Hoorcollege week 5

Deze week behandelen we het tweede deel van de bestuursdwang en de last onder dwangsom. Hierbij is sprake van verschillende uiteenlopende belangen.Het probleem wordt behandeld aan de hand van een casus. Aaltje Beumers heeft een zoon, Paul. Beide hebben een gezamenlijke hobby, te weten het roken van paling. De hobby is een beetje uit de hand gelopen, ze roken dus heel veel paling. Ze hebben eveneens bedacht dat ze elke zaterdag een kraampje neer gaan zetten waar ze elke week paling gaan kopen. Ze wonen echter in een woonwijk, daaronder valt niet het verkopen van paling evenals het roken van paling. Voordat Aaltje de kraam heeft neergezet heeft ze met een goede vriend van haar, Bert Belooftveel, gepraat. Deze persoon werkt bij de gemeente en heeft haar verzekerd dat het geen probleem is. Hierbij heeft hij aangegeven dat het verkopen van paling geen commerciële activiteit is, maar meer een uit de hand gelopen hobby. Het neerzetten van de kraam is volgens Bert geen probleem.Aaltje komt op een goede dag een jurist tegen, welke aangeeft dat je niets aan de verklaring van Bert hebt, indien deze niet op schrift is gesteld. Daarop stelt Bert een brief op. De brief is ondertekend door het college van burgermeesters en wethouders. Buurman Neusjes ergert zich vanaf het begin aan het palingroken

Hoe ziet de procedure er uit?

Er zijn twee manieren waarop de procedure kan beginnen. Dit kan spontaan of doordat er een handhavingsverzoek komt. Het college kan dan besluiten om bestuursdwang toe te gaan passen, althans een last onder bestuursdwang op te leggen. Dat is een appellabel besluit. Het is ook een appellabel besluit als het college van burgermeesters en wethouders aangeeft dat ze niet gaan handhaven. Het college kan besluiten om bestuursdwang toe te passen, ze kunnen eveneens kiezen voor een last onder dwangsom. (Dat ligt in dit geval meer voor de hand.)Als je een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang oplegt begint de begunstigingstermijn te lopen. Men kan de begunstigingstermijn eventueel verlengen. Als het iets langer duurt dan gehoopt, kan de termijn verlengd worden. Ook dat is in principe een appellabel besluit. Als de termijn is verstreken kan de buurman een verzoek doen om bestuursdwang toe te passen, hetwelk een verzoek om toepassingsbeschikking heet. Dit is een appellabel besluit. Het tenuitvoerleggen van bestuursdwang is geen appellabel besluit. Daarvoor moet men zich tot de burgerlijk rechter wenden. Vervolgens dient het bestuursorgaan, indien men over is gegaan tot tenuitvoerleggen, de kosten te gaan verhalen. De kostenverhaalsbeschikking is eveneens een appellabel besluit. Deze kostenverhaalbeschikking is een voorwaarde voor de aanmaning en het dwangbevel.

Hoe ziet de procedure er uit bij een dwangsom?

Deze procedure ziet er vrijwel gelijk uit. Als men de begunstigingstermijn wil verlengen moet dat schriftelijk. Als de dwangsommen eenmaal zijn verbeurd, is het aan het bestuursorgaan om deze in te gaan vorderen. Meneer Neusjes kan het bestuur dan verzoeken om een invorderingsbeslissing vast te stellen. Deze invorderingsbeschikking is een voorwaarde en het dwangbevel en de aanmaning. Hierbij ontbreekt de tenuitvoerlegging.

Toetsing in bezwaar

Op de handhavingsbesluiten is in principe de bezwaar- en beroepsprocedure van toepassing. In bezwaar ga je normaalgesproken ex nunc beslissen. Bij handhaving geldt het ex nunc beslissen in bezwaar niet onverkort. Een reden om dus in bezwaar een ander besluit te nemen is als er veranderde omstandigheden zijn. Een belangrijke uitzondering daarop is als de overtreder aan de last heeft voldaan. Er is dan geen sprake meer van een overtreding. Dat je aan je last hebt voldaan, betekent dat niet dat er in het besluit op bezwaar een ander besluit mag komen. Je kan besluiten om het besluit in stand te houden.Het voldoen aan de last is een relevante omstandigheid, maar dat betekent niet dat je dan niet meer mag handhaven.Zicht op legalisatie en gewijzigde wet- en regelgeving lijken op elkaar. Zicht op legalisatie kan het geval zijn dat men bereid is om het bestemmingsplan aan te passen. Het kan zijn dat je dat bij het besluit in primo nog niet helemaal weet, maar bij het besluit op bezwaar blijkt dat dat wel het geval is. Als bestuursorgaan moet je in het besluit op bezwaar een andere afweging maken als eerder. Je kan daarbij aangeven dat je bij nader inzien afziet van handhaving, omdat er sprake is van concreet zicht op legalisatie.

Het besluit in primo was in principe rechtmatig, omdat er nog geen sprake was van een concreet zicht op legalisatie. Er kon toen in principe wel gehandhaafd worden. Het kan dat er op basis van het besluit in primo gehandhaafd is. Men zal dan aangeven dat het besluit in primo rechtmatig was. Nu er concreet zicht is op legalisatie mogen ze echter niet meer handhaven.

Concreet zicht op legalisatie en gewijzigde wet- en regelgeving betekent dus niet dat het besluit in primo herroepen moet worden, omdat dat in principe in orde was.Aan Aaltje had men bestuursdwang toegezegd met een begunstigingstermijn van een week. Aaltje stopt niet. De bestuursdwang kan allemaal toegepast worden, omdat het rechtmatig was. Als in bezwaar blijkt dat er nieuwe omstandigheden zijn, heeft zij eigenlijk gewoon pech, omdat het besluit in primo gewoon rechtmatig was.Bij het besluit op bezwaar moet je je goed afvragen of het besluit op bezwaar anders dient te zijn dan het besluit in primo omdat er gewijzigde omstandigheden zijn. Je dient bovendien ook te kijken of er sprake is van een ander besluit op bezwaar omdat er aan het besluit in primo gebleken kleefden. In dat geval heeft Aaltje eventueel wel recht op een schadevergoeding.

Rechtsopvolging

Het kan zijn dat Aaltje tussen het besluit in primo en het besluit op bezwaar komt te overlijden. Wat je dan met het besluit op bezwaar moet hangt af van het feit of je voor bestuursdwang of een dwangsom kiest. Als er sprake is van een dwangsombeschikking moet je je realiseren dat Aaltje, de overtreder, is overleden. Aaltje heeft het niet meer in haar macht om de overtreding te beëindigen. Om de dwangsom in het besluit op bezwaar aan Paul op te leggen moet je kijken naar de status van Paul. Paul dient de overtreder te zijn. In principe kan je de dwangsom opleggen aan Paul, maar dan dien je een nieuw besluit in primo te nemen. Je kunt niet herstellen in het besluit op bezwaar.

Bij bestuursdwang ligt het anders, omdat de rol van de overtreder daar veel minder van belang is. Er is dan sprake van een nieuwe rechthebbende op de zaak. Aaltje is er niet meer, het bestuur moet in het besluit op bezwaar dus overwegen of de bestuursdwangbeschikking in stand kan blijven. Dat de oorspronkelijke overtreder er niet meer is, is op zich geen probleem.

Als Paul ook overtreder is, kan het bestuur ook kunnen bedenken dat ze de kosten gaan verhalen op haar rechtsopvolger. Als Paul de overtreder is, is dat mogelijk. Er is nog geen antwoord op de vraag of dat kan in het besluit op bezwaar of dat het bestuur een nieuw besluit moet nemen.Bij rechtsopvolging moet je goed kijken wat de positie van de rechtsopvolger is en wat de consequenties van de rechtsopvolging zijn voor het besluit. Als Aaltje komt te overlijden en de dwangsommen zijn verbeurd, zijn deze gewoon verbeurd. Het verbeuren van de dwangsom was immers rechtmatig.

Consequenties bezwaar

De consequentie kan zijn dat het besluit onderuit wordt gehaald. De hoofdregel is dat het besluit tijdens de procedure gewoon blijft gelden tijdens de procedure. De hoofdregel is immers dat het bezwaar geen schorsende werking heeft. Het indienen van bezwaar is heel belangrijk, maar het is niet voldoende om te voorkomen dat het gevolgen voor jou hebt. Als er nog niet is beslist op het bezwaar en de begunstigingstermijn verloopt, kunnen er al dwangsommen worden verbeurd.

Als de begunstigingstermijn verstreken is en er ligt een bestuursdwangbeschikking, krijgt het bestuursorgaan de bevoegdheid om bestuursdwang toe te passen. Voor derden maakt het niet heel veel uit dat er geen schorsende werking is. De derden hebben sowieso niet heel veel aan de schorsende werking. Dat alles gewoon doorloopt, dus dat bezwaar en een handhavingsverzoek indienen, verder weinig consequenties heeft is vervelend. Een overtreding kan immers onomkeerbare gevolgen hebben.Voor het bestuursorgaan komt de onduidelijkheid ook niet ten goede. Het bestuursorgaan mag overgaan tot het toepassen van bestuursdwang, ze kunnen er eveneens toe gedwongen worden. Als bestuursorgaan moet je soms wel bestuursdwang toepassen, ook al weet je nog niet of het besluit onherroepelijk is. Als bestuur moet je willens en wetens het risico nemen dat je onrechtmatig bestuursdwang aan het toepassen bent.

Oplossingen

Een manier om er een mauw aan te passen is om nog niet over te gaan tot tenuitvoerlegging voordat er een beslissing is op een beroep op bezwaar. Als je dat expliciet doet is er sprake van een besluit, omdat je op dat moment de begunstigingstermijn verlengd.

Dat lijkt een goed idee, maar meneer Neusjes kan hier roet in het eten gooien. Hij kan aangeven dat de begunstigingstermijn is verlopen en verzoeken om te gaan handhaven of bestuursdwang uit te gaan voeren. Als je impliciet verlengd dan kan Neusjes zeggen dat je nu moet gaan handhaven. Hij heeft dan de mogelijkheid om een voorlopige voorziening aan te vragen. Het bestuursorgaan dient in het besluit op bezwaar een nieuwe begunstigingstermijn op te nemen.Je kunt in het besluit in primo de begunstigingstermijn ruim nemen. Dit doe je door de begunstigingstermijn te koppelen aan de bezwaartermijn. Dat kun je doen, maar ook daar maak je jezelf kwetsbaar mee. De begunstigingstermijn moet redelijk zijn. Binnen deze termijn moet hij de overtreding ongedaan kunnen maken. Je mag niet zonder enige reden deze termijn verlengen.Als belanghebbende kan je een voorlopige voorziening aanvragen. Je dient dan aan te geven dat je verwacht grote schade op te lopen indien men het besluit ten uitvoer gaat leggen. Je dient daarbij te verzoeken tot het schorsen van het besluit.De aanvrager van het handhavingsverzoek kan ook een voorlopige voorziening aanvragen. Hij zal echter niet verzoeken om het handhaven te schorsen, daar heeft hij niets aan. Hij zal aan de rechter verzoeken om het bestuur op te dragen om te gaan handhaven. De voorzieningenrechter zal dat niet zo snel doen. Bij mevrouw Aaltje is er geen sprake van haast bij het beëindigen van de overtreding.Schorsing door de voorzieningenrechter is in principe heel mooi. De begunstigingstermijn kan echter heel kort zijn. Voordat er een uitspraak van de voorzieningenrechter is, kan de begunstigingstermijn al verlopen zijn. Je hebt dan al dwangsommen verbeurt. Als de rechter daar verder niets over zegt, is dat hoe het werkt. De rechter kan ook bepalen dat hij schorst met terugwerkende kracht, de dwangsommen die dan al zijn verbeurd ben je in dat geval niet verschuldigd. Je dient daar dan wel om te verzoeken.

Wat kun je in het besluit op bezwaar herstellen?

Je kan het handhavingsbesluit in stand houden indien er sprake is van een andere normovertreding. Daarbij dient de opgelegde last hetzelfde te blijven. Als er een verandering is van de opgelegde last is het niet toegestaan.Bezwaar heeft als lastige element als je kijkt naar de nieuwe omstandigheden die je mee moet wegen en hoe je dat doet. Door de opbouw en duur van handhavingsprocedure moet je al gaan handhaven, voordat je helemaal zeker weet of het besluit wel rechtmatig was.

Beroep

We zien dat we steeds meer finale geschilbeslechting willen. We willen het liefst dat na de rechtszaak het conflict over is. Een manier waarop dat kan gebeuren, is doordat de rechter zelf in de zaak voorziet. In handhavingszaken kan dat soms wel. Indien het handhavingsverzoek wordt geweigerd, kan men die weigering naar de rechter brengen. De rechter kan in dat geval niet direct in de zaak voorzien. In dergelijke besluiten is er veel afwegingsruimte voor het bestuur, deze ruimte ziet vooral op de manier hoe het bestuur gaat handhaven. Een bestuursrechter zal derhalve niet snel zeggen dat hij een dwangsom op zal gaan leggen aan de overtreder.

Als er wel een handhavingsbesluit ligt heeft de rechter meer vrijheid. De rechter kan daaraan toetsen. Daarbij kan hij kijken naar de hoogte van de dwangsom en de begunstigingstermijn. Wat kan is toepassing van de bestuurlijke lus. Dit is ook mogelijk indien er sprake is van een weigering om over te gaan tot handhaving. De bestuurlijke lus is niet heel erg aangewezen, omdat er bij een weigering dus veel vrijheid bestaat.Een andere belangrijk punt is art.8:69a Awb. Hierin is het relativiteitsvereiste opgenomen. Besluiten mogen niet vernietigd worden als de appellant een beroep doet op een norm die niet strekt ter bescherming van zijn belang. De invoering van dat artikel maakt het voor de derde-belanghebbende lastiger om succesvol handhaving af te dwingen via de bestuursrechter. Bij deze norm is het voor meneer Neusjes gemakkelijk. Het kan echter zijn dat er een norm is ter bescherming van de paling, meneer Neusjes kan daar dan geen beroep op doen. Deze norm strekt immers niet ter bescherming van zijn belang. In een bezwaarschriftprocedure geldt dit artikel niet.

De begunstigingstermijn

Nadat je het bezwaar en beroep hebt ingediend loopt de hele procedure door. De begunstigingstermijn is dan inmiddels aan het lopen. Het kan zijn dat de begunstigingstermijn te kort blijkt. Het bestuursorgaan heeft dan twee opties, het bestuursorgaan kan aanvoeren dat ze het dan zelf wel uit gaan voeren. Het bestuursorgaan kan ook denken dat het begrijpelijk is. Ze kunnen dan de overtreder tegemoetkomen door de begunstigingstermijn te verlengen. Tegen die verlenging kan je ook in bezwaar en beroep komen. Als bestuur dien je te motiveren waarom je dat doet. Een van de redenen die je daarvoor kan hebben is dat je denk dat de overtreder geneigd is om aan de last te voldoen. Als je de begunstigingstermijn kan verlengen kan hij het zelf oplossen en hoe je dat als bestuursorgaan niet meer te doen. Dat derden er belang bij hebben dat de overtreding wordt beëindigd, moet worden meegewogen.

Wat als er bezwaar wordt gemaakt en de begunstigingstermijn dan al afgelopen is?

Dat is geen goede reden om de begunstigingstermijn te verlengen.

Wat als het bestuur de begunstigingstermijn laat verlopen en niet handelt?

Om de bevoegdheid uit te voeren dient het bestuursorgaan actie te ondernemen. Dan is er een probleem, dat is namelijk niet de bedoeling. In principe moet je als bestuursorgaan voornemend zijn om, als niet aan de last wordt voldaan, bestuursdwang toe te passen. Het is dus niet geheel vrijblijvend. Het kan door derde-belanghebbenden afgedwongen worden. Dat kan iemand zijn die het handhavingsverzoek heeft ingediend, maar dat hoeft helemaal niet. Het kan ook een andere belanghebbende zijn die zich er eerst helemaal niet mee had bemoeid. Dat wordt echter ook een beetje ondergraven door artikel 8:68a Awb.Het is dan namelijk de vraag of de norm strekt tot jouw belang.

Tenuitvoerlegging

Indien de begunstigingstermijn is afgelopen moet het bestuursorgaan in principe gaan handhaven. Het bestuur heeft een aantal bevoegdheden voor de tenuitvoerlegging. Ze kunnen plaatsen betreden, dingen meenemen en opslaan, etc.Aan de tenuitvoerlegging gaat geen besluit vooraf. Dat houdt in dat je niet naar de bestuursrechter kan als je het niet eens bent met hoe de uitvoering in zijn werk gaat. Je dient je dan te wenden tot de burgerlijke rechter. Deze rechter toetst de tenuitvoerlegging vrij nauwgezet. Het belangrijkste criterium waar je als bestuursorgaan aan moet voldoen is dat je het minst ingrijpende middel dient te kiezen. De burgerlijke rechter zal dus kijken of de bestuursdwang netjes is uitgevoerd.Een atelier van een kunstenaar werd verwijderd, waarbij stukken kunst bij het grofvuil werden gegooid was niet correct uitgevoerd. In dat geval dien je een expert mee te sturen die kan identificeren wat kunst is en wat niet tot de kunst behoort.

Kan de bestuursrechter hier dan helemaal niets over zeggen?

Dat is niet het geval. Na de tenuitvoerlegging komt er nog een officieel besluitmoment. Dit is de kostenverhaalsbeschikking. De bestuursrechter zal dan wel, indien de kostenverhaalsbeschikking wordt aangevochten, kunnen zeggen dat de onrechtmatigheid van de tenuitvoerlegging wordt meegerekend bij de kostenverhaalsbeschikking.

Kostenverhaal

Als de bestuursdwang ten uitvoer is gelegd, is de overtreding beëindigd. Wat je dan nog wel moet doen, is het verhalen van de kosten op de overtreder. Dat gaat via een kostenverhaalsbeschikking. Daarin staat welke kosten het bestuursorgaan daadwerkelijk heeft gemaakt, zodat je als overtreder na kunt volgen dat enkel de kosten die daadwerkelijk zijn gemaakt doorberekend kunnen worden.Dit is een besluit in de zin van de Awb. Je kunt er dus tegen in bezwaar en beroep. Je kunt niet meer ter discussie stellen dat de kosten op de overtreder verhaald worden. Dat had je in het bezwaar en beroep moeten doen op het primaire besluit.Je kunt wel ter discussie stellen of de bestuursdwang terecht is toegepast. Dat kan het geval zijn indien je als overtreder denkt dat je de overtreding hebt beëindigd. Je zou in dit geval kunnen voorstellen dat Aaltje denkt dat ze door het weghalen van de palingkraam en de verkoop voldoet aan de last. Het bestuursorgaan kan dan besluiten om bestuursdwang toe te passen om de rookvaten weg te halen. Hierover zou je dan een discussie kunnen voeren.Je kunt je ook druk maken over de hoogte van de gemaakte kosten. Dat je de kosten kunt verhalen is geen vrijbrief om hele bedrijven in te huren met een onredelijke prijs. Als je dat doet, kun je het extra wat je betaalt niet doorbereken aan de overtreder.Het kan ook nog zo zijn dat van kostenverhaal afgezien dient te worden. Echter, dat had ook al eerder aan de orde kunnen komen.

Wanneer moet van kostenverhaal worden afgezien?

Hiervoor dien je argumenten te hebben. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien je niet weet wie de overtreder is. Je kunt ook afzien van kostenverhaal indien de overtreder failliet is. Van een kale kip kun je immers niet plukken. Het hoeft niet per se, de schuld wordt dan toegevoegd aan de boedel. Dat is echter niet altijd zinvol.Leuker is het dat er andere reden zijn. Vorige week hebben we het vertrouwensbeginsel gezien. In het handhavingsrecht heb je daar weinig aan. Het vertrouwensbeginsel is in principe geen regel om van handhaving af te zien.Aaltje heeft immers een brief gehad van Bert. Dit kan een argument zijn om iets met het kostenverhaal te doen. Je kan daarbij aanvoeren dat het onevenredig is om alle kosten op de overtreder te verhalen. Wat ook mee kan wegen is dat je wel een overtreding hebt begaan, maar dat deze niet verwijtbaar is.Hiervan kan sprake zijn indien iemand anders gif heeft gestort op jouw land. Op zichzelf is dat niet genoeg reden om niet over te gaan tot kostenverhaal.Een reden om niet over te gaan tot kostenverhaal, kan zijn dat het van algemeen belang is dat het opgelost wordt. (bluskosten)Wat ook zo is, is dat de kosten belachelijk hoog kunnen zijn. Dat kan ook een reden zijn om niet alle kosten ten laste van de overtreder te laten komen.Kostenverhaal is dus de hoofdregel, maar daar zit nog wel een belangenafweging in.Bij de inhoud van de kostenverhaalsbeschikking zien we een aantal merkwaardigheden. De kosten voor het daadwerkelijk uitvoeren van bestuursdwang zijn voor rekening van de overtreder. Wat nou als je zelf aan de last hebt voldaan, en het bestuur wil nog even controleren? Het hangt ervan af of je deze kosten mag verhalen. Als de overtreder hieraan voldoet voordat de begunstigingstermijn afloopt, ben je veilig. Als je te laat bent wordt het gevaarlijk voor jezelf. Voor deze kosten dien je dan gewoon te betalen. Hetzelfde geldt voor voorbereidingskosten. Deze kosten mag je in rekening brengen, mits niet aan de last is voldaan of te laat aan de last is voldaan.De kosten mag je enkel in rekening brengen, nadat de begunstigingstermijn is verlopen.Het ligt voor de hand dat bezwaar- en beroepsprocedures samen kunnen lopen. Daar is een coördinatieregeling voor. Voor de dwangsom vindt je deze in art.5:38 en 5:39 Awb. Voor de last onder bestuursdwang is deze te vinden in art.5:31c Awb. Daarin staat in feite dat het bezwaar of beroep de andere procedures absorbeert.Deze artikelen zijn er om ervoor te zorgen dat je niet eindeloos procedeert.

Invordering

Titel 4.4 Awb. Bij de bestuursdwangprocedure is de kostenverhaalsbeschikking, dit is verplicht. De kostenverhaalsbeschikking is een basis om vervolgens de invorderingsprocedure van titel 4.4 te volgen. Bij de dwangsom zie je een aantal merkwaardigheden. Deze dwangsom verbeurt, op dat moment heb je een betalingstermijn van zes weken. Als je dat niet doet, kan het zo zijn dat je de rente over dat bedrag verschuldigd bent. Als je dat geld toch moet betalen, wat is dan de functie van de invorderingsbeschikking?

Deze invorderingsbeschikking heeft een aantal functies. Het is niet verplicht om deze te geven in een dwangsombeschikking. Hij heeft wel een aantal functies. Zonder de invorderingsbeschikking kun je niet overgaan tot een aanmaning en een dwangbevel. Als je een goede betaler hebt kun je het eventueel overslaan. Deze beschikking heeft eveneens een functie voor de overtreder.Als de begunstigingstermijn is verstreken en de overtreding bestaat nog of je gaat opnieuw overtreden, verbeur je een dwangsom. Wat nou als je het daar niet mee eens bent? (tapijtenverkoop)Je kunt dat aan de orde stellen als je de invorderingsbeschikking aanvecht. Het bestuur zegt hierin dat de volgende dwangsommen zijn verbeurd en dat kun je aanvechten.Dat betekent ook dat je de invorderingsbeschikking als overtreder eigenlijk nodig hebt. Als je een overtreding begaat, verbeur je van rechtswege de dwangsommen. Je bent dan dus verplicht om te betalen. Zonder de invorderingsbeschikking kun je daar niets aan doen, omdat het van rechtswege gebeurt.Als je het niet eens bent met het verbeuren van de dwangsommen als overtreder, kun je van de bevoegdheid gebruik maken om een invorderingsbeschikking aan te vragen. Je kunt dan immers aangeven dat je het niet eens bent met het verbeuren van de dwangsommen.Je wilt de invorderingsbeschikking zo snel mogelijk. Je rente is immers al gaan lopen. Hoe langer de invorderingsbeschikking op zich laat wachten, hoe langer het duurt, des te groter het risico dat je een hoge rente moet betalen indien je in het ongelijk wordt gesteld.