de auditu-arrest

Het de auditu-arrest uit 1926 heeft ervoor gezorgd dat er nu in strafzaken veelvuldig gebruik wordt gemaakt van getuigenverklaringen die niet ter zitting zijn afgelegd. 

Een de auditu-verklaring is letterlijk een verklaring van horen zeggen. Dit maakt de de auditu-verklaring minder controleerbaar dan een directe verklaring. Het gaat bij de auditu-verklaringen niet altijd om verklaringen over andere personen hun waarnemingen, maar kan ook gaan om eigen waarnemingen die bijvoorbeeld in schrift zijn opgesteld. Het gaat erom dat de verklaringen niet rechtstreeks tegenover de rechter worden afgelegd ter zitting.

In het Wetboek van Strafvordering van 1838 stond in art. 398 dat getuigenissen van horen zeggen streng moesten worden uitgesloten. In het Wetboek van Strafvordering van 1926 stond geen expliciete uitsluiting of aanvaarding van de toelaatbaarheid van de auditu-verklaringen. Ook in de parlementaire toelichtingsstukken ontbreekt duidelijkheid.

Maar in art. 342 lid 1 Sv staat wel dat verklaringen over eigen ervaringen of waarnemingen van getuigen op de terechtzitting worden afgenomen op de terechtzitting. Hiertegenover staan weer de voorschriften die het mogelijk maken om te verklaren bij de rechter-commissaris, en dus niet bij de rechter.

Omdat er dus zo weinig duidelijkheid was over de toelaatbaarheid van de de auditu-verklaringen, ontstond bij de invoering van het Wetboek van Strafvordering van 1926 een stevig debat wat leidde tot het de auditu-arrest.

Hoe verliep het de auditu-arrest en wat bracht het teweeg?

In het arrest ging het om twee verklaringen en of deze konden worden gebruikt als bewijs. Er was de bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring van getuige E. over wat ze van de verdachte heeft horen zeggen. Dit had ze ook bij de politie afgelegd, dus het proces-verbaal van dat verhoor is deel van het bewijsmiddel. En er was de door getuige J. afgelegde verklaringen over wat een andere getuige, F., het slachtoffer heeft horen zeggen.

Advocaat-generaal Besier verzette zich tegen de toelaatbaarheid van deze verklaringen. De Hoge Raad volgde de A-G niet en stelde dat beide 'overbrengende' verklaringen als bewijsmiddelen konden worden gebruikt omdat ze het bewijs indirect overbrachten. Hier werd bij benadrukt dat de rechter het wel erg lastig zou krijgen als hij wel de verklaringen zou vernemen, en er dus in zijn oordeel door beïnvloed zou worden, maar ze niet zou mogen gerbuiken in de bewijsmotivering. 

Hoewel de Hoge Raad dus duidelijk is geweest over de toelaatbaarheid van de auditu-verklaringen, bleef het debat woekeren. Er kwam kritiek op de Hoge Raad dat deze beslissing te drastische gevolgen zou hebben voor de wijze van procederen. Het hele onderzoek en alle regels daaromtrent zouden onbelangrijk zijn geworden. 

Toch kan worden betwijfeld of het de auditu-arrest echt zo invloedrijk is geweest. Als de Hoge Raad de conclusie van de A-G zou hebben opgevolgd, zouden er later waarschijnlijk steeds meer de auditu-verklaringen worden geaccepteerd, omdat het recht zich nou eenmaal in die richting ontwikkelde. Wel kan het de auditu-arrest worden gezien als symbool van de Nederlandse wijze van procesvoering. 

In de praktijk is het nog opvallend dat er zo weinig wordt gewezen op de waarschuwing van de Hoge Raad in het de auditu-arrest om verklaringen van horen zeggen niet kritiekloos te gebruiken. Als hier meer aandacht voor zou zijn, zou het arrest juist een grond vormen om de in het vooronderzoek afgelegde verklaringen kritisch te toetsen.

Wat is de tussenevaluatie van de ZSM-werkwijze?

In juni 2016 verscheen de tussenevaluatie van de ZSM-werkwijze door de WODC (het onderzoeksbureau van het Ministerie van Justitie). Doel van het onderzoek was het analyseren van de implementatie van deze methode in de strafrechtsketen en de resultaten van de werkwijze op de gebieden ‘snel’, ‘betekenisvol’ en ‘zorgvuldig’. Eerst wordt uitgelegd wat de ZSM-werkwijze (hierna: ZSM) inhoudt en vervolgens wordt deze geanalyseerd. Ook behandelt de evaluatie enkele positieve en negatieve aspecten van de werkwijze en worden enkele rechtsstatelijke zorgen geuit.

Hoe heeft ZSM zich ontwikkeld?

Het oorspronkelijke doel van ZSM was om tijdens het ophouden van de verdachte voor onderzoek ex art. 61 Sv de benodigde informatie te verzamelen, zodat de officier van justitie tijdig en goed geïnformeerd een beslissing zou kunnen nemen over de zaak. Snelheid van handelen binnen de wettelijke zes-uurstermijn (of drie dagen-termijn in het geval van inverzekeringstelling) was de primaire focus. Later is de werkwijze zich in bredere zin ook gaan richten op langer lopende zaken (30-dagenzaken bijvoorbeeld) en zaken die niet met een finale ZSM-beslissing maar met een routeringsbeslissing worden afgedaan. Een routeringsbeslissing is bijvoorbeeld verwijzing naar een OM-zitting of het Veiligheidshuis. De zaakstroom is daardoor almaar groter geworden.

Wat zijn de positieve effecten van ZSM?

Het eerste wat opvalt is dat alle respondenten in het onderzoek aangeven niet meer terug te willen naar de situatie van voor de invoering van ZSM. De vroegtijdige betrokkenheid van de officier van justitie bij de zaak geeft de mogelijkheid om de politie goed aan te sturen en om een selectie te maken in welke zaken wel en niet op ZSM thuishoren. De medewerkers geven verder aan dat zij de ketensamenwerking, die is ontstaan door ZSM, zeer op prijs stellen. De communicatielijnen zijn korter en effectiever en de betere afstemming van verschillende expertises levert een hogere kwaliteit van werk op.

Wat is de kritiek op ZSM?

Aangezien ZSM aanvankelijk vooral gericht was op snelheid, bestond al snel de vraag of de juridische kwaliteit daar niet onder zou lijden. Vooral in de verlening van rechtsbijstand ziet men een risico. De zes-uurstermijn zou te kort zijn om adequaat een raadsman te betrekken en te laten informeren. De minister van justitie reageerde op deze kritiek dat de verdachte volgens de Salduz-jurisprudentie recht heeft op rechtsbijstand en dat ZSM daar niet van afweek. Naar aanleiding van verder onderzoek is uiteindelijk besloten om de verdachte meteen aan het begin van de keten te informeren over zijn recht op rechtsbijstand. De verdachte kan daar alleen afstand van doen ten overstaan van een advocaat. Verder heeft ander onderzoek uitgewezen dat een substantieel aantal zaken werd afgedaan zonder een wettelijk voorgeschreven proces-verbaal. Dat heeft geleid tot het voorschrift dat alleen verdachten die rechtsbijstand hebben gehad, gebruik kunnen maken van de mogelijkheid tot ‘direct betalen’ en afstand doen van verzetsmogelijkheden bij strafbeschikkingen ex art. 257^e lid 1 Sv.

Hoe staat het met de ZSM-zorgvuldigheid?

Uit het onderzoek blijkt verder dat medewerkers zich zelf ook zorgen maken over de spanning tussen tijdsdruk en kwaliteit. Advocaten zijn bijvoorbeeld erg afhankelijk van de informatie die de officier van justitie hen aanlevert, afhankelijk van een gunfactor. Deze officier staat zelf weer onder tijdsdruk. Men spreekt ook over ‘lopende bandwerk’. Er wordt vaak geen tijd genomen om bewijs goed te wegen, patronen te herkennen en videobeelden te bekijken. Men is ook kritisch over de kwaliteit van het bewijs dat de politie aanlevert. De rechter komt ook vaak tot een ander oordeel dan de ZSM-werkwijze.

Hoe reageerde de minister op het onderzoek?

De minister is in het algemeen positief over de voortvarendheid en duurzaamheid van ZSM. Wel onderschrijft hij de conclusie van het rapport dat er nog ruimte is voor verbetering. Helaas deelt hij niet de zorgen omtrent de zorgvuldigheid. Hij gaat alleen in op de rechtsbijstand, terwijl juist aan de kwaliteit van de afdoening van zaken veel schort. De minister vertrouwt op de ZSM-professionals om het een en ander goed te praktiseren.

Waar gaat het over?

Het artikel betreft een noot van prof. mr. J. de Hullu bij het bekende en beruchte Porsche-arrest van de Hoge Raad in 1996. De zaak ging over een dramatisch verkeersongeluk, waarbij de (beschonken) bestuurder van een Porsche tijdens een gevaarlijke inhaalmanoeuvre frontaal op een tegenligger op de andere rijbaan botste. Alle vier inzittenden van de andere auto verloren het leven. Ook de bijrijder van de Porsche vond de dood, alleen de bestuurder zelf overleefde het ongeluk. Volgens het Hof Den Bosch had de verdachte zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans, dat andere verkeersdeelnemers door zijn handelswijze gedood konden worden. Daarmee was de voorwaardelijke opzet van de bestuurder bewezen. De Hoge Raad vernietigde het arrest van het Hof Den Bosch en verwees de zaak naar het Hof Arnhem. Kortgezegd had het Hof mee moeten wegen dat de verdachte zelf ook aanmerkelijk levensgevaar had gelopen. Daarom kon het Hof volgens de Hoge Raad niet zonder nadere motivering aannemen dat er sprake was geweest van het aanvaarden van de aanmerkelijke kans op een dodelijk ongeval. Het Hof Arnhem sprak de verdachte uiteindelijk vrij van doodslag, maar veroordeelde hem om dood door schuld in het verkeer.

Geldt commuun strafrecht ook voor verkeersdelicten?

Er bestaat al lange tijd discussie over in hoeverre de normale misdrijfbepalingen ook van toepassing zijn op gevaarlijk verkeersgedrag, waar in beginsel de Weg- en Verkeerswet voor bedoeld is. Langzamerhand leek dat in de jurisprudentie steeds vaker het geval te zijn. Zo oordeelde de rechtbank in 1951 dat een automobilist die inreed op een stilstaande politieman handelde met voor poging tot doodslag vereiste opzet. Het Porsche-arrest biedt enig tegenwicht tegen het verder oprekken van het opzetvereiste.

Welke invulling geeft de Hoge Raad aan het opzetvereiste?

Het valt op dat de Hoge Raad in dit arrest een gedetailleerde en subjectieve (psychische) invulling aan het opzetvereiste geeft. Zo kent de Hoge Raad belang toe aan het feit dat de verdachte eerdere inhaalmanoeuvres vroegtijdig heeft afgebroken. Daaruit leidt de Hoge Raad af dat de verdachte kennelijk probeerde om botsingen te vermijden, wat afbreuk doet aan de stelling dat de verdachte wist of de kans op de koop toe nam dat hij een botsing zou veroorzaken. A-G Meijers gaf in zijn conclusie blijk van een veel meer objectieve, normatieve benadering en achtte voorwaardelijke opzet wel bewezen. De A-G leidde uit het gehele roekeloze verkeersgedrag de voorwaardelijke opzet af, ondanks dat de verdachte zelf levensgevaar liep. De Hoge Raad volgde deze redenering niet. De vraag komt op of de Hoge Raad, bij het bepalen van de mate van opzet, terecht zo veel belang hecht aan het levensgevaar dat de verdachte zelf loopt.

Stel dat er sprake is van een fietser als tegenligger, die wordt aangereden door een auto. De bestuurder van de auto loopt zelf geen levensgevaar. Beïnvloedt dat de mate van voorwaardelijke opzet bij de bestuurder? Is er in dit geval eerder sprake van voorwaardelijke opzet? Volgens de lijn die de Hoge Raad uitzette wel, maar het lijkt nogal onlogisch om op basis van de hoedanigheid van de tegenligger de mate van opzet te bepalen. Zaken met een vergelijkbaar strafrechtelijk verwijt dienen gelijk behandeld te worden.

Wat is de heersende leer omtrent opzet?

De Hoge Raad wijkt met zijn opvatting af van het Hof, de A-G en ook algemene lijnen in de rechtspraak. Ten eerste is opzet in de rechtspraak vaak vrij gemakkelijk te bewijzen. Dit wordt het in het Porsche-arrest juist erg moeilijk gemaakt door belang te hechten aan bepaalde details. Ten tweede gelden in de strafrechtspraak per delictssoort verschillende nadere invullingen voor het opzetvereiste. Wel geldt de algemene formule dat er sprake is van voorwaardelijke opzet, als men de aanmerkelijke kans op een onwenselijk gevolg willens en wetens aanvaardt.

Hoe zouden dergelijke verkeerszaken behandeld moeten worden?

In dergelijke zaken zou de nadruk moeten liggen op het gedrag van de verdachte en wat daar naar ‘algemene ervaringsregels’ uit af valt te leiden. Daaruit volgt dat onvoorzichtig gedrag en totaal onverschillig gedrag kunnen leiden tot enigszins geobjectiveerde vaststellingen van opzet of schuld. Dat sluit ook aan op de jurisprudentie over culpose delicten. Hierbij spelen de externe componenten van verwijtbaarheid een belangrijker rol dan interne, subjectieve elementen. In die logica liggen schuld en opzet in hetzelfde spectrum en dat is een aantrekkelijke systematiek. Opzet is dan een ernstiger vorm van verwijtbaarheid. Er bestaat dan ook een vloeiende overgang tussen voorwaardelijke opzet en bewuste schuld, zodat grensgevallen niet al te problematisch worden.

Samenvatting van het artikel: Het bewijs van causaal verband in de Groninger HIV-zaak - Witjens - 2012

1. De casus van de Groninger HIV-zaak

Drie verdachten hadden in 2005 en 2006 feesten georganiseerd waar de homoseksuele bezoekers beschermd en onbeschermd seks met elkaar konden hebben. Een van de verdachten (J) werd in april 2005 besmet met HIV. De twee andere verdachten (M en X) kort daarna. M werd in toenemende mate gefascineerd door het besmetten van anderen mannen met HIV. Zo zouden ze onbezorgd seks kunnen hebben met anderen. M deed op de komende seksfeesten ghb in de drankjes van de bezoekers en spoot de mannen daarna met behulp van een naald in de anus en billen in met geïnfecteerd bloed van J. De mannen die werden ingespoten werden later dat jaar HIV positief bevonden. Toen de zaak aandacht kreeg bleven meer en meer mensen zich melden dat ze Hiv-positief waren geworden na de seksfeesten. De vraag die in deze zaak Central stond was of de betrokkenen besmet waren geraakt door de handelingen van de verdachten of dat ze het zelf hadden veroorzaakt. 

2. Hoe oordeelt de rechtbank? 

De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of ze gezien de door het bewijs opengelaten scenario’s tot een bewezenverklaring kan komen ter zake van het causaal verband. Ze is van oordeel dat dat niet het geval is. De HIV- besmettingen kunnen best veroorzaakt zijn door anderen dan de verdachten. Ze gaat vervolgens over tot het bewezen verklaren van een poging tot het misdrijf. Daar is causaliteit immers een ander gegeven. 

3. Hoe oordeelt het Hof?

Het hof geeft eerst aan dat de vraag of causaal verband bestaat tussen de gedragingen van de verdachten en de Hiv-besmetting beantwoord moet worden aan de hand van de maatstaf van redelijke toerekening. Volgens het hof is toerekening aan de verdachten redelijk. Zij gebruikt daarbij een rapportage van een internist. De internist schat de kansen op besmetting van de betrokkenen door het besmette bloed in casu respectievelijk 1:30 of hoger. Daarnaast stelt hij dat de kans op besmetting door onbeschermde anale seks door iemand die geen virusremmers gebruikt geschat wordt op 1:300 tot 500. Vervolgens stelt het hof vast dat niet gebleken dat de betrokkenen door anderen dan de verdachten op soortgelijke wijze zijn ingespoten met HIV-besmet bloed. Hoewel de betrokkenen ook met anderen onbeschermde seks hebben gehad, is de kans dat zij daardoor besmet zijn geraakt volgens het hof iets heel anders dan het inspuiten van besmet bloed. Zij veroordeelt de verdachten tot het misdrijf toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. 

4. Conditio sine quo non als uitgangspunt?

Het probleem in deze casus is dat men niet zeker weet wat de Hiv-besmetting heeft veroorzaakt. De c.s.q.n.-test is een gedachte-experiment: was dit gevolg ook voorgevallen als voorwaarde X wordt weggedacht? Juristen willen graag informatie over een specifiek geval: is dezebetrokkene besmet door de verdachten? Wetenschappers kunnen dat echter nooit met zekerheid vaststellen. De wetenschappelijke aanpak gaat over het aantonen van ‘abstracte’ causaliteit. Door middel van een toets aan een hypothetische situatie zou zekerheid geboden kunnen worden over de empirische causaliteit. De c.s.q.n.-leer kan dus hoogstens fungeren om een al gekend causaal verband te verifiëren. Dit doet dus geen recht aan het karakter van de empirische causaliteit.  

5. wordt de onzekerheid over causaliteit verholpen?

In het kader van de Groninger HIV-zaak is vooral relevant, welke mate van onzekerheid over de empirische causaliteit mag resteren. De enkele mogelijkheid dat een verdachte gevolg kan hebben veroorzaakt is onvoldoende voor redelijke toerekening. Als er geen bewijs voor het tegendeel kan worden geleverd is het simpelweg onvoldoende. De onzekerheid blijft dus bestaan. 

6. Hoe oordeelt de Hoge Raad?

De Hoge Raad casseert de uitspraak van het hof wegens een motiveringsgebrek. De uitspraak van de Hoge Raad heeft twee kernpunten. Er moet ten eerste worden vastgesteld of het gedrag een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid. Ten tweede is er de eis ‘dat aannemelijk is dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de gedraging van de verdachte is veroorzaakt’. Uit de bewoordingen van de Hoge Raad is af te leiden, dat over de empirische causaliteit in het specifieke geval enige onduidelijkheid mag bestaan. Wat betreft de rol van de empirische causaliteit, geeft de Hoge Raad aan dat ‘of en wanneer sprake is van een dergelijke aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid, zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval’. De conditio sine quo non eis laat de Hoge Raad volgens Witjens vallen en zegt dat injecteren van hiv-besmet bloed (uitermate) geschikt was om een hiv-besmetting teweeg te brengen of het gevaar daarvoor significant te vergroten’, waarbij het hof terecht in aanmerking heeft genomen dat de kans op besmetting veel groter is bij injecteren dan bij onbeschermde seks. Waarom de mogelijkheid van besmetting zich ook daadwerkelijk verwezenlijk heeft maakt het hof niet duidelijk en blijft in de overweging van de Hoge Raad achterwege. Er blijft dus veel onzekerheid over de empirische causaliteit. De Hoge Raad verschaft met haar arrest wel duidelijkheid over de strafrechtelijke causaliteit in lastige gevallen en lijkt het conditio sine quo non vereiste volledig buiten spel te zetten.

1. De casus van de Schipholbrand

De casus van de Schipholbrand lijkt in eerste instantie eenvoudig. Een man ligt in zijn cel op bed een zelf gedraaid shag-je te roken. Op een gegeven moment gooit hij het shagje weg. Hij denkt op dat moment dat hij uit is en gaat slapen. Even later wordt hij wakker door hitte aan het voeteneinde van zijn bed. Daar blijkt brand te zijn ontstaan. Het lukt hem niet om het vuur te doven maar hij weet wel de aandacht van de bewaarders in het cellencomplex te trekken. De bewaarders openen de deur van zijn cel en halen hem eruit. De deur van zijn cel blijft echter open staan waardoor de brand kan uitslaan naar de gang. Door een gebrekkige constructie op het gebied van de brandveiligheid gaat de vleugel van het cellencomplex binnen korte tijd in vlammen op. 11 gedetineerden om het leven.

2. Heeft verdachte bewust de aanmerkelijke kans op brand aanvaard?

De rechtbank en hof kwamen beide tot de conclusie dat de man voorwaardelijk opzet had op het stichten van de brand. Zowel de rechtbank als het hof geloofden de man toen hij verklaarde dat hij dacht dat het shag-je uit was en toen is gaan slapen. Volgens advocaat-advocaat-generale Machielse kan uit de verklaring echter niet worden afgeleid dat er sprake is van het bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat er brand zou ontstaan. Uit de verklaring blijkt juist eerder het tegendeel: de verdachte was er kennelijk van uit gegaan dat het gevolg (de brand) niet zou intreden. 

3. Voorwaardelijk opzet op de brand in relatie tot kans op eigen dood?

Dat de verdachte dacht dat het wel goed zou aflopen blijkt ook uit het feit dat hij is gaan slapen nadat hij de sigaret had weggeschoten. Een algemene ervaringsregel is echter dat mensen niet het gevaar voor eigen leven of zwaar letsel aan eigen lichaam op de koop toe nemen bij het gevaar op brand in bed. Dit is ook bevestigd door de Hoge Raad. Wanneer een verdachte door brandstichting zelf levensgevaar loopt, zal de rechter de aanwezigheid van voorwaardelijk opzet op de brand moeten beoordelen vanuit de ervaringsregel dat het niet waarschijnlijk is dat de verdachte de aanmerkelijke kans dat hij bij de brand zelf het leven zal verliezen op de koop toe zal nemen. Zowel de rechtbank als het hof zijn aan dit gegeven voorbij gegaan en hebben het voorwaardelijk opzet aangenomen. 

4. Verdachte rookte zelfdovende shag - toch opzet?

De verdediging gaf aan dat verdachte een shag-je had gerookt met Rizla-blauw shag. Een shag die zelfdovend is. Verdachte mocht dus verwachten dat de door hem weggeschoten peuk was gedoofd omdat deze simpelweg spontaan uitgaat. De rechtbank laat dit gegeven echter in het midden. De verdachte mocht er simpelweg niet van uitgaan dat de sigaret al spontaan uit was gegaan. Bij het voorwaardelijke opzet gaat het echter niet om de vraag waar de verdachte wel of niet van uit mocht gaan, maar gaat het om de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans op het gevolg. Zoals duidelijk werd is het dus niet een feit van algemene bekendheid dat een peuk of shag-je per definitie brand veroorzaakt. Waarom er dan wel een aanmerkelijke kans zou zijn die eveneens is aanvaard is niet voldoende onderbouwd. Zeker niet gezien het feit dat er eventueel sprake is van zelfdovende shag. Toch wordt nader onderzoek naar de daadwerkelijke kans afgewezen door de rechtbank en het hof. 

5. De cassatie van de Hoge Raad

De Hoge Raad casseert de uitspraak van het hof. Je kunt de aanmerkelijkheid van de kans pas beoordelen wanneer het onderzoek naar de kans op brand eerlijk is geweest en de resultaten van beschikbaar onderzoek kritisch zijn getoetst. Daaruit volgt dat de rechtbank en het hof een oordeel over de aanmerkelijkheid van de kans niet zonder meer kunnen baseren op de onderzoeken die op dit moment beschikbaar zijn. De onzekere factoren zijn in belangrijke mate het gevolg van de rechtspraak waarin de Hoge Raad blijft vasthouden aan het objectieve, maar niet nader omschreven vereiste dat moet gaan om een kans die ‘in alle gevallen naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten’. Vervolgens moet worden onderzocht wat de voorstelling van de verdachte was omtrent de kans op een bepaald gevolg in de specifieke omstandigheden van het geval. In deze zaak lijkt de voorstelling van de verdachte te zijn geweest dat er geen brandgevaar was. 

6. De conclusies uit de Schipholbrand-Zaak

Het hof veroordeelde de verdachte voor de brandstichting terwijl daarvoor levensgevaar voor anderen te duchten was. Hij werd vrijgesproken voor de dood van de 11 gedetineerden. De vraag of gevaar voor leven van anderen te duchten was op het moment van de brandstichting, moet volgens rechtspraak van de Hoge Raad worden beantwoord aan de hand van het criterium of de dood van anderen ‘naar algemene ervaringsregels voorzienbaar’ is. In dit geval heeft het door het hof bewezenverklaarde ‘levensgevaar voor anderen’ zich daadwerkelijk verwezenlijkt. Toch kan volgens het hof de dood van de slachtoffers niet aan de verdachte worden toegerekend.

Uit het Schipholbrand-arrest van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat het Hof moet onderzoeken of de kans op brand in de cel van de verdachte aanmerkelijk was. Het is echter nog steeds niet duidelijk wanneer een kans dan aanmerkelijk moet worden geacht. De Hoge Raad stemt in met de overweging van het Hof Amsterdam dat de beantwoording van de vraag of sprake is van een aanmerkelijke kans ‘een juridisch oordeel vergt’. Dit houdt echter niet in dat bij de beantwoording van deze vraag statistisch onderzoek niet van belang kan zijn, aldus de Hoge Raad. Wanneer het niet duidelijk is in welke gevallen een kans op een gevolg aanmerkelijk is te achten, is het ook niet duidelijk wanneer een persoon wetenschap heeft van de aanmerkelijkheid van een kans. 

De voorlopige uitkomst is nu dat niemand aansprakelijk kan worden gesteld voor de dood van de 11 gedetineerden. De man die wel opzet op de brand had kan niet aansprakelijk worden gesteld wegens fouten van anderen. De andere kunnen niet aansprakelijk worden gesteld omdat er geen sprake is van aanmerkelijke onvoorzichtigheid en de Dienst Justitiële Inrichtingen is immuun. Als je deze uitkomst niet wenselijk vindt kan daaruit niet de conclusie worden getrokken dat verdachte plotseling wel strafrechtelijk aansprakelijk is voor de dood van de 11 gedetineerden. Heeft de verdachte dan schuld op de 11 dood van de 11 gedetineerde? De Hoge Raad heeft aangegeven dat aanmerkelijkheid bij schuld niet te snel mag worden aangenomen.

1. Inleiding

Het kernprobleem dat wordt aangestipt in dit artikel is dat slachtoffers van verkeersongevallen vaak ok zijn met de strafrechtelijke procedure maar niet met de uitkomst er van. Er bestaat als het ware een punitiviteitskloof. 

2. Culpa, hindsights en de perceptie van slachtoffers?

Het lijkt dat slachtoffers de neiging hebben de straffen te licht te vinden, aldus verschillende onderzoeken. De mening van het slachtoffer verschilt natuurlijk van die van de rechter. Die moet zich bezighouden met de gevoelens van het slachtoffer maar ook met feitelijke straftoemeting. In het verkeersstrafrecht gaat het om delicten met vaak ernstige gevolgen maar waarbij niet perse opzettelijk, maar aanmerkelijk onvoorzichtig is gehandeld. Voor het bewijs van culpa moet worden vastgesteld in hoeverre de verdachte het gevolg had kunnen en moeten voorzien. Hier ontstaat een probleem. Uit psychologisch onderzoek blijkt dat achteraf (in hindsight) beoordelen vaak zorgt voor het inschatten van een hogere waarschijnlijkheid dat het mis gaat dan als je het van tevoren (foresight) inschat. Het kan zijn dat de rechter het gevaar vervolgens overschat en dus sneller aanneemt dat de verdachte het gevaar had moeten voorzien. Men moet niet uit het oog verliezen dat alleen dat wat de verdachte voorafgaand aan een gedraging wist of kon weten relevant mag zijn voor de beoordeling ervan. Een ex ante verdedigbare gedraging verandert niet ex post in een fout uitsluitend doordat negatieve gevolgen zijn ingetreden.

3. Waarborgen tegen baisses?


Er worden verschillende waarborgen gegeven voor het voorkomen van de boven. Ten eerste het toepassen van een debiasing-strategie. Een tweede waarborg tegen hindsight bias is dat het bij culpose delicten gaat om gevolgsdelicten. De rechter moet een causaal verband tussen de fout en het gevolg wettig en overtuigend bewezen achten. De juridische waarborgen ter vermijding van hindsight bias dragen bij aan de verwezenlijking van strafrechtelijke beginselen. De keerzijde van de strafrechtelijke waarborgen die de risico’s vanhindsight bias verminderen is dat zij waarschijnlijk leiden tot een verschil in de waardering van verkeersongevallen tussen burgers en strafrechters. Het feit dat er een punitiviteitskloof is zou dus kunnen betekenen dat het verkeersstrafrecht heel goed functioneert. 


4. Roekeloosheid?

Uit het rapport Verkeersslachtoffers blijkt dat de Hoge Raad een te strenge maatstaf gebruikt voor ‘roekeloosheid’. Het criterium is ‘ een buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte waardoor een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, en ook dat de verdachte zich daarvan bewust was of had moeten zijn’. Dit is strenger dan de wetgever. Het criterium voor roekeloosheid zoals dat uit de wetsgeschiedenis blijkt en de verhouding met ‘gewone’ culpa en de strafverzwarende omstandigheden lopen uit elkaar. In de memorie van toelichting wordt erkend dat roekeloosheid moet worden onderscheiden van ‘gewone’ culpa, maar het criterium waarmee dat onderscheid gemaakt moet worden heeft te weinig onderscheidend vermogen ten opzichte van de gewone schuld en de strafverzwarende omstandigheden uit artikel 175 WVW. De rechter krijgt daarmee een grotere rol bij de afbakening van de verschillende bestanddelen ten opzichte van elkaar. Motiveringen van rechterlijke beslissingen kunnen ertoe leiden dat de betekenis van wettelijke begrippen wordt verduidelijkt en dat daardoor de willekeurige en ongelijke toepassing van begrippen wordt teruggedrongen. 

5. Motiveringsplicht voor de rechter? 

De wetgever heeft in algemene zin aanvaard dat de rechter deze rechtsvormende taak uitoefent in het materiële strafrecht en de wetgever aanvaardt dat tot nu toe ook bij de rechtspraak inzake roekeloosheid. Het voorgaande neemt niet weg dat de wetgever de bevoegdheid heeft om het wettelijke systeem te veranderen, mits die verandering de onderscheidende verduidelijking verschaft die is vereist op grond van het legaliteitsbeginsel. Er zou een onderscheidend criterium moeten worden geformuleerd waarmee de roekeloosheid aan de hand van de omstandigheden van de betreffende gevallen kan worden onderbouwd. Wanneer het formuleren van een dergelijk onderscheidend criterium niet mogelijk is of niet kan worden toegepast in de betreffende gevallen, moet de verdachte worden vrijgesproken. Zo worden verdachten beschermd tegen ongemotiveerde willekeur. Een ander punt dat wordt aangestipt is dat sommige rechters vrij terughoudend zijn met het toepassen van de roekeloosheid situatie. Er zou een analyse moeten worden gedaan om dit vast te stellen. 

6. Dan maar als gevaarzettingsdelicten?

Het gekke is dat als iemand door rood rijdt en er gebeurt niets, dat het dan administratief wordt afgehandeld. Als je iemand echter aanrijdt, staan er hoge straffen op feitelijk gezien dezelfde overtreding. Deze ‘punitiviteitsparadox’ kan ook verklaard worden door psychische biases. Als er geen ongeluk is geweest, wordt het risico onderschat en de strafwaardigheid daardoor ook, terwijl de gedraging niet wezenlijk hoeft te verschillen van een fout waardoor een ongeval is veroorzaakt (hindsight bias). Outcome bias leidt er ook toe dat beslissingen die een negatief gevolg hebben gehad negatiever worden geëvalueerd dan dezelfde beslissing met een goede afloop. Het effect is dus een zekere willekeur in de bestraffing van verkeersdelicten. Dit zou gecorrigeerd kunnen worden door verkeersdelicten vorm te geven als abstracte gevaarzettingsdelicten. Weinig personen zullen het hier mee eens zijn. Daarbij zal het de punitiviteitskloof waarschijnlijk vergroten in plaats van verkleinen. Echter, het belang om de punitiviteitskloof te verkleinen moet altijd worden afgewogen tegen andere belangen. 

1. Waar gaat het artikel over?

Iemand die onder invloed van verdovende middelen een misdrijf pleegt, kan volgens huidige rechtspraak meestal geen beroep doen op ontoerekeningsvatbaarheid ex art 39 Sr. Gebruik van middelen als cannabis komt ook voor rekening van de verdachte. Dit artikel betoogt dat de huidige rechtspraak te zware strafrechtelijke consequenties verbindt aan het gebruik van dergelijke middelen (zelfintoxicatie). De auteur pleit voor het instellen van een ‘voorzienbaarheidseis’ bij de beoordeling van culpa in causa bij zelfintoxicatie.

2. Wat is de heersende leer?

In het Culpa in causa-arrest van 9 juni 1981 bevestigde de Hoge Raad de maatstaf voor culpa in causa die het Hof had aangelegd. De verdachte had in een paranoïde psychose, veroorzaakt door het gelijktijdig innemen van heroïne en cocaïne, zijn grootmoeder gedood. Het Hof verwierp zijn beroep op ontoerekeningsvatbaarheid omdat de verdachte verwijtbaar in een psychische stoornis terecht was gekomen. Daarbij overwoog het Hof dat de verdachte al eerder gewelddadige fantasieën had gehad na het gebruik van deze middelen en hij dus kon worden geacht inzicht te hebben gehad in de daaraan verbonden risico’s. Sindsdien geldt als regel dat een verdachte geen beroep op ontoerekeningsvatbaarheid kan doen indien de psychische stoornis aan de verdachte zelf te wijten is. Ook in latere arresten speelt het inzicht van de verdachte in de mogelijke risico’s een rol in het vaststellen van de verwijtbaarheid.

In een recente uitspraak uit 2008 lijkt de Hoge Raad een ruimere maatstaf te hanteren voor de verwerping van een beroep op ontoerekeningsvatbaarheid. Verdachte krijgt een psychose na het gebruik van cannabis. Tijdens de psychose maakt hij zich schuldig aan poging tot diefstal, vernieling en mishandeling. Volgens het Hof komt hem geen beroep op art. 39 Sr toe. Het Hof overweegt dat een psychose weliswaar geen voorzienbaar gevolg is van cannabisgebruik, maar het feit dat de verdachte “bekend was met het effect van cannabis op zijn psychische toestand” en dat “hij daarom kon weten dat gebruik van cannabis ‘niet geheel ontbloot is van risico’s’ en dat cannabisgebruik tot riskant gedrag kan leiden” is volgens zowel Hof als Hoge Raad genoeg om het beroep op ontoerekeningsvatbaarheid te verwerpen. De verdachte klaagt bij de Hoge Raad dat in dit geval de gevolgen van het cannabisgebruik niet redelijkerwijs voorzienbaar waren. De Hoge Raad verwerpt het beroep, overwegende dat het geldende recht de opvatting dat “feiten slechts dan aan de verdachte kunnen worden toegerekend als hij zou hebben geweten dat hij door het gebruik van cannabis de controle over zijn handelen zou verliezen en voorts ook het concrete gevolg daarvan – het plegen van onderhavige strafbare feiten – redelijkerwijze voorzienbaar was” niet steunt.

De Hoge Raad lijkt in dit Cannabispsychose-arrest de lat voor toerekeningsvatbaarheid na zelfintoxicatie lager te leggen dan in het Culpa in causa-arrest. Volgens de recentere opvatting kan een beroep op art. 39 Sr ook verworpen worden zonder dat de verdachte gebruiker de stoornis en de daardoor gepleegde misdaden had kunnen voorzien. Genoeg voor verwerping is blijkbaar het enkele feit dat de verdachte vrijwillig de geestverruimende middelen heeft ingenomen. In de woorden van het Hof heeft het gebruik van dergelijke middelen namelijk ‘effect’ op de psychische toestand dat kan leiden tot ‘riskant gedrag’. Verscheidene commentatoren op het arrest hebben terecht geconcludeerd dat de eis van voorwaardelijke opzet (het nemen van een aanmerkelijke kans) op het ontstaan van een psychose hiermee is komen te vervallen bij de verwerping van beroep op ontoerekeningsvatbaarheid. Ook grove schuld lijkt niet te zijn vereist om het beroep te kunnen verwerpen. Al met al vereist de Hoge Raad dus geen culpa voor het vaststellen van culpa in causa.

Meerdere recente uitspraken van lagere rechtbanken lijken deze lijn te volgen. Ook als het ontstaan van de stoornis en de daaruit voorvloeiende misdaden niet voorzienbaar waren, komen ze dus voor rekening van de gebruiker van geestverruimende middelen.

3. Wat is de grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid bij zelfintoxicatie?

Intuïtief lijkt het redelijk om de gebruiker van geestverruimende middelen op te laten draaien voor de gevolgen van het middelengebruik. Volgens voorstanders van de hierboven beschreven benadering van de Hoge Raad zou anders het gebruik van bijvoorbeeld alcohol een ‘vrijbrief voor het plegen van delicten’ worden. De aansprakelijkheid schuift zogezegd naar voren, naar het moment dat de dader van een misdrijf de middelen inneemt. Het argument is dat een andere regel zou leiden tot maatschappelijk onaanvaardbare gevolgen. Het probleem met deze opvatting is dat het criterium van ‘maatschappelijke onaanvaardbaarheid’ erg vatbaar is voor een subjectieve invulling, afhankelijk van wat de betreffende jurist wel of niet aanvaardbaar vindt. Er moet daarom gezocht worden naar een criterium dat minder variabel is in zijn interpretatie.

In 2008 heeft Van Dijk een proefschrift gepubliceerd waarin hij een bruikbaar conceptueel kader schetst van de omvang van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Volgens Van Dijk dient strafrechtelijke aansprakelijkheid gebaseerd te zijn op de mate waarin de verdachte controle had ten aanzien van het strafbare feit. Deze op filosoof John Rawls gebaseerde opvatting wordt door velen gedeeld en speelt een belangrijke rol in ethische theorieën over morele verantwoordelijkheid. Dit controleperspectief is ook toepasbaar op de culpa in causa-problematiek. Interessant is dat de toepassen ervan in concrete zaken tot een andere uitkomst leidt dan hoe in recente rechtspraak culpa in causa is behandeld.

Van Dijk ziet controle als een gradueel begrip. Bij opzet en schuld gaat het om het bewustzijn en de kennis van de dader: heeft hij geen, weinig of juist veel bewustzijn van de risico’s van zijn handelen? Iemand met veel bewustzijn heeft kan ervoor kiezen om bepaalde dingen wel of niet te doen, hij heeft dus controle. De dader met veel controle komt sneller in aanmerking voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Bij culpoze delicten speelt de subjectieve component van de schuld dus een belangrijke rol ten aanzien van controle. Schuld kan worden vastgesteld omdat de dader rechtstreekse controle heeft over de onvoorzichtigheid (het innemen van drugs bijvoorbeeld) en daardoor indirecte controle over de gevolgen daarvan (een misdaad). Van Dijk introduceert ook een vermijdbaarheidsbeginsel, wat inhoudt dat een zware straf gemakkelijk te vermijden moet zijn. Daarbij is opzet een belangrijke indicator, omdat daarvoor een hoge mate van controle vereist is. Daarom schrijft de strafwet bij doleuze delicten terecht zwaardere straffen voor.

Belangrijk onderscheid tussen het controleprincipe van Van Dijk en het criterium van maatschappelijke aanvaardbaarheid is dat de eerste de subjectieve toestand van de verdachte meeweegt, terwijl de tweede deze verwaarloost. Het controleprincipe is daarmee objectiever dan het aanvaardbaarheidscriterium. In de benadering van Van Dijk is niet alleen van belang of er met opzet of schuld gehandeld is. Behalve de ‘verschoningsgrond’ van opzet geldt bijvoorbeeld ook die van ontoerekeningsvatbaarheid. Volgens Van Dijk is bijvoorbeeld sprake van ontoerekeningsvatbaarheid als een verdachte lijdt aan ernstige irrationaliteit als gevolg van een psychische stoornis. De psychotische verdachte heeft als gevolg van de stoornis geen controle over het wel of niet begaan van een strafbaar feit. Hetzelfde geldt voor een psychotische verdachte wiens psychose is veroorzaakt door middelengebruik. De mate van controle is in beide gevallen (hypothetisch) even groot ten tijde van het plegen van de misdaad. De mate van controle verschilt echter op een eerder moment, namelijk het moment waarop de tweede verdachte de middelen inneemt. Dat doet hij namelijk vrijwillig en dus heeft hij over het ontstaan van de psychose aanzienlijk meer controle dan de eerste verdachte. Maar deze analyse is nog niet compleet. Het controleprincipe schrijft voor dat we na moeten gaan over welke wetenschap de verdachte beschikte ten aanzien van het concrete strafbare feit. Essentieel is hierbij in hoeverre hij het gedrag –dat schade toebrengt aan anderen- redelijkerwijs kon voorzien. Niet noodzakelijk is dat de verdachte de exacte gedraging, zoals diefstal of doodslag, kon voorzien. De minimale mate van controle ligt bij het punt dat de verdachte redelijkerwijs kon voorzien dat schade aan anderen toegebracht zou kunnen worden. Aldus kan het innemen van middelen, door diegene die redelijkerwijs kon voorzien dat hij hierdoor schade aan anderen zou toebrengen, worden gekwalificeerd als aanmerkelijke onvoorzichtigheid en dus culpa in causa. Dit criterium kan het voorzienbaarheidseis genoemd worden.

4. Hoe werkt de toepassing van het controleprincipe?

In deze paragraaf wordt de voorzienbaarheidseis toegepast op achtereenvolgens het Culpa in causa-arrest en het Cannabispsychose-arrest. Er zijn enkele belangrijke feitelijke verschillen tussen de casus. In het eerste arrest gebruikte de verdachte harddrugs, in het tweede arrest was er sprake van softdrugs. Verder had de verdachte in het Culpa in causa-arrest door het innemen van de betreffende drugs al eerder een psychose gekregen inclusief gewelddadige fantasieën. Daarvan was bij de cannabisgebruiker geen sprake.

Volgens de voorzienbaarheidseis is de strafrechtelijk relevante controle afhankelijk van de mate waarin de verdachte het gedrag waarmee hij schade aan anderen toebrengt redelijkerwijs kon voorzien. In het Culpa in causa-arrest beschikte de verdachte volgens dit criterium over een relatief grote mate van controle. Hij had immers ervaring met de gevolgen van zijn gebruik van cocaïne en heroïne en wist dat dit kon leiden tot psychose en gewelddadige fantasieën. Het feit dat de overheid deze harddrugs heeft verboden geldt ook als een onmiskenbare waarschuwing voor de risico’s die ermee gepaard gaan. Op grond van deze feiten kan geconcludeerd worden dat deze verdachte redelijkerwijs kon voorzien dat het drugsgebruik gedrag kon veroorzaken dat schade toebrengt aan anderen. Aldus rechtvaardigt het controleprincipe de toerekening van de strafbare feiten aan deze dader op grond van culpa in causa.

Hoe luidt de conclusie voor de cannabisgebruiker? Volgens de bij de zaak aangehaalde deskundige is een psychose geen gebruikelijk gevolg van het gebruik van cannabis. Wel kon de gebruiker voorzien dat hij in een roes zou komen, dat is vaak de reden dat men überhaupt cannabis gebruikt. Maar deze roes leidde in casu niet tot het strafbare feit. De misdaad was het gevolg van de psychose die optrad als ongebruikelijk gevolg van het gebruik van cannabis. De redenering van het Hof dat de verdachte door het accepteren van de roes daarmee ook de verstrekkende gevolgen in de vorm van een psychose en de strafbare feiten op de koop toenam is niet valide, want tegenstrijdig met het feit dat deze gevolgen nou juist ongebruikelijk zijn. De Hoge Raad volgt een iets andere redenering. Volgens de Hoge Raad wist de verdachte als regelmatige gebruiker dat cannabisgebruik een invloed zou hebben op zijn geestestoestand, dat hij daarom kon weten dat het gebruik niet geheel zonder risico is en daardoor kan leiden tot risicovol gedrag. Deze argumentatie overtuigt ook niet. Het feit dat cannabisgebruik effect heeft op de geestestoestand betekent niet automatisch dat daardoor een verhoogd risico ontstaat op gedrag dat schade toebrengt aan anderen. Er is zelfs empirisch bewijs dat cannabisgebruik juist leidt tot lager dan normale agressie en daarmee een lagere kans op gewelddadig gedrag. Het is denkbaar dat in een concreet geval een cannabisgebruiker uit ervaring weet dat hij gewelddadig wordt van cannabisgebruik, maar dat zou een uitzondering zijn en daarvan was geen sprake in de casus van het Cannabispsychose-arrest. In dit geval kon de verdachte dus niet redelijkerwijs voorzien dat hij anderen schade zou toebrengen ten gevolge van het cannabisgebruik. Zowel ten tijde van het plegen van de strafbare feiten als ten tijde van het gebruik van de cannabis was er bij verdachte geen sprake van strafrechtelijk relevante controle. De conclusie moet in dit geval luiden dat de verdachte een beroep kan doen op ontoerekeningsvatbaarheid op grond van art. 39 Sr. Dit staat overigens niet in de weg van civielrechtelijke aansprakelijkheid.

Wat te doen in het geval van verslaving en middelengebruik die daaruit voortvloeit? Een verslavingsstoornis onderscheidt de verslaafde van een incidentele gebruiker. De laatste heeft keuzevrijheid ten opzichte van het middelengebruik, bij de verslaafde is dat doorgaans niet bepaald het geval. Richtinggevend voor deze problematiek is de Tolbert-zaak. De dader doodt tijdens een door inname van amfetamine veroorzaakte psychose twee kinderen. Volgens het Hof kon de verdachte als regelmatige gebruiker van amfetamine weten dat het middel effect had op zijn psychische toestand en dat het middel verboden was. Daarom kon het jarenlange gebruik ervan hem strafrechtelijk verweten worden. Het relevante moment van de uitoefening van controle ligt in deze redenering bij het eerste gebruik van het middel, waarna de verslaving zich zou ontwikkelen. Aangezien het strafrecht erop is gericht om concrete gedragingen te bestraffen, is het problematisch om strafrechtelijke aansprakelijkheid zo ver terug in het verleden te vestigen. Een dergelijke strafrechtelijke ‘Lebensführungsschuld’ (men heeft ver in het verleden verkeerde keuzes gemaakt en is daar nog altijd verantwoordelijk voor) is onwenselijk, de focus moet liggen bij verwijtbaarheid in de tijd rondom het concrete delict. Bezien vanuit het controleprincipe kan de dader niet op het moment van het allereerste middelengebruik geacht worden om veel latere strafbare feiten als gevolg daarvan te overzien. Ten tijde van de strafbare feiten bestaat hooguit een lagere mate van controle, wegens de ontstane geestesstoornis in combinatie met het middelengebruik dat voortkomt uit verslaving. Eventueel kan de rechter constateren dat op het moment van het laatste gebruik voordat het strafbare feit werd gepleegd wel aan het controleprincipe is voldaan. Al met al noopt het controleprincipe tot een terughoudende toepassing van culpa in causa bij verslavingsproblematiek.

5. Hoe werken de verschillende maten van controle op elkaar in?

Als de rechter vaststelt dat er een strafrechtelijk voldoende mate van controle bij de verdachte aanwezig was, dan kan zij concluderen tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. Die mate van controle verschilt sterk per zaak en per verdachte. De controle van de verdachte neemt toe gelijk aan de voorzienbaarheid van het toebrengen van schade aan anderen. Het is mogelijk dat bij ogenschijnlijk dezelfde delicten zeer verschillende maten van controle wordt geconstateerd. Denk bijvoorbeeld aan een verdachte die juist vanuit strafrechtelijke overwegingen harddrugs gebruikt voordat hij doodslag pleegt, tegenover de verdachte die onverwacht na het innemen van harddrugs door een psychose doodslag pleegt. Hoewel bij beide verdachten waarschijnlijk opzet kan worden bewezen, verschilt de mate van controle wezenlijk. Sommige auteurs pleiten daarom voor verwerking van verschillen in de mate van controle in de kwalificatie van de feiten. In het voorbeeld hierboven zou bij de eerste verdachte het strafbare feit classificeren als een doleus delict en bij de tweede als een culpoos delict. Een dergelijke oplossing levert echter te veel onoplosbare problemen op. Een betere oplossing lijkt te liggen in het verdisconteren van verschillende maten van controle in de strafmaat.

1. Inleiding

In een arrest uit 2016 heeft de Hoge Raad het beslissingskader voor feitelijk leidinggeven nogmaals verduidelijkt. De Hoge Raad start bij de Slavenburgbeschikkingen en gaat vervolgens over naar het Drijfmest arrest en de daarbij behorende vaststelling van het daderschap van rechtspersonen. De Hoge Raad stelt in het arrest een actieve inmenging voorop. Deze actieve verschijningsvorm van feitelijk leidinggeven- ven kan bestaan uit (i) het leidinggeven in de normale betekenis van het woord, oftewel het actief en effectief aansturen van de gedraging(en) van de rechtspersoon. Daarnaast kan er sprake zijn van een situatie waar de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte gevoerde beleid. Ten Lotte (iib) gaat het om het geval waarin de verdachte een zodanige bijdrage heeft geleverd aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en waarbij de verdachte een zodanig initiatief heeft genomen, dat deze moet worden geacht feitelijk leiding te hebben gegeven aan die verboden gedraging. Het (deels) zelf vervullen van de feiten staat niet in de weg aan het kunnen kwalificeren van feitelijk leidinggeven. Er kan zelf überhaupt geen ondergeschikte in beeld zijn. Onder omstandigheden (iii) kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken. Het enige uit het arrest dat wellicht het predicaat nieuw kan dragen zijn de overwegingen over de vaststelling van opzet van rechtspersonen en de opmerking dat ook een rechtspersoon feitelijk leiding kan geven. Het belang van dit arrest schuilt in het feit dat de Hoge Raad vasthoudt aan zijn bestaande rechtspraak en daarin ook geen millimeter beweegt. 

2. Veronderstelt opzet bij feitelijk leidinggeven?

2.1 Problemen met de tenlastelegging. 

Er kan slechts feitelijk leiding worden gegeven aan feiten waarvan men op de hoogte is. Je hoeft als feitelijk leidinggeven niet exact op de hoogte te zijn, het gaat om een geabstraheerde kenniseis. Er wordt gesproken van kennis van soortgelijke gedragingen. Wat het precies is, is niet geheel duidelijk maar het lijkt er in de praktijk op dat de feitelijk leidinggeven enkel kennis hoeft te hebben van de kernbestanddelen. Waar hoe en met wat hoef hij niet te weten. De kenniseis kan een probleem met de tenlastelegging opleveren. De kenniseis gaat over de genoemde gedragingen. Een te specifieke ten laste legging kan nogal bewijsproblemen opleveren. 

2.2 Onwetendheid in het algemeen? 

Door genoegen te nemen met kennis die in rechtstreeks verband staat met de in de tenlastelegging genoemde gedragingen is de kenniseis al enigszins verruimd. Een soort generiek of globaal opzet volstaat. De kennis die vereist is, is echter meer dan het enkele vage vermoeden dat er binnen de onderneming iets niet helemaal ok is. Hoe groter de onderneming, hoe geloofwaardiger het verhaal dat de handelingen van de ondergeschikte niet bekend waren bij management. Helaas komen de laatste in rang in dergelijke organisaties daarmee het hoogst te hangen, en ontspringt management de dans. 

3 Het standpunt van de Hoge Raad en de consequenties?

Volgens de Hoge raad ligt er in feitelijk leidinggeven een zelfstandig opzetvereiste besloten. A-G Vellinga heeft als standpunt dat voor het feitelijk leidinggeven aan overtredingen en culpoze misdrijven niet noodzakelijk zou moeten zijn dat de leidinggevende op de hoogte was van de aan de rechtspersoon verweten verboden gedraging(en) of van soortgelijke gedragingen. 

Aan het standpunt van de Hoge Raad kleven nadelen (hoe zeer men ook anti Vellinga kan zijn). Met het standpunt van de Hoge Raad kom je namelijk weg met ondermaats leidinggeven. Daarmee wordt er dus een sanctie gezet op het vergaren van kennis over wat er gaande is in je eigen onderneming. Het is de kennis van de leidinggevende die de zorgplicht activeert: wie weet wordt verantwoordelijk. Hoe meer de leidinggevende zich inspant, hoe groter de kans is dat deze mogelijke strafbare feiten op het spoor komt en hoe gedetailleerder die informatie zal zijn. Het moment waarop die kennis wordt opgedaan is bepalend voor het intreden van de zorgplicht. Zolang die kennis ontbreekt is er geen zorgplicht en dus ook geen strafrechtelijke aansprakelijkheid. De omvang van de zorgplicht wordt vervolgens bepaald door wat de leidinggevende wist. Als de leidinggevende meer zicht heeft op de aard, ernst en omvang van de strafbare feiten, zal van hem ook een meer nauwgezette aanpak worden verwacht. Dit is een subjectivering van een in beginsel objectieve norm. Enkel als de feitelijk leidinggevende zich doelbewust onwetend houdt van strafbare feiten is dit anders. Dan heeft hij de strafbare gedragingen namelijk wel bewust aanvaard. 

4. Het voorstel van Vellinga?

De Hoge Raad wil niets weten van een dreigende risicoaansprakelijkheid wegens de angst voor een dreigende uitholling van het schuldbeginsel. Het beginsel wat hierbij relevant is, is dat er zonder schuld in de zin van verwijtbaarheid geen straf mag volgen. De Hoge Raad stoelt haar standpunt echter op iets anders, namelijk het opzet. Feitelijk leidinggeven wordt gezien als een deelnemingsvorm en bij deelneming hoort nu eenmaal opzet. 

4.1 Plegerschap of deelneming?

Hoewel functioneel daderschap en feitelijk leidinggeven van oudsher grote gelijkenis vertonen, zijn ze op een bepaald punt zeer verschillend. Functioneel daderschap ziet in de regel op functioneel plegerschap, en dus op het zelf vervullen van de delictsomschrijving. De beoordeling van functioneel daderschap valt bij misdrijven uiteen in twee stappen. De eerste vraag gaat over toerekening van de gedraging. De tweede vraag gaat over de vervulling van de subjectieve delictsbestanddelen. Dat moet de functionele dader zelf doen en opzet of schuld moeten bij hem of haar persoonlijk aanwezig zijn. Voor het aannemen van feitelijk leidinggeven is afdoende dat de betrokkene kennis heeft van strafbare feiten die in rechtstreeks ver- band staan met de aan de rechtspersoon verweten verboden gedragingen. Het kan daardoor eigenlijk niet anders dan dat de Hoge Raad feitelijk leidinggeven beschouwt als een vorm van deelneming. Het loslaten van het opzetvereiste druist direct in tegen het deelnemingskarakter. De vraag die door Vellinga wordt opgeworpen heeft daarom een veel verdergaande implicatie dan men bij eerste aanblik zou denken. 

4.2 generiek opzet?

Als pleger dient deze zelf de delictsomschrijving te vervullen en dus ook over het daarin genoemde opzet te beschikken en het eventueel vereiste bijkomende oogmerk. Als deelnemer hoeft dat oogmerk echter niet bij de feitelijk leidinggever persoonlijk aanwezig te zijn. Voldoende is dat de leidinggever voorwaardelijk opzet heeft op het feit dat de rechtspersoon dat oogmerk heeft. 

5 Alternatieven?

Het voorgaande laat zien dat zowel aan de opvatting van de Hoge Raad als aan het voorstel van Vellinga serieuze nadelen kleven. Zijn er dan geen alternatieven? Met het uit elkaar groeien van functioneel daderschap en feitelijk leidinggeven als gevolg van de verruiming van de IJzerdraadcriteria zijn twee parallelle aansprakelijkheidsfiguren ontstaan die grotendeels hetzelfde doel hebben, maar als gevolg van een verschil in dogmatisch karakter andere voorwaarden stellen voor aansprakelijkheid. Er wordt daarom aangeraden vaker te kiezen voor functioneel daderschap en een op de zorgplichtgerichte benadering van de voorwaardelijk opzet toe te passen. Door het voor feitelijk leidinggeven benodigde opzet op de bovengenoemde wijze te benaderen kan worden voorkomen dat de ondermaats presterende en daarmee onwetende leidinggever beter af is dan zijn of haar collega die zijn of haar toezichthoudende taak wel naar behoren vervult. 

1. Inleiding

Al sinds de verlichting diende strafrechtelijke wetgeving om de inbreuk van rechten en vrijheden tussen burgers te voorkomen en om de juridische orde te bewaren. Het diende dus specifieke juridische doeleinden welk een integraal onderdeel van de juridische samenleving vormden, de burgers en hun rechten en vrijheden: de lichamelijke vrijheid, publieke normen en waarden,  de openbare orde, de veiligheid van de staat, eigendom etc. Als hier een inbreuk op wordt gemaakt mag de staat ingrijpen volgens de wet en worden geacht schadelijk gedrag aan te pakken. 

De meer recentelijk ontwikkelde Europese context waarin soevereine staten aan elkaar zijn verbonden past niet geheel in deze lijn. De criminalisering van gedrag in de EU heeft een andere politiek-theoretische en juridisch-filosofische  achtergrond dan die van de nationale staten. De vrije mark (art. 3 VEU valt bijvoorbeeld niet onder de achterliggende gedachte van nationaal strafrecht. Andersom waren de beginselen zoals lex certa en het ne bis in idem beginsel dat niet voor de Europese strafrechtsgedachte. Nu is het overal erkend.  Dit stuk gaat over de impact van de Europese juridische orde op strafrechtelijke feiten via nationale strafrecht wetgeving. 

2. Wat is de relevantie en functie van juridische belangen gediend door de nationale strafwet?

Om de democratische rechtsstaat te beschermen is niet al het schadelijk handelen strafbaar gesteld. Strafbaar gedrag wordt gecategoriseerd in punten zoals recht op leven, persoonlijke vrijheid, openbare orde, veiligheid voor de staat etc. Om dit strafbaar te kunnen stellen moeten de rechten en vrijheden duidelijk worden ingevuld. Dat is ook gebeurd. Het van buitenaf aantasten van deze juridische belangen schaadt de rechtsorde en eveneens de rechten en vrijheden van de burgers.  De enige reden om schadelijk gedrag te criminaliseren, is wanneer schade kan worden beschreven in termen van wettelijke belangen, die moeten worden beschermd door het strafrecht. Alleen wanneer specifieke wettelijke belangen worden geschaad, kan schadelijk gedrag worden gecriminaliseerd. Dit betekent dat schade en wettelijke belangen twee kanten van dezelfde medaille vormen.

De relevantieligt in het beschermen van de juridische belangen van de democratische rechtsstaat. In het In Common Law landen is er vaak geen strafwet. Daar wordt schade zelf gebruikt om handelingen te categoriseren. In civil law landen wordt de strafwet opgesteld door democratisch gekozen wetgevers. In common law landen wordt dat door de rechters gedaan. In Nederland verwijzen rechters met regelmaat naar wetgeving en de onderliggende juridische belangen die het artikel beschermt. De vraag die dan wordt beantwoordt is dan of het gedrag schade kan toebrengen aan een al bestaand belang welke is erkend in de strafwet. Deze manier van doen beïnvloedt de implementatie van nieuwe strafbare feiten, inclusief die van de EU.  

Er zijn meerdere functies, te weten een legitimerende als een faciliterende functie. Door een bepaalde handeling op te nemen in een bepaalde titel of hoofdstuk van een strafwetgeving, wordt het doel van de strafbepaling bepaald en gespecificeerd. Juridische belangen vergemakkelijken en legitimeren dus ook de interpretatie door de rechter van een strafbepaling. In de praktijk blijkt dit niet altijd even makkelijk. Zoals we in de volgende paragraaf zullen zien, hebben de Verdragen, de Commissie en het Hof van Justitie van de Europese Unie geprobeerd meer duidelijkheid te creëren, maar blijven de wettelijke belangen met betrekking tot wetgeving op het gebied van het strafrecht onbepaald. Dit zal gevolgen hebben voor de manier waarop nationale wetgevers en rechtbanken handelen met betrekking tot het vaststellen en/of interpreteren van strafbepalingen en wettelijke belangen op basis van EU-wetgeving.

3. Wat is de relevantie en functie van juridische belangen gediend door EU verdrag verplichtingen?

Welke verplichtingen vloeien voort uit de Europese verdragen? Welke belangen willen de verdragen beschermen? Er moet daarvoor naar alle punten worden gekeken, waaronder de meer algemene ideeën van de Europese Commissie en het Hof van Justitie van de EU. 

3.1 Wat is het standpunt en rol van de Europese Commissie?

Artikel 83 zou van belang worden geacht voor de bepaling van de belangen. Echter, noch de inhoud, noch de werkingssfeer van artikel 83 van het Verdrag vormt doorslaggevende of onderscheidende criteria voor de keuze voor criminalisering en de manier waarop dit moet of kan worden gedefinieerd. Er moet sprake zijn van ‘Coherent en consistent" EU-strafrecht. De Commissie legt echter niet uit welke standpunten of juridische belangen bij de beoordeling van de ernst van de overtreding worden betrokken. Uit de documenten van de Commissie volgt dat criminalisering moet worden overwogen in het geval van aanzienlijke verschillen in door de nationale wetgever vastgestelde sancties en opgelegde straffen of wanneer andere personen door een inbreuk op de regels worden getroffen.

3.2 Wat is het standpunt en de rol van het Hof van Justitie?

Volgens het Hof moeten richtlijnen worden uitgevoerd met onbetwistbare dwingende kracht en de specificiteit, nauwkeurigheid en duidelijkheid die nodig is om te voldoen aan de eisen van rechtszekerheid. Dit verwijst naar het lex certa beginsel. Het Hof formuleert ook een inhoudelijke eis: een link naar een doelstelling. Implementatie in overeenstemming met een doelstelling of doelen kan op verschillende manieren worden gedaan. Met betrekking tot artikel 83 van het verdrag, in de zaak P.I. tegen Oberbürgermeisterin der Stadt Remscheidheeft het Hof beslist dat er een bijzonder ernstig delict bestaat wanneer een bepaalde geharmoniseerde criminalisering tot een categorie behoort die in artikel 83, lid 1, van het Verdrag. 

4. Hoe worden de richtlijnen door de nationale wetgever geïmplementeerd?

Wanneer nationale wetgevers Europese wetgeving implementeren, moet deze wetgeving worden gedefinieerd binnen de structuur en methodologie van het toepasselijke - nationale - strafrecht. De nationale wetgever zal de juridische belangen die in die wetgeving worden behandeld, moeten 'vertalen' naar de wettelijke belangen die zijn erkend in de nationale strafwetten. Gelet op de doelstellingen van de Europese Unie, zijn de juridische belangen die de Europese en nationale wetgever op strafrechtelijk gebied moeten beschermen, echter niet - altijd of noodzakelijk - identiek. De problemen die hierdoor ontstaan zijn niet genoeg erkend in Nederland

5. Hoe wordt materieel EU-strafrecht door de nationale rechtbanken geïnterpreteerd?

De rechtbanken moeten zowel de nationale als de internationale regelingen beoordelen om te kijken welke het best de directive van de Europese richtlijnen waarborgen. Een nationale (straf) rechter heeft geen vrijheid bij het bepalen van het doel van een richtlijn, terwijl de EU-wetgeving hem een zekere mate van flexibiliteit biedt bij het beoordelen van de oorspronkelijke doelstellingen van de nationale wetgeving, zo lang uit deze beoordeling blijkt dat einddoelen van de richtlijn in acht zijn genomen. De verplichting om alle wetgeving in acht te nemen omvat niet alleen een uitlegging van die bepalingen, maar verplicht de nationale rechter om het nationale recht in zijn geheel te beschouwen om te beoordelen in hoeverre het kan worden toegepast, zodat het geen resultaat oplevert dat strijdig is met het doel de richtlijn. De nationale wetgever verwijst niet altijd systematisch naar de overwegingen die ten grondslag liggen aan richtlijnen. Er wordt daarom ook gekeken naar preambule. Naar Nederlands recht stelt het Openbaar Ministerie de beschuldiging tegen de verdachte vast en beslist welke wettelijk belang wordt geschonden. Als een misdrijf een nationale en een Europese achtergrond heeft en de juridische belangen niet identiek zijn of niet samenvallen, worden rechtbanken geconfronteerd met een dilemma. Het houdt in dat Nederlandse nationale rechtbanken zich moeten concentreren op deze wettelijke belangen, terwijl zij tegelijkertijd gebonden zijn aan de doelstellingen die een EU-richtlijn voorschrijft.

6. Wat zijn de wettelijke belangen in een rechtsorde op meerdere niveaus?

6.1 Hoe functioneert de criminalisatie van ongewenste vreemdelingen?

In deze paragraaf wordt besproken welke uitdagingen de nationale strafrechtsystemen moeten aangaan wanneer zij worden geconfronteerd met wetgeving die in Europa voorkomt. Als voorbeeld wordt artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. "Een vreemdeling die in Nederland woont, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat een beslissing waarbij hem een ​​ongewenste vreemdeling is verklaard is afgegeven krachtens een wettelijke regeling of dat een inreisverbod is opgelegd op hem krachtens toepassing van artikel 66a, lid 7, van de Foreign Nationals Act 2000, wordt een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de derde categorie opgelegd. Artikel 197 maakt deel uit van Titel viii van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht en heeft de kop: 'Misdaden tegen het openbaar gezag'. Niet het zijn van een vreemdeling is een misdrijf maar het niet naleven van een door de autoriteiten afgegeven uitsluitingsbevel. Het niet naleven in relatie tot het belang van het behoud van het openbaar gezag rechtvaardigt het bestraffen van die als een strafbaar feit. 

6.2 Wat is de Impact van EU Richtlijn 2008/115/EC? 

De terugkeerrichtlijn (2008/115/EC) heeft tot doel "het instellen van een effectief verwijderings- en repatriëringsbeleid, gebaseerd op gemeenschappelijke normen, om personen op humane wijze terug te zenden en met volledige eerbiediging van hun fundamentele rechten en waardigheid".In dit proces moet het gebruik van dwangmaatregelen uitdrukkelijk worden onderworpen aan de beginselen van proportionaliteit en doeltreffendheid met betrekking tot de gebruikte middelen en nagestreefde doelstellingen, terwijl de lidstaten in besluiten over uitzetting volledig moeten voldoen aan alle toepasselijke bepalingen van deze richtlijn. Naast een effectief deportatie en terugkeerbeleid wil de richtlijn ook andere doelen bereiken. Het lijkt erop dat de wetgever duidelijk wil maken dat wanneer een beslissing is genomen in zaken waarbij vreemdelingen betrokken zijn, de beslissing moet worden gerespecteerd met alle waarborgen en belangen die erbij horen. Hoe komt het wettelijke belang van de overheid dan overeen met de doelstellingen waarop de terugkeerrichtlijn is gebaseerd? Sinds de invoering ervan heeft de terugkeerrichtlijn hoofdpijn veroorzaakt voor strafrechtelijke instanties in Nederland die moeten beslissen over mogelijke schendingen van artikel 197 WvSr. 

6.3 Wat blijkt uit de jurisprudentie?

De jurisprudentie in Nederland met betrekking tot artikel 197 WvSr en criminalisering met dit type achtergrond duiden erop dat de rechtbanken worstelen om de nationale strafrechtelijke doelstellingen en juridische belangen en Europese belangen te behartigen, evenals hun plaats in de juridische classificatie op de basis van juridische belangen die worden gediend. Dergelijke obstakels zullen ook moeten worden aangepakt.

7. Conclusie

Het is onvermijdelijk dat de Europese rechtsorde gevolgen zal hebben voor de nationale rechtsorde; de rechtsorde op meerdere niveaus is een feit. Maar dit multilevelkarakter impliceert niet dat de rol van de nationale wetgever is afgenomen of zijn relevantie is verloren. Integendeel, het belang van de nationale strafwetgeving voor de handhaving van de openbare orde en voor de bescherming van de rechten en vrijheden van burgers is vrijwel hetzelfde gebleven. Er bestaat echter ook een vereiste om Europese wetgeving ten uitvoer te leggen, te handhaven en toe te passen; een eis die - in het licht van de nationaal erkende wettelijke belangen en de overeenkomstige classificatie in het nationale wetboek van strafrecht - minder rechtlijnig is dan hij zou lijken. De nationale wetgever, strafrechtbanken en strafrechtwetenschappers moeten nadenken over de kwesties die hier naar voren zijn gebracht. De rol van de nationale wetgever en de strafrechtbanken in een veranderende Europese rechtsorde op meerdere niveaus vereist een betere methodologische basis, verder onderzoek en onderbouwing van normen en hiërarchie van wetgeving en wettelijke normen, dit alles ook met betrekking tot de interpretatie van de wet en rechterlijke toetsing.

Als we iemand verantwoordelijk houden voor een misdaad schrijven we niet alleen kwaad toe aan de daad, maar ook aan de persoon, de dader. Aan de andere kant voelen de meeste mensen intuïtief aan dat we mensen niet verantwoordelijk kunnen houden voor iets waarover zij geen controle hebben. Is het zijn van een slecht persoon dan slechts een kwestie van pech hebben, door geboren te zijn met de verkeerde genen of opgegroeid te zijn in verkeerde omstandigheden? Menig kampbewaker in Nazi Duitsland had waarschijnlijk een rustig en onschuldig leven geleid in andere omstandigheden. Iemand die een voetganger aanrijdt heeft in zekere zin pech dat, net op dat moment, die voetganger besloot om over te steken. Toch beoordelen we deze mensen in morele zin. Als een belangrijke factor in de morele beoordeling van een persoon buiten zijn invloed lag, terwijl we hem wel moreel beoordelen, dan noemen we dat ‘moral luck’.

Vanuit een bepaald perspectief lijkt echter bijna alles buiten onze invloed te liggen. Als alles buiten onze invloed ligt, hoe kunnen we er dan moreel verantwoordelijk voor worden gehouden? De vraag komt dan op of de mate van invloed (ofwel moral luck) überhaupt een relevant element is in de bepaling van de moraliteit van een bepaalde daad. Dit probleem is geen denkfout, het is een natuurlijk resultaat van de consequente toepassing van morele filosofie.

Er zijn ruwweg vier manieren waarop de natuurlijke elementen van morele beoordeling ernstig afhankelijk zijn van toeval. De eerste betreft toeval van constitutie; hoe we zijn geboren, onze neigingen en persoonlijkheid. De tweede is toeval van omstandigheden waar we ons toevallig in bevinden. De derde en vierde betreffen de oorzaken en gevolgen van onze acties: toeval wat betreft de omstandigheden in de aanloop naar een actie en toeval wat betreft de gevolgen ervan. 

Als beginpunt nemen we toeval wat betreft de gevolgen van ons handelen. Stel dat een vrachtwagenchauffeur puur per ongeluk een kind aanrijdt. Als dit niet zijn bedoeling was, dan zal hij zich schuldig voelen, maar hij hoeft zichzelf niet per se iets te verwijten. In dit geval is er nog geen sprake van morele pech (moral bad luck). Als hij echter het idee heeft dat hij op wat voor manier dan ook nalatig was, bijvoorbeeld bij het regelmatig controleren van de remmen, dan zal hij zichzelf de aanrijding verwijten. In dat geval is er sprake van moral bad luck, in die zin dat het (misschien niet al te grote) verwijt dat hem treft omdat hij niet vaak genoeg de remmen had gecontroleerd, enorm wordt uitvergroot door het –toeval- dat een kind de weg overstak. Het verwijt is hetzelfde als bij alle andere chauffeurs die niet altijd even consequent hun remmen controleren, maar door morele pech treft deze specifieke chauffeur een veel grotere blaam.

Ditzelfde principe werkt voor handelen dat is bewust en overwogen. Als de aanstichters van de Russische Decemberrevolutie in 1825 waren geslaagd in hun opzet, waren ze helden geweest. Maar nu ze faalden, waren ze medeverantwoordelijk voor de ernstige bestraffing van alle deelnemers. Op deze manier heeft het moeilijk voorspelbare resultaat van onze acties een grote invloed op hoe we later beoordeeld worden. Daarmee past wel de opmerking dat dit morele oordeel tot op zekere hoogte valt in te schatten voordat we tot actie overgaan. We weten van tevoren dat als we een baby in een vollopend bad achterlaten, er een kans bestaat op een moreel verwerpelijk resultaat en daarmee overeenstemmend oordeel. Zo ook weet dat revolutionair dat hij een groot risico neemt en dat hij ofwel als grote held ofwel als de zwaarste crimineel zal worden behandeld.

Dit alles maakt het problematisch om de mate van verwijtbaarheid afhankelijk te maken van de mate van invloed. Waarom hangt onze mate van verwijtbaarheid af van de toevalligheid dat een kind de straat oversteekt? Adam Smit stelt als oplossing van dit probleem voor om elke handeling te deconstrueren totdat men stuit op de moreel fundamentele kern ervan. Voor Kant komt het aan op onze wil. Onafhankelijk van onze omstandigheden, neigingen en persoonlijkheid kunnen wij door onze vrije wil toch voor het goede kiezen.

De eerder besproken derde vorm van moral luck, toeval van omstandigheden, behelst een paradox. De omstandigheden waarin we terecht komen, waarin onze moraal in de praktijk wordt getest, liggen grotendeels buiten onze invloed. Zo is het mogelijk dat iemand nooit wordt berispt om zijn lafheid, omdat hij door toeval nooit in een situatie belandt waarin zijn moed wordt getest. Een voorbeeld daarvan is Nazi Duitsland. Velen zijn het erover eens dat het Duitse volk faalde in deze enorme morele test. Maar waren burgers van andere samenlevingen hier echt anders mee omgegaan, als zij dezelfde test hadden ondergaan? Dat valt te betwijfelen, hier is dus sprake van moral luck.

Kan men dan, met Kant, een beroep doen op de vrije wil die onafhankelijk is van persoonlijke en algemene omstandigheden? Hoe dieper men zoekt, hoe moeilijker deze vrije wil echter blijkt te bestaan. Elk aspect van ons beoordelingsvermogen wordt veroorzaakt door een daaraan voorafgaande oorzaak waar we geen invloed op hebben. Het compatibilisme accepteert dit probleem en concludeert dat we enerzijds kunnen onderkennen dat al deze zaken inderdaad buiten onze invloed liggen, maar anderzijds nog wel op de resultaten van onze daden beoordeeld kunnen worden.

Al deze overwegingen gaan in tegen onze intuïtie. Morele beoordeling van iemand is niet de beoordeling van wat er gebeurt met hem, maar van wat hij is. We zeggen niet dat het jammer is dat hij een moordenaar is, we zeggen dat hij slecht is omdat hij een moordenaar is. Het is geen feitelijke constatering, het is een morele constatering. Eenmaal onderworpen aan analyse valt dit oordeel echter uit elkaar. Er blijkt slechts een samenloop van oorzaken te bestaan, en geen duidelijk aanwijsbaar, essentieel persoon aan wie de volledige verantwoordelijkheid kan worden toegeschreven.

Hoe overbrugt men de kloof tussen gedragskunde en strafrecht?

Bij de strafrechtelijke beoordeling van een misdrijf vormen intenties en gedragsalternatieven belangrijke thema’s. De psychische gesteldheid van de dader geeft aanknopingspunten voor het risico op recidive en zo nodig het vinden van de juiste behandeling. De recht laat zich bij de beoordeling van toerekeningsvatbaarheid vaak adviseren door gedragskundigen. Dit is een dilemma: de rechter laat zich op gedragskundig gebied adviseren omdat hij op dat gebied geen deskundige is, terwijl de gedragskundigen de rechter van juridisch relevant advies dienen te voorzien (omtrent de strafrechtelijke relevantie van de psychische stoornis) terwijl zij op juridisch gebied geen deskundigen zijn. Hoe komt nu deze vertaalslag van gedragskundige rapportage naar een strafrechtelijke context tot stand?

Wat is het gesprekskader?

Het feit dat iemand lijdt aan een psychische stoornis zegt niets over de kans dat deze persoon in de toekomst een misdrijf zal plegen. Sommige stoornissen maken de patiënt zelfs minder gevaarlijk dan een normaal persoon. Forensisch is de stoornis alleen relevant voor zover deze het vermogen van de patiënt belemmert om de ongeoorloofdheid van zijn gedraging in te zien en om uiteindelijk naar dat inzicht te handelen. Art. 39 Sr kent als uitgangspunt dat een delict ofwel geheel ofwel geheel niet (wegens psychische stoornis) aan de dader kan worden toegerekend. In dat laatste geval is de verdachte ontoerekeningsvatbaar en wordt hij ontslagen van alle rechtsvervolging. Ontoerekeningsvatbaarheid moet worden aangetoond op basis van de beschikbare informatie over de psychische gesteldheid van de verdachte ten tijde van het delict. Geleidelijk werd deze binaire benadering als te beperkt beschouwd, dus tegenwoordig kan men ook aansprak maken op enigszins verminderde, verminderde of sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid.

De toerekening van een delict aan de verdachte is uiteindelijk een juridisch oordeel. De rechter dient te beoordelen in hoeverre de door de verdachte gemaakte beslissingen in de aanloop naar het delict verwijtbaar waren, mede gezien diens psychische toestand destijds. Kernvraag daarbij is of de stoornis destijds de wilsvrijheid van de verdachte beperkte. In andere woorden, was het vermogen van de verdachte tot het afwegen van keuzes, tot ‘innerlijk overleg’, aangetast? Bij psychoses bijvoorbeeld is het realiteitsbesef van de patiënt aangetast, wat het soms erg moeilijk maakt om de consequenties van bepaalde handelingen vooraf in te zien. Dit heeft grote invloed op de mogelijkheid tot innerlijk overleg en kan daarom leiden tot (verminderde) ontoerekeningsvatbaarheid. Bij andere stoornissen (denk aan persoonlijkheidsstoornissen als sociopathie) is deze gevolgtrekking vaak minder voor de hand liggend. Hieronder volgen twee casus ter illustratie.

Casus een: Bram

Bram is nu 35 jaar oud. Met zijn enige zus heeft hij geen goede relatie en met zijn moeder heeft hij bijna geen contact. Zijn vader is al jaren geleden overleden. Tien jaar geleden botste Bram met zijn auto tegen een boom, waaraan hij vrij ernstig hersenletsel heeft overgehouden. Dit hersenletsel heeft zijn persoonlijkheid veranderd. Hij is roekeloos en vergeetachtig. Ondanks alles woont Bram inmiddels weer op zichzelf en heeft hij een baantje als loodgieter. Hij bouwt ook een vriendenkring op, met wie hij af en toe amfetamines en XTC neemt.

In een vakantiepark wordt door bewoners een pakket gevonden met daarin een met duct-tape in plastic gewikkeld lijk van een 20-jarige vrouw. Bram toont tijdens een buurtonderzoek nogal veel belangstelling, wat er uiteindelijk toe lijdt dat de politie bij hem een huiszoeking doet. Aldaar treffen ze hetzelfde duct-tape aan, evenals drugs. Bram vertelt in een verhoor dat de vrouw een ‘bad trip’ had gekregen en dat hij haar had geprobeerd te helpen. Zij overleed echter in zijn nabijheid. Vervolgens ging Bram eerst naar een eerder gepland feestje van vrienden. Een dag later wikkelde hij het lijk in plastic en dumpte hij het in het bos. Bram wordt aangehouden op verdenking van doodslag.

Tijdens het gedragskundig onderzoek vindt de psycholoog dat Bram zich wat vreemd gedraagt. Hij voelt zich niet schuldig over de door van de vrouw maar wel over het dumpen van het lichaam. De gedragskundigen stellen een cognitieve stoornis vast, veroorzaakt door het auto-ongeval. Volgens het onderzoek is Bram impulsief en zijn enerzijds de ratio en anderzijds emoties niet goed geïntegreerd in zijn spreken en gedrag. Dat maakt het moeilijk voor Bram om zich in te houden en om zich in te leven in een ander. Cognitief weet hij wel wat wel en niet kan, maar het lukt hem niet om dit in zijn gedrag door te laten werken wegens een gestoorde emotionele integratie en een gebrekkig korte termijn geheugen.

Uit de forensische beschouwing blijkt dat de situatie voor Bram erg overweldigend moet zijn geweest. Bram zal nooit eerder mee hebben gemaakt dat een vriendin na zich even vreemd te gedragen dood naast hem neerviel. Dat hij niet meteen wist hoe daarop juist te reageren is volstrekt begrijpelijk, vooral gezien de aard van zijn stoornis. Het lijkt daarom redelijk om te concluderen dat deze feiten hem niet kwalijk genomen kunnen worden.

Aan de andere kant was het Bram ondanks zijn stoornis wel gelukt om zelfstandig een leven op te bouwen, inclusief een baan en een vriendenkring. Was hij werkelijk niet in staat om een afweging te maken over wat hij moest doen in deze omstandigheden? Hij had een hele dag de tijd om een beslissing te maken, en toch koos hij ervoor om geen medische hulp in te schakelen en niet naar de politie te gaan. Kan werkelijk niet van hem geëist worden dat hij iets meer dan louter eigenbelang meeweegt? Daarnaast heeft hij ook in alle rust ervoor gekozen om drugs te nemen, met alle risico’s van dien. En lost van de verwijtbaarheid, bestaat er een risico op herhaling? Een methode is om elk van de specifieke feiten af te gaan en per geval te beoordelen of Bram daarbij ontoerekeningsvatbaar was.

Casus twee: Willem

De 34-jarige Willem wordt ten laste gelegd dat hij opzettelijk, dan wel verwijtbaar tijdens het klussen brand heeft veroorzaakt in zijn eigen flat, waardoor ook omliggende woningen zijn beschadigd. Hij is gemiddeld intelligent en werkt goed mee met het forensisch en gedragskundig onderzoek. Over zijn nogal problematische levensgeschiedenis, inclusief een aantal verdenkingen van strafbare feiten zoals diefstal, vernieling en mishandeling, is Willem erg vaag en bagatelliserend. In zijn vroege jeugd waren Willems ouders erg druk, weinig beschikbaar en gebruikten ze vaak alcohol. Als Willem drie is scheiden zijn ouders en verdwijnt zijn vader voorgoed uit beeld. Mogelijk zijn er daardoor hechtingsproblemen ontstaan. Op de bassischool is Willem druk en snel afgeleid en op de middelbare school nemen de problemen toe, inclusief alcohol en drugsgebruik. Hij komt vanaf zijn 14^e regelmatig in aanraking met justitie in verband met drugs, alcohol, mishandeling en diefstal. Van brandstichting was echter nooit sprake. In sterk gestructureerde omgevingen zoals het internaat of het leger functioneert hij stukken beter. Zonder structuur vervalt zijn leven snel in chaos en verdovende middelen.

De onderzoekers diagnosticeren Willem met ADHD, met name wegens zijn gebrek aan concentratie, organisatievermogen en zijn impulsiviteit. Zowel zijn ADHD als zijn afhankelijkheid van alcohol en drugs hebben zijn persoonlijkheidsontwikkeling flink verstoord. Willems situatie is uiteindelijk een bundel van problemen die niet onder één noemer vallen te brengen. Bepaald gedrag houdt verband met zijn ADHD, ander gedrag is meer verbonden met zijn persoonlijkheidsstoornis en weer andere problemen komen door zijn afhankelijkheid van middelen.

Ten tijde van de brand leed Willem dus aan een onbehandelde vorm van ADHD alsmede een vrij ernstige persoonlijkheidsstoornis. Volgens de gedragskundigen was hij daarom verminderd toerekeningsvatbaar. Bewuste brandstichting past niet in Willems patroon van misdragingen, dus er kan best sprake zijn geweest van een ongeluk. Ook recidive is daarom niet waarschijnlijk, en een Tbs-maatregel dus niet gepast. Wel adviseren de gedragskundigen een tweejarige ISD-maatregel (Inrichting stelselmatige daders), om Willem te helpen met het resocialiseren met behulp van gepaste medicatie en zonder invloed van drugs en alcohol.

Wat zijn de belangrijkste punten?

Uit de hierboven behandelde casus blijkt allereerst dat de ernst van de stoornis niet altijd bepalend is voor het gedragskundig advies wat betreft toerekeningsvatbaarheid. Ook bestaat er de neiging onder niet-gedragskundigen om te veel belang toe te schrijven aan een stoornis. Organische schade zoals hersenbeschadiging is uiteindelijk echter niet zo belangrijk als de gedragsmatige schade in het functioneren van de verdachte. Ook de aard van het delict is niet altijd bepalend voor de vaststelling van toerekeningsvatbaarheid. Hieruit blijkt dat toerekeningsvatbaarheid een ‘relationeel’ begrip is dat afhankelijk is van de context van een bepaalde gedraging. Het is geen consistent persoonskenmerk van een persoon. Ten slotte verdient het opmerking dat behandeling van een psychische stoornis niet vanzelfsprekend is in het strafrecht. Behandeling komt alleen ter sprake als dat strafrechtelijk relevant is in verband met recidive.