Samenvattingen bij het vak Overheid en privaatrecht, universiteit Groningen voor week 1 t/m 5; incl samenvattingen jurisprudentie

Les 1A 

De staat/overheid

De staat heeft een bevoegdheid uit de wet om te handelen, het gezag verleent deze op basis van de grondwet, dit heeft het volk bepaalt wat de staat mag en waar de grenzen liggen van het handelen(=rechtsstaatgedachte). Rechtsstaatgedachte is dat de burgerlijke vrijheid beschermd wordt. 

Als het gezag willekeurig is leidt dat tot rechtsonzekerheid en onrechtvaardigheid en dan is de burger niet meer vrij (constant in angst). Dus de staat dusdanig aan banden leggen zodat er rechtszekerheid bestaat via constitutie en machtenscheiding en door in de constitutie vast te leggen wat de bevoegdheden zijn van de staat en haar organen. De staat mag alleen inbreuk maken op de burgerlijke vrijheid als hiervoor een grondslag bestaat. De burger is dus vrij en de staat is gebonden. Grondrechten; hier mag de staat geen inbreuk op maken. 

DUS de staat is onvrij + bevoegdheid nodig om te handelen. 

Privaatrecht 

Verbintenissen en contractsvrijheid (inhoud + vorm). 

Contractvrijheid; Uitgangspunt is vrijheid van de burger (partijautonomie), als particulier mag je veel dus ook zeggen ik verkoop mijn auto niet aan getinte personen (autonomie). 

Contractvrijheid om verbintenissen te sluiten (verhouding burger-burger). 

Dus: 

Staat/overheid: Overheid principieel onvrij, kan pas handelen op grond van een bevoegdheid uit de wet. 

Privaatrecht: Burger principieel vrij, via het privaatrecht. Handelingsbekwaam is de bevoegdheid in het privaatrecht om rechtshandelingen te verrichten (behoudens curatele of minderjarig). Uitgangspunt is dat iedere natuurlijke en rechtspersoon handelingsbekwaam is, dus bevoegd rechtshandelingen te verrichten.

Overheid in het privaatrecht

De staat is een publiekrechtelijke rechtspersoon/publiekrechtelijk lichaam. 

Probleem: Overheid mag niets, maar handelt wel in privaatrecht met alle bevoegdheden. 

Hoe rijmen we deze wijze als de overheid gebruik maakt van het privaatrecht? Op wat voor wijze? Wat vinden we hiervan? Hoe gaat de bestuursrechter en de civiele rechter hiermee om? Sommigen opgelost via publiekrecht, sommigen via privaatrecht. 

Overheid handelt als burger. Dan zijn wij als burger onderworpen aan willekeur, dit is in strijd met de rechtsstaat.

Les 2

Inleiding

Mag de overheid privaatrecht gebruiken voor de behartiging van publieke belangen?

Herhaling les 1; Probleem van gebruik van het privaatrecht door de overheid? 

De overheid is onvrij, de burger is vrij. Dit is de rechtstaatstheorie; rechtstaat ontworpen voor de bescherming van de burgerlijke vrijheid. Dit heeft tot consequentie dat de overheid mag handelen als de wet/burger de bevoegdheid geeft, de burger heeft de overheid de macht gegeven (staat in het leven geroepen door het volk). 

In een rechtstaat alleen bevoegdheid voor zover de grondwet jou dit geeft, verschil tussen prestrictieve grondwet (geeft bevoegdheid) tegenover destrictieve grondwet (beperkt de bevoegdheid).

Door de grondwet heeft men de macht van de koning beperkt door de bevoegdheid aan de ministers met koning te geven en rechtspraak aan rechters te geven. De koning kon zelf AMvB’s maken.  Na de Meerenberg-zaak (wet van de koning psychiatrische inrichting), is het denken over de grondwet veranderd. Niet meer gezien als destrectief, maar als prestrictief (alleen maar die bevoegdheden hebt als de grondwet die aan jou toekent). Geen buiten-constitutionele bevoegdheden meer. Buiten de grondwet bestaat er geen macht. 

Waarom problematisch om te handelen in het privaatrecht om zijn doelen te bereiken?

In privaatrecht geen aparte bevoegdheid nodig om te handelen, in het algemeen al een bevoegdheid. In beginsel iedereen handelingsbevoegd, contracten sluiten, aanspreken voor gelden etc. 

Bijv. benzinetankstation waarmee je de grond vervuild, kan de overheid de eigenaar aanspreken op basis van onrechtmatige daad als de grond niet wordt schoongemaakt? Nee want geen eigenaar als privaatrecht. Als hiermee het drinkwater wordt vervuild (algemeen belang), wat kan de overheid doen? Geen bevoegdheid in de wet dan zouden ze niets mogen doen, het zou niet mogelijk mogen zijn. Vanuit praktisch oogpunt zou het mogelijk moeten zijn. àDe overheid gebruikt het privaatrecht als een instrument. 

Vroeger was het publiekrecht onder ontwikkeld dus veel ruimte voor het gebruik van het privaatrecht. 

De rechtsleren

De gemene rechtsleer (1920): Privaatrechtjuristen.

Pragmatisch + privaatrecht.  Ontworpen door privatisten, zoeken naar oplossingen (niet dogmatisch). 

Uitgangspunt:Privaatrecht voor iedereen van toepassing

Privaatrecht is de universele recht (=algemene/gemene recht). 

Publiekrecht is uitzonderingsrecht. 

Regel 1: Overheid mag het privaatrecht gebruiken voor behartiging van publieke belangen. 

Regel 2: Lex specialis is het publiekrecht. Lege generali is het privaatrecht. Het publiekrecht kan het privaatrecht aan de kant zetten. 

Als er een publiekrechtelijke weg openstaat is de privaatrechtelijke weg automatisch afgesloten.

Als er alleen een privaatrechtelijke weg mogelijk is, moet de overheid het privaatrecht gebruiken. 

àRegel 2 is uitgewerkt in tweewegenleer en in doorkruisingsleer.

1. De tweewegenleer

Evolutie van de gemene rechtsleer, het uitgangspunt blijft hetzelfde.

Uitgangspunt: Overheid mag het privaatrecht gebruiken (1 hetzelfde), 2 is anders! 

Vrijheid, billijkheid en rotsenknotsleer, de overheid mag kiezen onder beperkingen.

Regel 1: Overheid mag het privaatrecht gebruiken voor behartiging van publieke belangen. 

Regel 2: Als beide wegen openstaan, dan mag in beginsel van beide wegen gebruik gemaakt worden. De overheid mag kiezen, dit mag niet als:

• In de publiekrechtelijke regel uitdrukkelijk is vastgelegd dat de publiekrechtelijke route verplicht is gesteld. Dus tenzij het publiekrecht exclusiefis. Dit is bijna nooit het geval. 
• Als sprake is van misbruik van recht, bijvoorbeeld als je privaatrecht gebruikt en daarmee anderen kwetst/misbruik maakt. Dus misbruik van bevoegdheid. 

Parlevinker-arrest: publiekrechtelijke en privaatrechtelijke vergunning nodig. HR: kies maar. 

2. Doorkruisingsleer

Verdere ontwikkeling van de tweewegenleer. 

Regel 1: Overheid mag het privaatrecht gebruiken voor behartiging van publieke belangen. 

Regel 2: De overheid mag kiezen, tenzij

• In de publiekrechtelijke regel uitdrukkelijk is vastgelegd dat de publiekrechtelijke route verplicht is gesteld. Dus tenzij het publiekrecht exclusiefis. Dit is bijna nooit het geval. 
• Als sprake is van onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht of door het privaatrecht. Dus als sprake is van misbruik van bevoegdheid.

Eigenlijk de tweewegenleer, alleen uitbreiden van mogelijkheden van misbruik van bevoegdheid.

In windmill is de doorkruisingsleer voor het eerst uiteengezet. 

Wanneer is sprake van een onaanvaardbare doorkruising? àWINDMILL-arrest.

Publiekrecht als exclusief is voorgeschreven, als dit niet het geval is kijken naar:

1. Als niet expliciet in staat dat het publiekrecht exclusief is, maar dit wel kan afleiden aan de inhoud en strekking van de regel moet je publiekrecht gebruiken. Exclusiviteit afleiden uit regeling. Kun je hetzelfde doel bereiken via de publiekrechtelijke weg? 
2. Mate van waarborgen die in de publiekrechtelijke regeling zijn opgenomen. Normaal gesproken is het publiekrecht strikter voor belangenbescherming, als de bescherming verder gaat dan het privaatrecht mag je geen privaatrecht gebruiken. Dus als publiekrecht meer waarborgen biedt, moet dit. 

De gemengde rechtsleer 

Bouwt voort op gemene rechtsleer. Publiekrechtelijke beginselen overhevelen naar het privaatrecht. 

Regel 1: Overheid mag het privaatrecht gebruiken voor behartiging van publieke belangen.

Regel 2: Als de overheid privaatrecht gebruikt, dan gelden ook de ABBB. 

Regel 3: De gemene rechtsleer wordt niet uitgesloten (de leren staan naast elkaar). 

Sluiten elkaar niet uit, bij gemene rechtsleer moet je bepalen welke weg je moet kiezen. Heb je maar 1 weg open en die ziet op privaatrecht, dan hoef je punt twee niet te behandelen dus gemengde rechtsleer. Heb je maar 1 weg open en die ziet op publiekrecht, dan ook ABBB toepassen (zonder gemengde rechtsleer) want het is publiekrecht. Bij de gemengde leer is dus al besloten of privaatrecht gebruikt mag worden. 

Als je beide wegen mag bewandelen en uiteindelijk privaatrecht mag kiezen, dan geldt de gemengde rechtsleer en dus gelden ook ABBB’s.

De invullende rechtsleer (publiekrechtjuristen)

Dit is de tegenhanger van de gemene rechtsleer, hierbij is nummer 1 anders. 

Regel 1: Overheid mag nooit het privaatrecht gebruiken (handelt altijd als overheid).

Regel 2: Overheid mag rechtsfiguren vanuit het BW die dan publiekrecht worden, leemtes opvullen. 

Overheid handelt altijd publiekrechtelijk en je vult de leemtes op via privaatrechtelijke rechtsfiguren onderworpen aan alle publiekrechtelijke waarborgen. Lastig voor bestuursprocesrecht om bijv. publiekrechtelijke overeenkomsten te testen.

Goed voorbeeld is de uitspraak Nanne: subsidie was onterecht verleend, de minister wilde het geld terugvorderen. Dit is een privaatrechtelijke handeling (art. 6:203 BW). Alles betaalt zonder rechtsgrond. De overheid heeft het teruggevorderd, Nanne heeft bezwaar gemaakt tegen de beschikking (op schrift gestelde beschikking van een bestuursorgaan inhoudende publiekrechtelijke rechtshandeling). 

De invullende rechtsleer zegt de leemte invullen via privaatrecht, dus publiekrechtelijke rechtshandeling wordt gereconstrueerd. De rechter zag dit als een beschikking.

Les 3 (arresten van stof les 2)

Herhaling les 2

Gemene rechtsleer (begin 1920)

Uitgangspunt is dat het privaatrecht het gemene/algemene recht is en door alles en iedereen kan worden gebruikt, dus ook door de overheid. Maar als er een publiekrechtelijke regeling bestaat om doel X te bereiken, dan moet je het publiekrecht gebruiken want dit is de lex specialis. Het bijzondere recht gaat voor.

Tweewegenleer 

De vrijheid, blijheid en rotsenknotsleer. Als de overheid een publiekrechtelijke en een privaatrechtelijke weg heeft, dan mag de overheid zelf kiezen welke weg zij bewandeld. Dus vrijheid voor de overheid. De instrumentele van het recht staat voorop. Wil je doel X bereiken dan kijkt de overheid wat zij zelf wil. Tenzij het publiekrecht exclusief is(vrijwel nooit het geval), tenzij gebruik privaatrecht misbruik van bevoegdheid oplevert. 

Verhouding tot de gemene leer: Het eerste punt is identiek, afwijking van lex speciales-generalisregel want de overheid mag bij tweewegenleer kiezen. Gemene rechtsleer was eerst, tweewegenleer kwam daarna. De tweewegenleer is een verdere doorwerking/ontwikkeling van de gemene rechtsleer. Uitgangspunt is dus hetzelfde, maar op het punt waarbij publiekrecht en privaatrecht mogelijk is dan is er een verschil.

Doorkruisingsleer (huidig voor de civiele rechter)

Dit is de tweewegenleer, maar misbruik van bevoegdheid heeft een nadere uitwerking verkregen. Onder welke omstandigheden is sprake van misbruik van omstandigheden? Doorkruist het privaatrecht op een onaanvaardbare wijze het publiekrecht?Als dat het geval is, dan mag je geen gebruik van privaatrecht gebruiken. Dit als (Windmill-criteria) het publiekrecht exclusief is (1), dit kan voortvloeien uit aard en strekking van de regeling. Als het publiekrecht meer waarborgen omvat dan het privaatrecht (2). Als hetzelfde resultaat bereikt kan worden met het publiekrecht (3). De overheid dient dan gebruik te maken van het publiekrecht. 

Tegenwoordig betere waarborgen in het publiekrecht, dus snellere doorkruising.

Gemengde rechtsleer (huidig voor de civiele rechter)

Het ongeschreven publiekrecht (de ABBB) en grondrechten dient de overheid te gebruiken, ook bij gebruik van het privaatrecht. Het is apart soort overheidsprivaatrecht wat gaat gelden. Doorkruisingsleer niet uitgesloten! 

Invullende rechtsleer (huidig voor de bestuursrechter)

Dit is de tegenhanger van de gemene rechtsleer. De overheid mag nooit privaatrecht gebruiken, want de overheid heeft een publiekrechtelijke bevoegdheidsgrondslag nodig om te handelen. Dus automatisch komen de ABBB in actie. De overheid handelt altijd publiekrechtelijke. Leemtes worden opgevuld via privaatrechtelijke rechtsfenomenen dat wordt gezien als ongeschreven publiekrecht. Rechtsbescherming bij bestuursrechter. 

Tips 

Bestuursrechter; Zaak afdeling van Raad van State, dan is sprake van een invullende rechtsleer. Tenzij de rechter zich onbevoegd verklaard als sprake is van privaatrecht. 

Civielrechtelijke zaak; kun je zien welke leer je hebt. Jaren 60 tweewegenleer met gemengd, jaren 90 doorkruisingsleer en gemengde rechtsleer. Gemene rond 1920 tot twee wereldoorlog tot overgang tweewegenleer. Doorkruisingsleer kan dus nooit in 1930.

Arresten (welke uitspraak hoort bij welke rechtsleer)

Gemene rechtsleer

Tweewegenleer

Parlevinker: Geen sprake van exclusiviteit van het publiekrecht, geen sprake van misbruik. Geen afweging. 

Staat/Huizen:Overheid-overheid, dit kan alleen bij de gemene rechtsleer. Doordat overheid zelf privaatrechtelijk handelt, onderdelen van de staat spreken elkaar aan. Staat spreekt gemeente aan. 

Hogeloon: privaatrechtelijke uitwegvergunning, eigendom.

Eindhoven/Staals: Overeenkomst is overeenkomst, dus nakomen. 

Doorkruisingsleer

Windmill. 

De Pina/Helmond: Onaanvaardbare doorkruising. 

Kunst- en antiekstudio Lelystad: Hadden doorkruisingsleer moeten toepassen, maar deden het doen.

Gemengde rechtsleer

Landsmeer: Toetsing aan het verbod van willekeur, eerste zaak waarbij de HR ABBB heeft toegepast op privaatrechtelijk handelen van de overheid. 

Amsterdam/Ikon: Gelijkheidsbeginsel, Ikon als enige een beperking opgelegd. ABBB op privaatrechtelijke handeling. HR zegt ABBB gelden ook in het kader van erfpachtovereenkomst.

Zeeland/Hoondert: Toetsing aan het gelijkheidsbeginsel. 

Rasti Rosteli: Privaatrechtelijke overeenkomst, grondrechten werken tussen overheid en burger. 

Invullende rechtsleer

Nanne: Hoe kunnen wij dit construeren als een besluit? Want er bestond geen wettelijke grondslag voor de terugvordering van gelden. Onverschuldigde betaling is privaatrechtelijk, maar dit is algemeen rechtsbeginsel.

Les 5 

De grens tussen functioneel en niet-functioneel gebonden gebruik is erg onduidelijk.

Als het functioneel gebonden wordt geacht wordt je meer beschermd als burger. Bij niet-functioneel gebruik heb je nauwelijks bescherming. 

Wanneer burger gebruik maken van? Wanneer grenzen? Door wie?

Voorbeeld: Ressort die krijgt een vergunning voor het afsluiten van een stuk strand + water. 

Hij mag een omheining maken. 

Wat voor karakter heeft het strand/water? 

Landsverordening stranden en water (Aruba).

In principe zijn stranden en wateren openbaar (= publieke domein), dus voor iedereen toegankelijk. 

Soms wordt dit gezien als een beperkt recht op eigendomsrecht (zekerheidsrechten of genotsrechten). 

Zaken kun je uitrusten met beperkte rechten (genotsrechten + zekerheidsrechten). Stel je hebt stuk grond waar je geen nut voor hebt, aangezien ik het niet kan gebruiken zet ik er een vruchtgebruik op zodat een ander het kan gebruiken (= genotsrecht). Eigenaar mag niet meer gebruiken. 

Vruchtgebruik/ erfdienstbaarheid vergelijken met overheid die privéeigendom heeft. Strand is privé, maar genotsrecht/ gebruiksrecht komt toe aan alle burgers. Overheid heeft het strand en moet gebruik dulden. 

Het genotsrecht moet gereguleerd worden (Jetski en zwemmers), hoe kan de overheid dit reguleren?

àPubliekrechtelijke bevoegdheid heeft de overheid hiervoor nodig. 

Landsverordening openbare wateren en stranden kent het beheer toe aan het land (art. 2), nader geregeld in landsbesluit HAM (vergelijkbaar met AMvB). 

De regering heeft de bevoegdheid om het beheer van stranden + wateren te regelen/reguleren (dus d.m.v. het publiekrecht). Dit is belangrijk als je het gebruik wilt beperken.

DUS (na onderstaande info): onttrekken aan wettelijk gebruik, vergunning onvoldoende. Volledig van openbare bestemming en algemeen gebruik onttrekken, moet wettelijk worden geregeld! Algemeen gebruik onmogelijk.

Voorbeeld: Stel men wil festival geven op het strand. 

Een vergunning is vereist. Mensen belemmeren in gewoon gebruik (handdoekje liggen/beachtennis) is bijzonder gebruik, zodra het organisatie vergt.

Het is niet-functioneel gebonden gebruik, dit kan via privaatrecht EN via publiekrecht worden geregeld.

Onderscheid functioneel en niet-functioneel gebruik: 

Criterium voor functioneel gebonden: Bijzonder soort gebruik dat wel samenhangt of eigenlijk nauw verbonden is met de openbare bestemming (van strand is zonnebaden en zwemmen). 

Bijv. Organisatie van spelletjes op het strand, je zet wel een stuk grond af, wel recreatief, maar stuk groter dus maakt inbreuk op stuk van het strand door andere mensen. 

àHoe mag de overheid dit regelen?

• Dient via publiekrecht geregeld te worden, via ontheffingen en vergunningen. 
  • Arrest Hoogeloon: tweewegenleer.
  • Arrest Heersch/Van den Akker: onderscheid functioneel bijzonder gebruiken en niet-functioneel gebonden gebruik. Het uitwegen is zo nauw verbonden met het algemene gebruik, is als jij dat gebruik