Werkgroepcasus I: Boete Wet op het financieel toezicht

CBB 7 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:54

Vragen

Vraag 1 

Startvraag.

Vraag 2 

Is voor de inzet van bestuursrechtelijke toezichtsbevoegdheden vereist dat sprake is van een ver- moeden dat een overtreding is gepleegd?

Vraag 3

Wat is de verhouding tussen artikel 5:44 Awb en het ne bis in idem?

Vraag 4

Hoe oordelen partijen en het CBB over de vraag of de cautieplicht is geschonden?

Vraag 5a

In welke bepaling is de bestuursrechtelijke cautieplicht geregeld?

Vraag 5b 

Wat is de consequentie van schending van deze bepaling?

Vraag 6

Appellant doet onder verwijzing naar drie instellingen die zonder vergunning opereren een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Hoe oordeelt het CBB op dit punt?

Vraag 7 

Appellant meent dat hij niet als feitelijk leidinggevende kan worden aangemerkt. Daartoe voert hij aan onder meer aan dat hij geen opzet had op het leidinggeven noch op het door de rechtspersoon gepleegde strafbare feit. Hoe oordeelt het CBB op dit punt?

Vraag 8a

Appellant meende dat de gedraging waaraan hij schuldig wordt geacht hem niet valt te verwijten. Leg uit waarom appellant deze mening was toegedaan.

Vraag 8b

Op welke Awb-bepaling uit hoofdstuk 5 doelt appellant met zijn betoog?

Vraag 9

Hoe oordeelt het CBB op dit punt?

Vraag 10

Is het voor het beboeten van een feitelijk leidinggever nodig dat:

a. tevens de rechtspersoon overtreder is, en b. tevens de rechtspersoon wordt beboet?

Vraag 11 

Had appellant in plaats van als feitelijk leidinggever als functioneel dader kunnen worden beboet?

Werkgroepcasus II: Boete Participatiewet

CRvB 16 mei 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1816

Vragen

Vraag 1 

Startvraag.

Vraag 2 

Welke overtreding is in het geding?

Vraag 3

Wat is het boetebedrag dat ten hoogste mag worden opgelegd? Welke Awb-bepaling is hier van belang?

Vraag 4 

Wat is het verschil tussen wettelijk gefixeerde en niet-wettelijk gefixeerde boetes?

Vraag 5 

Welk van beide soorten boetes kent de Participatiewet?

Vraag 6 

Is het bestuursorgaan in geval van een overtreding bevoegd of verplicht om een bestuurlijke boete op te leggen?

Vraag 7a 

De jurisprudentie heeft een verfijning aangebracht van 100%, 75%, 50% en 25% van het benade- lingsbedrag. De eerste twee percentages hebben betrekking op opzet en grove schuld. Zijn opzet en grove schuld, gezien het overtreden wettelijk voorschrift en het Boetebesluit sociale zekerheidswet- ten,bestanddelen van het beboetbare feit?

Vraag 7b

Hoe is de bewijslastverdeling tussen bestuursorgaan en overtreder op het punt van de mate van verwijtbaarheid?

Vraag 8

In hoeverre spelen de financiële omstandigheden van de overtreder een rol bij het vaststellen van de boetehoogte?

Antwoordindicatie

Werkgroepcasus I

Vraag 1 

DNB legt een bestuurlijke boete op omdat de stichting zonder vergunning door het uitgeven van obligaties opvorderbare gelden heeft aangetrokken van niet professionele marktpartijen. Appellant is het hier niet mee eens. Is er sprake van een overtreding van de vergunningsplicht? Was DNB bevoegd tot het instellen van het onderzoek? Heeft DNB de cautieplicht geschonden? Kan appellant worden aangemerkt als feitelijke leidinggevende?

Vraag 2 

Nee, zie R.O. 4.3: het gebruik van bestuursrechtelijke toezichtsbevoegdheden, anders dan het gebruik van strafrechtelijke opsporingsbevoegdheden, is niet gebonden aan het bestaan van een vermoeden dat een wettelijk voorschrift is overtreden. Dus toezichtsbevoegdheden worden in het bestuursrecht ruimer ingezet dan bij het strafrecht. Bladzijde 591 boek.

Vraag 3

Art. 5:44 Awb ziet op het una via-beginsel: het beginsel dat handhavers in principe altijd moeten kiezen voor strafrechtelijke of bestuursrechtelijke handhaving; gaat over de verhouding tot het strafrecht. Lijkt op ne bis in idem (art. 5:43 Awb) wat een verbod inhoudt voor dubbele bestraffing voor hetzelfde feit; geldt binnen het bestuursrecht.

Vraag 4 

Zie R.O. 5.1:
Appellant: DNB had al tijdens de eerste gesprekken op 26 juli 2011 en 13 januari 2012 al cautie moeten geven omdat er toen al een vermoeden was. Dus cautieplicht meerdere malen geschonden.
DNB: bij bezoek van 15 maart 2012 pas cautie gegeven omdat dat het moment was nadat DNB had vastgesteld dat sprake was van een overtreding en zij voornemens was een boete op te leggen.
CBB: ten tijde van de gesprekken gold geen cautieplicht omdat er toen ten aanzien van appellant geen handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat hem een bestuurlijk boete zou worden opgelegd. Was alleen nog maar sprake van onderzoek.

Vraag 5a 

Art. 5:10a lid 2 Awb. Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

Vraag 5b 

De verkregen verklaringen mogen niet worden gebruikt als bewijs voor het opleggen van een bestuurlijke boete. Geldt niet bij een herstelsanctie, voor herstelsanctie is geen cautieplicht.

Vraag 6 

Zie R.O. 7.3: twee van de drie instellingen zijn niet in Nederland gevestigd en vallen niet onder het toezicht van de DNB. Reeds om die reden kan geen sprake zijn van schending van het gelijkheidsbeginsel door DNB. Het gaat hier om de toepassing van de regelgeving in concrete gevallen door andere toezichthouders in andere lidstaten. Volgens vaste rechtspraak brengt het gegeven dat lidstaten verschillend omgaan met de uitvoering van Europese regelgeving, niet mee dat een bestuursorgaan in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel, als dit bestuursorgaan het Europese recht correct toepast. De derde door appellant genoemde instelling door appellant genoemde instelling is wel Nederland gevestigd, maar hiervoor geldt dat appellant op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat deze instelling over opvorderbare gelden beschikt.

Vraag 7

R.O. 8.3: Van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat in dit verband is vereist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet op de wederrechtelijkheid van de gedragingen.

Vraag 8a

Zie r.o. 9.1: appellant voert aan dat hij tweemaal juridisch advies heeft ingewonnen bij een advocatenkantoor waarop hij als leek op mocht vertrouwen. Appellant heeft naar eigen zeggen gedaan al hetgeen redelijkerwijs van hem mocht worden verlangd.

Vraag 8b

Art. 5:41 Awb: het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

Vraag 8c

R.O. 9.3: het college ziet geen grond voor het oordeel dat appellant geen verwijt kan worden gemaakt van de door de stichting begane overtreding. Appellant heeft het advies niet aangevoerd, ook blijkt uit zijn verklaringen dat hij opzettelijk voor deze risicovolle constructie heeft gekozen. Eveneens heeft DNB expliciet gemeld te willen beoordelen of art. 2:11 Wft van toepassing is op de stichting. Appellant had naar aanleiding hiervan zich nader moeten laten voorlichten.

Vraag 9a

Art. 5:1 lid 3 Awb jo. 51 Sr: ja, de rechtspersoon is normadressaat. Het moet vaststaan dat de stichting overtreder is en vervolgens is het de vraag of iemand leidinggevende is en een boete kan worden opgelegd.

Vraag 9b

Nee, zie R.O. 11.1: in de toelichting bij art. 5:1 Awb is overwogen dat indien een overtreding is gepleegd door een rechtspersoon, de bestuurlijke sanctie (daarnaast of) in plaats daarvan ook kan worden opgelegd aan degene die feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding.

Vraag 10 

Als je zelf aan alle bestanddelen van de overtreding hebt voldaan. Beschikkingsmacht en bewust de aanmerkelijk kans aanvaardt dan kan je als functioneel dader worden aangemerkt. In de criteria zit was overlap. Volgt uit het ijzerdraad arrest. 

Werkgroepcasus II

Vraag 1 

Appellant ontving sinds 2 juli 2009 bijstand ingevolge de WWB. Na een melding op 1 november 2013 dat appellant op 18 juni 2013 is gearresteerd en sindsdien in detentie verblijft, heeft het college de bijstand van appellante bij besluit van 16 december 2013 met ingang van 18 juni 2013 ingetrokken. Bij afzonderlijk besluit van dezelfde datum is van appellante een gedrag van €3.613,68 teruggevorderd. Aan deze besluiten heeft het college ten grondslag gelegd dat appellante wegens detentie geen recht heeft op bijstand. Tegen deze besluiten heeft appellante geen bezwaar gemaakt.

Vraag 2

Inlichtingenplicht van art. 17 lid 1 Pw.

Vraag 3

Ten hoogste het benadelingsbedrag ex art. 5:46 lid 1 Awb jo. 18a lid 1 Pw. Dit is het geld dat appellante ten onrechte heeft ontvangen. Dit wordt naar boven afgerond naar €3.620,-. In de speciale wet moet altijd een maximaal boetebedrag worden geregeld.

Vraag 4

Beide gaat erover of de boete evenredig is (passend en geboden). Ernst van de overtreding, mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden. Wettelijk gefixeerd, duidelijk hoogte boete opgesomd in de wet. Hier moet het bestuursorgaan zich aan houden, tenzij er wordt geklaagd over de boete. Dan evenredigheid vaststellen zoals je doet bij art. 5:46 lid 2 Awb.

Vraag 5

De Pw geeft alleen een plafond. Niet-gefixeerde boetes dus, anders zouden er boete categorieën met bedragen moeten worden gebruikt.

Vraag 6

In art. 18a Pw staat: bestuursorgaan legt een boete op (niet kan); dus verplicht. Je moet de hoogte van de boete wel zelf bepalen.

Vraag 7a 

Nee, het staat niet beschreven in art. 17 Pw. 

Vraag 7b

Bewijslast wordt niet in de Awb geregeld. Als verwijtbaarheid geen onderdeel uitmaakt van het beboetbare feit mag het bestuursorgaan uitgaan van normale verwijtbaarheid. Het bestuursorgaan moet zelf bewijs aantonen dat er sprake is van grove schuld of opzet. Indien de verwijtbaarheid minder is, moet de burger dit aantonen.

Vraag 8

Zie R.O. 4.10: Uit jurisprudentie blijkt dat financiële omstandigheden aanleiding kunnen geven boete verder te matigen. Dus ook naar draagkracht.