Vragen

In de provincie Overijssel heerst een groot probleem met betrekking tot de otter. De otter komt steeds meer voor en vreet het riet aan en nestelt zich aan de waterrand in de rietbodems. In Overijssel zijn veel mensen afhankelijk van de rietoogst. Met het geoogste riet worden veel daken voorzien van een rieten dak. De otters brengen dus voor de boeren een gigantisch probleem met zich mee. Helaas voor Sytske Veen, Klaas de Boer en Kees Spek zijn ook hun rietvelden in Giethoorn niet gespaard gebleven. Wat een goed jaar leek te worden met een vruchtbare oogst is uitgelopen op een nachtmerrie.

Vraag 1

Volgens landbouworganisatie LTO Noord Overijssel loopt de schade voor de boeren inmiddels in de miljoenen. Het provinciebestuur van Overijssel heeft aan het Faunafonds de opdracht gegeven de schade aan de gewassen van de getroffen boeren te inventariseren. Leg uit of het bestuur van het Faunafonds een bestuursorgaan is in de zin van artikel 1:1 Awb. (5 punten)

Vraag 2a

Het college van gedeputeerde staten van de provincie Overijssel denkt na over een vorm van eenmalige financiële tegemoetkoming in de schade aan agrariërs die in de problemen zijn geraakt door de otters. Leg uit of voor het bieden van een financiële tegemoetkoming in de schade een wettelijke grondslag is vereist. (2 punten)

Vraag 2b

Stel dat het college van gedeputeerde staten van de provincie Overijssel van oordeel is dat aan de getroffen agrariërs een eenmalige tegemoetkoming van maximaal € 15.000,- moet worden verstrekt. Voor een vlotte financiële afhandeling van de aanvragen om een tegemoetkoming is de Stichting ‘Overijssel biedt hulp’ in het leven geroepen. Onder welke voorwaarden zal deze stichting zijn aan te merken als een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 Awb? (3 punten)

Ondanks alle amateuristische maatregelen is men helaas niet in staat de schade door de otters te stoppen. De schade lijkt alleen maar groter te worden. Een alternatief is om vallen te zetten waarmee de otters komen te overlijden. Hiervoor is een ontheffing als bedoeld in artikel 68 Flora- en faunawet nodig, omdat de otters op grond van artikel 4 lid 3 Flora- en faunawet zijn aangewezen als inheemse beschermde diersoort in de Regeling aanwijzing dier- en plantensoorten Flora- en faunawet.

Vraag 3a

Op welke wijze heeft het college van gedeputeerde staten de bevoegdheid tot het verlenen van een ontheffing als bedoeld in artikel 68 Flora- en faunawet verkregen? (2 punten)

Vraag 3b

Leg uit wat wordt verstaan onder beoordelingsruimte en beleidsvrijheid en beoordeel in hoeverre artikel 68 Flora- en faunawet beoordelingsruimte en beleidsvrijheid bevat. (3 punten)

Vraag 4a

Stel dat het college van gedeputeerde staten van de provincie Overijssel vaststelt dat de otters schade aanbrengen aan het riet en daarmee aan de gewassen. De verlening van de ontheffing als bedoeld in art. 68 Flora- en faunawet blijkt niet schadelijk voor de instandhouding van de beschermde otters. Dit alles ten spijt wordt toch het verzoek van Kees Spek tot het plaatsen van de vallen afgewezen. Hij is hier absoluut niet blij mee en dient bezwaar in. Dit bezwaar wordt afgewezen. Kees geeft de moed niet op en stapt naar de bestuursrechter. Leg uit op welke wijze de bestuursrechter de afwijzing zal toetsen. (2 punten)

Vraag 4b

Stelling: ‘De gematigde opvatting van het specialiteitsbeginsel brengt met zich dat in alle gevallen voorschriften aan een vergunning mogen worden verbonden ten behoeve van het particuliere belang van een derde.’ Leg uit of, en in hoeverre, deze stelling juist of onjuist is. (3 punten)

Vraag 5

Stel dat uit de door de minister op grond van artikel 4 lid 3 Flora- en faunawet recent opgestelde Regeling aanwijzing dier- en plantensoorten Flora- en faunawet blijkt dat de otter als een beschermde inheemse diersoort is aangemerkt. Is de Regeling aanwijzing dier- en plantensoorten Flora- en faunawet een besluit in de zin van de Awb, én zo ja, wat is het rechtskarakter daarvan? (5 punten)

Vraag 6a

Ook Sytske Veen heeft het helemaal gehad met de otters en wil graag overgaan tot het plaatsen van vallen. Ook hij verzoekt om een ontheffing als bedoeld in artikel 68 Flora- en faunawet bij het college van gedeputeerde staten van de provincie Overijssel. Sytstke hoort vervolgens niets meer. Inmiddels zijn twaalf weken verstreken. Sytske wil weten of hij iets kan doen tegen dit stilzwijgen, aangezien hij hier absoluut niet blij mee is. Kan Sytske in bezwaar en beroep tegen het stilzwijgen van het college van gedeputeerde staten? (2 punten)

Vraag 6b

Stel dat Sytske Veen, anders dan in vraag 6a, twee weken na zijn verzoek een brief van het college van gedeputeerde staten ontvangt dat zijn verzoek is afgewezen. Leg uit of sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. (3 punten)

Vraag 7a

Agrariër Klaas de Boer heeft kennis genomen van de recent vastgestelde Regeling aanwijzing dier- en plantensoorten Flora- en faunawet en vraagt zich af welk deel van de hoofdstukken 2 t/m 4 van de Awb van toepassing is. Leg uit. (2 punten)

Vraag 7b

Stelling: ‘Een belanghebbende kan tegen een bestuurlijk rechtsoordeel bezwaar maken en daarna beroep bij de bestuursrechter instellen’. Leg uit of, en in hoeverre, deze stelling juist of onjuist is. (3 punten)

Vraag 8

Kees Spek heeft samen met een aantal andere boeren uit het dorp, waaronder Sytske en Klaas, het ‘Meldpunt Otterschade’ opgericht. Het doel van het meldpunt is om op alle mogelijke manieren een einde te maken aan de overlast van de otters. Het gaat zo niet langer, de boeren hebben geen inkomen en het anders zo goed bekend staande Overrijsselse riet loopt onderhand reputatieschade op. De boeren zijn bang voor een blijvend probleem. Aan welke voorwaarden moet het Meldpunt Otterschade voldoen om in een juridische procedure bij de bestuursrechter aangemerkt te kunnen worden als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 3 Awb? (5 punten)

Antwoordindicatie

Vraag 1

Het bestuur van het Faunafonds is niet uitgezonderd van het bestuursorgaanbegrip in art. 1:1 lid 2 Awb. Het bestuur maakt deel uit van het Faunafonds. Het Faunafonds is een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld (ex art. 2:1 lid 2 BW), op grond van art. 83 lid 1 jo. lid 3 Ffw. Het bestuur wordt in de wet gepresenteerd (aangemerkt) als onderdeel van het bestuur van het Faunafonds in art. 85 lid 1 Ffw. Het bestuur van het Faunafonds is daarom een orgaan van een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld en derhalve een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 onder a Awb.

Zie hoofdstuk 2 uit Bestuursrecht 1: Systeem; bevoegdheid; bevoegdheidsuitoefening; handhaving van Damen.

Vraag 2a

Het gaat hier om positief overheidsoptreden. Daarvoor is niet altijd een wettelijke grondslag vereist, maar wel als het om ingrijpend overheidsoptreden gaat; zie het Fluorideringsarrest. In casu lijkt een wettelijke grondslag niet vereist.

Vraag 2b

Omdat de stichting een rechtspersoon naar privaatrecht is als bedoeld in art. 2:3 BW, kan het hier per definitie niet gaan om een bestuursorgaan als bedoeld in art. 1:1 lid 1 onder a Awb (aorgaan). Mogelijk is dat het hier om een b-orgaan gaat, maar dan moet er openbaar gezag worden uitgeoefend . Normaliter is daarvoor vereist dat een bij wettelijk voorschrift toegekende publiekrechtelijke bevoegdheid wordt uitgeoefend. Echter, in de uitspraak Stichting Silicose Oud-Mijnwerkers neemt de Afdeling bestuursrechtspraak aan dat ook sprake kan zijn van het uitoefenen van openbaar gezag als een b-orgaan overheidsmiddelen aan derden verstrekt. Daarvoor gelden twee eisen. In de eerste plaats moet een sterke inhoudelijke band tussen overheid en stichting bestaan, in die zin dat een a-orgaan in overwegende mate de criteria bepaald waaronder de gelden worden verstrekt. In de tweede plaats moet een financiële band bestaan, inhoudende dat minimaal 2/3 van de te verstrekken middelen door een a-orgaan ter beschikking zijn gesteld.

Zie hoofdstuk 2 uit Bestuursrecht 1: Systeem; bevoegdheid; bevoegdheidsuitoefening; handhaving van Damen.

Vraag 3a

In art. 68 Ffw wordt aan het college een nieuwe, oorspronkelijke, originaire bevoegdheid toegekend. Er is dus sprake van attributie. Gelet op het legaliteitsbeginsel moet voor deze nieuwe bevoegdheid een basis een wet in formele zin (Ffw) of de Grondwet zijn te vinden.

Vraag 3b

Van beoordelingsruimte is sprake, als de wet, als gevolg van vage termen, het bestuursorgaan de ruimte biedt om in een concreet geval te beoordelen of aan de voorwaarden voor de bevoegdheidsuitoefening is voldaan. Art. 68 Ffw bevat beoordelingsruimte in de term ‘indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding’. Van beleidsvrijheid is sprake, als de wet, indien aan de voorwaarden voor de bevoegdheidsuitoefening is voldaan, aan het bestuursorgaan de vrijheid biedt om in een concreet geval na afweging van de betrokken belangen te bepalen of het de bevoegdheid uitoefent en/of hoe het de bevoegdheid uitoefent. Art. 68 Ffw bevat beleidsvrijheid, nu het college van gedeputeerde staten ontheffing kan verlenen (kan-bepaling). Er is sprake van of-beleidsvrijheid. De bepaling bevat geen hoe-beleidsvrijheid.

Zie hoofdstuk 7 uit Bestuursrecht 1: Systeem; bevoegdheid; bevoegdheidsuitoefening; handhaving van Damen.

Vraag 4a

Art. 68 Ffw bevat beleidsvrijheid; het is immers kan-bepaling en er wordt of-beleidsvrijheid geboden. Art. 3:4 lid 2 Awb brengt met zich dat de bestuursrechter toetst of de uitkomst van de belangenafweging door het bestuursorgaan niet kennelijk onevenredig is. Dat artikel impliceert dus dat terughoudend wordt getoetst, zie daarover Kwantum/Venlo.

Zie hoofdstuk 9 uit Bestuursrecht 1: Systeem; bevoegdheid; bevoegdheidsuitoefening; handhaving van Damen.

Vraag 4b

Stelling is onjuist omdat het niet mogelijk is om voorschriften te stellen ten behoeve van een dergelijk belang indien dat belang samenvalt met een vreemd algemeen belang dat beschermd wordt in een andere wet; tevens is het niet mogelijk om ten behoeve van een dergelijk belang een voorschrift te stellen dat eigenlijk een verkapte weigering zou inhouden.

Zie hoofdstuk 9 uit Bestuursrecht 1: Systeem; bevoegdheid; bevoegdheidsuitoefening; handhaving van Damen.

Vraag 5

Het antwoord bevat de essentialia van het besluitbegrip, een verwijzing naar art. 1:3 lid 1 Awb en een toepassing op de casus: schriftelijk, publiekrechtelijk, rechtshandeling en bestuursorgaan. Vervolgens gaat het om het rechtskarakter van het besluit. Het is een besluit van algemene strekking is en geen beschikking. Daarna moet worden benoemd dat het ofwel een concretiserend besluit van algemene strekking is ofwel een algemeen verbindend voorschrift. De essentialia van het algemeen verbindend voorschrift moeten worden genoemd: - Regel die algemeen is naar tijd, plaats en persoon; - Voor herhaalde toepassing vatbaar; - Zelfstandige normstelling; - Bindt de geadresseerde burgers (externe werking) ; - Vastgesteld krachtens een specifiek daartoe strekkende bevoegdheid. Tot slot moest men opmerken dat de zelfstandige normstelling hier wat complex ligt. De Regeling bevat namelijk zelf geen norm. De norm staat in art. 4 Ffw. Lijkt op het Landbouwvliegersarrest, waarbij ook de zelfstandige norm was verdeeld over twee verschillende regelingen (AMvB en ministeriële regeling). Kortom, het is een Algemeen verbindend voorschrift.

Zie hoofdstuk 5 uit Bestuursrecht 1: Systeem; bevoegdheid; bevoegdheidsuitoefening; handhaving van Damen.

Vraag 6a

Sytske hoort niets; er is geen sprake van een besluit. Op grond van art. 6:2 sub b Awb is sprake van een handeling die voor de rechtsbescherming met een besluit is gelijkgesteld. Op grond van art. 8:1 Awb kan Sytske in beroep bij de bestuursrechter zonder eerst een bezwaarschriftprocedure te doorlopen, zie art. 7:1 lid 1 onder f Awb.

Zie hoofdstuk 4 uit Bestuursrecht 1: Systeem; bevoegdheid; bevoegdheidsuitoefening; handhaving van Damen.

Vraag 6b

Is er sprake van een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb? - Schriftelijk? Ja. - Bestuursorgaan? Gedeputeerde Staten is niet uitgezonderd in art. 1:1 lid 2 Awb. Gedeputeerde Staten maken deel uit van provincie. De provincie is een rechtspersoon krachtens publiekrecht, zie art. 2:1 lid 1 BW. Gedeputeerde Staten is onderdeel bestuur provincie, zie art. 6 Provinciewet. Ja dus. - Publiekrechtelijk? Ja, exclusieve bevoegdheid van Gedeputeerde Staten.- Rechtshandeling? Nee, er zijn geen rechtsgevolgen omdat de aanvraag wordt afgewezen. Is er dan geen sprake van een besluit? Het betreft een aanvraag om een beschikking gedaan door een belanghebbende. Gelet op art. 1:3 lid 2 Awb is ook de afwijzing van een aanvraag om een beschikking te nemen een besluit in de zin van de Awb. Van een aanvraag is enkel sprake indien het een verzoek van een belanghebbende betreft. In casu is Wytse belanghebbende omdat hij de normadressaat is (of EPOAD).

Zie hoofdstuk 4 uit Bestuursrecht 1: Systeem; bevoegdheid; bevoegdheidsuitoefening; handhaving van Damen.

Vraag 7a

Hoofdstuk 2 over verkeer tussen burgers en bestuursorganen is van toepassing. Hoofdstuk 3: artikel 3:1 lid 1 Awb ‘Op besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften: a. is afdeling 3.2 slechts van toepassing, voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet’.

Vraag 7b

Stelling is deel juist/onjuist. Slechts in uitzonderingsgevallen wordt een bestuurlijk rechtsoordeel omwille van de rechtsbescherming gelijkgesteld met een besluit. Dit is het geval indien aan de volgende drie vereisten is voldaan: - het oordeel over de toepasselijkheid van een wettelijk voorschrift is als zelfstandig en definitief bedoeld; - op korte termijn is geen appellabel besluit te verwachten waarin eenzelfde oordeel moet worden gegeven; - het onevenredig bezwarend is dit daadwerkelijke besluit af te wachten of uit te lokken.

Zie hoofdstuk 7 uit Bestuursrecht 1: Systeem; bevoegdheid; bevoegdheidsuitoefening; handhaving van Damen.

Vraag 8

De volgende voorwaarden zijn op grond van art. 1:2 lid 1 en 3 Awb relevant: rechtspersoonlijkheid; voldoende territoriaal en/of functioneel begrensde doelstellingen teneinde het collectieve belang in het bijzonder te behartigen, zie de uitspraak inzake Stichting Openbare Ruimte; het verrichten van feitelijke werkzaamheden die gericht zijn op het behartigen van het collectieve belang dat Meldpunt Otterschade in het bijzonder wenst te behartigen, maar op grond van jurisprudentie worden deze feitelijke werkzaamheden geacht besloten te liggen in de bundeling van individuele belangen die de rechtspersoon tot stand brengt; een objectief bepaalbaar belang, een actueel, voldoende zeker belang en een direct geraakt belang.

Zie hoofdstuk 4 uit Bestuursrecht 1: Systeem; bevoegdheid; bevoegdheidsuitoefening; handhaving van Damen.