo

• In OBW bestond buurweg voor toegang tot openbare weg over andermans erf 
  • Goederenrechtelijke werking, rechtsopvolgers mochten ok over de buurweg
  • Niet zichtbaar in OR, want ovk
  • Gebruikt alsof buurweg? Dan rechtsvermoeden dat het een buurweg is (lage drempel)
• Tegenwoordig: noodweg 5:57 BW
  • Toegang over andermans perceel naar de openbare weg als het niet anders kan
  • Tegen schadeloosstelling vooraf (HR: ook nadien)
• Erf idzv buurweg = 2 erven naast elkaar van 1 eigenaar? Is dan 1 erf
• Erf idzv noodweg = 2 erven naast elkaar van 1 eigenaar? Zijn dan 2 erven àals je langs je andere erf (met fabriek) op de openbare weg zou kunnen komen, maakt dat niet uit, je mag alsnog langs je andere buurman

HC2C – Koop van registergoederen

• Wet voorkeursrecht gemeente àkan gemeente zo op grond (van een boer meestal) plakken, zodat diegene niet meer aan ander dan gemeente kan overdragen (en ook geen beperkte rechten kan vestigen) àhandig ivm onteigening en projectontwikkelaars te snel af zijn
• Rijk en Provincie kunnen dit ook
• Niet voorbereidingsperiode van 6 weken, maar gewoon brief in de bus van ene op andere dag en voorkeursrecht is gevestigd
• 2 Typen
  • 1) in overeenstemming met bestemmingsplan: 10 jaren geldig àdaarna verval en recht op sv
  • 2) vóór bestemmingsplan à3 jaren geldig àdan nieuw bestemmingsplan

§ Als je eerst bestemmingsplan doet, zijn projectontwikkelaars gemeente voor

• Gemeentelijk voorkeursrecht werd ontweken door projectontwikkelaars en boeren door een maatschap aan te gaan (zelfrealisatie) door inbreng grond (boer) en arbeid (P)
  • 26 Wvg gaat dit tegen àtoestemming gemeente voor maatschap is vereist, anders is kan de gemeente de maatschapsovk nietig verklaren
• Er zijn ook vrijstellingen, dan hoef je niet aan de gemeente aan te bieden
  • Vormerkung (koopovk al inschrijven) 7:3 BW
  • Sidenote: optie tot koop wordt vaak al ingeschreven (geen goederenrechtelijk effect, zou dus ook niet tegen gemeentelijk voorkeursrecht beschermen) àgeen notaris wil aan ander leveren als hij die optie ziet!
  • Novitaris-arrest: civielrechtelijk niet aansprakelijk vanwege wanprestatie jegens optiegerechtigde, maar misschien wel tuchtrechtelijke aansprakelijkheid
• Onder elke LEVakte verklaring: niet ism gemeentelijk voorkeursrecht

• Originaire verkrijgingen
  • Natrekking
  • Bestanddeelvorming
  • (Verjaring, discussie)
• Derivatieve verkrijgingen
  • Algemene titel

§ Erfopvolging, fusie/splitsing, boedelmenging

§ Gebeurt meestal buiten OR om (inschrijving niet constitutief vereist) àinschrijving in OR wel nodig voor afwenden risico’s derdenbescherming

• • Bijzondere titel

§ Overdracht, vestiging beperkt recht

• Bij originaire verkrijgingen gaan bestaande rechten op het OG teniet
• Bij derivatieve blijven ze in stand (gaan mee over)

• Beperkte rechten vestig je op dezelfde wijze als overdracht van het goed
  • 3:84 BW: altijd BB, LEV, titel vereist
  • Behalve bij splitsing in appartementen

• Titel is niet alleen ovk
• Titelonderzoek is kijken of vorige vervreemders BB waren

• Groninger akte: eigendom OG gaat al over (LEV), onder ontbindende voorwaarde van betaling na de oogst àals dan geen betaling volgt àmet goederenrechtelijke werking gaat de eigendom automatisch terug naar de verkoper3:84.4 BW
  • Bij een financieringsvoorbehoud (ontb.vw) of voorkeursrecht gebeurt dit niet, want dan volgt er nooit een LEV
  • Groninger aktes gebeuren nog steeds wel aan het einde van een jaar, als de fiscale regels het daaropvolgende jaar minder gunstig zijn bv

• Je mag een financieringsvoorbehoud (ontb.vw) niet gebruiken van een koop af te komen die je bij nader inzien toch niet wil à6:23 BWàvoldoende inspanning (hoofdregel: 2 afwijzingen serieuze banken)

• Verplichtingen verkoper:
  • Zaak overdragen 7:9 BW
  • Juridische conformiteit 7:15 BW
  • Feitelijke conformiteit 7:17 BW
• Juridische (7:15)
  • Als de koper niks zegt, mag koper ervan uitgaan dat er geen beperkingen gevestigd zijn

§ Zowel privaatrechtelijk (erfdienstbaarheden/kwalitatieve verplichtingen/hypotheken)

§ als publiekrechtelijk (voorkeursrecht/bestemming tot monument)

• • Als de verkoper verzuimt iets te mededelen, kan de koper ontbinden en sv vorderen ogv wanprestatie!
  • Lid 1: vrij van lasten en beperkingen

§ Lid 1 kan je contractueel uitsluiten (kijk zelf maar als koper in OR of er beperkingen zijn)

§ Bv oude erfdienstbaarheden (1903) moeilijk vindbaar in BKR, kan je in afwijking van lid 1 voor risico koper laten komen

§ Bv goederenrechtelijke toestemming balkon (nog discussie over) te dicht op erfgrens àrisico kan je ook bij koper leggen

• • Lid 2: Je moet instaan voor lasten en beperkingen die ttv sluiten koopovk niet zijn ingeschreven

§ Bv verkoper vestigt na verkoopovk nog beperkt recht

§ Lid 2 kan je niet contractueel uitsluiten!

• • Naast bovengenoemde privaatrechtelijke beperkingen, zijn er ook nog publiekrechtelijke (ingeschreven in OR):

§ Gemeente publiceert beperkingen (voorkeursrecht/bestemming tot monument) in gemeentelijk beperkingen register ex 3.1 Wkpb

§ Provincie en Rijk in OR ex 3.2 Wkpb

• • In hoeverre moeten publiekrechtelijke beperkingen medegedeeld worden?

§ Vroeger Bos/Smeenk ’04: alle publiekrechtelijke beperkingen (ook bestemmingsplan etc.)

§ NuHR ’15: beperkter àalleen beperkingen van besluiten die specifiek tot eigenaar vastgoed zijn gericht middels eenbeschikking, je krijgt er dus een brief van

§ Beperkingen uit een nieuw bestemmingsplan vallen dus niet langer onder 7:15(.2) (is avv, niet tot 1 eigenaar gericht), maar wel onder 7:17 (maar daar valt weer van af te wijken)

• • Samenvattend: lid 2 ziet op beperkingen die er op moment LEV zijn, maar op moment koopovk nog niet ingeschreven in OR

§ Bv besluiten die genomen zijn nadat de koop gesloten is

§ Als een beperking al was ingeschreven ttv koopovk, valt het onder lid 1 en mag je anders contracteren (koper moet zelf OR onderzoeken)

• Feitelijke (7:17):
  • Alles wat niet onder juridische valt, valt onder feitelijk

§ Bv dak lekt, slechte fundering, boktorren, luidruchtige buren 

· Moet je allemaal mededelen

§ Maar dus ook beperkingen die niet uit een beschikking maar avv komen (bv bestemmingsplan)

§ Bijvoorbeeld een dienstwoning (alleen daar wonen als je bij nabijgelegen fabriek werkt) of recreatiewoning (mag je niet permanent wonen)

• • Casuïstisch
  • Samenspel tussen mededelingsplicht verkoper (van beperkingen) en onderzoeksplicht koper

§ Als de koper iets ziet wat kapot is bij bezichtiging, kan hij daar later niet op terugkomen (had dan onderzoek moeten doen)

§ Afgebladerde verf spreekt voor zich, hoef je niet te melden

§ Invloed op eisen hiervoor: hoedanigheid partijen (veel experts ingehuurd, hogere onderzoeksplicht), aard van de zaak en geldende voorschriften (oud vs nieuwbouw, in asbesttijd gebouwd, kan je asbest verwachten), prijs (beetje), zichtbaarheid (scheur in muur? Meer onderzoek doen)

• • 7:17 kan je contractueel uitsluiten!

§ Dat doen commerciële verkopers dan ook vaak (‘as is’, alle risico’s bij koper)

§ Maar een beroep op een exoneratiebeding kan falen indien beroep onaanvaardbaar ivm strijd met R&B

· Bij eigen opzeten grove schuld(bv info achterwege laten)

§ Bv: huurders hebben geen achterstand (maar verzwijgen: vanwege kwijtschelding) àverkoper mag zich niet beroepen op exoneratiebeding

§ Lastig kopers vinden (voor goede prijs): dragen alle risico’s

• De koop van een woning moet schriftelijkgebeuren 7:2 BW
  • Oorspronkelijk bedoeld om koperste beschermen
  • Mondelinge ovk is dus nog niet bindend
• Markt kantelde: nu konden kopers verkopers onder druk zetten (huizen verkochten slecht)
  • Kanverkoperook beroep doen op schriftelijkheidsvereiste? Oftewel is de verkoper ook niet gebonden aan een mondelinge ovk? àHR: Ja, ook (consumenten)verkoper kan er een beroep op doen (evenals koper)

§ Projectontwikkelaar is wel al gebonden bij mondelinge ovk!

• • Als er een later hoger bod wordt gedaan, kan de verkoper zich nog terugtrekken (ook zonder reden)
  • Behoudens sv onder bijzondere omstandigheden (bv aannemer kosten gemaakt voor bouwtechnische keuring op jouw verzoek, maar krijgt opdracht niet)
• Als aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan (contract getekend), kan verkoper(ook particuliere) niet meer terug
• Koper kan zelfs dan nog terug: 3 dagen bedenktijd vanaf terhandstelling
  • Kan je daarvan afstand doen? Nee, niet voordat is ingegaan (want dwingendrechtelijk)

• Vormerkung7:3 BWbeschermt tegen incidenten na inschrijving koopovk (niet: LEV) in OR
  • Koop op moment 1 à4 maanden verstrijken àLEV op moment 2
  • Bescherming tegen bv:
  • 1)Verkoper failliet na moment 1, verliest BB àcurator bepaalt of hij ovk gestand wil doen

§ Koper wordt eigenaar

• • 2)Beslag SE van verkoper àLEV kan wel, maar beslag blijft kleven (niet zonder last geleverd) àSE van verkoper kan OG van koper uitwinnen (koper wil dan geen LEV)

§ Werking Vormerkung: koper krijgt LEV van OG zonder last/beslag

• • 3) Verkoper verkoopt een 2^ekeer, overdracht pas rond bij LEV, anders zou 2^ekoper eigenaar worden ànu niet, want verkoper is niet langer BB

§ 1^ekoper wordt eigenaar

• Nadelen Vormerkung àdoor inschrijving in OR komen SE van verkoper achter de koop en zijn blij (geld in vermogen ipv OG)
  • Vormerkung moet tegen beslag beschermen, maar werkt niet altijd
  • SE verkoper kan beslag leggen op vordering (300k voor huis) die verkoper op koper heeft (beslag onder koper) àkoper zal niet aan verkoper willen betalen (want geen bevrijdende betaling, wil niet nog eens betalen) en er zal dus geen LEV volgen

§ Dan wachten tot 6 maanden verstreken zijn en je kunt weer beslag leggen op OG

• • Of beslag onder notaris (iets sympathieker) àkoper betaalt aan notaris àdan beslag op koopprijs – hypotheek àLEV niet gefrustreerd

§ Nadeel voor SE verkoper àje kan via een andere notaris LEV zonder beslag

• Om de nadelen op te lossen extra bepalingen in Rv à475h Rv en 507b Rv
  • Nu kan de koper wel bevrijdend betalen aan notaris (en verkoper?)
  • Nu kan een beslag op het OG wel, want transformeert in beslag op hetgeen de verkoper van de notaris terugkrijgt (na aflossen hypotheek)

§ Onder oud recht ging een beslag op het registergoed weg na LEV aan Vormerkungskoper, nu transformeert het

• Notaris moet vrij en onbezwaard leveren, daarvoor recherche:
  • Kadaster en OR voor titelonderzoek (vorige vervreemders BB?)
  • GBA vervreemder getrouwd (1:88)?
  • Faillissementsregister ivm niet langer BB
  • VIS: paspoort niet ongeldig/vermist (iemand die zich als ander voordoet)
  • Handelsregister (iemand bevoegd tot VTW?)
  • Boedelregister (bv wettelijke verdeling ongedaangemaakt, dan niet alleen echt BB, maar tezamen met kinderen)
• Kortom: je zoekt uit of iemand handelingsbekwaam, beschikkingsbevoegdis en geen medewerking van een echtgenootnodig heeft àanders mss ongeldige overdracht

• Tijdstip van inschrijving LEVakte is tijdstip aanbieden(fictie) 3:21.1 BWen als op hetzelfde moment (09.00 uur), dan dag of tijdstip opmakenakte
  • Tenzij rangenwisseling 3:262àbank heeft hypotheek op grond A, dan Essent windturbine met opstalrecht op grond A àbank zou kunnen executieveilen en dan verliest Essent zijn opstalrecht (koper krijgt onbezwaard) ài.p.v. eerst hypotheekrecht erafhalen en dan opnieuw vestigen kan rangorewisseling
• HR Baarns beslag: notaris houdt geld koper onder zich totdat eigendom onbezwaard OG is overgegaan àin die tijd nog geen narecherche (deed niemand, vond HR geen argument) àna inschrijving checken of toch niet nog een beslag/faillissement en als dat niet zo is, dan pas geld overmaken aan verkoper
• De notaris mag ib alleen aan de partij bij de ovk uitbetalen, maar soms ook aan derde
  • Makelaar (logisch)
  • Hypotheekhouder (logisch, vrij en onbezwaard: dan moet bank wel geldlening voldaan krijgen)

• Voor de LEV kunnen 2 soorten beslagen worden gelegd:
  • 1) Verhaalsbeslag 505.3 Rv: je krijgt nog geld van ander
  • 2) LEV-beslag: je maakt aanspraak op LEV van OG waarop je beslag hebt gelegd
• Ib oudste recht (eerste inschrijving) gaat voor, maar kleine uitzondering
  • Bij verhaalsbeslag kan een latere LEV-inschrijving toch voorrang hebben
  • Als de akte is gepasseerd (ht) voordat het verhaalsbeslag is ingeschreven
• Overzicht:

Wanneer beslag gelegd?

• Voor het passeren? àLEVbeslag + verhaalsbeslag kleven
• Na het passeren? àLEVbeslag kleeft, verhaalsbeslag kleeft niet
• Voor inschrijving LEVakte? àLEVbeslag kleeft, verhaalsbeslag kleeft niet
• Na inschrijving? àLEVbeslag + verhaalsbeslag kleven niet

HC3B – verkrijging door verjaring

• Verkrijging door verjaring àacquisitieve (verkrijgende) verjaring
• Verlies door verjaring àextinctieve (bevrijdende) verjaring
• Voor verjaring geldt geen derdenbescherming 3:24.2.c BW
• Voor bijvoorbeeld het voldoen van een ontbindende vw en opzegging beperkt recht wel (mits ingeschreven)

• Een beperkt recht gaat niet teniet, tenzij uitoefening van het recht wordt belet 3:106 BW
  • Meestal bij erfdienstbaarheid (recht van overpad), als er een huis op wordt gebouwd
  • Tenietgaan door het niet gebruiken van het recht van overpad is dus erg moeilijk

• Wanneer heb je bezit? Als je houdt voor jezelf à3 categorieën:
  • 1) eigenaar 2) iemand die denkt eigenaar te zijn 3) dief
• Houden voor een ander?
  • Als je leent/huurt (je erkent andermans eigendomsrecht)
• Intervisieverbod 3:111je gaat niet van houder naar bezitter zonder tegenspreken andermans recht
• Je beoordeelt bezit naar verkeersopvatting: ziet iemand eruit als een bezitter?
• Bij OG dacht men altijd dat je niet bezitter kon zijn zonder naar de notaris te gaan
  • Uitzondering:HR Hoogheemraadschap: gemaal (flinke investering) op grond boer, juridische eigendom zou later overgaan  àna 30 jaar ging eigenaar failliet
  • Vraag: heeft H bezit verkregen, of hadden ze B’s eigendomsrecht erkend
  • HR: je kan bezit verkrijgen zonder naar notaris te gaan àiemand in gelegenheid stellen jouw OG in bezit te nemen (soort bezitsverschaffing?)
• 3:117 BW je blijft bezitter (zonder al te intensieve macht), totdat een ander bezit verkrijgt (dan weer strenge eisen)
  • Maar ook HR Oude Pekela Zaunbreche: had stukje tuin buurman ingepikt àbuurman zei er wat van àZ zei: weet ik àHR: buurman heeft geen bezit meer door mededeling Z, Z nu bezitter (dus nu weer niet strenge eis)
  • HR 18 ipv 19 erfdienstbaarheden: pad van 1 buurman, wil 19 erfdienstbaarheden vestigen voor buren àbij notaris 1 vergeten (wel getekend) àis hij naar verkeersopvatting bezitter erfdienstbaarheid (of is het 5:21 BW?) àHR: moment tekenen is bezit verkregen à

§ 3:23 BW goede trouw vereiste geldt niet bij eigen verkrijgingen (je hoeft notaris niet te checken door OR door te spitten)!

• Een ander kan bezit verkrijgen door inbezitneming bv 3:113 BWàhoe doe je dat?
  • 1) Je moet het OG met uitsluiting van anderen (m.n. de eigenaar!) dienstbaar maken aan jezelf

§ Denk aan Scapino, eigenaar kwam nooit op binnenplaats, maar had dat wel gekund àgeen bezit (terughoudend)

• • 2) Het bezit moet voor de rechthebbende kenbaarzijn (moet het kunnen waarnemen) àmoet ondubbelzinnigzijn

§ Het feit dat je er nooit komt en het dus niet hebt gezien (als gemeente bv, snippergroen), is geen verweer vindt de HR

§ HR erfpacht of eigendom (OBW) erfpachter dacht eigenaar te zijn en dacht canon als grondrente te betalen àOR was knullig en niks te zien àHR: geen ondubbelzinnig bezit, moet duidelijk zijn voor de rechthebbende

§ HR Keesmeekers/Driessen: D is eigenaar perceel A en huurt pand op perceel B àBreidt pand van perceel B uit op perceel A àlater vorderde D vanuit perceel A afbraak van de overbouw, K (eigenaar perceel B) vond dat hij bezit had van erfdienstbaarheid (A moet dulden dat overbouw blijft staan) àHR: het was onduidelijk hoe D gehandeld had: of als huurder (en vtw’er van K), of als eigenaar grond A àgeen bezit van een erfdienstbaarheid dus

• De literatuur vindt dat aan bezit TKT strengere eisen (voortdurende inbreuk) moeten worden gesteld dan aan bezit TGT
  • HR Oude Pekela zou dan te snel bezit van Z hebben aangenomen

• Bezit van een beperkt recht vs eigendom (hoe lijkt het naar verkeersopvattingen?)
  • Machtsuitoefening zou als eigenaar kunnen, maar ook als huurder/vgb’er àdan is het niet-ondubbelzinnig
• HR Duif/Bot (VAN AFGESTAPT): eisers zeiden we hebben of eigendom, of opstalrecht àHR: je weet het zelf niet eens, niet ondubbelzinnig

• Bezit van een erfdienstbaarheid:
  • Naar oud recht was dat heel moeilijk, want vereiste voortdurend en zichtbaar (continu over pad lopen) àwas makkelijker bij raam te dicht op erfgrens bv of bouwsel dulden

§ Niemand deed hier ook een beroep op bij een overpad àgewoon beroep op buurweg (veel makkelijker)

• • Onder nieuw recht is er nog geen jurisprudentie àvanaf ’92 20 jaren bezit à5:21 maakt het lastig? Is het bezit erfdienstbaarheid of 5:21?

• Wanneer ben je TGT tav een recht?
  • Geen TGT als je niet tenminste een poging tot inschrijving hebt gedaan (ook als je niet wist dat dat moest)
  • Geen TGT als je je beroept op feiten die je door raadpleging OR had kunnen weten 3:23 BW
  • 3:11, 3:23, 3:118 BW
  • Als je een huis koopt met een tuin die groter is dan de kadastrale kaart aanwijst, ben je ib TGT àals er dan andere indicaties zijn dat dat niet klopt (buiten OR en dus 23 om), moet je wel onderzoek gaan doen

§ HR Goedhart/ van den Berg: landtong was niet beschreven in LEV-akte en dus niet overgedragen àbeide partijen dachten echter wel dat het erbij hoorde àheeft B de landtong in bezit gekregen? HR:ja bezit, want voldoende mate van inbreuk op rechten van rechthebbenden (6 eigenaars?) want ook TGT (geen nader onderzoek, dus je hoeft kadastrale kaart niet te checken)

• • Heeft de kadastrale kaart dan niks te maken met TGT?

§ Jawel, want 3:23 vereist raadplegingOR, dat gaat via BKR

§ Stel dat BKR niet bijgewerkt is en nog de oude eigenaar als rechthebbende heeft (huis verkocht en OR is wel aangepast), dan ben je wel TGT àer wordt niet van je verwacht dat je de OR op een andere manier vindt

§ Raadplegen gaat er dus vanuit dat het kadaster op orde is

• • Als je teboekgesteld schip met verwijderd brandmerk koopt (en je denkt dat het dus geen registergoed is) àben je dan TGT? Ja, want OR kan je niet raadplegen via BKR en je hebt het nummer van het brandmerk niet àje kan niet door raadpleging beter weten

§ Als het nou een heel groot binnenschip is, moet je wel onraad ruiken bij missend brandmerk en ben je ws niet TGT

HC3C – Openbare registers en derdenbescherming

• In NL gematigd negatief registerstelsel
  • Negatief: inschrijving garandeert niet dat bepaald recht daadwerkelijk bestaat
  • Registreert rechtshandelingen ipv gerechtigdheid
• Positieve stelsels (DL) registreren vaker gerechtigdheid (titelregistratie), en extra waarborgen inschrijving zodat ook alles klopt
  • Is uiteraard wel een glijdende schaal
• Daarom in NL causaal stelsel: als titel vernietigd wordt, kloppen registers al niet meer (want constitutief element overdracht)
• Daarom in DL abstract stelsel: titel is niet constitutief, dus registers kloppen nog na vernietiging titel (maar terugleveringsverplichting)
• OR is registratie van rechtshandelingen
• BKR is titelregistratie (gerechtigdheid)

• Bij inschrijvingen in de ORis debewaardervan het kadasterlijdelijk!
  • Hij checkt niet of de inhoud van een stuk juridisch klopt, maar of aan de inschrijvingsvereisten/vormvereistenis voldaan (dat doet aanbieder: notaris, deurwaarder)
  • Zoals: kadastrale aanduiding, 37-verklaring bij verjaring

§ Per ongeluk verkeerde kadastrale nummer? Bewaarder weigert inschrijving niet

§ Hijmeldtde notaris wel dat de inhoud niet klopt

§ Als een vereiste mist, weigert bewaarder wel inschrijving

• Bij bijwerken BKR is de bewaarder niet lijdelijk!
  • Als hij de inhoud van een akte niet vindt kloppen, mag hij zijn eigen conclusies trekken
  • Hij moet de genegeerde stukken wel betrekken
  • Pand overgedragen en adres en kadastrale aanduiding stroken niet? Hij mag de eigendom van dat pand muteren
• Waarom zou je op registers vertrouwen?
  • 1) Professionals schrijven het in (notaris)
  • 2) Veel derdenbescherming (m.n. 3:24 BW van belang)
• DERDENBESCHERMING GELDT ALLEEN VOOR FEITEN DIE INSCHRIJFBAAR ZIJN!
  • 3:17 BW regelt welke feiten inschrijfbaar zijn
  • Ook niet-inschrijfbare feiten kunnen (‘verstopt’ in een akte) ingeschreven worden (retentierecht 3:290 BW, kettingbeding)

§ De bewaarder laat dit soms door (maar het is wel een weigeringsgrond, maar tegelijkertijd is wel voldaan aan alle vormvereisten)

§ DAN WERKEN DERDENBESCHRMINGSBEPALINGEN NIET TOV DIE NIET-INSCHRIJFBARE FEITEN!

HC4A – Openbare registers en derdenbescherming

• Verschil tussen ingeschreven beperkt recht en vbrechtelijk beding
  • Erfdienstbaarheid vs kettingbeding
  • A koopt een huis van B waarop C een erfdienstbaarheid heeft gevestigd en een verbintenisrechtelijk recht van onthaal (wat steeds weer opgelegd moet worden aan rechtsopvolgers, geen zakelijke werking)
  • B vertelt niet aan A dat die lasten er op zitten àA is gebondenaan de erfdienstbaarheid, maar nietaan het recht van onthaal

§ Dat is WP van B jegens C

§ A heeft een aanspraak op B uit 7:15 BW àB had moeten vertellen dat er een erfdienstbaarheid op rust

• Een retentierecht 3:290 BW is nietinschrijfbaar, maar belandt wel in OR
  • Moetkenbaar zijn

§ Dat kan door hekken om OG met tekst: “ik oefen mijn retentierecht uit”

§ Of in OR via akte opgenomen ànotaris ziet het bij recherche en zal niet willen LEV

• 1) IS HET EEN INSCHRIJFBAAR FEIT? 2) ZIJN DERDENBESCHERMINGSBEPALINGEN VAN TOEPASSING?         
  • Derdenbeschermingsbepalingen werken alleen tav inschrijfbare feiten!

Derdenbeschermingsbepalingen:

• 3:88 BWis niet zo belangrijk bij OG
  • Beschermt tegen ongeldige vroegere overdracht indien sprake was van titel of LEV-gebrek (meestal titelgebrek)
  • A draagt over aan B àB draagt vervolgens over aan C (I)

§ Titelgebrek tussen A en B (dwaling bv) àB kan vernietigen àC wordt dan beschermd door 3:88 BW.

• • 88 vereist wel TGT (3:23 BW geldt ook weer)
• De eis van TGT maakt dat 3:88 minder bescherming biedt dan 3:24!

• 3:24 BWhet feit is inschrijfbaar, maar niet ingeschreven
  • Dus iets is gebeurd, maar niet ingeschreven
  • Rechtsopvolgers onder bijzondere titel worden beschermd (tenzij ze het feit wisten)

§ Bv vervulling ontbindende vw

§ Bv erfpachtrecht opgezegd en niet ingeschreven

§ Geen bescherming rechtsopvolgers als retentierecht niet is ingeschreven!

· Of als een retentierecht onjuist is ingeschreven, dan ook geen bescherming van 3:26 BW.

§ Erfopvolging

§ Dus rechtsfeiten die zich buiten registers om voordoen

• • Y draagt huis over aan Z onder ontbindende vw (koopprijs binnen 1 maand voldoen) àanders gaat de eigendom met goederenrechtelijke werking terug

§ Er wordt niet betaald (vw in vervulling)

§ Y is weer eigenaar

§ Dat is nog niet ingeschreven in OR (Z staat in OR als eigenaar)

§ Z draagt over aan R (rechtsopvolger onder bijzondere titel)

§ R kan 24 inroepen (en wist van niks) en is dus rechthebbende geworden

• • Dezelfde casus, maar nu is de ontbindende vw nog niet in vervulling gegaan

§ R is eigenaar onder ontbindende vw

§ Als hij niet tijdig betaalt, wordt Y weer eigenaar

§ Dan geen bescherming van 24 (want het inschrijfbare feit heeft zich nog niet voorgedaan)

• • A draagt over aan B àB draagt vervolgens over aan C (II,zelfde casus als bij 3:88)

§ 1) IS HET FEIT INSCHRIJFBAAR? 3:17 BW2) heeft het feit zich VOOR de verkrijging van C voorgedaan, maar is het toch niet ingeschreven?

· Dan beschermt 3:24 BW

• • 3:24 BW beschermt ook als je niet TGT bent! Want TGT is geen vereiste van 24.

§ Het enige vereiste is dat C het feit niet mag weten, dat is lagere drempel dan TGT

• • A draagt over aan B àB draagt vervolgens over aan C (III)

§ Titelgebrek tussen A en B (dwaling bv) àB kan vernietigen àC wordt dan beschermd door 3:88 BW. MITS C TGT IS

§ Nu 3:24 toepassen:

· 1) IS HET FEIT INSCHRIJFBAAR? 3:17 BW2) heeft het feit zich VOOR de verkrijging van C voorgedaan, maar is het toch niet ingeschreven?

§ 1) vernietiging (ogv dwaling) is inschrijfbaar feit ogv 3:17 2) vernietiging moet wel gebeurd zijn vóórtransactie B – C en niet ingeschreven zijn àdan wordt C beschermd

§ Dus als B aan C levert na vernietiging (zonder inschrijving daarvan), dan werkt 3:24 BW

§ Dus als B aan C levert vóór vernietiging, dan werkt 3:24 BW niet!

· Is ook niet gek, B is nog BB

· Nu kan je terugvallen op 3:88

• • Opvolgers onder bijzondere titel worden beschermd door 3:24 BW

§ Daaronder vallen dus niet beslagleggers!

§ Beslagleggers riskeren dus wel dat info uit OR onjuist is

§ VB: opzegging erfpacht 5:87 BW à2 opeenvolgende jaren geen canon betaald àopzeggen met deurwaardersexploot 5:88 àniet ingeschreven àSE legt beslag op erfpacht àinschrijfbaar feit, niet ingeschreven, maar geen bescherming 3:24 want beslaglegger is geen opvolger onder bijzondere titel

§ Draagt de erfpachter zijn (niet meer bestaande recht) nog gauw over, dan is de verkrijger wel beschermd (als opvolger onder bijzondere titel)

§ Verhypothekeert de erfpachter zijn (niet meer bestaande recht) nog gauw, dan is de hypotheekhouder ook beschermd (opvolger onder bijzondere titel)

• • Opvolgersonder bijzondere titelworden niet tegen alle inschrijfbare feitenbeschermd

§ Verjaring(lid 2)

· Denk aan de bezitter van de landtong, die heeft niet eens doorgehad dat en wanneer hij echt eigenaar is geworden

· Als dan de ex-eigenaar (door verjaring landtong kwijtgeraakt) overdraagt aan X, wordt X niet beschermd ogv 24, vanwege lid 2

§ Inschrijving erfopvolgingkrijgt 3 maanden de tijd (lid 3)

· Zodra erflater (M) laatste adem uitblaast, hoef je niet meteen OR aan te passen: 3 maande de tijd (en dan valt 24 wel tegen te werpen aan V)

· Denk aan vakantiehuisje (zie ‘grote samenvatting’)

§ Feiten die blijken uit insolventieregister: vind je in ander register (maar ook in OR 3:17)

· Verkoper gaat failliet

· Stel om 10.00 LEV àom 14.00 faillissementsvonnis àwerkt terug tot 00.00 àverkoper was BOB àwerkt 3:24 BW dan? à1) ttv verkrijging (10.00) al inschrijfbaar feit (faillissement)? Nee, want nog geen vonnis (wel discussie over)

· Stel om 14.45 LEV à1) inschrijfbaar feit? Ja, want al vonnis in insolventieregister (maar nog niet in OR) 2) lid 2.c werkt: alsnog geen bescherming ogv 3:24 BW

Casus:

A verkoopt en levert zijn woonhuis aan B. B verkoopt en levert vervolgens door aan C. C heeft gegronde twijfel over de geldigheid van de overeenkomst A-B.

Stel: C verkrijgt vóór de vernietiging van de ovk A-B. Wordt C beschermd?

• 1) inschrijfbaar feit? Nee, vóór vernietiging àterugvallen op 3:88 BW àongeldigheid (titel/LEV-gebrek in voorafgaande transactie) check, maar TGT? Nee àC niet beschermd

Stel: C verkrijgt ná de vernietiging van de ovk A-B. Wordt C beschermd?

• 1) inschrijfbaar feit? Ja, vernietiging àniet ingeschreven! 2) voorafgaand aan verkrijging C? Ja 3) niet ingeschreven? Ja 4) wist C ervan? Nee (alleen twijfels)

Stappenplan 3:24 BW:

• 1) INSCHRIJFBAAR FEIT?
• 2) NIET INGESCHREVEN?
• 3) VOORAFGAAND AAN VERKRIJGING INROEPER 3:24?
• 4) IS DE INROEPER EEN VERKRIJGER ONDER BIJZONDERE TITEL? (Geen beslaglegger)
• 5) WIST INROEPER 3:24 VAN HET FEIT?

Stappenplan 3:88

• 1) titel- of LEV-gebrek in voorafgaande overdracht? 
• 2) TGT?

• 3:25 BW het feit is wel ingeschreven, maar klopt niet+ kracht van authenticiteit
  • Iets is onterecht ingeschreven door notaris/deurwaarder bv
• Wanneer kracht van authenticiteit?
  • Tijdstip
  • Identiteit partijen (=comparanten)
  • De HT van notaris, partijen, getuigen
• 3:25 beschermt, tenzij je het wist, of kon weten
  • Jaartal 1804 dan had je wel onraad moeten ruiken àdan beschemrt 25 niet
• De beschermingsartikelen beschermen alleen verkrijgers die op de registers af konden gaan, werkt dus niet bij je eigen verkrijging!

Casus:

A is eigenaar van een onroerende zaak. X meldt zich bij de notaris en doet zich voor als A; de notaris passeert een door X ondertekende akte waarbij A overdraagt aan B.

Wordt B beschermd?

• ttv verkrijging onjuist feit ingeschreven? Nee, de akte met de verkeerde persoon is nog niet ingeschreven àB wordt niet beschermd (registers kloppen nu nog)
• Ook geen 3:88 oid!

B draagt de onroerende zaak over aan C.

Wordt C beschermd?

• Akte A-B staat onjuist feit in (is ingeschreven), met kva vastgesteld door notaris àC wordt beschermd

Stappenplan 3:25 BW

• 1) Is er al een onjuist feit ingeschreven?
• 2) Voorafgaand aan de verkrijging van de inroeper van 3:25 BW?
• 3) Is de inroeper van 3:25 een verkrijger onder bijzondere titel? (Geen beslaglegger)
• 4) Betreft het een feit dat met kracht van authenticiteit is vastgesteld?

• 3:26 BW het feit is wel ingeschreven, maar klopt niet+ géénkracht van authenticiteit
  • Ten onrechte ingeschreven verjaring
  • Of opzegging (onjuist)
• Is inroepbaar tegen specifieke personen
• Valt niet snel tegen te werpen aan derde!
  • VB1: Grondeigenaar A heeft een erfpachtrecht gevestigd tbv B àzegt na 1 jaar onbetaalde canon onterecht op 5:87.2 BW àA draagt onbezwaarde eigendom over aan X, X ziet in OR = onbezwaard, dus ik krijg volle eigendom àwordt X beschermd? Daarvoor is een verwijt aan de erfpachter vereist, dat lukt niet snel àlukt misschien wel als de erfpachter het jaren niet laat herstellen in OR
  • VB2: A heeft stuk grond buren B in bezit en denkt door verjaring rechthebbende te zijn geworden àA en B stemmen in de verjaring bij de notaris vast te leggen àdan blijkt er geen verjaring te hebben plaatsgevonden àRechtsopvolger beschermd ogv 26? Ja, want B kan verwijt gemaakt worden dat hij heeft meegewerkt aan verklaring!
  • VB3: Zelfde casus maar B wil niet meewerken aan inschrijving, notaris stelt verjaring alleen vastàB valt nu geen verwijt te maken, dus rechtsopvolger niet beschermd door 26!
• Het gaat om ttv inschrijving onjuist
  • Dus niet hypotheek die teniet is gegaan door voldoening schuld àin registers zie je hypotheekrecht dat niet meer bestaat àhiertegen (logischerwijs niet beschermd), want was juist ttv inschrijving

Casus

A verkoopt en levert een stuk grond aan B. Na enige tijd wordt duidelijk dat deze grond al vóór deze levering door verjaring eigendom was geworden van X.

Is B eigenaar?

• Dit is niet op college behandeld en daarom volgt mijn eigen antwoord
• Er heeft zich een inschrijfbaar feit voorgedaan voor de verkrijging van B die niet is ingeschreven, echter werkt 3:24 niet bij verjaring.
• 3:26 is niet van toepassing, want er is niet iets ingeschreven dat niet gebeurd is àde gerechtigdheid van A voorafgaand aan de verjaring zal niet onjuist geweest zijn (casus geeft daar geen reden toe)
• A is BOB en dus wordt B geen eigenaar àB kan niks inroepen àB moet wachten tot hij door verjaring eigenaar wordt

B verkoopt en levert door, aan C. De verjaring is nog steeds niet ingeschreven in de registers.

Is C eigenaar?

• In de registers staat dat B eigenaar is, terwijl X dat is àer is dus iets ingeschreven wat niet klopt
• Valt een verwijt te maken aan B? Nee, want die wist niks van de verjaring
• C wordt dus niet beschermd

Voorbeeldcasus (2)

A heeft een hypotheekrecht op 300 panden; voor één van de panden zegt zij het hypotheekrecht op en vervolgens geeft zij notaris X opdracht om het hypotheekrecht door te halen in de openbare registers. Die royementsakte ziet per abuis op het hypotheekrecht voor álle panden.

Vervolg

Stel dat B (hypotheekgever) vervolgens een van de andere panden overdraagt aan C. 

Wordt C beschermd tegen de onjuiste inschrijving?

• Er is iets ingeschreven wat niet is gebeurd (geen hypotheekrecht, terwijl dat er wel is)
  • Eindigt pas bij afstand (ovk) of opzegging 3:81.2 BWof vordering voldaan
• Hangt er vanaf of een verwijt kan worden gemaakt aan de bank – die ineens geen hypotheekrecht meer lijkt te hebben - (dat die de onjuiste situatie laat voortbestaan bv, of heel lichtzinnig de stukken die langskomen behandelt àvolmacht ervoor geven vs. Zelf nog bekijken)
• C wordt niet snel beschermd

• 3:36 komt er nog bij… in HC5A
  • Daar moet de beslaglegger het mee doen

HC4B – Publiekrecht en onroerend goed (deel 1)

Wet ruimtelijke ordening (Wro) = bestemmingsplan

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) = omgevingsvergunning 

• Tot nu toe steeds gekeken naar privaatrechtelijke (beperkingen) aspecten/eigendom van OG, nu publiekrechtelijke aspecten/beperkingen
• Inschrijving in gemeentelijk beperkingenregister/ OR is niet vereist voor de inwerkingtreding ervan!
• Het aanwijzingsbesluit wijst beperkingen aan die moeten worden ingeschreven in GBR/OR (zie Wkpb jo aanwijzingsbesluit)
  • Aanwijzing van monumenten
  • Gemeentelijk voorkeursrecht
  • Bodemsanering
  • Huisvestingsverordening
• Notaris moet dit soort besluiten rechercheren
  • HR: Notaris heeft soms grotere rechercheplicht, als hij bv weet dat partij een bedrijf er in wil beginnen, dan mag het niet in de registers beperkt zijn tot eengezinswoning
  • De context is dus ook van belang

I. Belang van het publiekrecht: Casus (I)

Een notaris maakt de leveringsakte voor de levering van een onroerende zaak op. Gedeputeerde staten hebben een beschikking genomen die inhoudt dat een bodemsanering van die zaak noodzakelijk is. Een dergelijke beschikking moet worden ingeschreven als beperkingenbesluit in de openbare registers. De verkoper stelt de koper niet op de hoogte over dit besluit en de notaris vermeldt het besluit niet in de akte. 

I. Belang van het publiekrecht: Casus (II)

Welke opties heeft de koper indien de beschikking niet is ingeschreven?

1 Vernietiging van de koopovereenkomst?

• Vernietigen ogv dwaling 6:228
• 1) koop niet gesloten indien bekend met beperking vereist
• 2) verkoper mededelingsplicht geschonden vereist
  • Heeft beschikking (brief) gehad
  • Koper geen aanleiding gehad te onderzoeken

2 Ontbinding / schadevergoedingsactie tegen verkoper?

• Wanprestatie àtekortkoming vereist
  • 7:15.2 is geschonden en tootn tekortkoming aan
  • Bijzondere last of niet? Ja, want HR: beschikking en geen avv

§ Algemene strekking/avv valt niet onder 7:15

3 Schadevergoedingsactie tegen gedeputeerde staten?

• 17 Wkpb: niet binnen 4 dagen ingeschreven

4 Schadevergoedingsactie tegen notaris? 

• Hangt nog af van ‘hiertoe strekkende opdracht’ (context) àmaar geen aanwijzingen voor

5 Schadevergoedingsactie tegen de makelaar? 

• Ook veilig

• Het bestuursrecht heeft enkele belangrijke beginselen:
  • Legaliteitsbeginsel en specialiteitsbeginsel
  • ABBB
  • Vastgelegde procedures (met inspraak burgers)
• Het dwingt burgers in het algemeen belang iets te doen (eenzijdig opgelegde beperkingen)
• Een belanghebbende heeft het recht tot zienswijze, bezwaar, beroep
• Beleidsregel?Bestuursorgaanheeft bepaalde (discretionaire) vrijheid en maakt zelf regels over in welke gevallen ze onder welke vw met welke intensiteit optreden
  • Bv wanneer wel geen kapvergunning
  • Zijn ze zelf aan gebonden 4:84 AWB
• Attributiedoor wetgever (volk) aan bestuursorgaan
• Delegatie: bestuursorgaan geeft ander bestuursorgaan bevoegdheid op eigen naam!
• Mandaat: ambtenaren binnen bestuursorgaan handelen in naam bestuursorgaan!

• De inwerkingtredingvan een besluit volgt op de bekendmaking! 3:40 AWB
  • Inwerkingtreding betekent nog niet onherroepelijk
• Als bezwaar/beroep is geweest of termijnen verstreken, dan volgt onherroepelijkheid
  • HR: herroepelijke vergunning gekregen en dan gaan bouwen? Voor eigen risico àvergunning vernietigd? Gebouwen afbreken en schade vergoeden

Besluitvorming

• Gewone procedure Afdeling 4.13:
  • Geen info aan iedereen àkapvergunning Korreweg gaat mensen in Zuid-Groningen niet aan
  • Idem voor inspraak

§ Maar wel voor aanvrager (zienswijze)

§ En belanghebbenden (buurman wiens uitzicht beperkt wordt)

• Besluitvorming met veel betrokkenen: uniforme openbare voorbereidingsprocedure 3:10 AWB:
  • Bestemmingsplan
  • Sommige omgevingsvergunningen
  • Onteigeningsbesluit
• 1^estap = info verspreiden àiedereen weet waar het over gaat en kan een mening vormen
• 2^estap = inspraak
  • IB belanghebbenden

§ Bij bestemmingsplannen: iedereen

• Daarna volgt belangenafweging en evenredigheidstoets 3:15 en 16 AWB
• Dan volgt inwerkingtreding na de bekendmaking
  • Inschrijving GBR/OR volgens Wkpb irrelevant
  • Nog niet herroepelijk
• Rechtsbescherming?
  • Alleen voor belanghebbenden
  • Bij uovp moet je een zienswijze ingediend hebben voor rechtsbescherming 6:13 AWB

§ Bv bij bestemmingsplan

• Als de mogelijkheden uitgeput zijn (of termijnen verstreken) àonherroepelijkheidvolgt

Bestuursrecht: Casus

B vraagt een omgevingsvergunning aan voor het kappen van een boom die in zijn tuin staat en zijn uitzicht blokkeert. Volgens de oude beleidsregel moet deze vergunning in beginsel worden verleend. De nieuwe beleidsregel staat het kappen echter niet toe waar, zoals hier het geval is, maar weinig bomen in een buurt staan. De beleidsregel is conform de juiste procedure vastgesteld, maar nooit in een locaal blad gepubliceerd.

Moet de kapvergunning in beginsel worden verleend?

• De nieuwe beleidsregel is niet inwerkinggetreden, omdat die nooit is gepubliceerd/bekendgemaakt
• 4:84 AWB: bestuursorgaan is gebonden aan eigen (eerste beleidsregel)
• De kapvergunning moet ib worden verleend

HC4C – Publiekrecht en onroerend goed (deel 2)

Bestemmingsplannen

• Wil je afwijken van een bestemmingsplan? Dan heb je een omgevingsvergunning nodig
• Je kan een burger niet dwingen de bestemming uit te voeren
  • Maar je hebt nog onteigening achter de hand
• Bv dak moet rood zijn, x aantal verdiepingen
• Specialiteitsbeginsel: je mag niet concurrentie regelen middels bestemmingsplan
• Je kan een gebouw niet zomaar wegbestemmen, daarvoor is een overgangsbepalingvereist
  • Zie besluit ruimtelijke ordening
• Gemeenten hebben veel vrijheid bij het maken van bestemmingsplannen, grenzen:
  • Onevenredigheid 3:4.2 AWB àABRvSbedrijf failliet (paardenhouderij met 2 percelen waarbij het weiland wegbestemd werd)

IV. Bestemmingsplannen (Casus)

De percelen aan de Couperusstraat te Groningen hebben een woonbestemming. De gemeente Groningen wil in de wijk een recreatiepark aanleggen. De gemeenteraad verandert de bestemming van de percelen dienovereenkomstig en deelt aan de eigenaars mee dat het huidige gebruik van de percelen onrechtmatig is. 

Is het bestemmingsplan rechtmatig?

• Nee, onevenredig 3:4 AWB
• Er moet een overgangsbepaling worden opgenomen idzv 3.1.1 Bro

Zo niet, hoe kan de gemeente haar plan realiseren?

• Proberen de grond te kopen van de eigenaren
• Of onteigenen (eerst moet het doel specifiek gemaakt worden, er mag niet onteigend worden voor een globaal/algemeen doel)

Omgevingsvergunningen

• Een omgevingsvergunning is vereist in geval van 2.1.1 Wabo:
  • Bouwwerken
  • Gebruik in strijd met bestemmingsplan
  • Het wijzigen van een monument
• Je moet een omgevingsverunning hebben als de gemeente of provincie dat bepaalt 2.2.1 Wabo
• Het bouwwerk wordt getoetst aan 2.10 Wabo
  • Bestemmingsplan
  • Bouwverordening
  • APV
• Vergunning is vermogensrecht idzv Boek 3 BW en dus overdraagbaar

Nadeelcompensatie en planschade

• Eigendom ib onbeperkt
• Als er dan toch inbreuken/beperkingen zijn, compensatie?
  • Planschade bij (bestemmings)plan
  • Nadeelcompensatie

• Er zijn 2 (publiekrechtelijke) wettelijke inbreuken op eigendomsrecht
  • 1) Beperkingen/beschikkingen/regulering in het publiek belang
  • 2) onteigening: verkrijging van eigendom

• Nu eerst over 1)  regulering/beperking
• Moet de staat voor iedere regulering schadeloosstellen?
  • IB niet (staat failliet)
  • Denk hierbij aan regels uitstoot gevaarlijke stoffen/ schiphol/ waarschuwingen op sigarettenverpakkingen
• Beperkingen van eigendom moeten aan het evenredigheidsbeginselvoldoen
• Soms is regulering in de meeste gevallen evenredig, maar in enkele gevallen onevenredig
  • Denk aan monumentale panden met heel veel ramen
  • Staat legt verplichting op: dubbelglas installeren
  • Dan maak je of een uitzonderingvoor dit soort gebouwen, of je stelt schadeloos

• Vereisten nadeelcompensatie (cumulatief vereist):
  • Abnormale last
  • Individuele last
• Voorbeeld:
  • ABRvS scheepswerf afgesneden van kanaal àUtrecht wilde van klapbrug een vaste brug maken voor de aanleg van een tramlijn àeen verderopliggende scheepswerf had zo geen toegang meer tot het kanaal àzou failliet gaan

§ Abnormale last: ja, faillissement

§ Individuele last: ja, onderscheidt zich van andere (scheepswerven)

• Vereisten planschade:
  • Buiten het maatschappelijke risico
  • NIET: kleine schade 6.2.2 Wro à2% van waarde OZ
  • NIET: voorzienbare schade
  • NIET: voorkombare schade
• Voorbeeld:
  • ABRvS inbreiding in een woonwijk ànieuwbouwwijk had veel open ruimte/groen àbestemmingsplan gewijzigd: dichtere bebouwing nu toegestaan àplanschade?

§ Schade was voldoende groot

§ Niet voorzienbaar en voorkombaar, omdat geen concreet plan

§ Buiten of binnen maatschappelijk risico? àverliest wijk zijn karakter? Blijft een woonwijk àgroeide de stad of niet? Als duidelijk was dat er steeds meer nieuwe bewoners kwamen, valt inbreiding binnen maatschappelijk risico

· Afdeling (rechter) vond binnen maatschappelijk risico

Onteigening

• Zo gaat onteigening:
  • 1) we hebben nieuwe fabriek nodig
  • 2) bestemmingsplan aangepast
  • 3) er is land voor nodig 

§ (en je kan burger niet dwingen bestemmingsplan uit te voeren)

• • 4) geen vrijwillige verkoop
  • 5) onteigeningsbesluit (KB)
  • 6) vonnis

§ En schadeloosstelling

• De gemeente bepaalt in bestemmingsplan wat hij wil met de grond àburger kan niet worden gedwongen die wil uit te voeren
• Daarom moet worden onteigend om het bestemmingsplan uitvoeren 77 Ow e.v.
• Gemeente dient verzoek daartoe in bij Kroon 78 Ow
• Dan volgt de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (uovp) door de Kroon
  • Belanghebbenden kunnen hun zienswijze indienen
  • De invloed van de onteigende is klein, het hele traject is al ingezet
• De Kroon toetst adhv 5 vereisten de rechtmatigheid v/d onteigening:
  • Uitvoering/handhaving bestemmingsplan

§ Stel de bestemming is agrarisch en dan voor fietspad onteigenen kan niet

• • Publiek/algemeen belang

§ Niet: privaat belang àstuk tuin onteigenen voor tuin ander

§ Wel: economische ontwikkeling àKroon:is algemeen belang

§ Bestemmingsplan impliceert publiek belangàdus zo lang daaraan voldaan, is het een publiek belang

§ Lage drempel

• • Urgentie

§ Lage drempel: aannemelijk maken dat de projectontwikkelaar binnen 5 jaren na het KB begint met het werk

· Deze eis stelt niks voor dus (tenzij financiële problemen evt.) 

• • Noodzakelijkheid (belangrijkste vereiste in praktijk)

§ Minder land nodig?

§ Minder ingrijpend juridisch middel 

· beperkte rechten, contractenrecht, gemeentelijk voorkeursrecht

§ Minnelijk overleg plaatsgevonden?

§ Zelfrealisatie?

· Je moet 1) in staat zijn 2) bereid zijn

· 3) voldoen aan de wensen v/d gemeente indien die in het publiek belang zijn

o Lage drempel

o HR: in het bestemmingsplan is al vastgelegd dat er een publiek doel is

o Een beroep op dit verweer slaagt dus niet snel, de gemeente kan hoge eisen stellen om het onaantrekkelijk te maken

• • Evenredigheid

§ Publiek belang vs privaat belang (eigenaar)

§ Stelt ook weinig voorin de praktijk àschadeloosstelling weegt mee bij privaat belang

§ Jurisprudentie: bijna nooit onevenredig

· Groenzone kon bestemming niet meer vervullen àdan publiek belang te klein en geen onteigening

Casus

De gemeente Groningen wil het recreatiepark aan de Couperusstraat nog steeds realiseren. In het nieuwe bestemmingsplan zijn de bestemming en het nodige overgangsrecht opgenomen. De gemeente heeft al een bedrijf aangewezen dat het park gaat exploiteren. De gemeente onderhandelt met alle eigenaars, maar niet alle eigenaars willen verkopen. De dwarsliggende eigenaar B. geeft aan dat hij bereid en in staat is om het recreatiepark zelf te exploiteren. De gemeente verzoekt de Kroon om onteigening van de ontbrekende percelen ter uitvoering van het plan. 

Is de onteigening rechtmatig?

• 1) bestemmingsplan àaan voldaan: recreatieve bestemming uit plan gediend
• 2) publiek belang àbestemmingsplan impliceert publiek belang en geen tegenindicaties dus ja
• 3) urgentie àbinnen 5 jaren beginnen: geen indicatie dat het een probleem is
• 4) noodzakelijk
  • Minnelijk is gebeurd
  • Zelfrealisatie: 1) bereid 2) in staat 3) naar wensen gemeente àgaat om punt 3 spannen
• 5) evenredigheid: geen probleem hier (sv weegt mee)

• Na de toetsing v/d Kroon van die 5 punten volgt dagvaarding van de eigenaar voor de Rb 18 Ow
  • Die toetst KB
  • Bepaal
  • Bij inschrijving van het vonnis gaat de eigendom over 59.3 Ow
  • Titelzuiverende werking (beperkte rechten vervallen)
• Dan komt de schadeloosstelling 40 Ow
  • Volledige vergoeding van rechtstreekse en noodzakelijke schade

§ Zie ook 40b en 41 Ow

HC5A – Derdenbescherming en overheidsprivaatrecht

• 3:36BW(borduurt verder op HC4A)
  • Geldt voor derden (beslaglegger bv)
  • Rechtsopvolgers onder bijzonder titel kunnen zich hier ook op beroepen, maar 36 beschermt bijna nooit en 24 bijna altijd
• Vereist:
  • Verklaring/gedraging
  • In redelijk vertrouwen gehandeld
  • Alleen jegens degene om wiens verklaring het gaat

§ Itt 26

• Je moet het ook kunnen aantonen (itt de eerdere artikelen)
  • Bij 24, 25,26 kan je achteraf je bescherming verzinnen àalles is bijgehouden door notaris àjouw verkrijging moet plaatsvinden na het inschrijven

§ Je hoeft niks te stellen aan te tonen

• • Bij 36 moet degene die bescherming wil aantonen dat hij in redelijk vertrouwen heeft gehandeld àhij moet dus echt ttv die verklaring in OR hebben gekeken (kan het niet achteraf verzinnen)
• Voorbeeld (26):
  • Onterechte opzegging erfpacht nogmaals (eenzijdig door eigenaar)
  • Onjuist feit ingeschreven, want opzegging ongeldig (niet voorgedaan dus)
  • Rechtsopvolgers onder bijzondere titel van de eigenaar (niet de erfpachter) verwachten volle eigendom ogv OR
  • 26 beschermt als de erfpachter verweten kan worden dat de fout in de OR staat

§ Bv jarenlang in stand laten

• Voorbeeld (36)
  • Geen rechtsopvolger v/d eigenaar, maar een beslaglegger
  • 26 uitgesloten
  • 1) B moet aantonen dat hij in de OR gekeken heeft en gezien heeft dat de erfpacht is opgezegd (dat hoeft bij 26 dus niet!)
  • Dan denkt hij geen beslag op bloot-eigendom, maar volle eigendom te hebben
  • 2) alleen bescherming jegens degene om wiens gedraging het gaat: verklaring van bloot-eigenaar àkan je nooit aan de erfpachter tegenwerpen (want het is zijn verklaring niet)

§ Bij 26 kan je hem dus onder omstandigheden wel tegenwerpen aan de erfpachter, ook al is het niet zijn verklaring

Zo zou die vraag er op het tentamen uit kunnen zien:

A heeft zijn grond in erfpacht uitgegeven aan B. A heeft dit erfpachtrecht willen opzeggen, maar was daartoe niet gerechtigd. De opzegging is wel ingeschreven. X legt beslag op de onroerende zaak, ervan uitgaande dat de erfpacht geëindigd is.

Wordt X beschermd?

• Nee dus

Vervolg

Stel dat de erfpacht inmiddels is doorgehaald, met medewerking van B

Wordt X beschermd?

HR 18 november 2016, RvdW2016/1176 (FGH/Fraanje)

• Opzegging is eenzijdige rechtshandeling (meestal door bloot-eigenaar)
• Daarna is dus 1) vestiging en 2) opzegging ingeschreven
• Doorhaling kan niet zonder medewerking van de erfpachter (of medewerking rechter ingeval erfpachter niet meewerkt)
  • Na doorhaling is er niks meer te vinden in BKR
  • Tot die tijd 2 aktes dus
• Ic werkt B mee
• X (beslaglegger) ziet in OR alleen staan volle eigendom , terwijl het erfpachtrecht er wel is, want het is onterecht doorgehaald
• X nu beschermd?
  • Nu verklaring van A en B, dus redelijk vertrouwen
  • X wordt beschermd ogv 36
  • Maar het beschermingsniveau is niet hetzelfde als bij 26
• HR FGH/Fraanje: de bescherming is waardeloos!
  • Ipv doorhalen 1 hypotheekrecht werden alle hypotheekrechten op alle appartementen doorgehaald
  • Aannemer Fraanje legt beslag op 1 appartementsrecht in de oprechte veronderstelling dat die onbezwaard is (terwijl er wel een hypotheekrecht op rustte)
  • Na het beslag van F komt de notaris er achter en herstelt zijn fout
  • Dit is een schoolvoorbeeld 36-zaak
  • HR: De doorhaling (royementsverklaring) is aan FGH tot te rekenen àging naar de notaris àF had een redelijk vertrouwen op wat hij aantrof in de OR en die verklaring is toe te rekenen aan FGH-bank à3:36 beschermt
  • Reikwijdte van de bescherming? àhij krijgt bescherming in het recht dat hij meende te verkrijgen: beslagrecht
  • Aard beslagrecht: je hebt eigenlijk nog niks, bewaring bepaalde rechtspositie    

§ Als je OZ krijgt, heb je OZ

§ Beslag geeft helemaal niks àgeen voorrang en geen recht op executie

§ Vgl het met een dagvaarding (dan heb je ook nog niks)

• • HR: je wordt alleen beschermd  in het bewaren van bestaande rechten, schept geen nieuwe rechten àkosten deurwaardersexploot mag F aan FGH in rekening brengen
  • Zeer beperkte reikwijdte dus

• 24 t/m 26 gaat specifiek over OR
  • Beperkte rol BKR
• 23 spreekt over raadpleging v/d OR
  • Dat duidt wel op kijken in BKR
• 36 over gedraging/verklaring àkan van alles zijn (verklaring in kroeg)

De bewaarder (kopie HC3C met aanpassingen)                                                       EVT VERWIJDEREN UIT HC3C

• De bewaarder is niet lijdelijkbij het bijhouden/bijwerken van BKR
  • Als hij de inhoud van een akte niet vindt kloppen, mag hij zijn eigen conclusies trekken
  • Hij moet de genegeerde stukken wel betrekken
  • Pand overgedragen en adres en kadastrale aanduiding stroken niet? Hij mag de eigendom van dat pand muteren

• Inschrijving in de OR
  • Inschrijvingsvereisten: bewaarder is niet lijdelijk

§ Bewaarder checkt of aan de inschrijvingsvereisten(vormvereisten) is voldaan

§ Weigering ogv 3:20 BWmag (niet aan de inschrijvingsvereisten voldaan)

§ Bv geen kadastrale aanduiding/ 37-verklaring opgenomen oid

· Per ongeluk verkeerde kadastrale nummer? Bewaarder weigert inschrijving niet

· Hij meldtde notaris wel dat de inhoud niet klopt

· Als een inschrijvingsvereiste mist, weigert bewaarder wel inschrijving

§ Weigeringsgronden3:20 BW: voorwaarden uit de Kadasterwet waaraan niet voldaan is

· Namen van partijen 18 Kw, 

· gegevens mbt object/OG 20 Kw

o kadastrale aanduiding mist

§ Als er wel iets staat, maar dat klopt niet àgeen weigering (gewoon inschrijven)

§ En dan waarschuwen of bijwerking via BKR (niet lijdelijk)

· verwijzingen eerdere stukken 19 Kw

· specifieke vereisten: bv 37 Kw-verklaring (verjaring)

• • Geldigheidsvereisten van het rechtsfeit: bewaarder is lijdelijkmet waarschuwingsplicht 3:19.4 BW

§ De bewaarder checkt echter niet of de inhoud van een stuk juridisch klopt (of het feit juridisch gezien gebeurd is) àdat doet de aanbieder alleen (notaris/deurwaarder

§ Wel waarschuwingsplicht (3:19.4 BW) àstel notaris zegt dat B eigenaar is geworden na overdracht A-B àde bewaarder ziet dat niet A maar X eigenaar is en A dus BOB is àdit betreft een geldigheidsvereiste en de bewaarder kan dus niks doen àhij moet inschrijven en waarschuwen

· Als de notaris grof reageert op de waarschuwing, kan hij ook nog een tuchtklacht indienen

• Er kan een discussie ontstaan tussen de notaris en de bewaarder omtrent de inschrijvingsvereisten
  • Stel meerdere registergoederen en dan voor 1 geen kadastrale aanduiding àsoms extra van belang dat wel meteen wordt ingeschreven (faillissement) àprocederen: toch inschrijven
  • Of bewaarder zegt: retentierecht is geen inschrijfbaar feit en schrijf ik niet in àprocedure
• Dat is lastig icm 3:19 àmoment aanbieden is moment inschrijven
  • 8 maanden later kan bij vonnis blijken dat onterecht is geweigerd bv àmoment inschrijven is belangrijk ivm rangorde en derdenbescherming (en fictie: 8 maanden eerder ingeschreven
  • Register van voorlopige aantekeningen (registers 4D) zie je dit soort inschrijvingen terug
• Registers 3:
  • Hypotheekrechten en beslagen
• Registers 4:
  • De rest:
  • LEV, beperkte genotsrechten
• Registers 4D
  • Door kadaster/bewaarder geweigerde inschrijvingen waarover procedure aanhangig is
  • En ook: verjaringsverkrijgingen waarvan notaris niet heeft kunnen verklaren dat hem genoegzaam is aangetoond dat verjaring heeft plaatsgevonden
  • En ook 37.1.c: niemand wil verjaring verklaren àdoorhaling als niet snel procedure
• Als het kadaster uiteindelijk toch inschrijft, kan geen partij stellen dat die akte geweigerd had moeten worden!

• De rollen worden ook wel eens omgedraaid
  • Het kan zijn dat erfgrenzen tot in lengte der jaren niet aangepast zijn àbewaarder kan BKR alleen aanpassen op basis van aangeboden aktes àhij kan ze negeren en alles, maar mag zich alleen op stukken uit OR baseren
  • De bewaarder heeft dan de mogelijkheid ex 77 Kw om een akte van vernieuwingte maken

§ De bewaarder kijkt of verjaring is ingetreden en een notaris controleert

§ Bewaarder maakt eigen akte/verklaring van vernieuwing op en de notaris controleert of het voldoet aan de inschrijvingsvereisten

• • Dat leidt ertoe dat de bewaarder nu de grens wel aan mag passen in het BKR

§ Of een andere rechthebbende aanwijst àde conclusie van de bewaarder kan ook verkeerd zijn àde door de bewaarder nieuw aangewezen rechthebbende wordt dan bezitter TGT (78.2 Kw) en diegene wordt na 10 jaren rechthebbende 78.3 Kw.

Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen (Wkpb)

• In OR vind je:
  • “Wie rechthebbende is”
  • Op welke stukken dat gebaseerd is
  • Maar ook: publiekrechtelijke beperkingen (Rijk en Provincie 3.2 Wkpb)
• Gemeentelijke publiekrechtelijke beperkingen in gemeentelijk beperkingregister (3.1 Wkpb)

HC5B – Overheidsprivaatrecht

• Het thema overheidsprivaatrecht sluit aan op de college’s van Hoops (trilogie)
• Contracten met de overheid
• Wat is er mis met gebruik privaatrecht door overheid?
  • Op zich niet gek àze moeten ook potloden etc. kopen
  • Keerzijde: privaatrecht is er om vrijheid/autonomie burgers te faciliteren

§ Ogv onze natuurrechtelijke bevoegdheid mogen we ovk sluiten

• • Overheid heeft die natuurrechtelijke positie niet àvolk moet tegen overheid worden beschermd (= kern rechtsstaat)
• Oftewel overheid moet handelen ogv wettelijke grondslag
• Bestuursrechtelijke rechtsbescherming faciliteert bezwaar en beroep, overheid gebonden aan zorgvuldigheidsvereisten àde waarde daarvan wordt uitgehold als overheid ook het vrije privaatrecht mag gebruiken
• Balans is dus vereist
  • De boel moet niet onwerkbaar zijn àoverheid doet mee aan economisch verkeer àmoet niet elke keer een wettelijke grondslag nodig hebben om bv politie-auto’s of potloden te kopen

• Via 2:1 jo 2:5 zijn publiekrechtelijke rechtspersonen gelijkgesteld aan natuurlijke personen
  • Echter zijn overheden wel gebonden aan ABBB, zo blijkt uit de wet en rechtspraak
  • 3:14 BW privaatrechtelijk optreden vereist dezelfde zorgvuldigheidsvereisten als publiekrechtelijk optreden
  • HR Amsterdam/IKON: IKON schond vw erfpacht ànet als 10 anderen àgemeente pakte alleen IKON aan àism ABBB: gelijkheidsbeginsel
• Hoofdregel: als het recht niet expliciet het gebruik van privaatrecht verbiedt, mag het
  • Art. 120 Woningwet àregels in bouwbesluit geregeld àer mag niet meer privaatrechtelijk over gecontracteerd worden (dus niet ipv 10cm afstand 9cm) contracteren
  • In vele gevallen is er niet zo’n expliciet verbod
• Dat wringt soms, bv bij uitwegvergunning (het recht uit te wegen op openbare weg)
  • Is een oprit/afrit op de straat
  • 1) gemeente gaf vergunning + ogv eigendom privaatrechtelijke afspraken (vergoeding)àHR:geen verbod erop, dus prima
  • 2) andere gemeente wou vw verbinden aan vergunning (vergoeding) àABRvS:wettelijke grondslag biedt geen ruimte voor vergoeding, dus mag niet
  • In beide gemeenten gebeurt feitelijk hetzelfde, maar het ene mag en het andere niet àHRis omgegaan om rechtseenheid te creëren àstrengere toetsing overheidscontracten
• Onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht (door gebruik privaatrecht), wanneer is daar sprake van?
• HR Windmill
  • Windmill loosde afvalgips in water en had daar een vergunning voor àvolgens de publiekrechtelijke wet mocht daar ook een vergoeding voor gevraagd worden (maar moest nog amvb worden afgekondigd oid) àdus koos de staat ervoor ogv eigendom een vergoeding te bedingen
  • HR: er is sprake van een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht als:

§ Strekkingvan de publiekrechtelijke regeling

· HR Beuningen: bedingt van eigenaren OG om periodiek mee te betalen aan algemene voorzieningen ogv eigendom (privaat) àHR: is geen privaatrechtelijk doel, algemeen belang dient het en daar is grondslag voor vereist

· Verkoop ID-kaarten: grondslag in Gemeentewet voor vergoeding: individueel belang àtoen kwam identificatieplicht àdie mensen kochten niet uit eigen (individueel) belang en strict genomen mag een vergoeding dan niet (als je strekking heel nauw neemt)

§ Rechtsbeschermingonder die regeling

§ Het vergelijkbare resultaat(niet heel belangrijk, komt zelden voor)

• • HR: er is een publiekrechtelijke voorziening, die moet je volgen àje mag ic. Het privaatrecht niet gebruiken (onaanvaardbare doorkruising van publiekrecht)
• HR De Pina/ Helmond (strekking)
  • In een publiekrechtelijke regeling was geregeld dat de gemeente iemand van een woonwagenkamp mag verbannen, mits hem een alternatieve plek wordt geboden
  • De gemeente dacht: dat zal wel àmaar ogv van eigendom (privaatrecht) kan ik hem ook verbannen en dan hoef ik niet een ander plek te vinden
  • 1) procedure bij ABRvS door De Pinaàdie vond dat er een nieuwe bestemming in het besluit moet staan en tot die tijd mag De Pina blijven
  • 2) Helmond probeert het privaatrechtelijk àprocedure tot ontruiming àHR: de strekking v/h publiekrecht is nieuwe plek aanbieden àdit is dus een onaanvaardbare doorkruising van publiekrecht (eens met ABRvS)
• Toen ontstond onrust in literatuur
  • Er is de wet op de ruimtelijke ordening (Wro) die bestemmingsplannen vereist
  • Hoe zit het dan met de erfpachtregeling in bv Amsterdam?
  • Als de HR de erfpachtregeling nietig zou verklaren (want onaanvaardbare doorkruising van wro àhet moet via bestemmingsplan ipv erfpacht) àdan zijn er geen regels meer!
  • Dan moet Amsterdam bestemmingsplannen maken àiedereen mag op dat moment alles (geen regels meer) en ineens allemaal beperkingen àdan overgangsrecht vereist en recht op planschade (want nieuw plan beperkt je) en dus sv
• Al snel uitspraak in het arrest HR Lelystad (strekking)
  • Iemand wilde Leen Bakker beginnen in iets dat als kunststudio moest (volgens het contract) àgemeente weigerde à‘L’ zei: had via bestemmingsplan gemoeten
  • HR: er is idd Windmill (als je dat volgt: wel onaanvaardbare doorkruising v/d strekking), maar hier te maken met bestendige praktijk(al 100 jaar zo) en Wro is al 5x aangepast en erfpacht etc is nooit verboden door wetgeveràdus de strekkingvan Wro is niet geweest dit soort contracten een halt toe te roepen
• De Lelystad-regel werd nog eens bevestigd in HR Chidda (strekking)
  • Gekraakt terrein werd gekocht voor 27 mln door vennootschap Luske (vastgoedboef) àer zat een privaatrechtelijke beperking op àdeed beroep op bestemmingsplan: ik wil er een overslag van cacao realiseren (dat mocht wel) àde waarde zou dan stijgen naar 80 mln
  • HR: is dit ism wet op de ruimtelijke ordening (bestemmingsplan) ànee, zie lelystad
• Ook populair bij gemeentelijke gronduitgifte: privaatrechtelijke mogelijkheid tot opzegging erfpacht in algemeen belang (naast onteigening nog een mogelijkheid)
  • Literatuur: ism strekking onteigeningswet àAmsterdam past het niet meer toe, omdat ze vinden dat het niet kan
• HR Opstalrechten Rijnland (strekking)
  • Hierin kwam het beding ter opzegging ter discussie
  • HR: exact dezelfde norm als Lelystad àbestendige praktijk + wetgever nooit verboden àstrekking onteigeningswet is niet geweest dit soort bedingen te voorkomen
  • Anders onwenselijke situaties àopzeggingen uit jaren 60 ineens ongeldig
• Samenvattend(strekking):
  • Onteigeningswet staat niet in de weg aan privaatrechtelijke regels/contracten
  • Wet op de ruimtelijke ordening (Wro, bestemmingsplannen)staat niet in de weg aan privaatrechtelijke regels/contracten
• Deze doorkruisingsleer geldt niet bij openbare grond
  • Zonet ging het steeds over grond met een niet-openbaar karakter (je mag er niet zomaar komen)àHR is dan soepel met toestaan privaatrechtelijke vwàruime mogelijkheden om in aanvulling op Wro dingen privaatrechtelijk te regelen (zo lang niet ism bv bouwvoorschriften Woningwet) àkijk naar strekking
• Dus op openbaregrond waar iedereen mag komen (grote markt, openbare weg, water) àHR terughoudend met privaatrechtelijke vw (als bijzonder gebruik publiekrechtelijk is toegestaan, is het ook privaatrechtelijk toegestaan)
  • In Wegenwet is geregeld wanneer iets openbaar is
  • Gewoon gebruik mag dan (terwijl bijzonder gebruik wel gereguleerd mag worden)
  • Bijzonder gebruik: Snackbus had vergunning van stadsdeel naast ArenA àgemeente zei: ik ben eigenaar en wil niet dat je daar staat, want ik wil meer parkeerplekken
  • Gemeente beroept zich op privaatrecht: onze privaatrechtelijke toestemming is vereist (als eigenaar)
  • Lelystad: je zou denken dat het standpunt v/d gemeente mag
  • HR: nee dat mag niet àdit is openbare grond en dat is anders àin publiekrecht verankerd àals bijzonder gebruik via publiekrecht is toegestaan, mag het privaatrecht geen roet in het eten gooien àpatat voor iedereen gewaarborgd, snackbus mag blijven staan

• Strekking is nu besproken, nu rechtsbescherming(ander onderdeel Windmill)
  • Lastig omdat bescherming altijd anders is

§ Privaat: eigen contract aanvechten

§ Publiek: beschikking aanvechten

• • Maar: het is dus niet zo dat je als overheid nooit privaatrechtelijke rechtsbescherming mag gebruiken puur omdat er ook bestuursrechtelijke rechtsbescherming is (het verschil tussen beiden op zich betekent dus niet dat privaat is uitgesloten)
  • HR: Biedt bestuursrecht meer rechtsbescherming dan privaatrecht? Dan mag je alleen publiekrecht gebruiken
  • De bestuursrechtelijke weg moet meer/specifieke bescherming bieden tov privaat om privaat uit te kunnen sluiten
• HR Staat/Magnus:
  • Magnus wilde graag zinkresidu dumpen
  • Staat sprak M aan ogv OD omdat ze het opslaan op hun grond (als eigenaar)
  • M zei: er is publiekrechtelijke wetgeving waarmee je stappen kan ondernemen: neem maar besluiten
  • Voordeel voor M zou dan zijn dat de staat voor vernietiging zinkresidu moet zorgen (op kosten M)
  • HR: onvoldoende specifieke rechtsbescherming in bestuursrechtelijke regelgeving àstaat gebruik privaatrecht niet in de weg
  • De bestuursrechtelijke rechtsbescherming moet dus specifiek zijn tov privaat (denk aan De Pina/Helmond)
• Nu nr. 3 uit Windmill: vergelijkbaar resultaat:
  • Weer HR Staat/Magnus:
  • Verweer M: vergelijkbaar resultaat àjullie proberen nu privaatrechtelijke route, maar het resultaat dat jullie beogen kan ook publiekrechtelijk worden bereikt
  • HR: verweer faalt àvergelijkbaar resultaat heeft maar een beperkte betekenis àniet alleen het resultaat (zink weg) moet hetzelfde zijn, ook tijd, inspanning, kosten moeten hetzelfde zijn!
  • Ic was privaatrechtelijk qua resultaat beter voor de staat àpas als publiekrechtelijk exact hetzelfde op alle punten zou kunnen worden bereikt, moet de staat die weg gebruiken (dat is bijna nooit zo) en dan mag privaat niet
  • Dit verweer (vergelijkbaar resultaat door bestuursrecht) slaagt bijna nooit
• In sommige gevallen verbiedt het publiekrecht een vergelijkbaar resultaat àdan is de strekking van het publiekrecht dat de privaatrechtelijke route van rechtsbescherming niet gebruikt mag worden

HC5C – Gemeenschap

• Eenvoudige en bijzondere gemeenschap
  • Eenvoudige: samen beleggingspand kopen bv
• Mandeligheid
  • Schutting
  • Fundering
  • Gmeenschappelijke muur (rijtjeswoning)
• Appartementsrecht
• Mandeligheid en het appartementsrecht zijn gebaseerd op gemeenschap
  • Dezelfde beheersregeling

Eenvoudige gemeenschap

• Gebruik 3:169 BW hoofdregel: iedere deelgenoot heeft gebruik
  • Eigen gebruik
• Beheer 3:170.2 BW door alle deelgenoten tezamen, tenzij lid 1
  • Als je er een regeling over maakt, kan je bv ook 1 iemand laten beheren 

§ (onderhoud doen/ innen gezamenlijke huuropbrengsten)

• • De regeling bij een appartementensplitsingkan niet op deze wijze worden aangepast: daar is ieders toestemming vereist
• Genot 3:172 BWnaar evenredigheid aandeel in vruchten delen
  • Bv huurpenningen
• Al die topics vallen te regelen in een deelgenotenregeling 3:168 BW
  • Met kwalitatieve werking ex lid 4 
  • Is inschrijfbaar àals je dat niet doet: derdenbescherming 3:24 BW

§ Als je de verkeerde deelgenotenregeling inschrijft: 3:26 BW

• • Rechtsonzekerheid: 

§ de kantonrechter kan op verzoek een regeling treffen 

§ Een bestaande regeling kan ogv onvoorziene omstandigheden gewijzigd worden

• Beschikkingsbevoegdheid 3:170.3 BW
  • Gezamenlijk
  • Over beschikkingkan je geen regelingtreffen!
• Verschil tussen beheer en beschikking?
  • Grote fabriek/ziekenhuis bouwen àniet 1 bank wil op zichzelf 500 mln uitlenen, dus meerdere banken betrokken àwillen hypotheekrecht en daarbij moeten ze de rangorde bepalen
  • Als de lening niet wordt terugbetaald, is executeren dan beheer of beschikking?
  • Innen van gemeenschappelijke vorderingen valt onder beheershandeling (170.2 BW)
  • Beheer = onderhoud en behoud van gemeenschappelijk goed àexecutie is juist gericht op beëindiging
  • Discussie in literatuur: maar de meesten vinden het beheer (beëindiging hypotheekrecht is bijzaak)
  • Dus er kan een deelgenotenregeling over getroffen worden dat bijvoorbeeld de meerderheid mag beslissen

§ Zodat niet 1 bank dwars kan gaan liggen

• • Voor de zekerheid ipv gemeenschap het hypotheekrecht in een BV stoppen en dan met de aandelenstructuur beslissen bij meerderheid over executie faciliteren
• Verschil tussen beheer en beschikking?
  • Supermarkt in gemeenschap à1 van ons verkoopt pak koffie àbeheer of beschikken? Valt binnen normale beheer (beetje onzekerheid)
• Appartementsrecht:
  • Bij beschikking moet iedereen in de gemeenschap (alle mede-eigenaars) gezamenlijkbeslissen

§ Net als bij een eenvoudige gemeenschap

• • Beheer geschiedt door de VvE 
• Beschikken in totaal (gehele gemeenschap) mag alleen met z’n allen (170.3?)
• Beschikken over individueel aandeel mag wel zonder toestemming, tenzij de aard v/d gemeenschap zich daartegen verzet
  • Bv gemeenschappelijk bed/huis
  • Effectenportefeuille met 200 verschillende aandelen moet in geheel
• Bij een eenvoudige gemeenschap met 5 auto’s, mag je dus ib je aandeel in 1 auto/individueel object verkopen
• Dat is anders bij bijzondere gemeenschap! Daarbij mag je alleen je aandeel in alle goederen gezamenlijk vervreemden
  • Nalatenschap: je kan je aandeel in de nalatenschap in z’n geheel overdragen, maar niet bv alleen je aandeel in het huis
  • Hangt samen met positie SE
• Positie SE in eenvoudige en bijzondere gemeenschap
  • Bij eenvoudige gemeenschappen zijn geen gemeenschasSE àgeen rangorde tussen SE

§ Stel we hebben gezamenlijk grond en gaan gezamenlijk een lening aan ervoor

§ Er is ook een privé-lening

§ Privé-SE maakt net zoveel aanspraak op mijn aandeel v/d opbrengst v/d grond als de gemeenschapsSE àdie laatste heeft geen voorrang

§ Beide kunnen beslag leggen op mijn aandeel en naar rato delen in de opbrengsten

§ 1 voordeel voor de gezamenlijke is dat hij ook de andere deelgenoten kan aanspreken

• • Bij bijzondere gemeenschappen hebben gemeenschapsSE voorrang op privé-SE 3:192 BW àdaarom kunnen aandelen in de gemeenschap alleen in zijn geheel worden overgedragen (en geen individuele goederen)

Grond   100                                            Schuld 50

                                                                      EV 50

100                                                             100

• Wat is gemeenschap dan waard? 50
• Bij 2 deelgenoten is je aandeel 25 waard
• De privéSE van 1 deelgenoot kan beslag leggen en zich verhalen op aandeel van 25
• De gemeenschapsSE (Schuld 50) kan zich verhalen op het afgescheiden vermogen (Grond 100, waarvan 50 van mij) en staat dus in rang boven privéSE
• Je kan niet aandeel in de grond vervreemden, want dan onttrek je aan zaakscrediteuren
  • 193 hier ook tegen
• Er is dus afgescheiden vermogen 3:192 àwaarop alleen gemeenschapsSE zich kunnen verhalen
  • Itt bij een eenvoudige gemeenschap, daar kunnen privéSE zich ook op de gemeenschap verhalen 3:175.3 BW

• Eenvoudige gemeenschap
  • 3:175.1 BW àiedere deelgenoot mag over aandeel in individueel gemeenschappelijk goed beschikken
  • 3:170.3 BW àbeschikken over de gehele gemeenschap mag alleen met z’n allen
  • 3:175.3 BW àprivéSE kunnen een aandeel in een gemeenschappelijk goed uitwinnen (er zijn geen gemeenschapsSE die voorrang hebben)
• Bijzondere gemeenschap
  • 3:190.1 BW àdeelgenoot kan niet beschikken over aandeel in individueel gemeenschappelijk goed (want dan onttrek je aan gemeenschapscrediteuren)

§ En Privé-SE mogen een aandeel in individueel goed niet uitwinnen

• • 3:191.1 BW àdeelgenoot kan wel over aandeel in gehele gemeenschap beschikken

§ En privé-SE mogen dat aandeel uitwinnen

• • 3:192 BW àgemeenschapscrediteuren gaan voor op privéSE

• Verdeling van een gemeenschap kan door iedere deelgenoot te allen tijde gevorderd worden 3:178 BW
  • Je mag niet gedwongen zijn in een gemeenschap te blijven tegen je wil (ruzie)
  • Betekent eigenlijk gewoon dat 1 het goed krijgt en de ander uitgekochtwordt
• Regeling voor beperkt gerechtigden bij verdeling 3:177 BW
  • Goed verdelen: A auto en B geld àstel pandrecht op aandeel A ànu pandrecht op gehele auto à
  • Stel nu: auto naar B àpandrecht op aandeel A àdan gaat pandrecht teniet
  • Er is wel toestemmingvan de beperkt gerechtigdevereist 3:177.2 BW

Mandeligheid

• Geregeld in boek 5
• 2 soorten
  • 1) Wettelijke/ van rechtswege 5:62 BW

§ Schuttingpal op erfgrens

§ Gemeenschappelijke muur

· (ongeacht waar erfgrens loopt: horizontale natrekking + mandeligheid muur is het dan)

§ Als er dus geen hoofdzaak aan te wijzen valt

• • 2) contractuele 5:60 BW

§ Mandelige zaak maken door te koppelen aan registergoed

§ Achterpaden

· 1) pad in stukjes en ten behoeve van iedereen erfdienstbaarheden (of pad van 1 en voor iedereen erfdienstbaarheden)

· 2) pad als zelfstandige zaak in gemeenschappelijke eigendom: mandeligheid

o Gekoppeld aan bv 6 erven

§ Het handige is dat geen verdeling kan worden gevorderd

§ Gezamenlijk zwembad

· Mandelig maken en koppelen aan alle erven

§ Gezamenlijk parkeerterrein

· Gekoppeld aan meerdere OZ

§ Aandeel in mandelige zaak is afhankelijk van eigendom hoofderf àgaat van rechtswege mee bij overdracht erf

§ Wegen/bosjes/grasvelden/bomen

· Vaak bij bedrijventerreinen en vakantieparken

§ Zonnepanelen

· Opstalrecht erop vestigen en dan mandelig maken (bij rijtjeswoning)

• De artikelen die niet in 5:69 BW worden genoemd zijn dwingendrechtelijk
• Je kunt geen verdeling vorderen bij mandeligheid! 5:63.2 BW
  • Dat is een groot voordeel àniemand kan er uit stappen! (niet dreigen met verdeling/uitkopen)
• Bij contractuele mandeligheid kan je ook een deelgenotenregeling maken 5:69 jo 3:168 BW
  • Verder wordt aangesloten bij gebruik en beheer van de gewone gemeenschap
• Contractuele mandeligheid eindigt volgens 3:61.1 BW
  • Op dezelfde manier als beginnen ànotariële akte inschrijven dat je beëindigt
  • Of dat iedereen zijn aandeel aan 1 zelfde deelgenoot heeft overgedragen
  • Of als in vlammen opgaat (maar voor grond geldt dat niet)
• Mandeligheid uit de wet eindigt bij einde kenmerken van 3:62 BW
  • Feitelijke situatie is bepalend
  • Gezamenlijke muur weg of grens verplaatst
• Mbt onderhoud is er een verschil tussen gewone gemeenschap en mandeligheid
  • Gewone: onderhoud centraal, maar zaak (fiets) kan ‘af’ zijn op gegeven moment
  • Mandeligheid: behoud/vernieuweing staat centraal

Appartementsrecht

• Bij mandeligheid heb je al het voordeel dat er geen verdeling gevorderd kan worden
  • Niemand kan zich er zomaar aan onttrekken
  • Dat heb je bij het appartementsrecht ook
• Bij mandeligheid heb je wel het nadeel dat je voor onderhoud/beheer geen centraal orgaan hebt àje kan dat wel iemand laten doen, maar dan komt het gezamenlijk geld in zijn vermogen (wat dan als hij failliet gaat?)
  • Bij het appartementsrecht heb je wel zo’n onderhouds/beheersorgaan: de Vereniging van Eigenaars (VvE)
  • Bij mandeligheid dus geen afgescheiden vermogen
  • Je kan wel een boek 2 vereniging oprichten voor onderhoud, maar daar ben je niet verplicht lid van en dan kan je weer dreigen met eruit stappen (en niet meer meebetalen aan onderhoud) 2:36 BW
• VvE:
  • RP (niet boek 2)
  • Moet je verplicht lid van zijn en geld aan storten (reservefonds)

§ Het lidmaatschap kan je niet beëindigen!

• • Heeft een afgescheiden vermogen

§ Een privé-SE van een mede-eigenaar kan er niet bij

• Dus voordelenap-recht:
  • Verplicht lid van beheersvereniging (VvE) met afgescheiden vermogen
  • Je kan niet te allen tijde verdeling vorderen
• Maar nadelenap-recht:
  • Starheid àsplitsing(sakte) veranderen vereist toestemming van alle deelgenoten
  • Je moet de planning dus (vooraf) in 1x goed doen in principe
  • Dat is niet zo’n probleem bij een flatgebouw: van tevoren kan je prima bepalen waar alle privégedeeltes komen etc.
  • Bij vakantieparken/bedrijventerreinen gaat de planning en bouw niet in 1x, maar in fasen, en dat is lastig met ap-recht!

§ Probeer dan maar van tevoren een splitsing in ap-rechten met tekening te realiseren

• Hoe werkt splitsing?
  • Eigenaar grond/flatgebouw gaat naar notaris voor akte van splitsing
  • Inschrijving in OR en daarmee is het gebouw gesplitst in zoveel ap-rechten als je in aktevaststelt:

§ Appartementen krijgen een nummer A1 – A544 bv

§ Elk ap-recht vertegenwoordigt een bepaald aandeel in de totale eigendom

· A1 0,2% (berging), A2 1% (regulier ap), A544 10% (penthouse)

§ Aan het aandeel is gekoppeld hoeveel moet worden bijgedragen aan onderhoud/VvE

§ Splitsingstekening ter verduidelijking

• • Iedereen heeft exclusief genot van zijn eigen privé-gedeelte(appartement) en is mede-eigenaarvan het totaal
• !!!!De splitsingsaktefungeert ook als deelgenotenregelingtussen ap-eigenaars!!!!!!
• Wat wordt er in geregeld? 5:112 BW:
  • Regeling omtrent gemeenschappelijke zaken
  • Waar mogen auto’s/fietsen staan
  • Wat is gemeenschappelijk?: bv gangen en tuin
  • Gemeenschappelijke zaken kunnen ook beperkt worden:

§ A50 – A70 mogen bv alleen in die gang op die verdieping komen (de rest mag er niet komen)

• • Regeling voor gebruik privégedeeltes

§ Alleen wonen, of ook bedrijf

§ Mag je ook verhuren/AirBnB?

§ Er wordt dus een bestemming gegeven

• • Ballotage-regelingkan worden opgenomen 5:112.4 BW

§ Dan heb je toestemming van de VvE nodig om je appartement in gebruik te mogen nemen (je moet dus door de rest goedgekeurd worden)

• • Gezamenlijke kosten

§ Bv gezamenlijk restaurant

§ Oud: verwarmingskosten gehele complex voor rekening iedereen

· Wil je dit wijzigen? Toestemming van iedereen vereist (altijd wel 1 koukleum)

§ Verzekering pand

• • VvE wordt erin opgericht

§ Incl statuten

· Wijziging statuten: toestemming iedereen vereist

§ Inclhuishoudelijk reglement

• • Dusin meeste splitsingsaktes heb je 2 reglementen(splitsingsreglement= deelgenotenregeling tussen deelgenoten + huishoudelijk reglement= vastgesteld door VvE binnen lijntjes splitsingsreglement)
• Het splitsingsreglementkan alleen gewijzigd worden met toestemming van alle deelgenoten 5:139.1 BW
  • Er volgt een uitzondering
• Het huishoudelijke reglementwordt vastgesteld bij meerderheid van stemmen? Of zijn besluiten geschieden bij meerderheid? àap-gerechtigden iig gebonden
  • Je kan bv in splitsingreglement het aantal dB lawaai vastleggen (maar werkt tot in eeuwigheid) àje kan ook VvE ruimte bieden dit te regelen!
• Alles wat hierin geregeld is, is heel lastig later weer te veranderen (toestemming van iedereen vereist)
  • Je moet dus de juiste balans vinden tussen striktheid en mogelijkheid voor VvE om zelf nog dingen nader te regelen omtrent beheer
  • VvE regelt dan (binnen grenzen splitsingsreglement/akte):

§ In eigen huishoudelijk reglement

§ Met besluiten die meerderheid der stemmen vereisen

§ Bv nadere regels omtrent gebruik gezamenlijk parkeerterrein

§ Geluidsoverlast

§ Vloerisolatie

§ Oftewel dingen die niet strak in splitsingsreglementzijn geregeld, nader geregeld in huishoudelijk reglement van VvE

• Voorhet ontstaan van het ap-recht in 1952:
  • Eenvoudige gemeenschap met deelgenotenregeling omtrent exclusief gebruik etc

§ Nadeel: verdelingkon te allen tijde gevorderd worden

§ Nadeel: minderheid gebonden aan wil meerderheid

• • Later: RP oprichten die flatgebouw in eigendom heeft en iedereen een lidmaatschap

§ Elk lidmaatschap gekoppeld aan exclusief gedeelte

§ Voordeel: verdeling kan niette allen tijde gevorderd worden

§ Voordeel: je kan een ballotageregelingmaken

§ Nadeel: bank wilde niet graag financieren àlidmaatschap geen mooi onderpand àRP kan flat gewoon verkopen (of schulden maken en SE via beslag executoriale verkoop!)

§ Nadeel: minderheid gebonden aan wil meerderheid

§ Nadeel: alle bewoners moesten eigenlijk bij dezelfde bank lenen àgeen bank wil 20^ehypotheekrecht hebben…

· Wanneer mag executoriale verkoop dan? Als 1 iemand zijn lening niet terugbetaalt? Moet de rest dan kunnen bijspringen

• NL: monistischebenadering:
  • Iedere ap-gerechtigde is mede-eigenaar (en iedereen exclusief gebruiksrecht privégedeelte)
  • Net als bij gewone gemeenschap
• BL: vaak dualistischebenadering:
  • Je bent eigenaar van je individuele appartement
• Verschil maakt niet zoveel uit (want wettelijke faciliteiten voor de ‘problemen’)
  • NL lastiger opstalrecht op ap-recht vestigen of ap-recht in erfpacht uitgeven

§ Want ap is aandeel in een zaak

§ En boek 5 (zakelijke rechten) moeten op een zaak gevestigd worden

• • BL lastiger ondersplitsen

§ Want ap is zaak

• In het splitsingsreglement kan je 1 of meer privégedeeltes aanwijzen
  • Bv appartement + berging in 1 ap-recht

§ Voordeel: goederenrechtelijk aan elkaar gekoppeld (als 1 overdragen)

§ Nadeel: je kan later niet meer splitsen (tenzij ieders toestemming) en mss heb je dan parkeerplaats niet meer nodig, kan je niet los vervreemden

• • Of appartement + berging in 2 losse ap-rechten (voor dezelfde persoon)

§ Voordeel: parkeerplaats/berging kan je los vervreemden

§ Nadeel: een derde (buiten de flat) kan een parkeerplaats kopen

· Oplossing: ballotageregeling eraan koppelen àparkeerplaats mag alleen ingebruikgenomen worden mits je een appartement hebt in flat 

• Als bijvoorbeeld meerdere torens onder 1 appartementensplitsing vallen, kan je ook een ondersplitsingmaken om de vergaderstructuren te scheiden
  • Bv 4 torens
  • Dan 1 VvE met 4 leden
  • Als het dak van toren 4 lekt, hoeven de torens 1 t/m 3 daar niet over te vergaderen
• De VvEis bevoegdbesluitente nemen, voor zover binnen 3 grenzen 5:128 en 129 BW
  • 1) Niet ism splitsingsakte

§ Objectieve uitleg v/d splitsingsakte

§ Dat betekent niet hetzelfde als puur de grammaticale uitleg àbedoelingen partijenafleiden uit 

· 1) in OR ingeschreven stukken (akte en splitsingstekening)

· 2) wat in het veld kenbaarwordt (HR-tuin achter ap 1 en 2)

· 3) aannemelijk beoogd rechtsgevolg (als er kennelijk meerdere uitleggen mogelijk zijn)

§ Wat zou een objectieve buitenstaander eruit afleiden is de vraag

• • 2) Niet ism beheerstaak (geen daden van beschikking)

§ Denk bv aan executeren van hypotheekrecht (zie boven: ws beheer)

• • 3) Niet ism R&B
• Ad 1) niet ism splitsingsakte (objectieve uitleg)
  • HR-dakterras privégedeelte: man had volgens akte geen privédak (is ook uitzonderlijk), maar volgens splitsingstekening wel àhij wilde een dakterras maken, en zei dat het mocht omdat het dak privé van hem was
  • HR: je moet je baseren op in de OR ingeschreven stukken en daaruit de bedoeling van partijen uitleggen àwat is een aannemelijk rechtsgevolg dat beoogd is?
  • VB Vonck: overdracht was de bedoeling bij een maatschap àLEV-akte bevatte geen titel oid àje mag je alleen op die akte baseren, maar uitleggen naar wat aannemelijk beoogd rechtsgevolgis
  • HR-arrest: begane grond had 2 appartementen en een grote gemeenschappelijke tuin àakte: gedeelte achter ap 1 en 2 excl. Gebruik voor hen àwelk gedeelte is dat? àEr stond ergens een hek/verdieping, dus ws was bedoeld tot daar
  • HR:je kijkt naar de ingeschreven stukken, maar ook naar de stukken die uit het veldzichtbaar zijn
• Verschil objectief vs Haviltex
  • Bij Haviltex kijk je ook naar e-mails etc.
• Ad 1) Strijd met splitsingsakte voorbeeld
  • A op de bovenste verdieping wil exclusief gebruik van een gezamenlijk dak (verschilt dus van eerdere casus, daarin werd gesteld dat het een individueel dak was) àA vraagt VvE om toestemming àde volgende bepaling is opgenomen in het splitsingsreglement:

Art. 20 MR 2006:

1) Iedere eigenaar en gebruiker heeft het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken volgens de bestemming daarvan. Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken […].

2) In afwijking van het in de eerste zin van het eerste lid bepaalde kan in het reglement worden bepaald dat aan de eigenaar van één of meer appartementsrechten niet het gebruik van een bepaald gemeenschappelijk gedeelte of een bepaalde gemeenschappelijke zaak toekomt […].

• • Mag A toestemming krijgen van VvE voor dit dakterras? Of is dat ism deze bepaling? Hoeveel ruimte biedt deze bepaling om gemeenschappelijke gedeelten exclusief in gebruik te geven aan 1 iemand? Gaat meestal om dakterras
  • Eerst de bepaling objectief uitleggen!

§ Bedoeling partijen afleiden uit in OR ingeschreven stukken + uit veld kenbaar + aannemelijk beoogd rechtsgevolg

• • Vaak in rechtspraak gehonoreerd: gebruik als dakterras doet niet af aan het genot van de rest van de bestemming als dak (dak is en blijft ten nutte van iedereen)
  • Vonck: zonder nadere regeling heeft iedereen recht op gebruik van gemeenschappelijke ruimtes, maar dat staat niet in de weg aan een dakterras
• Kortom: artikel 20 lijkt niet bedoeld te zijn om elk individueel gebruik uit te sluiten!
  • Iedereen moet er gebruik van kunnen maken is de bedoeling van 20 àen een dak blijft zijn functie als dak uitoefenen
• Hoe verhoudt 20 zich dan bv tot:
  • 1) verhuur van gemeenschappelijke tuin aan derde?

§ Lang verhuren kan niet àje onttrekt aan gebruik van iedereen

§ Maar een steiger in de tuin moet kunnen, 20 bedoelt niet in de weg te staan

• • 2) exclusieve ingebruikgeving van gezamenlijk dak als dakterras?

§ 20 beoogt niet elk individueel gebruik uit te sluiten

§ Zo lang het dak zijn functie maar voor iedereen uit blijft voeren lijkt het te kunnen

§ Misschien tegen vergoeding die iedereen ten goede komt?’

• • 3) het gebruik van de 20 parkeerplaatsen verloten onder de 100 bewoners?

§ Het kan nu niet anders (niet genoeg plekken), dus zo lang het eerlijk gebeurt 

· Gebruik laten rouleren (per jaar oid)

· Verloten

§ Dan lijkt de geest van 20 niet in de weg te staan

• • 4) idem met gemeenschappelijke berging/verlaten restaurant
• Naast dat het gebruik niet ism splitsingsakte mag zijn, mag het ook niet ism R&B zijn (rechtvaardiging vereist dus voor benadelen ‘rest’)
• Ad 1) strijd met splitsingsakte – voorbeeld
  • Het voorbeeld gaat er dus vanuit dat deze bepaling is opgenomen in de splitsingsakte/reglement

Art. 25 MR 2006:

Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte gegeven bestemming. Een gebruik dat afwijkt van de in de akte nader gegeven bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering.

• • Stel dat de bestemming nader is ingevuld: woondoeleinden
  • Is volop AirBnB dan nog wel in overeenstemming met de woondoeleinden?
  • Heb je dan toestemming VvE nodig, of kan je zeggen ik woon er ook

§ De VvE kan afwijkend gebruik toestaan, maar je kan betwisten dat het afwijkend gedrag is dus

• • VB1 Hof alleen woonbestemming: als je familie en vrienden erin laat tijdens je eigen vakantie tegen vergoeding is dat niet ism woonbestemming (je woont er ook nog) àgeen toestemming vereist
  • VB2 Hof alleen woonbestemming: altijd in AirBnB àmeer een hotel (dat zie je dan niet meer als wonen)àdat mag niet, is ism woonbestemming en dus toestemming VvE nodig 
  • VB3 woonbestemming + pensionverbod: mag de VvE dan toch nog toestemming geven voor een andere bestemming?

§ Jurisprudentie:nee!

• Samenvattend bij art. 25:
  • Gebruik wat afwijkt (AirBnB) van de bestemming (woondoeleinden) mag wel met toestemming VvE, mits geen expliciet verbod in splitsingsreglement(pensionverbod naast woonbestemming)

§ Een gebod kan dus worden verbreed met toestemming VvE

• • Als er dus een expliciet verbod in het splitsingsreglement staat, mag de VvE daar niet van afwijken

§ Een verbod kan niet van worden afgeweken

• Ad 2) niet in strijd met beheerstaak VvE
  • De VvE mag geen beschikkingsstaken uitvoeren
  • HR notaris ap boven eigen ap: notaris die ap boven eigen ap koopt voor kantoor àwil een interne doorgang (trap creëren) en vraagt toestemming VvE àVvE zegt dat mogen wij niet beslissen, want is beschikking àsplitsingsreglement moet worden gewijzigd met toestemming van iedereen (ipv besluit VvE met meerderheid van stemmen)
  • HR:alleen als de omvang van de goederenrechtelijke rechten en plichten veranderen, is wijziging splitsingsakte vereist àic. Verandert er niks qua gerechtigdheidtot het geheel oid àde verandering is 1) van tijdelijke aard en 2) makkelijk terug te veranderen
  • HR: VOLGT LATER NOGàuitbreiding complex met nieuw gebouw etc àws wel beschikking en dan mag de VvE dat niet bepalen àwijziging splitsingsreglement vereist (goederenrechtelijke verhoudingen wijzigen)
• Ad 3) strijd met R&B
  • Vanwege R&B mag je niet zomaar een in onbruik geraakte berging in exclusief gebruik geven aan 1 iemand (waarom hij wel en een ander niet?)

§ Ws mag een lotingssysteem wel (denk aan de 20 parkeerplaatsen)

§ Ws mag ‘verkopen’ aan de hoogste bieder wel àmits opbrengst ten goede van collectief

• • Je mag volgens R&B dus ook niet zomaar een dak wat meerdere mensen willen gebruiken aan 1 iemand geven àanderen benadeeld zonder rechtvaardigingàstuit af op R&B
  • Dus naast de vraag of zoiets mag volgens de akte, mag het ook niet in strijd met R&B zijn
  • R&B gaat ook vaak over misbruik van meerderheidspositie:

§ HR resort op Aruba: X had 750 v/d 900 stemmen à1 ap-eigenaar maakt de dienst uit àstemming over partij die beheer ging doen àX wilde duurste (en gelieerde) partij dat laten doen, de rest niet àism R&B: je mag wel een gelieerde partij kiezen, maar daar heb je goede redenen voor nodig àanders is het besluit vatbaar voor vernietiging

§ Rb meerderheidspositie: 230/270 stemmen àbestuur VvE zei dat andere offertes duurder waren dan offerte van ap-eigenaar à‘toevallig was de eigenaar de goedkoopste’ àRb: dat mag wel, maar dan moet je de andere offertes ook openbaar maken

§ Rb VvE bestuurder: de voorzitter had last van lawaai bovenbuurman àagendapunt: alleen vloer van dit en dat merk/type mag (had hij zelf) àbovenbuurman had wel ondervloer (maar niet exact die) àstemming door handopsteken: wie is tegen? Niemand wil zich er in mengen dus alleen bovenbuurman steekt hand op àRb: er had een gesloten stemming plaats moeten vinden, het besluit mag op zich wel

• Ad 1), 2), en 3) àals besluit VvE ism 1 van deze punten is, wat dan?
  • Ad 1) splitsingsakte ànietig
  • Ad 2) beheerstaak ànietig
  • Ad 3) R&B àvernietigbaar
• Is een wijziging van de splitsingsakte dan altijd nodig? Hoe zit het met de volgende voorbeelden?
  • 1) Wijziging reglement

§ Bv als je een winkelcentrum wilt verbouwen, dan moet het splitsingsreglement gewijzigd worden (met instemming van iedereen)

§ Of bv een pensionverbod wegstrepen

• • 2) Vergroting grond

§ Vergt ib wijziging splitsingsakte

§ Je kan eraan ontkomen à4 ap à2 ervan voor 60% gerechtigd tot geheel àandere 2 zijn tegen aankoop grond (splitsingsakte wijzigen gaat niet lukken) àvia VvE/RP en zijn vermogen stuk grond erbij kopen àgrond zit dan in vermogen VvE (wel goed vergaderen etc om niet ism R&B te laten zijn)

§ Dat mag, mits niet ism splitsingsakte en statuten VvE en R&B

• • 3) Verkleining grond

§ Vergt wijziging splitsingsakte

§ Tenzij je het vooraf al voorziet: dan betrek je een deel niet bij de splitsing, maar stop je in het vermogen v/d VvE àde VvE kan dat gedeelte met meerderheid van stemmen weer van de hand doen

§ Hetzelfde idee als bij vergroting dus eigenlijk

• • 4) Wijziging begrenzing privégedeelten

§ Kan niet anders dan met wijziging splitsingsakte

§ Grens verleggen

§ Wijzigt de goederenrechtelijke status/gerechtigdheid (denk aan HR notaris)

· 1 ap wordt groter en VTW dan te weinig waarde in geheel 

· 1 ap wordt kleiner en VTW dan te grote waarde in geheel

• • 5) Wijzigen breukdelen

§ Kan niet anders dan met wijziging splitsingsakte

§ Hetzelfde verhaal als bij 4)

• 5:139 wijziging van de splitsingsakte vereist medewerking van alle deelgenoten
  • Maar er is een uitzondering: dan slechts instemming 80% vereist om de splitsingsakte te wijzigen lid 2
  • Maar voor sommige situaties is niet slechts vereist dat de splitsingsakte wijzigt, de goederenrechtelijke gerechtigdheid verandert ook àoverdracht/beschikkingdoor individuen vereist niet slechts 80% maar unanimiteit/100%!
  • Waarbij moet je naast de splitsingsakte wijzigen ook beschikken?

§ Breukdelen wijzigen: mijn 10% aandeel wordt 15% en jouw 15% aandeel wordt 10% àer is ook overdracht nodig en dat kan niet met 80% v/d stemmen van alle mede-eigenaars

§ Wijziging begrenzing privégedeelten

· Idem

§ Vergroting grond: 

· Idem (tenzij in vermogen VvE)

· De extra grond moet immers worden overgedragen aan de gemeenschappelijke eigenaars

§ Verkleining grond: 

· Idem (tenzij deel vooraf in vermogen VvE en dus niet in splitsing meegenomen)

• • Wat kan dus wel met 80% (individu hoeft niet te beschikken)?

§ Pensionverbod eruit via wijziging splitsingsakte

• 5:139 lid 2 is ontstaan na kritiek op de hoofdregel (alle deelgenoten moeten toestemmen)
  • Denk aan oude gebouwen met gemeenschappelijke verwarming waarvan de kosten over iedereen worden verdeeld àde koukleum wil niet dat ieder zijn eigen kosten moet gaan dragen (dan gaan zijn kosten omhoog) en hij houdt tegen
  • Daarom 80%
• Lid 3 maakt het ook moeilijker àbeperkt gerechtigden (bv hypotheekhouder) moet instemmen met wijziging akte van splitsing
  • Boek 5 zakelijke rechten kunnen ib alleen op zaken gevestigd worden (en niet op andere goederen) àprivégedeelte is aandeel in zaak àkan daar ib niet op àdaarom 5:118a BWzodat ook in Amsterdam ap-rechten in erfpacht uitgegeven kunnen worden

§ Edit: of 5:106?

• • Alle erfpachters hebben een beperkt recht, moeten zij allemaal instemmen volgens lid 3? àdezelfde 20% die net tegengestemd heeft, moet nu alsnog toestemming geven?
  • Als je geen erfpachter bent, kan je ook de hypotheekhouder instrueren tegen te stemmen voor jou (onderdeel van die 20%)
  • Een individu kan dus alsnog alles tegenhouden?
• De meerderheid(idzv 139 lid 1, of lid 3) kan dan weer een beroep doen op 5:140 BW
  • Als de beperkt gerechtigde geen redelijke grond heeft toestemming te weigeren, kan de kantonrechter die toestemming verlenen
  • Gebeurt weleens: HR ’98: ap-eigenaar A had splitsing vormgegeven en had de bijdragen in het onderhoud gelinkt aan de aankoopprijs van het appartement (als grondslag) àdat kan ib wel, maar hij had een heel laag bedrag betaald voor een heel groot appartement
  • De meerderheid wilde de splitsingsakte wijzigen vanwege de oneerlijke verhoudingenà A wilde dat niet àberoep op 140 àHR:A weigerde zonder redelijke grond de toestemming, manipulatie is geen redelijke grond

§ Toets aan de redelijkheid

• De minderheid(idzv 139 lid 2) kan 140b inroepen als een besluit toch doorgaat met minstens 80% v/d stemmen
  • Minderheid gaat naar de rechter want moet meer stookkosten betalen en heeft dus schade àrechter kan besluit splitsingswijziging van tafel vegen àde VvE kan dit voorkomen door een schadeloosstelling te bieden àdaarna betaalt iedereen zijn eigen stookkosten

§ Andere toets: aan schade

§ Gebeurt wel eens ànu valt je ap-recht makkelijker te verkopen (niet meer gezamenlijke stookkosten)

HC6C – Beperkte rechten

• Gemeenschappelijke eigendom is behandeld
• Nu beperkte (genots)rechten
  • Iemand is eigenaar van grond maar geeft het genot aan ander
  • Kan het gehele genot, of gedeelte zijn

• Gesloten systeembeperkte rechten (numerus clausus) 3:81.1 BW
  • Je kan alleen beperkte rechten uit de wet vestigen
  • Erfdienstbaarheid
  • Erfpacht (doorgaans gehele genot grond)
  • Vruchtgebruikàook gehele genot stuk gond, maar dat houdt op als je sterft (lastig over te dragen aan erven)
  • Opstal àopstallen op andermans grond in eigendom hebben
• Vroeger was er geen gesloten systeem

• 1) Wat betekent het dat iets goederenrechtelijke werking heeft?
  • Derdenwerking: kan aan derden worden tegengeworpen (ook rechtsopvolgers zijn gebonden aan jouw beperkte recht)
  • Is vaag!

§ Wie is die derde?

· Iedereen blijkt uit erga omnes tegenwerpbaar(ook rechtsopvolgers)

§ Wat maakt het tegenwerpen uit voor die derde?

· Rephrase: ook erga omnes afdwingbaar?

· Discussiein literatuur (m.n. tegenover faillissementscurator)

· Curator VTW de failliet en zijn SE àals tegen iedereen afdwingbaar met voorrang àdan eerst mijn recht voldoen àstel dat mijn recht op beer en beul niet vervuld wordt, dan moet curator eerst geld onttrekken aan failliete boedel om stier te kopen!

• twee opvattingen over afdwingbaar
  • Stel erfpachtrecht met canon van 1.000.000 (erfpachtrecht heeft dan negatieve waarde: niemand wil het kopen)
  • 1) heeft goederenrechtelijke werking en dus ook van curator afdwingbaar àdan moet de canon ten laste van andere SE eerst voldaan worden

§ Uit de wet blijkt overigens dat de canon een kwalitatieve verplichting is (en dus VB-rechtelijk)

§ In dit geval moet je dus zeggen dat erg weinig verplichtingen goederenrechtelijke werking hebben

• • 2) verplichtingen die onderdeel zijn van een beperkt recht moet je behandelen als een kwalitatieve verplichten (VB-rechtelijk) àgaan dus wel over op rechtsopvolgers àmaar geen voorrang op andere SE bij faillissement

§ In dit geval kan je dus veel meer bepalingen goederenrechtelijke werking toedichten

• • HR heeft nog geen uitspraak gedaan

§ Dus we weten niet zeker of bv een verplichting tot sanering grond/ bebouwen/ onderhoud in erfpacht goederenrechtelijke werking (en dus voorrang op andere SE bij failllissement) heeft

• 2) waarom een gesloten systeem van beperkte rechten?
  • HR 1841 Schouwburg: A verkocht café aan B en had bedongen dat er geen schouwburg in mocht àA had elders zelf schouwburg àook rechtsopvolgers onder bijzondere titel gebonden? àHR: ja (verbintenisrechtelijk beding!)
  • HR 1905 Blauwboer/Berlips: HR ging omàer was bedongen dat B een weg zou bestraten àB vervreemdde aan C àA zegt, nu is C gebonden àHR:nee, dat is een verbintenisrechtelijke afspraak, die gaat niet van rechtswege over op opvolgers onder bijzondere titel
  • HR 1985 Boyé/Curacao kettingbeding: B droeg grond over aan Curacao àbedongen van Curacao dat als waardevolle stoffen gevonden B een deel kreeg àkettingbeding afgesproken: Curacao moest opleggen aan rechtsopvolgers àovergedragen aan Aruba, maar niet opgelegd àerven B spreken Aruba aan wegens OD (Aruba zou geen rekening met belangen B houden) àis dit OD door Aruba? HR: nee, tenzij bijzondere omstandigheden

§ Bijzondere omstandigheden: kettingbeding rust op mij àik draag over op lege BV zonder op te leggen àBV weer (terug evt.) laten overdragen zonder kettingbeding àdat is wel OD

• • HR 2014 kettingbeding: het kan zelfs nog erger (kettingbeding niet accepteren) en dan is het nog geen OD àmoment verkoop: kettingbeding niet opgelegd àvoor LEV komt koper er achter, wil dat beding niet àde ‘bedenker’ van het kettingbeding wil beslag leggen om te voorkomen dat LEV zonder verplichting gebeurt àkoper haalt LEV-datum naar voren àis dat OD? HR: nee, je hebt al gekocht en dus recht op LEV zonder kettingbeding àje mag de LEV dus zelfs bespoedigen

§ Als de koper het ttv de koop al wist, was het mss wel een OD

• • Een faillissementscurator kan een kettingbeding gewoon schenden
• Zo is dus het gesloten systeem ontstaan àgoederenrechtelijke rechten die wel tegenwerpbaar zijn aan opvolgers onder bijzondere titel

• 3) wat zijn de grenzen van het gesloten systeem?
  • Een goederenrechtelijk beding werkt van rechtswege voor opvolgers (valt in OR te zien)

§ Ook als je het niet hebt aanvaard (en ook als je het niet weet)

• • Een kettingbeding moet je aanvaarden
  • 1) Ethische doelen/grens

§ A) Verplichting tot doen(is onethisch)

· Bv recht van gastvrij onthaal (iemand die niet heeft ingestemd, hoort hier niet aan gebonden te zijn)

§ B) De verplichtingmoet in het verlengde liggenvan het recht dat je krijgt

· Grond met zwembad in erfpacht àverplichting tot exploiteren zwembad is niet gek

· Grond met boerderij in erfpacht àverplichting tot exploiteren zwembad is onethisch

§ C) Inbreuk op paritas creditorum

• • 2) Rechtseconomische doelen/grens

§ Verhandelbaarheid goederen

· Verplichting tot gastvrij onthaal ontneemt verhandelbaarheid

o Niet formeel, maar wel materieel (en dat telt evengoed)

· Verplichting tot zwembad bij boerderij beperkt ook handel

• • Verplichtingen die buiten de grenzen vallen, hebben geen goederenrechtelijke werking

§ Voor veel verplichtingen weet men zoals eerder al gezegd niet zeker of ze goederenrechtelijke werking hebben, daarom komt er vaak voor de zekerheid een kettingbeding bovenop

· Géén goederenrechtelijke werking en rechtsopvolger dus niet van rechtswege gebonden? Gelukkig heeft hij dan wel het kettingbeding aanvaard en is alsnog gebonden

Het recht van erfpacht

• Er zijn meerdere soorten erfpacht, bv:
• Stedelijke erfpacht(bv Amsterdam)
  • Gemeente geeft grond uit, maar blijft eigenaar àgenot naar particulieren
  • Gebruiksbeperkingen in vw: alleen wonen/ bedrijf/ fabriek
  • Canon meestal 5:85.2 BW àmoet een geldsom zijn (geen andere dingen/diensten)

§ Canon kan adhv de waarde van de grond (als grondslag) worden vastgesteld

§ Of op andere manier (grond 20 waard, bebouwing 50 àverhuren à2/7 deel huurpenningen is canon)

§ Grenzen zijn weer ethieken verhandelbaarheid àde canon mag niet op onnavolgbare wijze worden vastgesteld

• Agrarische erfpacht
  • Fiscaal gedreven (erfpacht als geldleningeigenlijk)
  • Pensioenverzekeraars die agrarische grond als belegging kopen
  • Boer heeft grond (100) àdood geldàof 1) 70 lenen bij bank voor investeringen of 2) agrarische erfpacht bij belegger àBoer verkoopt bloot-eigendom grond voor 70 àerfpacht duurt langer dan 26 jaar (anders geen voordeel)
  • Dan loopt erfpacht af en meestal in vw dat boer voor 70 weer terugkoopt
  • Bij lening zou rente elk jaar bv 2% zijn, bij erfpacht wordt de canon elk jaar hoger (door indexering ivm inflatie)
  • Voordeel belegger: aan eind hoger rendement dan in begin en krijgt geïndexeerd bedrag terug (70 wordt met 100% inflatie 140)
  • Voordeel boer: tijdens looptijd aantrekkelijk àfiscaal voordeel vanwege geïndexeerde lening IB àschuld wordt steeds hoger (door indexering) en dus meer verlies aftrekken voor IB!
• Woningcorporaties
  • Eeuwigdurend erfpacht zonder canonverplichting (wel koopprijs) àlijkt op eigendom
  • Vastleggen goederenrechtelijk vervreemdingsverbod 5:91.1àerfpacht kan dan niet zonder toestemming vervreemd worden

§ Sidenote: wordt ook gebruikt door bv schiphol voor grond in buurt landingsbaan (niet 1 of andere terrorist daar)

§ Sidenote: op die manier kan je ook een aanbiedingsverplichting in het leven roepen (recht van eerste koop)

• • Daarom kan de woningcorporatie bij aankoop eeuwigdurend erfpacht (~eigendom) een korting geven (huis 200 waard, maar 150 vragen voor erfpacht)
  • Erfpachter kan dat voordeel niet in eigen zak steken: als hij wil vervreemden aan derde voor 200 heeft hij toestemming nodig àkrijgt hij alleen als hij 50 aan woningcorporatie betaalt
  • Dus dit is ook een financieringsmodel
• Genot tijdelijk scheiden
  • Landgoed de Horsten (woont koning)
  • Juliana wilde aan 4 dochters een deel nalaten
  • Het landgoed moest 1 geheel blijven (wel tijdelijk versnipperd in 4)
  • Oudste dochter (Beatrix) krijgt volle eigendom
  • De rest een eeuwigdurend erfpacht zonder canon àalleen overdragen met toestemming eigenaar (Beatrix) àzij heeft een recht van eerste koop en dan gaat het erfpachtrecht weer teniet
  • De aanbiedingsverplichting geldt ook als 1 v/d 3 vervreemd aan een ander (als die weer wil vervreemden)
• Het genot 5:89
  • Je kan het genot zo uitgebreid of beperkt laten zijn als je wilt
  • Verdiepingserfpachtàerfpachtrecht voor 1 verdieping

§ Houd rekening met doelen numerus clausus (verhandelbaar) àhet moet zelfstandig genoeg zijn

• • Genot beperken tot parkeergarage

§ Toegankelijk via openbaar treinstation? Prima (beperkt verhandelbaarheid niet)

§ Toegankelijk alleen via woonhuis? Beperkt verhandelbaarheid wel

• • Time share

§ Bv alleen genot in januari

• Afwijkingen van de wet
• Drie categorieën:
  • 1) De wet bepaalt uitdrukkelijk dat afwijkingen zijn toegestaan.

§ Of de wet regelt niks

§ Dan kan je een regeling met goederenrechtelijke werking treffen (binnen de grenzen v/d numerus clausus)

• • 2) De wet verklaart afwijkingen uitdrukkelijk nietig.

§ 5:87.3 bijvoorbeeld: je mag niet afwijken van de opzeggingsvw (2 jaren verzuim of ernstige mate tekortschieten)

§ Als je hiervan afwijkt, is dat beding nietig!

• • 3) De wet geeft een regeling, maar stelt geen sanctie op afwijking.

§ 5:88.1 bijvoorbeeld: opzegging geschiedt bij exploit

§ Als je hiervan afwijkt (per brief/sms) àde afwijking heeft obligatoire (VB-rechtelijke) werking

§ Je kan er in goederenrechtelijke zin (met goederenrechtelijke werking) niet van afwijken, maar je mag dus wel afwijken

• HR ’77 erfpachtgrond en openbaar vaarwater (Kademuurarrest):
  • De verplichting stond niet in de wet geregeld
  • Grond (haventerrein) in erfpacht uitgegeven (grenzend aan openbaar vaarwater)
  • In erfpachtvoorwaarden ook regeling voor openbare vaarwater àde gemeente moet zorgen dat het water breed en diep genoeg blijft àtegen vergoeding
  • Dan procedure over de vraag: verplichting op diepte houden, heeft die goederenrechtelijke werking?

§ Als dat zo is, is het onderdeel van de grondslag van het erfpachtrecht en dus meer overdrachtsbelasting verschuldigd

• • Erfpachter zei: die afspraak is een losse afspraak àhet is toeval dat de eigenaar van het water ook de gemeente is en de afspraak over het water hoort helemaal niet bij de grond v/d erfpacht
  • HR: wel onderdeel erfpachtrecht en dus goederenrechtelijke werking

§ Vonck vindt van niet

§ Kijk naar het doel/wezenv/d erfpacht àverplichting zwembad te exploiteren bij boerderij heeft geen goederenrechtelijke werking

§ Annotator Kleijn: de verplichting houdt te weinig verband met de grond zelf àde grond is in erfpacht uitgegeven en het water niet

• Duur van de erfpacht
  • Vestiging voor bepaalde tijd 5:86

§ Kan voor 1 dag

§ Bv loopt af in 2027

§ Denk wel om 5:98 erfpacht kan gewoon doorlopen nadat tijd is verstreken

· Actieve beëindigingshandeling is dus vereist

• • Vestiging voor onbepaalde tijd

§ Ook wel eeuwigdurend

§ Lijkt op eigendom

§ Houdt dan ook echt nooit op te bestaan! àerfpachtrecht uit 17xx geldt nog steeds

§ Wel imprévision 5:97

• • Eeuwigdurend erfpacht

§ Ook wel onbepaalde tijd

§ Zie onbepaalde tijd

• • Voortdurende erfpacht

§ Is een tussenvariant tussen bepaalde en eeuwigdurende

§ Grond in eeuwigdurende erfpacht uitgeven, maar in vw: elke 50 jaren vw herzien en hoogte canon aanpassen aan gewijzigde grondwaarde

· De gemeente is dus niet vrij in het vaststellen v/d canon, de canon is gerelateerd aan de actuele grondwaarde (niet de opstallen)

§ De erfpachter kan dan opzeggen (tegen vergoeding van de waarde v/d opstallen)

§ Als hij niet opzegt, loopt het weer 50 jaren door (en zo hoeft de gemeente niet elke keer de opstallen te vergoeden)

• Opzegging van erfpacht
  • Tijdelijke en eeuwigdurende kunnen worden opgezegd 5:87
  • Lastige regeling, want balans tussen 2 tegengestelde belangen:

§ 1) erfpachter beschermen tegen lichtzinnige opzegging

§ 2) als eigenaar wil opzeggen, moet dat kunnen

• • Lid 2: eigenaar mag opzeggen bij 

§ 2 jaar verzuim canon te betalen

§ Ernstige mate tekortschieten

· Erfpachter krijgt financiering niet rond (paar x uitstel gegeven)

· Zaak woningcorporatie àmocht niet onderverhuren, had 8 dagen onderverhuurd (wel kritiek op, te streng)

· Voetbalclub hek niet onderhouden àzegt dan doe ik alsnogàdan mag opzegging vanwege tekortschieten niet

• • Lid 3: 

§ De eigenaar mag andere gronden voor opzegging opnemen

· Maar niet regels die lid 2 zouden versoepelen voor de eigenaar

§ Vb: opzegging voor eigen belang (algemeen belang bij gemeente) àdenk aan doorkruisingsleer (niet ism onteigeningswet)

§ Vb: faillissement (kan zijn dat canon nog wel betaald wordt, dan niet verzuim) àmaar dat lukt over het algemeen niet, probeert lid 2 te verzachten voor eigenaar

• Vergoedingsrechten
  • Als de erfpacht afloopt, krijg je dan nog een vergoeding? Of moet je zonder vertrekken?

§ Oud recht: geen vergoeding àbanken wilden aflopend erfpacht niet snel financieren

• • Erfpachtrechten vanaf ’92 die aflopen (duur voorbij) à5:99 BW regelt een vergoeding voor de opstallen
  • Erfpachters waarbij de erfpacht is opgezegd vanwege hun tekortschieting krijgen een vergoeding ex 5:87.2 BW

§ Niet alleen de waarde van de opstallen, maar de waarde van het gehele erfpachtrecht moet worden vergoed (is doorgaans meer)

· De waarde van de opstallen is verdisconteerd in de waarde van het erfpachtrecht

§ Op de laatste dag een erfpachtrecht opzeggen? Dan betaal je dus iig de waarde van de opstallen (want dat is dan de waarde van de erfpacht)

§ Eerder opzeggen? Dan betaal je meer (waarde erfpacht)

• Splitsing van erfpachtrecht in appartementsrechten
• Je kan op 2 manieren een erfpachtrecht splitsen in appartementsrechten:
  • Logisch dat dat kan, want in grote steden vaak erfpacht en appartementen àdan moet je ze kunnen combineren
  • 1) Erfpachtrecht splitsen in appartementsrechten 5:106 BW

§ Als je dan iets wilt wijzigen, heb je toestemming van iedereen (alle erfpachters) nodig

§ De canon wordt over iedereen verdeeld 5:105 BW

· Iedere deelgenoot is alleen aansprakelijk voor eigen gedeelte canon

· Maar VvE hoofdelijk gebonden voor het geheel àkloppen alsnog bij iedereen aan

· HR Schoonheidssalon Aphrodite: grond was in erfpacht uitgegeven en in de erfpachtvw was de verdeling van de canon al vastgelegd en dan niet naar evenredigheid als bij 105, maar gedifferentieerd naar bestemming (bedrijf/woning)àHR: dat magàwerkt door in splitsingsakte àkan je niet meer van afwijken (canon anders verdelen)

• • 2) Eigendom splitsen in appartementsrechten àdan op allemaal een erfpachtsrecht vestigen 5:118a BW

§ De volgorde is andersom

§ Als je dan iets wilt wijzigen, heb je niet toestemming van iedereen nodig

• Opstal op erfpacht?
  • Kan ib niet, want boek 5 recht (opstal) kan niet op ander recht (erfpacht)
  • Maar 118a faciliteert dit alsnog
  • Stel je woont in Amsterdam (erfpacht) en Vodafone wil GSM-paal in je tuin in eigendom hebben
  • Dan pas je 106 toe om het erfpachtrecht in appartementsrechten te splitsen (woon en tuin) àap-recht tuin kan je dan met opstalrecht bezwaren

Opstal

• Opstalrecht titel 5.8lijkt als 2 druppels water op erfpacht
• 5:104 verklaart de regeling voor erfpacht van overeenkomstige toepassing
  • Je kan ook bij de vestiging van een opstalrecht bepalen dat niet zonder toestemming kan worden overgedragen
  • Opzegging kent dezelfde restricties
• Verschillen met erfpacht?
  • 1) opstalrecht doorbreekt natrekking àje wordt eigenaar

§ Bij erfpacht ben je in economische zin eigenaar (waarde vergoed)

§ Dus formeel een verschil, maar materieel niet

• • 2) een opstalrecht kan afhankelijk zijn van een ander recht (erfpacht niet)
  • 3) een opstalrecht gaat er vanuit dat je beperkt genot hebt van de grond, tenzij anders geregeld

§ Erfpacht gaat uit van gehele genot van de grond, tenzij anders geregeld

• • 4) canon heet retributie
• Afhankelijk opstalrecht
  • Gebruiken huurders soms (huurafhankeljk opstalrecht)

§ Voor zonnepanelen op dak (onroerend door indirecte vereniging) àeigenaar aansprakelijk ogv 6:174àhuurafhankelijk opstalrecht

§ Opstalrecht kent eigen opzeggingsgronden

§ Huur ook

§ Als je opstalrecht afhankelijk maakt van de huur, eindigt het indien de huur ook is beëindigd

§ Nadeel: als huurcontract wordt overgenomen, gaat het afhankelijk opstalrecht ook mee àlastig financierder te vinden: die wil opstalrecht kunnen executeren (en dat kan niet, want afhankelijk en kan dus niet apart worden overgedragen 3:228 BW)

§ Een hypotheekrecht kan niet op een afhankelijk opstalrecht gevestigd worden 3:228

• • Afhankelijk opstalrecht gaat teniet door:

§ 3:82ze volgen het recht waarvan ze afhankelijk zijn àhuur geëindigd? Dan ook afhankelijk opstalrecht geëindigd

• • Opstalrecht in het algemeengaat tenietdoor:

§ Dezelfde gronden als erfpacht

§ 98 geldt ook weer: beëindigingshandeling vereist

§ Voortdurend/eeuwigdurend etc. kan ook allemaal

• Huuraanvullend opstalrecht kan ook
  • Dit opstalrecht is formeel zelfstandig
  • In opstalvw: verplicht om huurovk te hebben
  • (Er geldt geen huurbescherming voor onbebouwde grond àalleen voor bebouwde grond)
  • Gedachte: huurder realiseert zelf opstallen àals opstal niet meer in zijn vermogen, komt hij z’n verplichting niet na
  • Voordeel: dit valt wel te verhypothekeren
  • Bij executoriale verkoop van dit opstalrecht (omdat de huurder de geldlening v/d hypotheek niet voldoet) àgrondeigenaar kan huurovk beëindigen omdat de huurder niet langer gerechtigd is tot de opstal àde nieuwe opstalgerechtigde ziet in de vw dat hij een huurovk moet sluiten
• Mogelijkhedenopstalrecht:
  • Kabels en leidingen over kunnen dragen (soms niet nodig ivm 5:20.2)
  • Huurders eigendom geven van zelfgerealiseerde opstallen

§ (Huur)afhankelijk opstalrecht

• • Andere vb:

§ Tunnel N-Z-lijn onder je huis door àdan wil je niet volledige eigendom van je terrein afgeven en erfpachtrecht is onpraktisch àopstalrecht

§ Windmolen van energieleverancier op land boer àerfpachtrecht voor gehele terrein met beperking genot voor alleen turbine is onlogisch àopstalrecht

• Uitgangspunt: eigendom specifiek iets ipv genot gehele terrein dat je kan beperken (erfpacht)
  • Dat zie je terug in 5:102 en 5:103
  • 103: genot voor zover ter uitoefening opstalrecht (windturbine: grond waar turbine staat + waar je overheen moet komen ernaartoe)

§ Maar het genot v/d grond kan dus worden uitgebreid

• • HR Opstalrecht ’81 gaat daarover: aanvullend genot geven mag met opstalrecht

§ Is voor opstalrecht wat Kademuurarrest is voor erfpacht

• Is het gewenstextra genot te geven?
• Stel je hebt een weiland en iemand een windturbine op een hoekje daarvan: 2 opties
• Optie 1, opstalrecht besmet hele grond:
  • Je hebt een stuk grond waar de turbine staat en je mag er via openbare weg komen
  • Ook in opstalvw: er mogen door grondeigenaar geen bomen vlak voor worden geplant
  • Dat mag binnen HR Opstalrecht: hele terrein besmet en in vw nadere verplichtingen afspreken om het genot v/d opstalgerechtigde te optimaliseren
  • Nadeel: als de boer een stuk grond wil overdragen àook besmet met opstalrecht, terwijl daar geen opstallen met opstalrecht op staan
  • Is soms onoverzichtelijk
• Optie 2, opstalrecht besmet slechts stukje grond:
  • Je vestigt het opstalrecht slechts op het stukje waar de turbine staat
  • De nadere vw gelden dan niet voor de rest v/d grond àrecht van overpad bv nog extra nodig + erfdienstbaarheid voor het stukje waar geen bomen mogen worden geplant
  • Is in de praktijk een minder zware last dan optie 1

Erfdienstbaarheid

• Titel 5.6 BW
• Ib dwingend recht
• Geen specifieke omschrijving van de afzonderlijke erfdienstbaarheden in de wet
• Het is een afhankelijk recht(net als een afhankelijk opstalrecht)
• Dulden/nalaten
  • Dulden: H overpad over D, H’s bomen te dicht op erfgrens

§ Ook rechtsopvolger D moet dulden!

• •  Nalaten: erf hoger bebouwen dan 10m
• Welke verplichtingenkunnen nietworden opgelegd?
  • Verplichting tot doenkan nietworden opgelegd!
  • Reden: zwaardrukkende verplichtingen op grond voorkomen (zie eerder, verhandelbaarheid en ethiek)

§ Uitzondering: 71.2 àverplichting tot onderhoud (erf D goed onderhouden tbv H)

• • Het wel of niet verrichten van rechtshandelingen

§ Verhuren achterwege laten van OG kan je niet opnemen (want rechtshandeling)

• Beperkte verplichting tot doen:
  • Je moet wel retributie betalen 5:70.2
  • Je kan verplicht zijn tot onderhoud 5:71.2

§ Kan als zelfstandige erfdienstbaarheid worden opgelegd (hoeft niet gekoppeld te worden aan erfd tot dulden)

• • Je kan verplicht zijn tot aanbrengen van gebouwen e.d. 5:71.1

§ Moet gecombineerd worden met erfd. Tot dulden (dat is dan de kern)

§ Bv: ik heb recht op overpad over uw erf en dan in erfd.vw: u verplicht de weg te vernieuwen (verdergaand dan onderhoud) als versleten

· Ligt in het verlengde in dat geval

• De onder OBWtot stand gekomen erfdienstbaarheden bestaan nog wel
  • Bestemming:
  • 2 panden naast elkaar van dezelfde eigenaar (gemeente/projectontwikkelaar)
  • Linkerpand heeft bomen te dicht op erfgrens
  • OUD: als 1 werd overgedragen werden dat soort illegale dingen van rechtswege legaal àerfdienstbaarheid door bestemming ontstaan
  • Sommige bestaan nog, zie je niet in kadaster àals het dus illegaal lijkt, is dat nog niet perse zo (voor 92 door bestemming)
  • Herleving:
  • Tegenwoordig: als je eigenaar wordt van OZ waarop je zelf een beperkt recht hebt, gaat het recht door vermenging teniet (geen erfd/hyp/erfpacht op eigen zaak)
  • Oud: idem àmaar als je dan dat OZ weer vervreemdt, herleeft de erfdienstbaarheid (recht van overpad)/beperkt recht van rechtswege weer
  • Zie je ook niet in kadaster
  • Nu zou je opnieuw moeten vestigen (herleving bestaat niet meer)
• Erfdienstbaarheid ontstaat door vestiging of verjaring 5:72
  • OBW, bestemming: 
  • Verjaring:

§ OBW: voortdurend en zichtbaar bezit (gebeurde zelden)

§ NU: gemakkelijker àbezit moet je hebben en 10 of 20 jaren later (afhankelijk van GT) word je eigenaar

· 3:105 jo 3:306 of 3:99

• Uitleg van vage voorwaarden in erfdienstbaarheid:
• Bv: “recht van overpad met kar en paard”
  • Lang geleden gevestigd àmag het ook met de auto? ànorm: naar objectieve maatstaven de bedoeling van partijen destilleren

§ Uitleg kan 2 kanten op

• • 73 biedt hulp bij twijfel over de uitleg:

§ Bv al 10 jaar met auto eroverheen, dan ruzie àburen grijpen dit aan om je te pakken

• Wijze van uitoefening erfdienstbaarheid 5:74
  • Op de minst bezwarende wijze (want het wordt ook beschouwd als gunst):
  • Hondje Jusco àoude vrouw via deur in schutting recht van overpad over dienend erf àeigenaar D wou ook schutting met deur om eigen tuin en oude vrouw wou dat niet

§ Het hek/schutting met deur mag worden geplaatst ogv minst bezwarende wijze (en R&B)

• • Collega van Vonck had vakantiehuisje geërfd en wilde dat gaan verhuren, maar buren wilden niet dat huurders over hun weg gingen

§ Moeten de buren dulden dat ook gasten erover mogen? 1) kijk in akte: staat bv toegang tot vakantiehuis voor rechthebbende en zijn gasten àdan wel àvoor de rest moet het op de minst bezwarende wijze

§ De eigenaar mag bv wel een slagboom neerzetten (pasje voor buren)

§ Eigenaar mag doen wat je eenmaal mag als eigenaar

§ Eigenaar mag pad ook verleggen ib

• • Er geldt geen verbod van verzwaring:

§ De erfdienstbaarheid kan naarmate de tijd verstrijkt zwaarder gaan drukken op D àdat maakt niet uit (wees scherp bij opstellen dus!)

§ Bedenk voor vestiging of/hoe je de akte beperkt

§ Stel: vakantiehuisje voorheen slechts door eigenaren gebruikt, maar nu AirBnB àlast wordt zwaarder àgeen verbod hiervoor (mits binnen grenzen akte, op minst bezwarende wijze: geen lawaai, pad niet vernielen)

§ Stel: vakantiehuis tegen de vlakte en Ikea in de plaats àakte: voor rechthebbende erfd en zijn gasten àduizenden gasten!

§ Dus: ondanks dat het op minst bezwarende wijze moet door rechthebbende erfd., alsnog moet je goed bedenken wat je vastlegt in akte!

§ Uitweg: 1) akte uitleggen àpartijbedoelingen geen Ikea 2) wijzigen ogv onvoorziene omstandigheden

· Ogv onvoorziene omstandigheden zou je mss dan ook nog een retributie kunnen bedingen (als die er niet al was)

§ Samenvattend: akte uitleggen en binnen grenzen moet erfd. Worden uitgevoerd, ook als zwaardere last dan aanvankelijk bedoeld àalles wat niet aan de rechten v/d gerechtigde in de weg staat, mag (hek neerzetten bv)

• Verleggingsrecht 5:73.2
  • Bij vestiging erfd zijn 2 mogelijkheden:
  • Optie 1)

§ Alleen erfd vestigen op pad zelf àis dan individueel (eigendom + erfd)

§ Grondeigenaar kan pad niet verleggen!

§ Ws voorkeur van H (strak geregeld, gaat niet veranderen)

• • Optie 2)

§ Gehele erf bezwaren met erfd en in akte: geeft bevoegdheid tot overpad over dat gedeelte

§ Grondeigenaar kan pad wel verleggen

§ Ws voorkeur D (kan pad verleggen mocht hij dat willen)

Kwalitatieve bedingen

• Kwalitatieve verplichting 6:252
  •  Verplichting die rust op rechthebbende registergoed tot een dulden/nalaten m.b.t. dat registergoed

§ Niet op een erf, zoals bij erfd, maar registergoed (ruimer dan erf, bv ook schip)

§ M.b.t. is ook ruimer: ook rechtshandelingen kan je verbieden (bv wel huurverbod)

• • Vereist alleen een ovk (kan in collegezaal)
  • Voor derdenwerking (ook tegenwerpbaar tegen nieuwe eigenaren onder bijzondere titel) moet je met elkaar afspreken en via de notaris inschrijven in OR
  • Erfd kent soms nog verplichting tot doen, maar een kwalitatieve verplichting niet (behoudens periodieke vergoeding)!
  • Kan gezien worden als erfd zonder heersend erf (maar wel met D(ienend) registergoed) àer is geen kwalitatief gerechtigde

§ Als ik van u beding dat u zult nalaten uw huis blauw te schilderen, dan heb ik daar recht op àuw rechtsopvolgers zijn er ook toe verplicht àmaar ik blijf ertoe gerechtigd

§ Bij erfd zijn de rechten ook kwalitatief bepaald

• Verschillen erfdienstbaarheid vs kwalitatieve verplichting
  • Onroerende zaken - registergoederen
  • feitelijk handelen ‘op, boven of onder een der beide erven’ - ‘iets te dulden of niet te doen’ m.b.t. registergoed
  • heersend erf – geen heersend erf

§ Maar een kwalitatieve verplichting kan ook een kwalitatief recht vormen!

§ Vb: ik mag over uw terrein en uw rechtsopvolgers moeten dat ook dulden àgaat niet op mijn rechtsopvolgers over (geen heersend erf) àals ik het pand overdraag heb ik geen belang meer bij die rechten en mijn rechtsopvolger wel àdie kan stellen dat het een kwalitatief recht is dat dus wel van rechtswege op hem overgaat

§ Neem vb vakantiehuis: ipv erfd een kwalitatieve verplichting àik draag vakantiehuis over àmijn rechtsopvolger kan stellen dat mijn recht een kwalitatief recht is (recht voor mij niet meer relevant, ik woon elders)

• • afhankelijk recht – overdraagbaar recht

§ Erfd vallen niet ‘los’ over te dragen 3:82(?)

• • Boek 5 regels – Boek 6 regels

§ Bij boek 6 kan je ontbinden

§ Erfd kan je niet ontbinden ogv wanprestatie (boek 5 voorziet daar niet in)

• • Met beiden kan je geen verplichting tot doen àdaarvoor heb je een kettingbeding nodig!

• Kwalitatief recht 6:251
  • Is een recht waar je alleen iets aan hebt, als je een bepaald goed in eigendom hebt
  • Zodra je het goed kwijt bent/vervreemd hebt, heb je niks meer aan de aanspraak
  • Die aanspraak gaat van rechtswege over op opvolger
  • Bv: garantie

§ Je koopt tv met 2 jr. garantie àdoorverkopen, je hebt niks meer aan garantie àgarantie over op koper

• • Is verbonden met een bepaald goed (niet perse registergoed)

§ HR ’07: niet verbonden aan goed àvakantiepark, ruzie met degene die onderhoud doet àsoort van VvE kreeg maandelijks bedrag voor onderhoud àverdienmodel: zo min mogelijk onderhoud doen àonderhouds-BV droeg gemeenschappelijke voorzieningen (en onderhoud) over aan X àbewoners geen contract met X àeigenaren weigerden X te betalen, afspraak is met voorganger

§ X: het recht op inning v/h geld is een kwalitatief recht àverbonden aan eigendom gemeenschappelijke voorzieningen

§ HR: nee, onderhoudsverplichting is niet afhankelijk van eigendom v/d voorzieningen àonderhoud kan net zo goed uitbesteed zijn aan een ander, dus betaling is ook geen kwalitatief recht

• • Toegespitst op registergoed: bv aansprakelijkheid aannemer/architect àhet belang van die rechten ligt bij de eigenaar àvolgt eigendom naar nieuwe koper
• Soms twijfel: is iets een kwalitatief recht?
  • Ik verkoop huis aan u met niet-deugend balkon
  • Non-conformiteit (ondeugdelijk huis geleverd) àmisschien is de architect aansprakelijk?
  • Als het niet als een kwalitatief recht wordt aangemerkt: cederen via LEV-akte àdan gaat de vordering alsnog over op de koper
• 6:251 werkt niet bij verzekeringen!
  • Verzekeringen mbt OZ gaan niet over op nieuwe eigenaar ogv 6:251

§ Dát ze overgaan is niet gek: rechten (opstalverzekering bv) heb je alleen iets aan als je eigenaar bent

• • 7:948heeft voor verzekeringen een apart regime!
  • De opstalverzekering gaat van rechtswege mee over naar de nieuwe eigenaar met het risico
  • Risico gaat over op moment:

§ 1) moment aflevering, óf al eerder, ingeval:

§ 2) als koper in verzuim is

• • Nadeel: Na 1 maand houdt de verzekering van rechtswege op (ook al betaal je door)
  • Nadeel: je hebt het pand nog, koper in verzuim dus verzekering over àjij bent niet verzekerd àje moet verhaal halen bij de nieuwe koper

§ Daarom kan je ook afspreken dat het risico pas overgaat bij aflevering (ook al is de koper in verzuim)

§ Niet om de koper een voordeel te geven, maar omdat je niet wilt dat de verzekering overgaat naar de koper, maar bij de eigenaar blijft 

• • Zie ook 7:10 voor overgang van het risico

Kettingbeding

• Kettingbedingen hebben geen goederenrechtelijke werking/derdenwerking ànieuwe eigenaren zijn niet van rechtswege eraan gebonden
• Is een nietinschrijfbaar feit dat – meeliftend in LEV-akte – toch ingeschreven kan worden
  • Maar dan géén derdenbescherming ex 3:23-24 (want geen inschrijfbaar feit)
• Bv aanbiedingsplicht
  • Met buurman afspreken: eerst aan mij aanbieden àkan je niet met goederenrechtelijke werking afspreken (=doen)
• Kettingbeding bestaat uit 3 componenten:
  • 1) Materiële verplichting

§ Iets wel/niet doen àbv aanbiedingsplicht

§ Doen kan hierbij wel itt erfd en kwal.verpl.

• • 2) Oplegverplichting
  • 3) Boete
• Een kettingbeding is maar zo sterk als zijn zwakste schakel
  • Overeenkomsten binden derden inprincipe niet!
  • OD derde is afhankelijk van omstandigheden v/h geval
  • HR ‘85 Curacao-Boyé: verkoper had niet opgelegd àovk met koper zonder kettingbeding gesloten àhad het wel in de registers kunnen zien (maar dat maakt niet uit!) àkoper accepteerde het kettingbeding niet àde bedinger spreekt de koper (= derde, geen contractuele band) aan ogv OD
  • HR:derde/koper is niet gebonden aan kettingbeding àhet is geen OD v/d derde (dan vereist 1) kennis van wanprestatie + 2) uitlokking(?, zie BR3)
  • HR Recenter: iemand kwam al voor de LEV achter bestaan kettingbeding àA wil aan B overdragen en is gebonden aan kettingbeding met C àtussen A en B wordt niet opgelegd àC meldt zich bij B en vermeldt kettingbeding àC wil beslag leggen op OG van B, dus B wil morgen LEV
  • HR: dat is niet onrechtmatig gedrag, je mag je eigen rechten behartigen àOD door derde kan wel, maar gebeurt niet snel

Huur

• Huur is een bijzondere ovk uit titel 7.4BW
• 1 heeft de zaak in gebruik, de ander periodieke betaling
• Geen object huur: landbouwgrond/boerderij àdat is pacht 7:311
• Boek 6 ook toepasselijk: 
  • ontbinding niet specifiek in titel 7.4 geregeld àdus dan geldt normale vb-recht
  • Verrekening, opschorting
  • Huurrecht dus niet volledig in boek 7
• Koop breekt geen huur 7:226 BW
  • Overdracht vastgoed: huurovk gaat mee!
  • Van belang bij conformiteit (koper moet er bewust van zijn, kan gebrek/voordeel zijn)
  • Van belang bij hypotheekrecht àbij verkoop door hyp.houder blijft de huurovk ib in stand

§ Je hebt huis met hyp.recht erop en dan verhuur je àdan executie en 226 huurrecht blijft in stand àdaarvoor bestaat bij het hyp.recht regeling voor huurbeding àhyp.houder kan dan huurder eruit zetten (nodig ivm hoofdregel, volgt bij hypotheekrecht)

• Gaan alle bedingen ook over dan bij verkoop?
  • HR Verstappen/Verstappen: nee niet allemaal àalleen wat in rechtstreeks verband staat met OZ in ruil voor bepaalde prijs àwat valt er buiten? Aanbiedingsverplichting/recht van eerste koop
  • Verhuurder had eerst onsuccesvol aan huurder aangeboden ànieuwe verhuurder bood niet eerst aan, want achtte zich terecht niet gebonden
  • Dat soort bedingen gelden alleen tussen de contractanten en niet jegens derden
  • Huurder had maar contractsoverneming oid moeten regelen
• Soorten huurobjecten:
• Gelaagde structuur titel 7.4 BW
  • Art. 7:201-231 BW (algemene bepalingen)

§ Gaat niet alleen over OG (ook RZ)

• • 1) Art. 7:232-282 BW (woonruimte)

§ Huurprijs en duur gereguleerd

§ Hoofdregel: voor onbepaalde tijd

· Ook wel voor bv 1 jaar àdan kan je niet na een jaar uitgezet worden, betekent voor ten minste 1 jaar

§ Opzeggingsgronden in de wet

· Zonder deze krijg je de huurder er niet uit

§ 1/7/16wet doorstroming huurmarkt(makkelijker uitgezet worden) àkan je toch tijdelijk verhuren (andere waarborgen voor huurder)

· Je kan een contract naar deze wet maken: voor max 2 jaar of onzelfstandige woonruimte 5 jaren àhuurder mag huur wel beëindigen

§ Dus ‘oud’ recht: tijdelijk/bepaalde duur àgedurende dat jaar kan je beide niet opzeggen (kan na die tijd pas)

§ Dus ‘nieuw’ recht/wet: tijdelijk/bepaalde tijd àindien niet opgezegd, loopt onbepaald door (huurder kan als enige tussentijds opzeggen) àanders na een jaar eruit gezet

• • 2) Art. 7:290-310 BW (middenstandsbedrijfsruimte)

§ Huurprijs en duur gereguleerd

§ Kleinhandel, restaurant, café, winkel, 

§ ambachtsbedrijf (≠ vrij beroep: met handen ipv denkwerk): schoonheidsspecialiste

· Apotheker niet

· Wisselende rechtspraak

§ Huurovk duurt ib 5 jaren àtegen 5 jaren kunnen beide partijen opzeggen àverhuurder moet dan voldoen aan 1 v/d gronden uit de wet

· 7:296.11) niet goede huurder 2) verhuurder OZ dringend nodig

· De huur wordt met 5 jaren verlengd als de verhuurder zich niet op 1 v/d gronden kan beroepen àtegen einde 10^ejaar nog eens proberen

§ Na 10 jaren nieuwe gronden 2:296.3 en 4

• • 3) Art. 7:230a BW (overige ruimte)

§ Klein beetje huurbescherming

§ Kantoorruimte (notaris/vrij beroep)

§ Prijs en duur vrij te regelen, maar wel ontruimingsbescherming àhuur is al geëindigd, maar je mag toch nog een jaar blijven (kan 3 jaren op rij, dan moet je eruit)

• • 4) Onbebouwde OZ: kale grond àalle categorieën zijn nvt!

§ HR neemt bebouwd al snel aan: landingsbaan op kale grond is al bebouwd

§ Kan ook toch onbebouwde grond zijn, ook al staat er een opstal op:

§ HR ’12: verhuurder verhuurt lap grond en in ovk: huurder moet benzinestation exploiteren àbenzinestation door huurder zelf gebouwd (moest op eigen kosten, betaalt hij ook geen huur voor, moet opstal bij einde huur weghalen/meenemen) àkortom huur ziet alleen op grond

§ Dan komt er een nieuwe huurder en die spreekt met vorige huurder af: laat maar staan, ik neem opstal over àhuurt de nieuwe huurder hier bebouwde of onbebouwde grond?

§ HR: onbebouwde grond àafspraak ism goederenrecht (eigenlijk bebouwde grond) doet niet af aan huurovk, die ziet alleen op de grond àcategorie 1 t/m 3 zijn nvt!

· Het gaat dus om de economische bedoeling ipv de stricte juridische

• • NB: Invloed algemeen vermogensrecht
    • Boek 6 ontbinding, verrekening, opschorting nog steeds vt

§ Opzegging geregeld in boek 7 àbetekent niet dat je niet gewoon kan ontbinden (bv bij hennepkwekerij), behoudens regels boek 7 ontbinding:

· Boek 7 regelt wel dat je niet onderhands kan ontbinden àin huurrecht alleen via rechter

• Verplichtingen verhuurder
  • Ter beschikking stellen 7:203
  • Instaan voor gebreken 7:204, 206-210

§ Net als bij koopovk (maar dan alleen op moment koop) àdit is duurovk, kan ook na 2 jaren ontstaan (dak begint te lekken) àverhuurder moet ervoor instaan

• Wat is een gebrek? 7:204.2
  • Iets is mis met de zaak waardoor huurder niet meer het genot heeft als bij aanvang (mag verwachten)

§ Dak lekt, duur niet open en dicht

• • Uitzonderingen lid 3: lastig
• Wat is ‘niet aan de huurder zelf toe te rekenen’? 7:204.2
  • HR Amicitia: winkelcentrum in Amersfoort liep voor geen meter àhuurders hadden winkelruimte àhuurders vonden geen klanten gebrek, want niet genot wat ze mochten verwachten àHR:tegenvallende omzetten rekenen we toe aan de huurders zelf
• Van de soort als waarop de ovk betrekking heeft? 7:204.2
  • Panden verhuurd als sloopwoning mag je minder van verwachten dan gewone woning
  • Bij woonruimte kan je als verhuurder alleen met dit criterium een gebrek ‘ontkomen’àje mag ex 7:242namelijk niet afwijken van de gebreksdefinitie van 204! à204 niet genoemd in 209 (dus categorie 2 en 3 verhuurders kunnen wel afwijken van 204)
• Acties van huurder àwat moet de verhuurder met de gebreken:
  • Verhelpen 7:206
  • Vermindering huurprijs 7:207
  • SV 7:208

§ Toerekenbaarheid is vereist

• • Van gebreken die de verhuurder niet kende of behoorde te kennen, kan wel worden afgeweken

§ Je kan ook van tevoren (ander dan bij woonruimte) afspreken dat iets geen gebrek is àdan ben je beide bewust (en bewuste gebreken vallen wel onder 209)

Casus (deel 1)

Van Oers huurt een winkelpand in Utrecht waarin hij een bakkerij exploiteert. Het pand is gelegen aan een druk kruispunt. Op een regenachtige winterdag vindt een aanrijding plaats op het kruispunt. Een vrachtwagen van de firma De Boer komt geheel buiten toedoen van Van Oers tot stilstand tegen de pui van de winkel. Deze wordt volledig vernield. Van Oers meldt direct aan zijn verhuurder dat het pand is beschadigd. 

Hij verzoekt om reparatie op korte termijn omdat het half december is en hij een grote toeloop verwacht van klanten die inkopen willen doen voor de kerstdagen. Het lukt niet op zo’n korte termijn tot herstel over te gaan, mede omdat het vriest. Van Oers leidt daardoor aanzienlijke schade (gederfde winst).

Wat kan Van Oers van de verhuurder vorderen?

• 1) herstel 206, want flink gebrek
• 2) huurvermindering, want minder huurgenot agv gebrek
• 3) gederfde winst = gevolg van de beperking àmaar niet toerekenbaar aan de verhuurder (die heeft de pui er niet uitgereden)
  • Wel sv als hij herstel erg uitstelt bv, dan is het voortbestaan v/h gebrek wel aan hem toe te rekenen
• Het zou geen gebrek zijn geweest als de huurder zelf de pui eruit had gereden (dan niet: ‘niet aan huurder toe te rekenen’ idzv 204.1)

• Einde van de huur
  • Door opzegging 7:228
  • Door ontbinding
  • Door tijdsverloop
  • Wel onderscheid tussen bepaalde tijd en onbepaalde:

§ Bepaalde: eindigt op einddatum

§ Onbepaalde: eindigt dmv opzegging/ontbinding

Hypotheek

• Staat geregeld in 3:227
• Is een zekerheidsrecht
• Begrippen
  • Hypotheekgever = gerechtigde tot het registergoed waarop hypotheek gevestigd is
  • Hypotheekhouder = Schuldeiser (bank) àof de bank aan wie vordering is overgedragen
  • Schuldenaar = meestal ook de hypotheekgever 

§ uitzondering: derdenhypotheek (hyp op OG ouders tbv studielening kind)

· Kan ook zo ontstaan: ik heb OZ met lening en hypàOZ overdragen, bedoeling hyp eraf (bank akkoord of lening betaald) àals dat niet is gebeurd: rechtsopvolger is eigenaar, maar ik nog schuldenaar àzijn huis kan exec. Verkocht worden

• Hypotheekrecht is afhankelijk van de vordering (zonder vordering, geen hypotheek meer)
• Hypotheekrecht is beperkt recht (niet volle genot OG)
• Als de vordering wordt overgedragen, gaat het hypotheekrecht mee (zonder nadere inschrijving) àde eerste bank heeft er geen belang meer bij
• De hypotheek mag alleen strekken ter betaling van een geldsom (vordering), geen andere verplichtingen
  • De vordering moet bepaalbaar zijn 3:231.2
  • Hyp kan ook op toekomstige vordering àbv hyp ter verzekering nakoming kettingbeding àboete bij niet nakoming = toekomstige vordering àdit mag
• Er geldt een maximuminschrijving
  • Dat is niet perse het bedrag dat je moet terugbetalen
  • Dat is het maximale bedrag wat een bank op jouw OG mag verhalen

§ Maar je bent niet meer verschuldigd dan het geleende bedrag + rente

§ Vb: je leent 100k en hyp met max.inschrijving 300k àna aantal jaren nog 90k over àdan exec. Dan mag de bank zich tot 90k verhalen op jouw OG

§ Vb: pand levert 450k op bij exec. àbank mag maar tot 300k verhalen àvoor 150k moeten ze beslag leggen

• Samenvattend:
  • 1) hoeveel is geleend? Niet meer verhaal dan dat
  • 2) maximuminschrijving? Niet meer verhaal dan dat
  • 3) waarde pand? Niet meer verhaal dan dat
•  Zaaksvervanging 3:229
  • Onderpand/OG wordt vervangen door geldvordering? Dan gaat de hyp over in pandrecht op die vordering
  • Vb: grond in A’dam uitgegeven in erfpacht àhypotheek daarop àcanon 2 jr niet betaald àopzegging à3:81 object verdwijnt, hyp ook! à3:229 corrigeert: hyp wordt pandrecht op nieuwe vordering ex 5:87.2 of 5:99
  • Vb: je OZ brand af, hyp blijft rusten op grond à229 zorgt dat de bank een pandrecht krijgt op de vordering op de verzekeringsmaatschappijàopstalverzekering wordt dus bezwaard met pandrecht
• Verbod van toeeigening
  • Je mag het pand als bank niet innemen
  • Je moet executoriaal verkopen àbank mag wel meedoen op veiling
  • Dit is om de hypotheekgever te bescherming tegen gemakkelijke toe-eigening
• Tegenwoordige executieveilingen:
  • Leveren weinig op (onzeker wat je koopt, nauwelijks aanspraak op non-conformiteit)
  • Dus wat doen banken: onderhands verkopen door bank middels volmacht eigenaar stimuleren  àdan heb je ook bezichtiging etc àlevert hopelijk meer op
  • Literatuur: geen probleem = verkoop door eigenaar zelf
  • Hof: geen probleem mits taxatierapport en minimumprijzen in volmacht
• Er zijn verschillende soorten hypotheken:
  • Vaste hypotheek

§ Iemand koopt huis en heeft geld nodig àvoor bv 200k hyp

• • Krediethypotheek

§ Niet gekoppeld aan specifieke lening, schuldenaar kan krediet trekken bij hyp.houderàbankrekening waarop je tonnen rood mag staan àbank kan verhalen op moment dat je je niet aan afspraken houdt

• • Bankhypotheek

§ Niet het recht van kredietnemer om zelf te trekken

§ Hyp gevestigd voor alle toekomstige vorderingen van bank op jou

§ Wat voor vorderingen? Wordt nog niet vastgelegd

§ Je vestigt bv hyp tot 100k of 2mln àje hebt alvast een lening en kan in de toekomst nieuwe leningen overeenkomen

• Afhankelijk nevenrecht
  • Net als opstalrecht en erfdienstbaarheid = hyp ook een afhankelijk recht

§ Als de vordering teniet is, verdwijnt hyp

§ Is dus afhankelijk v/d vordering

• • Dat is lastig bij bankhyp en krediethyp

§ Niet aan vaste maar aan toekomstige schulden gekoppeld

§ Hoe zit het dan met de afhankelijkheid?

• Overdracht vordering àhyp gaat automatisch mee àin welke gevallen precies?
  • HR FGH/Onderdrecht: kijk naar hoe de hypotheekakte geformuleerd is àzo bepaal je welke vorderingen worden verzekerd door het hypotheekrecht àuitleg (net als bij spl.akte en erfd.akte): als nog gedekt door hyp, dan gaat de hyp mee over met de vordering naar nieuwe bank/SE
  • Als je de helft van een vordering die wordt gedekt door een hypotheek overdraagt, wordt aangenomen dat er een gemeenschappelijk hyp.recht is ontstaan

§ Handig om dan een beheersregeling te maken

• • Als er bv staat: “alle vorderingen tussen bank X en SE Y worden gedekt” àals de vordering dan niet meer tussen hen bestaat, niet meer gedekt door hyp.recht
• Voor de zekerheid:
  • Om zeker te zijn dat de hyp zich op de beoogde plek bevindt: eerst kredietrelatie tussen verkopende bank en SE beëindigen, dan overdracht naar nieuwe bank

§ Als je de kredietrelatie niet beëindigt en de oude bank verstrekt weer nieuwe kredieten, kan je anders weer een gemeenschappelijk hyp.recht krijgen en dat wil de nieuwe bank niet

• Dus afhankelijk maakt het lastig bij bankhyp en krediethyp, maar ook bij vaste hyp
  • Stel je leent 300k voor huis àbank draagt helft vordering over aan andere bank àook gemeenschappelijk zekerheidsrecht
• Executoriale verkoop 3:268
  • Hybride karakter goederenrechtelijk zekerheidsrecht en vb-rechtelijke schuldverhouding:
  • De verbintenisrechtelijke verhoudingen kan je niet (perse) in OR vinden
  • Verzuim(vb-recht) is van belang

§ Daarover kan je afspraken maken àbv als termijnen niet betaald àdan nog 14 dagen om ALLES wat openstaat te betalen plus boete (bijzonder beheer)

• Opzeggingsgronden:
  • Algemeenàbeding in geldleningsvw: als achterstand/etc., dan afspreken dat dat  verzuimis en executie!
  • Verhurenv/h onderpand àbank mag geleende bedrag ineens opeisen àanders verzuim en mag bank executeren

§ Hoofdregel: koop breekt geen huur 7:226 ànieuwe koper gebonden aan verhuur (Verstappen/Verstappen)

· Werkt ook ingeval exec.verkoopt àmeestal niet leuk voor exec.koper (tenzij dik betalende huurder)

§ Een huurbeding kan de hyp.houder (bank) wapenen 3:264(zometeen verder uitgewerkt)

· Anders executeert de bank een verhuurd huis àlevert vaak minder op àbank kan huurbeding bv gebruiken om huurder eruit te zetten en onverhuurd te executeren!

• • Slechte publiciteit àSE slecht in nieuws (Holleeder) àineens opeisbaar
  • Erfpacht(met hyp bezwaard) en je betaalt canon niet, bank komt erachter àwat maakt dat uit voor bank? 5:87.2 àerfpacht opzeggen/teniet àhyp ook teniet 3:81!

§ Boot teniet, hyp eindigt ook

§ Meestal afspraken in erfpachtvw: erfp pas opzeggen als canonachterstand aan bank is doorgegeven

§ Of rekening bij de bank (dan weten ze het immers ook)

• • Beslag op OG(naast hyp) àbv geleend bij Wehkampàexecutiebeslaglegger kan zich verhalen op OG en vinden banken niet leuk àwillen zelf proces executieverkoop regelen (executieverkoper met notaris maakt veilingvw) + notaris kan bijna meteen uitkeren aan 1^ehyp.houder (die zelf veiling heeft gedaan)

§ Stel Vodafone exec beslag op OG en gaat zelf veilen àbank sterker recht op opbrengst àmaar bank geen directe zeggenschap over veilingvw en 3:270notaris kan niet direct aan bank uitkeren, moet volgens rangenregeling!

§ Onthoud: bank pas bevoegd bij verzuim àdus geldleningsvw: als iemand exec.beslag legt, onze lening opeisbaar en executie door ons mag àdan geldt 509 Rv: hyp.houder heeft leiding

• Huurbeding 3:264:
  • Verschillende beperkingen:
  • Beperking verhuurbevoegdheid

§ In hyp.akte kan je regeling treffen over verhuur àals bank dat doet, kan bank huurbeding inroepen tegen huurder (deurwaardersexploot, huurovk ism huurbeding, bank vernietigt àhuurder eruit)

• • Beperking bevoegdheid tav vooruitbetaling huur 

§ Je wilt als bank niet dat iemand aan de vorige eigenaar voor 30 jaar vooruitbetaald heeft àook huurbeding hiervoor àinroepen tegen huurder: huurovk niet vernietigd, maar de vooruitbetaling vernietig je zodat er onverschuldigd betaald is aan de ex-eigenaar ànu moet alsnog aan de veilingkoper betaald worden

• • Beperking bevoegdheid tot vervreemding/verpanding recht op toekomstige huurtermijnen

§ Verhuurder OG krijgt ib maandelijks huurpenningen àdat stamrecht (met voortdurende vorderingen eruit) kan je overdragen aan derde àje blijft verhuurder, maar derde krijgt de huurpenningen

§ Zo’n overdracht werkt ook jegens toekomstige verhuurders àals je dan een verhuurd huis koopt, krijg je zelf de termijnen niet!

• HR ’91 Beslag op huurpenningen: beslag op spullen is mogelijk als je van iemand geld tegoed hebt (maar dan sta je ahw op de rommelmarkt) àbeslag op (huur)inkomsten is makkelijker àbetekenen aan huurder àdan is huurder verplicht aan exec.beslaglegger de huur te voldoen totdat de vordering v/d beslaglegger volledig is voldaan
  • Dit beslag blijft ook werken nadat het vastgoed is overgedragen
  • Stel ik heb pand in eigendom en verhuurd en X is mijn SE en legt beslag op huurpenningen àhuurder moet aan X betalen àik draag over aan B (nieuwe verhuurder) àbeslag blijft zitten àhuurder moet nog steeds aan X betalen (en niet aan B)
• Wat dan als de eigenaar OG failliet gaat?
  • Faillissement: alle beslagen komen te vervallen en de failliet wordt BOB
  • 1) vervreemding (cessie)/verpanding toekomstige huurtermijnen àje wordt pas BB als de termijn daadwerkelijk is ontstaan àkan dus niet meer (BOB) ànieuwe huurtermijnen vallen in failliete boedel
  • 2) Beslag is vervallen àde toekomstige huurtermijnen gaan niet naar de beslaglegger, maar naar de faillissemtscurator
• Een bank kan zich dus weren tegen de huurovk zelf of vervreemding/verpanding en vooruitbetaling
  • Maar niet tegen het beslag, daarvoor is niets geregeld àgrote vrees banken
  • Stel: hyp.recht op duur verhuurd pand àveilingkoper wil daar wel het profijt van hebben àdat profijt kan gefrustreerd worden door 1) recht op huurtermijnen overdragen (bank kan daar een streep doorhalen en dan alsnog huurpenningen naar veilingkoper) 2) beslag op huurtermijnen àdan kan bank alleen huurovk vernietigen! àdan moet huurder eruit en geen profijt voor veilingkoper!
  • Verder over 2) Bank wil dus beslag eraf halen, kan niet volgens de wet àdan faillissement aanvragen v/d hyp.gever àbeslag vervalt àdan kan de bank het OG executeren (uit faill.boedel halen) àbeslaglegger te slim af àmaar discussie WPNR (beslag vervalt niet helemaal, zie samenvatting)

§ Dus alternatief is beslaglegger bellen en dreigen het huurbeding in te roepen op de huurovk te vernietigen (dan krijgt beslaglegger ook niks meer)

• Huurbeding kan pas na begin executieprocedure worden ingeroepen àhuurder kan 2 dingen riskeren:
  • 1) in geldleningsovk: bij gebrek in terugbetaling àverzuim àmeteen opeisbaar en dan executie

§ Pas als executie ingezet, kan huurbeding ingeroepen worden

• • 2) In hyp.akte alleen huurbeding en niks over geldleningsvw (over verbod op verhuur en dat dan opeisbaar zou zijn) àhet verhuren van het onderpand hoeft dan helemaal geen problemen op te leveren àde hyp.houder kan niks doen aan de positie v/d huurder totdat de executieprocedure begonnen is (en je hebt niet opgenomen dat er dan meteen sprake is van verzuim en dat je dan mag executeren, dus je moet wachten tot hyp.gever niet meer betaalt o.i.d.)
• Sinds laatste wijziging 2015:
  • Bank moet huurbeding inroepen bij woning (niet bedrijf) àhuurder moet eruit

§ Waarom? Wetgever wil veilingkoper beschermen tegen onbekende huurder

§ Huurovk komt tot stand zonder publieke bekendheid (hoeft niet eens op papier)

§ Soms was veilingkoper aan het klussen en kwam iemand met nep-huurovk die zei: huurbeding niet tegen me ingeroepen

§ Uitzondering: 1) met de huur brengt het voldoende/meer op (dan is het niet verplicht het huurbeding in te roepen) 2) als volstrekt onaannemelijk dat pand verhuurd is (moeder met bed in huis zoon, onaannemelijk dat verhuurd, huurbeding hoeft niet ingeroepen te worden) 

• De voorzieningenrecht moet verlof geven voor inroepen huurbeding3:264.56
  • Soms geen verlof (zie hier meteen boven)
• Huurbeding kan niet worden ingeroepen tegen een oudere verhuur
  • Soms grensgevallen:
  • HR ‘91 Gay Association/Engelen: iemand kocht pand en had al vóór de LEV dat pand verhuurd (dat kan = obligatoire ovk, hoef je niet BB voor te zijn) àals je dan eigenaar bent geworden, kan je ook daadwerkelijk ingebruikgeven aan Gay àhuurovk op 1/1 gesloten en LEV (en dus eigendom) 1/3 àhuurbeding in hyp.akte àis hyp ouder of jonger dan huurovk? àHR: belangenafweging àhuurder had kunnen weten dat nog geen eigendom was verworven en financier (bank) hoefde niet bedacht te zijn op deze huurder àhuurbeding kan worden ingeroepen tegen deze huurder àhuurder moet vertrekken
  • Belangenafweging pakt anders uit:
  • HR ’96 Metterwoon Vastgoed/Van Ommen: eigenaar OG draagt over met behoud van recht het OG nog 10 jaren te huren v/d nieuwe eigenaar (in LEV-akte vastgelegd) àdan wordt hyp.recht gevestigd met huurbeding àHR: huurrecht is ouder dan hyp.recht (en klopt juridisch-technisch ook: eigendomsoverdracht was eerder dan vestiging hyp) àhuurbeding werkt niet
• Als een huurbeding werkt, staat de huurder niet helemaal met lege handen
  • Verhuurder moet sv betalen àbevoorrechte vordering 3:264.7

§ Verkocht voor 300k en hyp.houder die huurbeding heeft ingeroepen is voldaan met 280k àde 20k is voor zover nodig voor de huurder

• De bank kan ook bedingen:
  • Beheersbeding3:267.1àdoet bank niet graag want verantwoordelijkheid àbv wanneer hyp.gever slecht onderhoud verricht

§ Heeft nog niks met executie te maken

§ Maar kan wel als reden voor verzuim worden opgenomen

• • Ontruimingsbeding3:267.3àontruiming moet dan vereist zijn met het oog op executie

§ Kan alleen in aanloop naar executie

Retentierecht

• 3:290 e.v.
• Denk aan de fietsenmaker die niet betaald is en fiets houdt (werkt ook tegen rechtsopvolgers fietseigenaar)
• Opschorting nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak
• Is een extra bevoegdheid voor de bank àhoeft niet bedongen te zijn
  • Itt verhuurbeding etc.
• HR Vila Lila: als een retentor de veilingverkoop leidt en de veiling ook wint àdan moet je betalen op de derdenrekening v/d notaris, maar je hebt ook het hoogste recht en zou het geld dan (bijna) meteen weer terugkrijgen ànotaris stond soort van verrekening toe: tuchtrechtelijk aansprakelijk (Heembouw/Fortis is de civiele zaak die eruit kwam)
  • De retentor was hier sterker gerechtigd dan de hyp.houder
• 3:292àde retentor heeft voorrang (tot verhaal) boven iedereen tegen wie hij het retentierecht in kan roepen
• Maar het retentierecht geeft geen recht tot parate executie
  • Daarvoor zul je dan executoriaal verhaalsbeslag moeten leggen
• 3:291.1àJe kan het retentierecht inroepen tegen derden met een jonger recht
  • Deen geldt hier ook (juist?)
• 3:292.2 àje kan het retentierecht ook inroepen tegen derden met een ouder recht, mits de schuld bevoegd is aangegaan of de retentor geen reden had aan zijn bevoegdheid te twijfelen
  • Met de extra eis uit HR Derksen/Rabobank àhyp.houder/schuldenaar moet bevoegdzijn tov de bank (=derde, maar niet eigenaar: strengere eisen!)
  • Met extra eis uit Deen: retentierecht moet kenbaarzijn naar buiten (richting de hypotheekhouder)
• Wanneer kan je een retentierecht inroepen tegen de hyp.houder (met ouder recht)?
  • Indien de hyp.gever bevoegd was de vordering aan te gaan (eigenaar OG moet bevoegd geweest zijn de bouwondernemer aan het werk te zetten, om de schuld te maken) 3:291.2
• Wanneer ben je bevoegd tot het maken van die schuld?
• HR ’00 Derksen/Rabobank: pand was eigendom V en niet M àM gaf opdracht aan aannemer D àD roept retentierecht in omdat M niet betaalt àRabobank (hyp.houder): retentierecht werkt niet jegens mij, want M was niet bevoegd tot het maken van die schuld àD vond van wel, want V vond het goed
  • HR: je moet beoordelen of M bevoegd is in relatie tot de bank (= ook derde, maar niet eigenaar: strengere eisen!) tot het maken v/d schuld àals dat het geval is (of retentor hoefde niet eraan te twijfelen), kan de retentor zelfs inroepen tegen ouderhyp.recht van een derde(/niet-eigenaar) àic geldt retentierecht/voorrang niet jegens bank!
• Stel dat het retentierecht al bestaat op moment vestigen hyp.recht
  • Denk aan de fiets: kan je tegenwerpen aan nieuwe eigenaren
  • Oudste recht gaat ib voor
• Maar HR Deen/Van Der Drift: retentierecht gaat alleen voor op hyp.houder/nieuwe eigenaar(jonger recht) indien het retentierecht voldoende kenbaaris voor diegene àje moet macht uitoefenen àhekken om terrein met bord: “ik oefen retentierecht uit/ verboden toegang, melden bij aannemer” of de sloten vervangen v/h huis en de enige sleutel hebben
  • Daarom willen retentors het ook graag in kunnen schrijven ànotaris ziet het bij overdracht/vestiging hyp.recht en meldt het aan de koper/hyp.houder àdan is het voldoende kenbaar
• Welke rang heeft de SE?
  • 1) oudste recht gaat ib voor 3:21àwelke is eerst gevestigd?
  • 2) zijn er rangordewisselingen geweest 3:262(e.a. zie eerder in samenvatting)

§ Bv: boer met hyp op OZ en Nuon met opstalrecht op windturbine àNuon wil sterkere rang dan hyp.houder zodat hyp.houder opstalrecht niet kan laten eindigen bij exec.verkoop àbij vestiging opstalrecht kan rangenwisseling geregeld worden (opstal hoger in rang dan hyp)

§ Ook gunstig voor bank: bv hoge retributie àals hij veilt, OZ mét opstalrecht en dus hoge inkomsten voor veilingkoper

• Want als de hyp.houder gaat veilen vervallen:
  • 1) alle LAGER gerangschikte beperkte rechten
  • 2) sowiesoALLEhypotheekrechten
• Vb: je hebt grond met chronologisch 1) opstalrecht en 2) hyp en 3) opstal àhyp is sterker dan 2^eopstalrecht en dus 3) verdwijnt, maar 1) blijft in stand
  • Dus hoger gerangschikte genotsrechten (dan hypotheek) moet veilingkoper respecteren àin erfpacht uitgegeven en dan verhypothekeerd? àveilingkoper verkrijgt in erfpacht (logisch)
• Als de 1^ehyp.houder veilt à3:270ànotaris mag meteen aan hem uitkeren (simpel briefje voorzieningenrechter) àvoor de rest geldt de rangregeling
• Rangregeling:
  • 1) Voorrecht ex kosten behoud 2:284.2

§ Geldt jegens oudere hypotheken (hun zaak gered), niet tegen nieuwe!

• • 2) Zakelijk gerechtigden (ZaaksSE)
  • Nu de concurrente SE:
  • 3) Voorrechten
  • 4) ‘gewone concurrente SE’