Deze samenvatting bij 'Over recht gesproken' van Soeteman is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoofdstuk 1: Inleiding

1.1
Processen zijn in het oog springende en soms zelfs dramatische verschijningsvormen van recht. Dit boek wil ons verder verdiepen in het recht. Het inzicht wordt aangeboden op schematische en overzichtelijke wijze. Een aantal kernvragen worden behandeld in dit boek. Allereerst gaat het over de betekenis en de functie van het recht. Daarnaast komt de totstandkoming van het recht aan de orde, het leerstuk van de rechtsbronnen. Ook worden enkele relevante gebeurtenissen uit de geschiedenis aangehaald die van belang waren voor de ontwikkeling van het recht. Recht behoort ook rechtvaardig te zijn maar kunnen wij wel iets zeggen over de (on)rechtvaardigheid van het recht? De staat is een centrale machtsfactor in de moderne samenleving, hij produceert en handhaaft het recht en beslist bij geschillen maar dit is een riskant punt in de samenleving. De staat is ook soeverein, maar deze soevereinheid wordt betwist in dit boek. De vraag is wat de tegenwoordige staat nog heeft te vertellen en hoe deze dan wordt gehandhaafd. Het recht kan daarnaast worden onderverdeeld in publiekrecht en privaatrecht en deze grote rechtsgebieden zullen nader worden onderverdeeld. Als laatste wordt het proces van rechtsvinding toegelicht, de toepassing van algemene regels op concrete gevallen.

1.2

Het onderwijsdoel van dit boek is een eerste kennismaking met het recht. Het recht probeert antwoord te geven op maatschappelijke vragen, het is een maatschappelijk proces wat nooit af is. De student moet daarom ook vooral weten hoe het werkt, recht is namelijk continu in beweging. Het geldt als continuïteit in verandering. Het boek biedt uitzicht op het academische karakter van de verdere rechtenstudie. Daarnaast geeft dit boek weer hoe het recht werkt en kan de student zo in kortere tijd zien of hij voldoende in het recht geïnteresseerd is. Men leert niet alleen over het recht tijdens de studie, maar ook over de hele samenleving. Rechtsgeleerdheid gaat over de organisatie van deze samenleving en over de verhoudingen tussen de leden hiervan. Een goede beheersing van de Nederlandse (en Engelse) taal is van groot belang. Taal is namelijk het instrument waarmee juristen werken en zonder een goede taalbeheersing kan men zich moeilijk met succes met het recht bezig houden.

Hoofdstuk 2: Wat is recht?

2.1

De vraag wat recht is, is eigenlijk een dubbelzinnige vraag. Recht kun je onderverdelen in subjectief en objectief recht. Objectief recht is het geheel van regels en beginselen, waarin vastgesteld is welke rechten we hebben, wat we moeten doen en de inhoud van die rechten. Deze regels en beginselen hebben een algemene aard, het recht geldt in principe voor iedereen en is voor iedereen van toepassing. Bij subjectief recht gaat het om de rechten die wij zelf hebben. De dragers van deze rechten heten rechtssubjecten, zij zijn onderworpen aan het recht. In principe is ieder mens een rechtssubject, een natuurlijk persoon. Rechtssubjecten kunnen ook rechtspersonen zijn, bijvoorbeeld verenigingen, naamloze vennootschappen enz. Enerzijds legt het recht ons dus plichten op en anderzijds bestempelt het ons tot vrije dragers van rechten.

2.2

In het objectieve recht gaat het vooral om het bestaande recht, wat functioneert in onze samenleving. Dit bestaande recht wordt het positieve recht genoemd, het is door mensen zelf gemaakt. Positief recht betekent niet altijd dat het recht ook hoort te bestaan, positief recht is namelijk niet hetzelfde als wenselijk recht. Soms vindt men dit niet wenselijk, belastingtarieven zouden mensen namelijk graag lager willen zien. De vraag is of en wanneer we dienen te gehoorzamen aan onwenselijk positief recht. In principe verdiepen beginnende rechtenstudenten zich in het bestaande recht en niet in het wenselijke recht. Het is belangrijk om in te zien dat de scheiding tussen bestaand recht en wenselijk recht niet zo gesloten is als het lijkt. Met recht kan niet louter neutraal worden omgegaan.

2.3

Recht en macht staan in verband met elkaar. Dit komt in de eerste plaats doordat het recht in het algemeen dwingend is; Wie de rechten van anderen schendt, kan veroordeeld worden tot een schadevergoeding. Het gaat om de collectieve macht die wordt ingezet om rechten en/of belangen te beschermen. Deze collectieve macht kan echter niet naar willekeur worden gehanteerd. Het recht is ook een geheel van regels en beginselen dat bepaalt wanneer de macht mag worden ingezet, het recht normeert de macht. De macht kan dus wel worden ingezet, maar alleen als dit door het recht gedekt wordt. Het recht wordt pas dwingend wanneer rechtssubjecten (natuurlijke personen en rechtspersonen) zich niet aan de normatieve aanspraak houden.

2.4

Recht en moraal staan ook in verband met elkaar. Veel rechtsregels vallen samen met morele regels, tot op zekere hoogte overlappen ze met elkaar, maar niet volledig. Er zijn gedragingen die wel door de moraal, maar niet door het recht voorgeschreven worden (op je beurt wachten, je houden aan sociale afspraken). Daarnaast zijn er rechtsregels die ons gedragingen gebieden of verbieden die moreel niet vanzelfsprekend zijn (het recht op schadevergoeding dat je na een aantal jaren kwijtraakt na de onrechtmatige daad). Recht en moraal kunnen ook met elkaar in conflict komen, belastingen kunnen bijvoorbeeld moreel gezien te hoog zijn en criminelen zouden zwaarder gestraft moeten worden. De opvattingen over hoe de inhoud van het recht hoort te zijn botsen soms flink met elkaar, hier is veel discussie over. Het positieve recht is eigenlijk de uitkomst van de politieke discussie, maar dit recht blijft vaak voor verbetering vatbaar. Uit de pretentie van recht om rechtvaardig te zijn volgt dus niet altijd dat de pretentie ook klopt.

2.5

Rechtsnormen zijn prescriptief: ze zeggen wat er hoort te gebeuren, en niet wat er gebeurt of wat iets is. Feiten zijn van groot belang voor normen maar normen kunnen hier nooit uit worden afgeleid. Bij primaire normen bestaat de inhoud uit menselijke handelingen, het zijn gedragsregels. Verder hoort er ook een aanduiding van de normsubjecten te zijn, voor wie de normen dus bedoeld zijn. Dit kan algemeen aangegeven zijn, maar het kan ook impliciet uit de constructie af te leiden zijn. Dit is vaak het geval bij het Wetboek van Strafrecht. Sommige normen kunnen ook bepaalde personen betreffen, bijvoorbeeld winkeliers of huurders van een woning. De beschrijving van de genormeerde handeling is niet compleet zonder aanduiding van tijd en plaats maar ook deze aanduidingen kunnen impliciet blijven. Rechtsnormen zijn bijna nooit absoluut, bijna altijd zijn er voorwaarden aan bepaalde regels gesteld.

Wanneer een normsubject zich moet houden aan een primaire regel (normatieve operator), staat dit iets toe (verlof), schrijft dit iets dwingend voor (gebod) of staat een handeling juist niet toe (verbod). Juridische gedragsnormen hebben dus verschillende bestanddelen: handeling, normsubject, normatieve operator, voorwaarde, tijd en plaats. Ook individuele personen kunnen rechtsnormen scheppen: de eigenaar van een goed kan bepalen wie er wat met dat goed kan gaan doen (overeenkomsten).

2.6

Principes worden vaak onderscheiden van rechtsnormen, zij zijn meestal wat minder concreet. Een principe zelf geeft vaak nog geen antwoorden, hiervoor zijn concretiserende normen nodig. Een principe geeft een uitdrukking aan een bepaalde waarde die we door middel van het recht proberen te concretiseren. Dit is bijvoorbeeld het gelijkheidsbeginsel, legaliteitsbeginsel enzovoort. Zulke beginselen staan soms in de wet en soms kunnen we het herkennen in allerlei uitwerkingen.

Hoofdstuk 3: Waarom is er recht?

3.1
De hele wereld kent een vorm van recht, hoe verschillend iedereen ook is. Recht is dus een universeel verschijnsel. Tegenwoordig zien we de ontwikkeling dat het positieve recht zich losmaakt van moraal en religie. Hierdoor wordt het recht een zelfstandig geheel van regels en beginselen, dat ook in conflict kan komen met morele regels en religieuze voorschriften.

3.2

In principe is de functie van het recht het mogelijk maken van de samenleving en haar goed te laten functioneren en het welzijn van alle betrokkenen te vergroten. In de 17e en 18e eeuw dachten filosofen na over de zin van het recht door na te gaan hoe het menselijk leven zou zijn als er nog geen politieke samenleving was ontstaan. De uitkomst van Hobbes was dat het een onaangename situatie zou worden waarin iedereen oorlog met elkaar zou hebben. Rousseau dacht dat er in zo een natuurstaat een groot risico bestond dat mensen elkaar zouden proberen te overheersen waardoor we allemaal onze vrijheid dreigden te verliezen. Locke vond de interpretatie en de handhaving van onze rechten in de natuurstaat problematisch zouden worden.

Er zijn drie redenen voor het bestaan van recht:

• Coördinatie van maatschappelijk handelen. Er zijn tal van handelingen die we, vanuit moreel en religieus perspectief, mogen doen of laten. In principe zal dit probleemloos zijn, maar soms zitten we elkaar behoorlijk in de weg wanneer we ons doen en laten niet wat meer op elkaar afstemmen (denk aan verkeersregels).

• Precisering van maatschappelijke aard. In principe zijn moraal en religie niet zo onverschillig. Enerzijds zijn we het eens over tal van normen en waarden die we belangrijk en waardevol vinden. Maar zodra we deze concreet moeten toepassen in specifieke situaties rijzen er nogal eens wat meningsverschillen. Het is dan ook handig als we regels hebben die onze morele eenstemmigheid wat nader preciseren, zodat dit vruchteloze meningsverschillen helpt voorkomen. Recht functioneert hier dus als een instrument dat de samenleving nodig heeft om knopen door te hakken, om onzekerheden binnen en verschillen tussen allerlei opvattingen over wat rechtvaardig en juist is te ondervangen.

• Realiseren van collectieve doeleinden. We spreken van de calculerende burger, die nauwkeurig uitrekent welke handelswijzen voor hemzelf het voordeligst zijn en zich daar dan ook naar gedraagt. Toch hebben we tegenwoordig tal van belangen die de individuele maat te boven gaan. Dit soort zaken zijn slechts collectief, door goede samenwerking, te realiseren. Het nut dat een enkel individu van een bepaalde lantaarnpaal heeft zal zelden opwegen tegen de kosten dat die individu voor die paal zou moeten maken.

   

Bij de verwezenlijking en instandhouding van collectieve goederen stuit men op het probleem van het liftersgedrag: wanneer anderen de dijken al betalen, hoef ik niet mee te betalen om er toch door beschermd te worden. Het milieu is een ander voorbeeld waarbij liftersgedrag optreedt: wanneer alle anderen in mijn omgeving zich gedragen zoals de behoefte aan een schoon milieu zou verlangen, kan ik zelf best wat onzorgvuldiger zijn aangezien mij dit minder geld en moeite kost. Om dit liftersgedrag te voorkomen dienen er derhalve dwingende voorschriften te zijn, over hoe wij ons ten opzichte van het milieu dienen te gedragen en over wat wij aan de overheid moeten betalen. Een heel belangrijk collectief goed is het bestaan van een rechtsorde, deze moet bevorderen dat onder andere gepleegde misdrijven gestraft worden, waardoor de maatschappelijke moraal bevestigd en bekrachtigd wordt. Voor de handhaving van de maatschappelijke moraal hoeven we niet louter te vertrouwen op het moreel besef en het geweten van het individu. De straffende rechtsorde helpt bij dit handhaven, maar deze moraal moet ook enigszins leven onder de individuele burgers voor een goede werking. Een ander belangrijk aspect van de rechtsorde is dat zij moet bevorderen dat we procedures hebben om geschillen te voorkomen en eventuele geschillen op vreedzame wijze op te lossen.

3.3

Recht bevat allerlei gedragsnormen: normen die ons bepaalde gedragingen gebieden of toestaan. Maar er zijn ook andere normen die bepalen hoe die gedragsnormen tot stand kunnen komen. De gedragsregels noemen we primaire regels, de regels die vaststellen hoe we primaire regels kunnen maken en veranderen zijn de secundaire regels. Rechtsnormen zijn in principe door mensen gemaakt. We denken vaak vooral aan wetgevers die rechtsnormen maken, maar iedere burger heeft zelf ook de bevoegdheid om recht te maken (bijvoorbeeld het maken van een testament of het sluiten van een overeenkomst). Deze bevoegdheden berusten op rechtsregels die het ons eigenlijk mogelijk maken om overeenkomsten te sluiten of testamenten op te maken. Deze rechtsregels zijn zelf geen gedragsregels maar het zijn secundaire regels, zij leggen vast hoe wij gedragsregels zelf kunnen maken. Het recht bevat ook secundaire regels over het tot stand komen, het toepassen en het sanctioneren van overtredingen van deze gedragsregels. Over de collectieve goederen die we willen behartigen wordt ook door groepen mensen beslist. We zijn het vaak eens over de algemene regels van collectieve goederen, maar men verschilt ook wel eens van mening op tal van punten. Een keuze maken is dan ook vaak onvermijdelijk. We kunnen niet alle goede zaken gelijk en ten volle realiseren en dus moeten we prioriteiten bepalen.

Het recht bevat dus naast gedragsregels regels over procedures die vastleggen op welke wijze we in dit soort kwesties tot bindende, goede besluiten moeten komen. We vinden regels over onze collectieve besluitvorming vooral in het staatsrecht en het bestuursrecht. Vaak blijkt dat bestaande regels in concrete situaties op verschillende manieren uitgelegd kunnen worden, er zijn dan procedures nodig om tot een goede uitkomst te komen. Hiervoor worden rechters benoemd die we de bevoegdheid geven om over zulke kwesties te beslissen. Rechters beslissen over de betekenis van bestaande regels, maar ook over de vraag wat feitelijk precies is gebeurd. Partijen verschillen namelijk nogal eens van mening over de vraag welke daad er precies werd verricht of welke schade daarvan het gevolg is. Wanneer eenmaal vaststaat wat de geldende regels zijn en als vaststaat wat de betekenis hiervan is, moet vaak ook nog bepaald worden welke sanctie er zal worden opgelegd en op welke wijze deze sanctie voltrokken kan worden. Het recht bepaalt hier hoe rechters deze beslissingen moeten nemen en hoe zij uitgevoerd moeten worden door onder andere de politie. Ook dit gedeelte van het recht valt onder de term secundaire regels. Recht normeert het optreden van alle mogelijke autoriteiten, het gaat hierbij immers steeds om mensen die bepaalde functies hebben en zij treden hierin op namens het collectief en zijn aan deze regels gebonden; ook dit is een belangrijke functie van het recht.

Recht hebben we dus om het gezamenlijke leven tot een min of meer werkende samenleving te maken. Er is nu een eerste beeld geschetst van wat positief recht is. Het gaat om een georganiseerd geheel van normen. In de eerste plaats gedragsnormen, maar ook secundaire normen over de totstandkoming, toepassing en sanctionering van die gedragsnormen. Het recht kent specifieke instituties die zich hiermee bezig houden, onder andere wetgevers en rechters. Het recht onderscheidt zich eigenlijk van de moraal, met name doordat het recht een geïnstitutionaliseerd systeem is.

Hoofdstuk 4: Rechtsbronnen

4.1

In dit hoofdstuk gaat het over de rechtsbronnen en de inhoud van het recht. De vraag is hoe we die inhoud komen te weten, hoe komen we er achter wat al die regels, principes en waarden precies bepalen? Rechters moeten dit kunnen weten, hun uitspraken moeten voldoen aan twee voorwaarden: legaliteit en rationaliteit. Rationaliteit hangt samen met de wijze waarop de rechter tot zijn beslissing komt en hoe hij dit verantwoordt. Legaliteit heeft twee aspecten: enerzijds moet de rechter bevoegd zijn, anderzijds moet de rechter zijn beslissing baseren op het bestaande positieve recht. Over dit laatste gaat dit hoofdstuk, dit wordt uitgelegd door middel van de rechtsbronnen. Hierin wordt ook antwoord gegeven op de vraag waar het positieve recht te vinden is. Burgers moeten kunnen weten waar ze rechtens aan toe zijn: wat hun rechten en plichten zijn, op welke manier ze rechtsgeldige overeenkomsten kunnen sluiten of testamenten kunnen maken. Het antwoord op de vraag waar het positieve recht te vinden is wordt gegeven in het leerstuk van de rechtsbronnen.

4.2

Wie wil weten wat recht is, zal dit op verschillende manieren moeten bekijken: in wetten, verdragen en ook in de rechtspraak. Het is belangrijk te weten dat het recht door de mens wordt gemaakt. Om recht te maken moeten de mensen de bevoegdheid hiertoe hebben, maar zij moeten ook de juiste vorm hiervoor kiezen, namelijk gebruik maken van een rechtsbron waarin dit recht ontstaat. Voor anderen zijn rechtsbronnen de criteria aan de hand waarvan men kan vaststellen wat het geldende recht is. Rechtsbronnen zijn dan identificatie-criteria: met behulp van criteria kunnen we vaststellen wat de identiteit van het recht is. In de leer van de rechtsbronnen komt tot uiting op welke manier recht gemaakt wordt, als wij dit weten kunnen we nagaan of deze wijze van produceren heeft plaatsgevonden en of er dus recht ontstaan is. Er zijn tal van factoren die van invloed zijn op de inhoud van het recht en de wetten, maar het gaat de rechter om de inhoud van dat recht is en niet om waardoor ons recht veroorzaakt is. De wetgeving van Justinianus is zo ook geen bron van huidig Nederlands recht, het is leerzaam om te zien hoe men daar problemen heeft opgelost maar het zijn geen bronnen van huidig Nederlands recht. Ditzelfde geldt voor de wetten van andere landen.

4.3

Over de vraag of rechtsgeleerde literatuur een rechtsbron is, is een flinke discussie ontstaan. De vraag is waaraan gezaghebbende auteurs hun gezag ontlenen. Meestal is hun kennis van het recht het antwoord. Hun kennis van het recht geven een interpretatie van dat recht, wat gezaghebbend kan zijn, maar ook altijd een weergave blijft van wat het recht volgens de auteur betekent. De rechter baseert zich hierdoor eigenlijk indirect op de rechtsbronnen: de auteur gebruikt de rechtsbronnen en de rechter gebruikt de producten van de auteur. In dit verband moet onderscheid gemaakt worden tussen kenbronnen en rechtsbronnen. Kenbronnen zijn verzamelingen gegevens waaruit rechters (en studenten) leren wek recht bestaat. Rechtsbronnen zijn bronnen van het recht waarin het recht ontstaat, de literatuur is hierdoor dus eigenlijk een kenbron en geen rechtsbron.

4.4

In principe zijn er in het Nederlandse positieve recht vier rechtsbronnen: (1) wet, (2) gewoonte, (3) rechtspraak en (4) internationale verdragen. Deze zullen achtereenvolgens besproken worden, maar eerst volgen er nog een aantal algemene opmerkingen. Veel recht komt via andere bronnen dan de vier genoemde tot stand, maar het statelijk recht is eigenlijk altijd terug te voeren tot een van deze rechtsbronnen. De wet machtigt vaak de regering om een algemene maatregel van bestuur (AMvB) uit te vaardigen.

4.5

Wanneer de wet bepaalt wat recht is, is dit in principe niet afhankelijk van de inhoud van de wet. Sommigen zullen dit niet altijd rechtvaardig noemen, maar voor de vraag wat recht is, is dit niet van belang. De wet is dan ook een formele rechtsbron: wat is de vorm van een wet tot stand komt is recht, ongeacht de inhoud. Dit geldt ook voor internationale verdragen als rechtsbronnen. Voor de gewoonte en rechtspraak geldt dit ook, al ligt het iets ingewikkelder. Wat via deze verschillende bronnen tot stand komt is positief geldend recht, op grond van de wijze van de totstandkoming in de betreffende rechtsbron.

4.6

Een andere vraag die gesteld kan worden, is de vraag waarom de wet bijvoorbeeld een rechtsbron is. Een eerste antwoord is dat de Grondwet dit bepaalt, maar dan geldt weer: waarom is de Grondwet een rechtsbron?

De Grondwet is tot stand gekomen op de vorige Grondwet, die zelf weer op een nog eerdere Grondwet gebaseerd was. Deze eerdere wetten zijn nu geen geldend recht meer en daarom dient het moeilijk als basis voor het huidige positieve recht. Door steeds verdere terugverwijzingen zal de fundering van ons recht alleen maar verschuiven. Een andere reden waarom de Grondwet een rechtsbron is, is dat deze op correcte wijze tot stand is gekomen. In onze samenleving volgens rechters in hun rechtspraak de Grondwet, zij kennen gezag toe aan deze totstandkomingsprocedure en anderen kennen dus weer gezag toe aan de hierop gebaseerde uitspraken van rechters. Recht is niet alleen op papier, het bestaat ook daadwerkelijk in onze samenleving.

Regels over de totstandkoming en het veranderen van wetten zijn identificatieregels: uit het feit welke wetten op de aangegeven wijze tot stand zijn gekomen kunnen we zien welke wetten geldend recht zijn. In de grondwet stat te lezen op welke wijze nieuwe wetten gemaakt dienen te worden, wetten dienen te worden veranderd of afgeschaft.

4.7

De vaststelling van wetten geschiedt door de regering en Staten - Generaal. Wetten bestaan in formele zin en in materiële zin. Een wet is een wet in formele zin wanneer een besluit afkomstig is van de regering en de Staten-Generaal samen, volgens de procedure beschreven in art. 81 Grondwet. Een wet is een wet in materiële zin wanneer zij doelt op algemene regels die de burger binden. De meeste wetten in formele zin zijn ook wetten in materiële zin, maar niet altijd. Voorbeelden hiervan zijn bijvoorbeeld het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Strafrecht. Begrotingswetten zijn alleen wet in formele zin aangezien daar geen algemene regels in staan. Daarnaast zijn er wetten in materiële zin die niet via een formele wet tot stand zijn gekomen. Tegenwoordig bestaan er namelijk veel kaderwetten en raamwetten waarin alleen algemene regels voor op een bepaald gebied worden geformuleerd.

4.8

De leer van de Trias Politica (Montesquieu) houdt in dat er niet één overheidsmacht is, maar dat de overheidsmacht verdeeld is over verschillende organen. Dit is ter bescherming van de vrijheid van de burgers, een centrale stelling zou namelijk te riskant zijn omdat macht corrumpeert. Daarom moet men uit zijn op beheersing en controle van politieke macht. Verschillende organen kunnen toezicht op elkaar houden en men voorkomt machtsconcentratie.

Bij de Trias Politica gaat het dus om de garantie van onze vrijheden en het tegengaan van tirannie en andere vormen van machtsuitoefening. Montesquieu gaf aan dat de politieke organisatie wordt onderscheiden tussen een wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht. De Wetgevende macht geeft algemene regels om de burger te binden, dit gebeurt door de wetgever. De uitvoerende macht geeft daaraan uitvoering, binnen het kader van deze regels, dit gebeurt door het bestuur. Tenslotte past de rechtsprekende macht deze regels toe in concrete gevallen. Montesquieu vindt het heel belangrijk dat deze machten door verschillende personen en organen bekleed worden, om willekeurigheid te voorkomen.

Tot in de 19^e eeuw was de strikte toepassing van deze leer nog mogelijk, tot dan worden de taken van de staat als tamelijk beperkt gezien. Daarna is de situatie veranderd: van een nachtwakerstaat zijn we tot een verzorgingsstaat geworden. De overheid grijpt steeds meer in, in de samenleving. Deze ontwikkeling heeft het karakter van wetgeving veranderd. Tegenwoordig is wetgeving één van de instrumenten geworden van overheidsbeleid, waarmee de overheid bepaalde doeleinden realiseert. De wetgever heeft ook zijn alleenrecht als producent van algemene rechtsregels verloren, veel regels worden in feite gemaakt door het bestuur en de wetgever komt er niet aan te pas (bijvoorbeeld AMVB’s). De Trias Politica bestaat in de concrete vorm van strikte machtenscheiding niet meer, maar nog steeds geldt dat concentratie van macht gevaarlijk is en dat er daarom controle nodig is. Tegenwoordig is de rol van de rechterlijke macht bij de toetsing van wetten in materiële zin aan verdragen en de Grondwet flink toegenomen. De leidende gedachte van de Trias over macht en tegenmacht is niet verouderd, maar deze wordt op een andere manier georganiseerd en is nog steeds van toepassing.

4.9

Vanuit de leer van Montesquieu is voldoet de gewoonte niet als rechtsbron, recht moet immers gemaakt worden door de wetgever. In de praktijk bestaat gewoonterecht wel en wordt ook erkend. Wil de gewoonte zich ontwikkelen tot recht, dan dient volgens de traditionele wijze aan twee voorwaarden voldaan te zijn: enerzijds dient er sprake te zijn van langdurig gebruik en herhaling van gedrag in dezelfde omstandigheden (usus). Anderzijds dient er sprake te zijn van een algemene opvatting dat dit gedrag ook hoort te gebeuren in bepaalde omstandigheden (opinio necessitatis/opinio iuris). De regels van ons parlementair gewoonterecht zijn in een kort aantal jaren tot stand gekomen. Het is niet erg helder wat men zich bij deze voorwaarden voor moet stellen, ook is er geen standaard rechtsvormend orgaan.

Gewoonterecht hangt samen met redelijke verwachtingen die betrokkenen door gebruikelijk, herhaald gedrag bij elkaar oproepen (usus). De opinio iuris houdt in dat bij betrokkenen de gedachte leeft dat het herhaald gedrag in bepaalde omstandigheden terecht verwachtingen oproept, dat iets hoort te gebeuren en zo hoort te gaan. Wanneer deze gewoonte ook juridische consequenties krijgt, heeft dit het karakter van gewoonterecht.

Gewoonterecht wordt zo gemaakt door de mensen die de gewoonte laten ontstaan en in standhouden. De wet kan naar de gewoonte verwijzen. Ze zijn dan gebonden aan wat ze hebben afgesproken, ook wat impliciet is afgesproken. Bij contractueel gewoonterecht gaat het om wat men door gebruikelijk gedrag afspreekt. Gewoonterecht wordt dus in principe gemaakt door de tot rechtsvorming bevoegde personen, maar op indirecte wijze: door de legitieme verwachtingen die zij door hun gedragingen oproepen. De eisen van usus en opinio iuris staan dus in het kader van de verwachtingen: het gebruik moet voldoende gevestigd zijn om verwachtingen op te roepen en de betrokkenen mochten er op rekenen dat men zich aan het gebruik zou houden. In onze rechtspraktijk kunnen we constateren dat legitieme verwachtingen geldend recht kunnen zijn en dat we de gewoonte dus als rechtsbron onderkennen kunnen. Bij gewoonterecht is het veel minder voorstelbaar dat betrokkenen het met de inhoud oneens zijn, het ontstaat immers door hun eigen gedrag. Bovendien zou het element van opinio necessitatis verdwijnen wanneer betrokkenen dit gezag algemeen als onjuist of onfatsoenlijk beschouwen.

4.10

Rechtspraak kan volgens de traditionele Trias Politica ook geen rechtsbron zijn, de wetgever moest immers het recht maken en de rechter het recht enkel toepassen. Wet en rechtspraak verschillen van elkaar: (1) de wet bepaalt van tevoren hoe men zich behoort te gedragen, de rechter beoordeelt achteraf of een bepaalde gedraging in overeenstemming met die regels was. De wet bepaalt dus van tevoren hoe het moet, de rechter achteraf hoe het had gemoeten. Daarnaast (2) geeft de wet algemene regels en spreekt de rechter alleen over een concrete individuele situatie. Dit is wel in overeenstemming met de Trias Politica, maar gebleken is dat de toepassing niet zo eenvoudig is als werd aangenomen. Rechtspraak laat tegenwoordig tal van aanvullingen, concretiseringen en zelfs afwijkingen van wettelijke regels zien (bijvoorbeeld bij de onrechtmatige daad met het Lindenbaum-Cohen arrest en de euthanasiewet in het strafrecht). In de praktijk van het recht is de rechtspraak dus ook voor de vorming van nieuw recht van belang. Velen beschouwen artikelen 11 en 12 van de Wet AB al verouderd / achterhaald. Rechters mogen de wetten niet toetsen aan bilijkhied, maar 6:2 BW bepaalt dat een wet niet toegepast moet worden voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechter spreekt recht voor de concrete situatie, zodra diens uitspraak definitief is geworden, is wat in de uitspraak bepaald is recht tussen partijen. In zoverre is rechtspraak bron van concreet recht. Een rechter kan tevens zeggen, door in een concrete situatie te beslissen dat een regel op een bepaalde manier uitgelegd moet worden, dat dit in andere vergelijkbare gevallen ook zo toegepast moet worden. De eerdere rechtspraak is dan een precedent voor latere vergelijkbare gevallen. De door de rechter gegeven interpretatie is om drie redenen van ruime betekenis: ten eerste geldt de motivering van de rechter voor zijn interpretatie precies zo voor latere soortgelijke gevallen. Daarnaast roept de rechter door de gegeven interpretatie verwachtingen op bij betrokkenen, zij rekenen erop dat dit de correcte betekenis van de regel geeft waaraan de rechter zich voortaan zal houden. Tenslotte is een van de belangrijke beginselen van het recht het gelijkheidsbeginsel, gelijke gevallen dienen gelijk behandeld te worden. Soms kunnen interpretaties nog wel veranderen, maar hiervoor dienen sterke argumenten te zijn (argumenten moeten zwaarder wegen dan de argumenten tegen).

In het algemeen geldt dat hoe hoger de rechter staat in de hierarchie, hoe sterker het gezag van zijn uitspraak is. Verder is van belang hoe overtuigend de interpretatie is. Er is soms enige twijfel over de rechtspraak als formele rechtsvorming, de rechtsvorming geschiedt namelijk op indirecte wijze. In directe zin is de rechter immers enkel bevoegd in de concrete zaak die aan zijn oordeel onderworpen is. Toch is rechtspraak een formele rechtsbron aangezien wat in constante rechtspraak bepaald is, geldt, ongeacht de inhoud. Een andere vraag die gesteld kan worden is of de rechter wel recht produceert. Wanneer men meent dat dit het geval is, kunnen er zich twee situaties voordoen: meestal past de rechter de regels toe op de feiten, dan is er niets aan de hand. Soms zijn deze bestaande regels afwezig of niet duidelijk, dan moet de rechter eerst zo’n regel maken of veranderen; in zo’n geval maakt de rechter recht. Anderen menen dat de rechter altijd tot taak heeft het bestaande recht te vinden en te bekrachtigen. De rechter geeft dan weer wat het bestaande recht volgens hem inhoudt, en produceert dan zelf geen recht. De rechtspraak is in zo’n geval dan ook geen rechtsbron, alleen een kenbron aangezien men van rechtspraak kennis moet nemen om te weten wat het recht inhoudt.

4.11

Naast nationaal recht bestaat er internationaal recht. De rechtsbronnen van het internationale recht zijn vergelijkbaar met die van het nationale recht. Rechtsbronnen van het internationale recht zijn bijvoorbeeld: verdragen, volkenrechtelijk gewoonterecht en internationale rechtspraak. Verder ontstaat internationaal recht door regelgeving van organisaties; internationale wetgeving. Ook rechtsbeginselen en doctrine worden als een internationale rechtsbron gezien. Verdragen kunnen bilateraal zijn (gesloten tussen twee landen) of multilateraal (gesloten tussen vele verschillende landen zoals het IVBPR). In verschillende van deze verdragen zijn rechtsprekende instanties opgericht welke van grote betekenis blijken te zijn voor ons nationale recht.

Een verdrag komt tot stand nadat het door de betreffende staten gesloten is. Ons land is er pas aan gebonden volgens ons eigen recht nadat het door de Staten-Generaal is goedgekeurd, in geval van afwijking van de Grondwet met gekwalificeerde meerderheid. Na de goedkeuring kan het verdrag bekrachtigd worden. Het verdrag regelt zelf het tijdstip van de inwerkingtreding van het verdrag. Het komt soms voor dat in verdragen afspraken worden gemaakt die zich in beginsel rechten tot de overheden zelf. Burgers kunnen op zulke bepalingen geen beroep doen bij de nationale rechter. Soms is art. 93 GW van toepassing waardoor bepalingen een ieder kunnen verbinden. In het algemeen geldt dat bepalingen als een ieder verbindend worden beschouwd als zij een waarborg voor de burger inhouden, en bovendien voldoende eenduidig zijn om er rechten aan te kunnen ontlenen zodat ze direct deel uit kunnen maken van het Nederlandse recht.

Hoofdstuk 5: Rechtsgeschiedenis

5.1

Rechtsgeschiedenis is de juridische discipline die de ontwikkeling van het recht bestudeert. Het recht staat centraal en wordt bestudeerd als iets dat steeds in ontwikkeling is. Dit kan bijdragen aan een bredere visie op het recht. Deze bredere visie omvangt drie aspecten. Ten eerste geeft het een beter inzicht in de sociaal-historische context van het geldende recht. Wij moeten ons bewust zijn van het voorafgaande ontwikkelingsproces en van de vele factoren die daarbij een rol hebben gespeeld. Daarnaast is er een beter begrip van de ons omringende rechtsstelsels in hun onderlinge samenhang. Vanaf de 15^e eeuw begon men het Romeinse recht door te laten werken in de praktijk, ook wel genoemd het gemene recht (ius commune). Dit doordringen van het Romeinse recht in de praktijk wordt receptie genoemd. Er heeft echter nooit een uniform recht bestaan, het recht verschilde van streek tot streek. Er was echter wel in een grote mate overeenstemming in rechtsbegrippen, figuren, beginselen en dogmatiek. De codificaties (het vastleggen van het recht in wetboeken) bouwden vooral voort op het ius commune. Overeenkomsten en verschillen tussen de nationale rechtstelsels zijn alleen vanuit rechtshistorisch perspectief te verklaren en te begrijpen.Tenslotte is er de relativering van het positieve recht. Er is een soort rechtsvergelijking te maken met het verleden, toen heeft men soms voor hetzelfde juridische probleem voor een andere oplossing gekozen dan in het huidige recht. De rechtsgeschiedenis leert ons dat geen enkele oplossing standaard is en dat andere benaderingen altijd denkbaar zijn.

5.2

Het huidige recht is gecodificeerd, het is beschreven in wetboeken die beogen belangrijke rechtsgebieden in kaart te brengen. Codificaties werden in de 19e eeuw in heel Europa gemaakt (m.u.v. Engeland). Gecodificeerd recht was inhoudelijk veelal gebaseerd op het ongecodificeerde recht, wat zich had ontwikkeld vanuit twee rechtstradities: het inheemse recht en het geleerde recht. Eerst zal de Europese geschiedenis worden behandeld wat kan worden ingedeeld in een aantal tijdvakken. De prehistorie: hieruit dateren geen geschreven bronnen. De oudheid: hieruit dateert de wetgeving van de Romeinse keizer Justinianus. Deze wetgeving ligt ten grondslag aan de Middeleeuwse rechtswetenschap, begon vanaf de 15^e eeuw ook door te dringen in de praktijk en wordt de Corpus iuris civilis genoemd. De Middeleeuwen: in deze tijd ging Europa zich vormen en werd de Corpus iuris civilis herontdekt en bestudeerd. De Vroegmoderne Tijd: in deze tijd begon het Romeinse recht de praktijk te beïnvloeden, er ontstond een gemeenschappelijk Europese rechtscultuur. De Moderne Tijd: in deze periode vormden zich in Europa nationale eenheidsstaten, die ieder hun eigen wetgeving gingen maken. De Huidige Tijd: er is een steeds verdergaande eenwording van Europa gaande op economisch, politiek en juridisch gebied.

5.3

Inheems recht is het recht zoals dat in het verleden in de praktijk gold. In Nederland kunnen verschillende perioden worden onderscheiden in de rechtsgeschiedenis. De Germaanse periode: hier gold alleen het gewoonterecht. De Frankische periode: vooral het gewoonterecht gold hier, maar daarnaast hebben de Frankische koningen ook aanvullende wetten uitgevaardigd (capitularia). De landsheerlijke periode: het gewoonterecht had een beperkt afgebakend geldingsgebied. De belangrijkste rechtsbronnen zijn costumen (optekeningen van gewoonterecht), landrechten (optekeningen op gezag van de landsheer) en privileges (verordeningen van steden). De Republiek (der Verenigde Nederlanden): in de meeste provincies gold het Romeinse recht. Men streefde naar provinciale rechtseenheid en in de rechtswetenschap ontstond het humanistisch natuurrecht. Het natuurrecht probeerde van het veelvormige, bestaande recht een systematisch en rationeel geheel te maken en was gebaseerd op de menselijke rede. De Franse periode: in deze tijd werd gecodificeerd Frans recht ingevoerd. Koninkrijk der Nederlanden: toen is onze eigen nationale codificatie tot stand gekomen.

5.4

Het moderne privaatrecht is in grote mate de voortzetting van een traditie die met het Romeinse recht begon, dit werd bevorderd doordat Justinianus het Romeins recht liet optekenen. Het gaat hierbij om het recht dat de juridische betrekkingen tussen burgers onderling regelt. Deze wetgeving, corpus iuris civilis, bestond uit drie onderdelen: de Instituten, Digesten en de Codex. De Instituten was een leerboek voor studenten en onder Justinianus was het geldend recht. De Digesten vormden een grote bloemlezing uit geschriften van Romeinse juristen. Zij gaven adviezen over concrete problemen en hebben daarom een casuïstisch karakter. De Codex was een verzameling van keizerlijke constituties.

Geleerd recht is het recht zoals dat vanaf ongeveer 1120 werd onderwezen aan de universiteiten en rechtsscholen in heel Europa. Binnen dit geleerde recht kan men onderscheid maken tussen Romeins recht en canoniek (kerkelijk) recht. Het Romeinse recht was opgetekend in Corpus iuris civilis en het canonieke recht was opgetekend in Corpus iuris canonici. Beiden werden bestudeerd en vanaf de 15^e eeuw is het geleerde recht het inheemse recht sterk gaan beïnvloeden. De juristen die rond 1100 de teksten bestudeerden, schreven hier aantekeningen bij en deze worden ook wel glossen genoemd. Deze glosse had in latere eeuwen groot gezag. De juristen die in de 14e en 15^e eeuw het Romeinse recht bestudeerden, worden commentatoren genoemd. Dit waren geen glossen, maar doorlopende commentaren op de tekst welke consiliatoren genoemd worden (conceptvonnissen).

5.5

Het geleerde recht ging in de 15e eeuw een steeds grotere rol spelen in het inheemse recht. Romeins recht was vooral van invloed op het goederen- en verbintenissenrecht, canoniek recht was vooral van invloed op het procesrecht en het personen- en familierecht. Een factor van betekenis voor deze ontwikkeling is het ontstaan van de hogere rechtscolleges. Deze spraken recht namens de soeverein en werden bemand door professionele rechters. In al deze hoven van beroep werd het Romeinse procesrecht gebruikt. Ook in onze gewesten ontstond een versmelting van het inheemse en Romeinse recht. Iedere provincie was in zijn privaatrecht autonoom, waardoor het recht per provincie verschilde. Op het gebied van strafrecht ontstond er echter wat meer eenheid.

Een van de belangrijkste juristen in ons land was Hugo de Groot. In de strijd tussen de remonstranten en contraremonstranten volgde de Groot van Oldenbarnevelt in zijn steun aan de remonstranten. Dit plaatste hem tegenover prins Maurits en zorgde ervoor dat hij gearresteerd werd. Hij wist echter te ontsnappen en schreef belangrijke werken. De Groot werd hiermee de vader van het moderne volkenrecht en baseerde zich op het natuurrecht.

5.6

Codificaties uit de 19^e eeuw zijn systematische wetboeken waarin grote delen van het recht werden vastgelegd. Met uitzondering van Engeland, Schotland en enige kleinere gebieden manifesteerde die rechtspolitieke verschijnsel zich in heel Europa. De wetboeken hadden enigszins legisitische pretentie voor ieder denkbaar privaatrechtelijk conflict een oplossing te bieden, waardoor men geen behoefte meer had aan additionele rechtsbronnen. Onder koning Napoleon ontstond er voor het eerst een rechtseenheid toen het wetboek voor burgerlijk recht in het hele land van kracht werd. Nadat het recht was gecodificeerd had het Romeinse recht zijn betekenis als rechtsbron verloren. Hiermee was het materiële Romeinse recht echter nog niet verdwenen, het privaatrecht bleef sterk georiënteerd op het Romeinse recht. Nadat de Franse bezetter was verdreven, werden er Nederlandse wetboeken gemaakt en dit is later vervangen door het huidige Burgerlijk Wetboek.

5.7

In de rechtsgeschiedenis wordt onderscheid gemaakt tussen inwendige en uitwendige rechtsgeschiedenis. Inwendige rechtsgeschiedenis is de bestudering van concrete rechtsfiguren uit het verleden (in doctrine en rechtspraktijk). Uitwendige rechtsgeschiedenis is de bestudering van de historische context van het inhoudelijke recht. Dit omvat onder meer de studie van rechtsbronnen en kenbronnen, juristen en stromingen etc.

5.8

Zolang het recht al bestaat hebben mensen er gedachten over gehad. Aanvankelijk dacht men het recht vooral een goddelijke oorsprong toe, het was continu verbonden met godsdienst en moraal. Tegenwoordig is het recht een geheel van normen en waarden dat de samenleving regelt op een dwingende manier en hoeven recht, moraal en religie elkaar niet steeds te overlappen. Belangrijke delen van de moraal worden de laatste tijd aan de eigen verantwoordelijkheid van mensen overgelaten. Voor nakoming van religieuze voorschriften zorgen de goden en hun menselijke vertegenwoordigers (bijvoorbeeld in de Bijbel). Voor nakoming van juridische voorschriften zorgt de samenleving zelf, via een vorst, volksvergadering of rechters. In het recht gaat het altijd om een ordening van het samenleven die op georganiseerde wijze door de samenleving zelf wordt afgedwongen: het recht.

Bij de vraag waar recht vandaan komt staan twee tradities tegenover elkaar. De eerste traditie leert dat het recht uiteindelijk afkomstig is van God of van de natuur van de mens. De tweede traditie leert dat het recht afkomstig is van mensen zelf. De eerste, natuurrechtelijke, traditie benadrukt dat het gaat om rechtvaardige ordening: samenleven zoals God dit bedoeld heeft. Dit alles is af te leiden uit de natuur. Al deze regels ontlenen hun gezag aan het feit dat ze de natuurrechtelijke beginselen en waarden uitwerken. De tweede traditie is die van het positivisme, welke stelt dat het recht rechtvaardig moet zijn, maar dat dit heel verschillend is in te vullen. Als het positieve recht op verschillende plaatsen en in verschillende tijden een zo diametraal tegenovergestelde inhoud kan hebben, dan moet of het ene of het andere recht niet voldoen aan het natuurrecht. Er bestaat dus ook recht dat niet aan de eisen van natuurrecht voldoet, men legt dan ook de nadruk op het feit dat recht gemaakt is door mensen. De aanhangers van het natuurrecht weerspreken dit en zij stellen at iedereen of elke cultuur altijd een juist inzicht heeft in de natuurrechtelijke principes en waarden. Daarnaast zegt men: als het positieve recht zijn gezag niet kan ontlenen aan de natuurrechtelijke beginselen, waarin dan wel? Dit is een lastige vraag voor de aanhangers van het positivisme maar ook voor de aanhangers van het natuurrecht. Bij de studie rechten gaat het dus ook over de ontwikkeling van het recht (rechtsgeschiedenis) en hoe over het recht wordt nagedacht (ideeëngeschiedenis). Er wordt veel nagedacht over de ordenende functie van het recht, de inhoud van de rechtvaardigheid en hoe dit zich verhoudt tot positief recht. Al deze vragen komen bij vakken als rechtsfilosofie aan de orde.

Hoofdstuk 6: Rechtvaardigheid

6.1

Rechtvaardigheid gaat over de vraag hoe recht zou horen te luiden, dit is belangrijk in het recht. In de westerse moderne democratie gaan we ervan uit dat rechtvaardigheid inhoudt dat de bevoegdheden van de staat om recht te maken beperkt zijn. De staat mag ons niet dwingen om te leven zoals de staat dat zou willen: hij gaat alleen over de smalle moraal. Dit gaat alleen over de vraag hoe wij ons ten opzichte van elkaar dienen te gedragen om een leefbare samenleving mogelijk te maken. Deze smalle moraal kan worden onderscheiden van een brede moraal, waarin het gaat om normen en waarden over de vraag hoe wij ons leven horen in te richten. Dit is een omvattende ethiek die alle gedeelten van het leven invult en bepaalt (denk aan Christendom of Islam). Uiteindelijk is in onze liberale democratie de beslissing over wat juist is in dit opzicht aan de volwassen individuen zelf. Ook over de smalle moraal bestaat stevige discussie. Wetgever en rechters moeten beslissen over de grenzen. De moraal stelt regels die vreedzaam samenleven mogelijk moeten maken: tolerantie en respect voor andersdenkenden zijn kernbegrippen. Echter over de juridische invulling van tolerantie in de praktijk kunnen grote meningsverschillen ontstaan. De vraag is hoever er moet worden gegaan in de tolerantie van intolerantie.

In andere, niet-liberale samenlevingen is er geen gebied dat principieel aan de individu wordt overgelaten. Het goede leven is daar een zaak waar de overheid zich steeds mee bemoeit, bijvoorbeeld bij een officiële godsdienst. In dergelijke samenlevingen bestaat geen onderscheid tussen brede en smalle moraal. De grenzen van wat we aan individuele vrijheid tolereren liggen dus verschillend per samenleving. Er is echter geen scherpe scheidslijn tussen een liberale en niet-liberale samenleving. Maar zelfs in de meest liberale samenleving zijn er grenzen aan de vrijheid van het individu. Belangrijke grenzen worden vastgelegd in het recht (discriminatie op grond van godsdienst bijvoorbeeld). Er rijzen twee vragen bij het onderscheid tussen de brede en smalle moraal. Ten eerste is de grens tussen breed en smal zelf een moreel-politieke vraag. In sommige samenlevingen bestaat het onderscheid niet eens meer: alles wat wij onder het goede leven begrijpen wordt daar als verantwoordelijkheid van de samenleving als geheel gezien. Daarnaast is er de vraag betreft de verhouding tussen breed en smal. Kan de smalle moraal namelijk op eigen benen staan of dient zij gevoed te worden vanuit de brede moraal? Het eerste betekent een strikte scheiding tussen bijvoorbeeld godsdienst en recht. Het tweede betekent dat religieuze opvattingen inspirerend zijn voor de opvattingen die men heeft over wat we in onze samenleving van elkaar kunnen verwachten. Wanneer wij het hebben over rechtvaardigheid, hebben we het over alleen over de smalle moraal: over de vraag hoe het recht hoort te luiden in een samenleving die ruimte laat voor verschil.

6.2

De vraag of rechtvaardigheid wel mogelijk is heeft twee betekenissen. Ten eerste: kunnen we wel iets zinnigs stellen over de inhoud van rechtvaardigheid? Ten tweede: zijn we in staat iets van rechtvaardigheid te realiseren in de wereld waarin wij leven (dit zal later worden behandeld)? De eerste vraag is gemotiveerd door de verschillen van mening die er bestaan. Wanneer we op wereldschaal kijken worden de verschillen hierover alleen maar groter. We zullen het er in het algemeen over eens zijn dat wij niet voor alle mogelijke andere landen kunnen bepalen wat daar het geldend recht is.

Er zijn internationale tribunalen opgericht om oorlogsmisdrijven te bestraffen en overeenkomsten waarin mensenrechten zijn vastgelegd, maar het principe blijft dat ieder land verantwoordelijk is voor het eigen recht. Andere landen hebben dus zelf de bevoegdheid om te bepalen of ze dingen toelaten of niet, of we daar uiting aan geven is een andere zaak. Over rechtvaardigheid in andere landen kunnen we, als we dit willen zwijgen. Maar over de rechtvaardigheid in ons eigen lang kunnen we niet zwijgen, we moeten onze samenleving op een bepaalde manier organiseren. We vinden in onze samenleving dat kinderen, vrouwen en afvalligen dezelfde rechtsbescherming toekomt die alle andere leden van de samenleving toekomt. De vraag is soms of we kunnen rechtvaardigen dat we maatregelen nemen tegen ‘verkeerde’ gedragen (bijvoorbeeld vrouwenbesnijdenis). Wanneer het gaat om rechtvaardigheid zijn we het zowel over de uitgangspunten als over wat daar allemaal uit kan volgen vaak oneens. Bij normatieve kennis over zoiets als rechtvaardigheid is er altijd in elk geval een begin van een basis. Het gaat ergens over: hoe we onze politieke samenleving in horen te richten en wat we van elkaar mogen verwachten. Een samenleving is in principe rechtvaardig georganiseerd als zij met succes uit is op een eerlijke verdeling van het welzijn over al haar leden. Een samenleving is meer rechtvaardig naarmate zij er beter in slaagt om het welzijn van haar leden te bevorderen en zodanig dat het welzijn van ieder lid voor die samenleving een gelijk gewicht heeft. Zolang we het er over eens zijn dat het om welzijn gaat en we dus een gemeenschappelijk criterium hebben van waaruit we kunnen vertrekken, kunnen we serieus in debat gaan over de vraag of een bepaalde regeling aan de maat van dit criterium is. Godsdienst en levensbeschouwing kunnen inspirerend zijn voor de vraag wat wij als menselijk welzijn zien. Godsdienst mag, maar godsdienst is het aan zichzelf verplicht niet in conflict te komen met menselijk welzijn.

6.3

Als kern van de rechtvaardigheid wordt vaak het gelijkheidsbeginsel gepresenteerd. Er is hier een onderscheid tussen een formeel gelijkheidsbeginsel en een materieel gelijkheidsbeginsel (dit laatste zal in de volgende paragraaf worden behandeld). Het formele gelijkheidsbeginsel houdt in: gelijke gevallen gelijk behandelen. Om te beoordelen of gevallen gelijk zijn heeft men criteria nodig die duidelijk maken welke verschillen gelijkheid niet in de weg staan en welke wel. Heb beginsel van formele gelijkheid houdt zelf nog geen inhoudelijke criteria in om te beoordelen of twee gevallen gelijk behandeld dienen te worden. Het geeft echter wel structuur aan onze normering en dit beginsel komt tot uitdrukking in algemene regels (bijvoorbeeld de onrechtmatige daad). Men moet weten dat als er sprake is van twee gevallen deze nooit helemaal gelijk zijn, op zijn minst verschillen ze van tijd en plaats. De algemene structuur van de algemene regels zijn als volgt: als p zich voordoet, dan geldt het rechtsgevolg q. Alle gevallen zijn dan dus gelijk in principe, al zijn er soms uitzonderingen (bijvoorbeeld door noodweer). De regel is gelijkelijk van toepassing op alle gevallen die hieronder vallen. Het probleem is dat het formele gelijkheidsbeginsel nog geen materieel gelijkheidsbeginsel is en dus geen criteria bevat voor de vraag welke verschillen voor een verschil in behandeling relevant mogen zijn, het is dus soms nog onvoldoende. Daarnaast worden uitzonderingen niet uitgesloten. Het formele gelijkheidsbeginsel is ook van belang omdat het de bewijslast voor een verschil in behandeling legt bij degene die de verschillende behandeling bepleit. De eerste functie van het formele gelijkheidsbeginsel is dus dat het willekeur voorkomt. Daarnaast legt het de bewijslast voor een verschil in behandeling bij degene die dat verschil bepleit. Het geeft echter nog geen indicatie om ons te helpen bij de vraag welke verschillen een verschil in behandeling rechtvaardigen, hiervoor hebben we het materiële gelijkheidsbeginsel nodig.

6.4

Voor de materiële gelijkheid knopen we aan bij de unieke betekenis van ieder menselijk individu. Het is een fundamenteel grondbeginsel van ons recht dat ieder mens telt en dat ieder mens als gelijke telt. Binnen het recht gaat het om het welzijn van alle betrokkenen. De Amerikaanse filosoof Rawls heeft een gedachte-experiment bedacht om achter de inhoud van rechtvaardigheid te komen. Rawls wil uitsluiten dat allerlei vooroordelen en eigenbelang hun invloed zullen hebben op de standpunten die wij inbrengen in de onderhandelen. Wij zitten in een denkbeeldige oorspronkelijke situatie achter een sluier van onwetendheid, betreft onze individuele eigenschappen. Achter die sluier weten we niet wie we later zelf zullen zijn, we weten alleen alles wat voor mensen in het algemeen geldt. Eigen vrijheid is, meent Rawls, voor ons belangrijker dan het dwingen van anderen in ons patroon. Afspraken zullen gemaakt worden die bevorderen dat de welvaart van de armste leden van de samenleving zo hoog mogelijk is. Dit noemen we het maximin principe: het maximaliseren van het minimum. Rechtvaardig is een politieke samenleving waarin de armsten het zo goed mogelijk hebben. Rawls’ benadering van een rechtvaardige samenleving kun je samenvatten in een vraag: wat voor samenleving zou je kiezen wanneer je zou weten dat je grootste vijand mag bepalen welke plaats jij in die samenleving zal gaan innemen? Het antwoord is samen te vatten in twee principes. Het eerste is dat ieder persoon een gelijk recht dient te hebben op het meest complete systeem van fundamentele vrijheden dat verenigbaar is met een systeem van vrijheid voor alle anderen. Het tweede principe is dat sociale en economische ongelijkheden zo geregeld dienen te zijn dat ze het grootste voordeel bieden voor de armsten en zij verbonden zijn aan ambten en posities die toegankelijk zijn voor iedereen. Het eerste principe heeft prioriteit, vrijheid mag alleen ter wille van de vrijheid van anderen beperkt worden. Pas als het eerste principe volledig gehonoreerd is, komt het tweede principe aan de orde. Gelijke vrijheden hebben dus voorrang boven gelijke mogelijkheden, die weer voorrang hebben boven gelijke inkomsten. Het eerste principe doelt vooral op de fundamentele rechten en vrijheden. Rawls kent niet een algemeen recht op vrijheid. Rawls accepteert sociale en economische ongelijkheden, maar wel alleen onder de genoemde voorwaarden. Door deze gedachten van Rawls garandeert hij dat in de eerste plaats iedereen telt. Daarnaast garandeert hij, door alle betrokkenen achter de sluier van onwetendheid te plaatsen, dat iedereen van gelijke waarde is. De rechtvaardigheid van Rawls betekent dat ieder lid van de samenleving een recht heeft op equal concern and respect. Het welzijn van ieder lid van de samenleving gaat de collectiviteit die we de politieke samenleving noemen gelijk ter harte. Daarnaast heeft iedereen recht op equal respect: ieders eigen visie op wat voor hem een zinvol en waardig leven is wordt gerespecteerd. De gelijke betrokkenheid van de politieke samenleving houdt in dat we ieder zoveel mogelijk gelijke mogelijkheden geven op dit vlak. Het gelijke respect houdt in dat we ieders eigen keuze hoe hij met die mogelijkheden omgaat respecteren. Rawls heeft een belangwekkende invulling gegeven aan de rechtvaardigheid die het moderne recht probeert te realiseren. Echter heeft zijn opvatting over onrechtvaardigheid geen alleenrecht, zo bestaat er kritiek dat zijn opvatting te individualistisch zou zijn en er te weinig aandacht wordt besteed aan de gemeenschap.

6.5

Positief recht is gemaakt door mensen, het recht mikt op rechtvaardigheid maar dit kan nogal eens misschieten. Juridisch heeft dat in principe geen consequenties, een van de functies van het recht is namelijk de precisering van de maatschappelijke moraal. Wanneer de beslissingen die het recht neemt alleen zouden gelden voor de mensen die dit rechtvaardig vinden, dan heeft het doorhakken van knopen geen zin meer. Het recht verliest zijn gelding niet als het onrechtvaardig is. Men kan in een democratie wel over zijn standpunt publiceren een eigen partij oprichten en zo proberen invloed op de wetgever uit te oefenen. Deze juridische gelding houdt in dat het recht van ons blijft verlangen dat we eraan gehoorzamen en met sancties dreigt voor het geval we dat niet doen. Er is ook een vraag naar morele gelding: is het moreel verantwoord wanneer wij onrechtvaardig recht volgen? Wanneer recht onze medewerking verlangt bij het uitroeien van landgenoten of wanneer het de vrije meningsuiting verbiedt, dan is dat recht tot in zijn kern bedorven.

6.6

De tweede vraag, of we in staat zijn iets van rechtvaardigheid te realiseren in de wereld waarin wij leven, of rechtvaardigheid wel mogelijk is komt nu aan de orde. Een eerste reden om geen al te hoge verwachtingen te hebben over onze capaciteiten betreft ons individuele vermogen. Het oude ideaal uit de Renaissance is dat de mens zichzelf kan maken. Pico schreef hierover en vond dat de mens een bewonderenswaardig schepsel is. Pico meent dat we de zaak in eigen hand hebben, echter wanneer het gaat om onze morele opvattingen en gedrag blijken wij in belangrijke mate het product van onze omgeving. De mens is, zo lijkt het, slechts fatsoenlijk zo lang de omstandigheden ernaar zijn. Veranderen de omstandigheden waaronder mensen vreedzaam leven (gevangenissen bijvoorbeeld), dan verdwijnt ook het fatsoen. De tweede reden om geen al te hoge verwachtingen te hebben over onze capaciteit rechtvaardigheid te realiseren betreft ons collectieve onvermogen. We kunnen de toekomst moeilijk voorspellen, en maakbaarheid van de samenleving vooronderstelt dat we alle wetmatigheden tot in detail kennen en beheersen. Dit klopt echter niet, onze kennis is te gering. De maakbaarheidsgedachte is dus riskant. We moeten dus realistisch zijn en onze beperkingen onder ogen zien, om ernstige ongelukken te vermijden. De wat sombere conclusie maant tot voorzichtigheid, maar niet tot afzien van pogingen rechtvaardigheid in praktijk te brengen. Mensen moeten we ook in toom weten te houden, we zijn gebrekkig materiaal. Hier komen we op de rol van de staat, als centrale machtsfactor in de moderne samenleving. De macht van de staat op zichzelf is onvoldoende. De bevolking moet op zijn minst het besef hebben dat de macht gebruikt wordt voor haar welzijn. Macht is niet voldoende, maar macht is zelfs onmisbaar.

Hoofdstuk 7: De staat

7.1

Niet elk recht is afkomstig van de staat, zo maken burgers recht door overeenkomsten te sluiten waarbij ze over en weer verplichtingen aangaan. Denk bijvoorbeeld aan verenigingen, zij hebben hun eigen interne organisatie en recht. In het moderne recht speelt de staat op twee manieren een centrale rol. In de eerste plaats is heel veel recht gemaakt door de staat, door wetten. Daarnaast geeft de staat het recht tanden: de macht van de staat wordt ingezet om naleving van recht af te dwingen. Recht wordt gesanctioneerd door macht, maar recht normeert ook het gebruik van onze collectieve macht.

De moderne staat is het product van een historische ontwikkeling. Monopolisering van centrale macht is een van de kenmerken van de moderne staat. De staat is de juridische en politieke organisatie van mensen die op een bepaald grondgebied wonen. Soevereiniteit is een ander kenmerk van de staat. Dit heeft een interne en externe kant. Extern betekent dat de staat geen ander gezag boven zich heeft te dulden. Intern betekent dat de staat het gezag heeft over zijn eigen burgers en over alles wat zich op zijn grondgebied bevindt. Traditionele symbolen hiervan zijn de nationale munt en de krijgsmacht, al heeft Nederland geen eigen nationale munt meer en is er dus een verschuiving van het begrip soevereiniteit gaande. Er is een verschil tussen macht en gezag bij de soevereine staat. Bij macht gaat het om feitelijke verhoudingen, een mens heeft macht over een ander voor zover hij die kan dwingen zijn wil te volgen. Een vorst heeft macht voor zover hij zijn onderdanen kan dwingen zijn wil te volgen. Gezag heeft een meer normatieve kant, de vorst heeft gezag voor zover zijn onderdanen ook vinden dat zij hem horen te volgen. Het is niet goed begrijpelijk hoe mensen ooit gezag kunnen toekennen aan andere mensen wanneer dat gezag niet uitgeoefend wordt in het belang van de onderdanen. Het gaat in het recht om het welzijn van de burgers. In de moderne tijd kunnen we zeggen dat het voor het gezag van de overheid in ieder geval noodzakelijk is dat die overheid serieus bezig is voor het welzijn van haar burgers.

Wil er sprake zijn van een staat, dan moet er in ieder geval sprake zijn van een monopolistische organisatie van de zwaardmacht op een bepaald grondgebied. Wil die staat aanspraak kunnen maken op gezag dan dient die zwaardmacht in dienst gesteld te worden van de rechtvaardigheid.

7.2

De functie van de staat is in algemene termen: het behartigen van de rechtvaardigheid. Wij zijn van mening dat de moderne staat, als product van een historische ontwikkeling, het resultaat is van menselijk handelen. Wanneer iemand gelooft dat de overheid door God (Allah) ingesteld is, dan sluit dat geenszins uit dat God dat gedaan heeft via menselijk handelen. De staat is er in principe om ons te beschermen tegen allerlei gevaren, vooral afkomstig van andere mensen, en om ons welzijn te bevorderen. Het gaat om het behartigen van rechtvaardigheid. De collectieve macht van de staat is onmisbaar.

7.3

We hebben de collectieve macht van de politieke samenleving nodig om rechtvaardigheid te realiseren, maar wie garandeert dat die macht zich niet tegen ons keert? Daar ligt het risico van macht. Wanneer we als maatstaf de aantallen slachtoffers nemen blijkt historisch gezien niet zo bedreigend te zijn als de eigen overheid. De Engelse filosoof Locke bestreed dat het absoluut gezag het tovermiddel was ter bescherming tegen allerlei onheil. Rousseau was zo mogelijk nog cynischer en John Stuart Mill ontdekte dat zelfs een democratie geen garantie tegen misbruik is.

7.4

Garanties tegen misbruik en onderdrukking bestaan niet, maar we hebben in de loop der tijden wel voorzorgsmaatregelen kunnen ontwikkelen die helpen misbruik van de overheidsmacht tegen te gaan. Zij zijn uitvloeisel van het beginsel van respect voor elk mens, waaraan een staat moet voldoen om een democratische rechtsstaat te zijn. Vier factoren zijn vooral van belang. Als eerst de (1) erkenning en implementatie van mensenrechten. Daarnaast (2) respect voor de ‘rule of law’, de overheid houdt zich ook zelf aan de wet en ingrijpen berust op een democratisch tot stand gekomen wet. Ook het (3) systeem van checks and balances is van belang, evenwicht van de machten. Tenslotte de (4) democratie: iedereen mag meedoen en heeft het recht gehoord te worden. In principe kunnen we alleen gebonden worden aan regels waar we zelf mee ingestemd hebben. Bij al deze factoren is uiteindelijk dezelfde waarde in het geding: beschermen van de burger tegen een willekeurige overheid. Dit kan indirect (regeringsvorm kiezen met het minste risico) of direct (mensenrechten / rule of law). Al deze factoren zullen in de komende factoren nader uitgelegd worden. Wij spreken hier over democratische rechtsstaat, vaak worden democratie en rechtsstaat van elkaar onderscheiden. Rechtsstaat wordt dan omschreven met behulp van de eerste drie factoren. Democratie duidt dan op een systeem van verkiezingen en volksinvloed op de overheid.

7.5

Belangrijke fundamentele mensenrechten zijn: het recht op leven, verbod van slavernij en dwangarbeid, recht op privacy etc. Van belang zijn ook politieke rechten als het actief en passief kiesrecht. Uitgangspunt van ons ideaal van mensenrechten is de inherente waardigheid van ieder mens. Mensenrechten zijn bedoeld om menswaardig leven voor alle mensen mogelijk te maken. Alhoewel de idealen van universele mensen rechten al erg oud zijn is het duidelijk dat de totstandkoming van de Universele Verklaring en later het EVRM erg gestimuleerd werden door de mensenschendingen gedurende de Tweede Wereldoorlog. In Europa hebben we met het EHRM een krachtig instrument geschapen om dit tegen te gaan. Het EHRM wordt overladen met werk en loopt nog niet perfect, aangezien ook bijna alle in het EVRM geformuleerde rechten van uitzonderingsclausules zijn voorzien wat betekent dat er nog veel discussie is over de betekenis en toepassing.

We kunnen fundamentele rechten onderscheiden in verschillende categorieën.

In de eerste plaats zijn er (1) de klassieke grondrechten. Hiertoe behoren de beschermingsrechten, de vrijheidsrechten en de politieke rechten. Deze rechten werken in beginsel verticaal: ze beschermen de burger tegen de overheid. Ze verbieden de overheid allerlei mogelijke gedragingen die inbreuk op deze rechten zouden maken. Steeds meer zijn we tot de gedachte gekomen dat de grondrechten niet alleen tegen de overheid maar ook tegenover allerlei andere particuliere personen en instanties gewaarborgd moeten worden. Dan gaan we spreken over horizontale werking van grondrechten. We zijn er in het moderne recht over eens dat de overheid niet alleen tot taak heeft zelf geen inbreuk te maken op onze grondrechten, maar ook om ons tegen inbreuk door anderen te beschermen. De bescherming van leven en vrijheden van burgers is een van de klassieke taken van de samenleving. In het algemeen kan gezegd worden dat wanneer de overheid nalaat haar burgers te beschermen tegen schending van fundamentele rechten zelf die rechten schendt. Individuen die de rechten van anderen schenden kunnen zelf niet bij het EHRM aangeklaagd worden, zij behandelt namelijk alleen zaken tegen bij de Europese Unie aangesloten staten. Individuen kunnen alleen indirect ter sprake komen, wanneer een staat bijvoorbeeld aangeklaagd wordt omdat hij nagelaten zou hebben hun slachtoffers te beschermen. Er ligt hier een bron van botsingen tussen grondrechten. Klassieke rechten op een eerlijk proces kunnen onder druk staan vanwege de noodzaak terrorisme te bestrijden. Het moderne recht moet zijn weg zoeken tussen een overheid die zich ter wille van de grondrechten met alle bemoeit en een overheid die de grondrechten respecteert maar zich geen zorgen maakt over de effecten van het gedrag van haar burgers.

In de tweede plaats bestaan er (2) sociale grondrechten: recht op arbeid, op sociale zekerheid, op medische zorg etc. Sociale grondrechten behelzen in de eerste plaats alleen inspanningsverplichtingen van de overheid. De juridische afdwingbaarheid is lastiger dan bij de klassieke grondrechten. Er kan bijvoorbeeld een recht op arbeid bestaan, maar geen overheid is in staat om te garanderen dat iedereen die daarvoor in aanmerking komt werk heeft.

In de derde plaats is er nog een laatste categorie rechten: (3) collectieve rechten. Het gaat hier om rechten van groepen: een eigen taal, zelfbeschikking, een schoon milieu etc. De juridische status is echter in het algemeen onduidelijk en het is de vraag of het aanbeveling verdient dergelijke politieke wenselijkheden als rechten te formuleren. De inflatie van het begrip grondrecht of fundamenteel recht kan schadelijk zijn voor de bescherming van rechten in meer klassieke zin. Verder gaan we ons richten op de klassieke mensenrechten. Klassieke mensenrechten zijn zo van belang, want wanneer de machtige overheid ons leven neemt, folter of in de gevangenis stopt is dat een directe aantasting van onze menselijke waardigheid. Bij vrijheidsrechten ligt het wat ingewikkelder, de reden is dat we vrijheid ook verkeerd kunnen gebruiken. De historische achtergrond hiervan kan men zien in de godsdienstoorlogen, hierin ontstond het besef dat het ontwrichtend voor de samenleving kan zijn om het eigen inzicht in religieuze waarheid aan anderen op te leggen. Moderne liberalen zoals Rawls, leggen veel nadruk op ‘the permanent fact of pluralism’, de diversiteit van godsdienstige en levensbeschouwelijke opvattingen is in de moderne samenleving een blijvend gegeven. De noodzaak om met elkaar in vrede te leven, vereist dat we een modus vivendi vinden, een manier van leven en laten leven. Zij is echter opportunistisch, ze gaat niet verder dan voor het geschetste doel noodzakelijk is. Ze houdt in dat we als samenleving anderen de ruimte horen te geven als eis van rechtvaardigheid. Een modus vivendi kan volgens Rawls op langere termijn tolerantie veroorzaken. De veelheid van positieve contacten met andersdenkenden bevordert respect voor die anderen. Dit is echter alleen een verklaring voor het ontstaan van tolerantie, geen rechtvaardiging van haar bestaan. Wij denken dat tolerantie ook goed is, omdat iedereen zelf verantwoordelijk is voor het eigen leven. Wanneer anderen het beter weten, ons hun mening en gedragswijzen opdringen, dan is dat in strijd met onze gelijke menselijke waardigheid. We tolereren dus idiote godsdienstige opvattingen omdat het ieders eigen verantwoordelijkheid is om vast te stellen wat wel of niet idioot is. Dit betekent niet dat er geen grenzen aan de vrijheidsrechten zijn. De vrijheid van meningsuiting kan onderworpen worden aan beperkingen die voorzien zijn bij de wet en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn. Het Europese Hof heeft heel veel werk om in allerlei gevallen te beslissen en toe te passen wat dit nu allemaal betekent. Maar om de burger te beschermen tegen de eigen overheid is het belangrijk dat een onafhankelijke rechterlijke instantie bepaalt wat de grenzen van hun vrijheid van meningsuiting zijn.

7.6

Een tweede beschermingslaag voor individuen tegen de overheid is de rule of law, ook wel genoemd het legaliteitsbeginsel. In dit beginsel moet de overheid zich aan de wet houden en het overheidsoptreden moet door de wet gedekt zijn. Dit geldt voor alle verschillende machten binnen de regering en op alle gebieden. Voor de rechtelijke macht geldt dat zij de wet moet toepassen. De rechter moet de inzichten van de wetgever in rechtvaardigheid toepassen en niet zelf een mening toevoegen, wat in de praktijk nogal eens het geval is. Voor de wetgevende macht geldt dat zij binnen de grenzen van de Grondwet moet blijven. Wat die grenzen zijn bepaalt de wetgever zelf. Het bestuur is aan de wet gebonden, maar loopt veel tegen grenzen aan die de bestuurlijke kracht ernstig afbreuk doen. Als het bestuur iets probeert te veranderen, steekt de rechter daar desgevraagd een stokje voor (bestuursrecht).

In het strafrecht geldt dat een feit alleen strafbaar is op grond van een voorafgaande wettelijke strafbepaling. Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien. Het eerste geeft soms problemen bij de vervolging van misdadigers, omdat gepleegde misdrijven volgens de wet geen misdrijven waren. Het tweede bindt het OM en de politie, terwijl criminelen zich van deze regels niets aantrekken. Het legaliteitsbeginsel kan ons dus behoorlijk in de weg zitten. Toch is het belangrijk voor onze rechtsstaat, vooral om onze vrijheid te bewaken. De overheid wordt gebonden aan regels die van tevoren vastgelegd zijn, anders is de overheid vrij om te doen wat op elk willekeurig moment in haar opkomt. De gedachte achter het legaliteitsbeginsel is dus het beschermen van burgers tegen willekeur door de overheid. Zelfs als we te maken zouden hebben met onderdrukkende wetten, dan nog garandeert het in acht nemen van de rule of law de burger vrijheid. Hij kan er immers op rekenen dat de overheid hem niet buiten de wet zal hinderen. Er kunnen van tijd tot tijd zwaarwegende redenen zijn om van de rule of law af te wijken. Het gezag van de rule of law varieert per rechtsgebied; het grootst is het in het strafrecht en belastingrecht. Dit zijn namelijk de rechtsgebieden waarin de overheid de burger het meest in zijn vrijheid raakt. Maar ook als een overheidsorgaan van de rule of law afwijkt, houdt het gezag. De hogere rechter kan dan vaak toetsen of er voor die afwijking genoeg steun in het recht te vinden is, maar deze zal niet lichtvaardig aannemen dat dit het geval is.

7.7
De derde beschermingslaag wordt gevormd door de machtenscheiding: de Trias Politica (Montesquieu). Er zijn hier drie staatsmachten, namelijk de wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht. Omdat macht corrumpeert en absolute macht absoluut corrumpeert is er machtenscheiding. Er komt dan een verdeling van de macht over verschillende personen en organen die elkaar in evenwicht houden wat tirannie tegengaat en onze vrijheden garandeert. De gedachte dat de verdeling van machten noodzakelijk is om de vrijheid van burgers te waarborgen vinden we steeds bij Montesquieu, vooral in diens meest beroemde werk De l ’Esprit des Lois. Hij vindt dat, wanneer er verschillende machten in een hand zijn, dan is er een groot gevaar voor onze vrijheid. Een overheid kan mensenrechten erkennen en onderschrijven dat al haar optreden onderworpen is aan het legaliteitsvereiste, maar als er geen onafhankelijke rechter is die haar daar aan kan houden dan kan er in de praktijk minder van terecht komen.

Er zijn in theorie twee varianten mogelijk van de Trias Politica. Ten eerste kan men denken aan een strikte machtenscheiding, zoals Montesquieu dit interpreteerde. De tweede variant is een verdeling van machten, die echter niet volledig gescheiden zijn, maar die elkaar controleren in een systeem van checks and balances. De gedachte is een zodanige politieke organisatie dat willekeur en misbruik van macht zo weinig mogelijk kans heeft. De wijsheid van de Trias is, dat ze ervan uitgaat dat concentratie van macht in de handen van één persoon gevaarlijk is voor ons aller vrijheid.

7.8

Een rechtstaat in moderne zin respecteert de grondrechten en rule of law en kent een of andere vorm van rechtscheiding. Onze moderne staat is een democratie, dit is de laatste voorzorgsmaatregel tegen machtsmisbruik: wij regeren onszelf, al is dat nog geen garantie tegen machtsmisbruik. Democratie betekent letterlijk: regering door het volk. Doorgaans regeert het volk niet direct, maar indirect, namelijk door het kiezen van vertegenwoordigers

die een regering kiezen. In sommige systemen kiest het volk ook het staatshoofd (VS, FA etc.). Directe democratie wordt weinig bepleit, het is niet goed te doen dat iedereen zich even intensief bezighoudt met regeren en het controleren daarvan. Wij hebben een indirecte democratie: we kiezen onze vertegenwoordigers, geven onze mening hierover en maken zo nodig ons ongenoegen bekend en kiezen bij de volgende verkiezingen dezelfde of andere personen.

In een democratie worden besluiten bij meerderheid genomen. Wanneer we onszelf regeren is het van belang dat we daarover met elkaar kunnen spreken. Vrije meningsuitwisseling is erg belangrijk bij iedere democratie, vandaar dat grondrechten wezenlijk bij de democratie horen. De democratie lijkt vanzelfsprekend, maar dat valt bij nader inzien wel tegen, het is namelijk een vrij uitzonderlijk idee. Tot ver in de twintigste eeuw waren vele landen dictaturen en nauwelijks enige democratische ervaring. De democratie is open en tolerant in principe. Maar moeten we niet veel scherpere controles hebben, meer in de richting van een gesloten politiestaat met die terroristische aanslagen tegenwoordig? Is de democratie niet iets van het verleden, toen we nog min of meer konden geloven in het goede van de mens, volstrekt niet meer bruikbaar nu we gezien hebben dat er mensen zijn die geneigd zijn tot alle kwaad? We zijn er weinig bij gebaat om de democratie heilig te verklaren. Het is volkomen duidelijk dat democratische besluitvorming niet vanzelfsprekend tot goede besluiten leidt. Aristoteles leerde al dat een regering door een persoon de allerbeste, maar ook de aller slechtste resultaten kon hebben. De democratie is dus riskant. De alternatieven van een democratie zijn een dictatuur of een oligarchie.

Wanneer wij een regeervorm kiezen dan moeten we absolute macht voorkomen: dat was de wijsheid van de Trias Politica. Omdat onze machthebbers niet volmaakt zijn is het noodzakelijk om hen te controleren. Een van de voordelen van de democratie is dat er regelmatig verkiezingen zijn waarbij we als burgers de mogelijkheid hebben om de machthebbende personen te laten vervangen. Mensen kunnen van mening zijn dat dit in de praktijk tegenvalt. Democratische vormen die in het verleden uitstekend gefunctioneerd hebben kunnen immers aan een onderhoudsbeurt toe zijn. De rechtvaardiging van de democratie is uiteindelijk naar onze mening niet pragmatisch, maar principieel. Een pragmatische rechtvaardiging verwijst immers naar de goede kanten van de democratie. Dit roept de vraag op wat nog wel en niet meer is toegestaan binnen een democratische praktijk. Wanneer het in de democratie alleen gaat om een bepaald meerderheidsprincipe, dan maakt dit niet zo veel uit. Maar wanneer we van mening zijn dat het gezag van mensen over mensen nooit vanzelfsprekend is, dan moeten we ook naar andere zaken kijken. Een noodzakelijke voorwaarde voor gezag is dat het mikt op het welzijn van alle burgers. Een meerderheid die bepaalde minderheden systematisch onderdrukt kan tegenover die minderheid wel macht uitoefenen, maar geen gezag. Een noodzakelijke voorwaarde voor gezag van de meerderheid is dat die meerderheid alle burgers als gelijkwaardige individuen beschouwt.

Wie bepaalde groepen uitsluit kan tegenover die groepen geen gezag hebben. Wanneer we spreken over de rechtvaardiging van een democratische staatsvorm komen we dus weer uit bij de gelijke waardigheid van ieder individu. Als gelijkwaardige individuen willen we samenleven in een bepaalde maatschappij, wat twee gevolgen heeft: ten eerste procedureel, er lijkt geen enkele reden te zijn om de opvatting van sommigen over de gewenste inhoud van de ordening meer gewicht te geven dan de opvatting van anderen. Ten tweede inhoudelijk, de regelingen die we met elkaar maken moeten in overeenkomst zijn met de menselijke gelijkwaardigheid. Dit eerste leidt meteen naar de democratie, omdat in andere vormen de opvattingen van sommigen mee tellen dan de opvattingen van anderen.

Misschien kunnen er nog andere rechtvaardigingen voor democratie zijn, maar wij kennen die niet. De rechtvaardiging ligt niet in pragmatische overwegingen, maar in een normatief principe: iedereen telt gelijk. Democratie impliceert mensenrechten. Het tweede leidt evenzo naar de rechtsstaat en de grondrechten. Het is dus hetzelfde idee van gelijke menselijke waardigheid die zowel aan de democratie als aan de rechtsstaat ten grondslag ligt. De conclusie is dat majoritarisme, wat de meerderheid beslist is democratisch en dus legitiem, niet juist is. Democratie betekent wel dat over allerlei zaken een meerderheid beslist, maar het omgekeerde geldt niet. Als de meerderheid namelijk haar wil doordrukt, laat zij zich weinig gelegen liggen aan minderheden en dat is niet democratisch.

Hoofdstuk 8: Internationale verhoudingen

8.1

Er is eerder gesproken over soevereiniteit. Er kan hierbinnen onderscheid worden gemaakt tussen externe soevereiniteit (de staat hoeft geen ander gezag boven zich te dulden) en interne soevereiniteit (de staat heeft gezag over eigen burgers en over alles wat zich in het grondgebied bevindt). Er zijn op de wereld vele soevereine staten, maar deze zijn niet wat ze geweest zijn. De tijd van de volledige onafhankelijkheid lijkt namelijk voorbij. Problemen rond het milieu of terrorisme vereisen een internationale aanpak, net als het moderne handelsverkeer. De internationale samenleving wil vrede, maar is gaan inzien dat stabiele vrede zonder rechtvaardigheid een illusie is. Rechtvaardigheid is ook niet meer iets wat iedere staat voor zichzelf volledig kan uitmaken. We behandelen in dit verband een aantal zaken die voor Nederland van belang zijn. We brengen hierbij onderscheid aan tussen ontwikkelingen op wereldschaal en ontwikkelingen binnen Europa.

8.2

De Verenigde Naties zijn opgericht na de Tweede Wereldoorlog, als opvolger van de Volkerenbond, met als doel de internationale vrede en veiligheid te handhaven. Daarnaast hebben ook economische en sociale ontwikkeling, mensenrechten en duurzame ontwikkeling haar aandacht. De VN is een internationale organisatie; dit is door staten opgericht bij een verdrag en heeft tot taak het op bestendige wijze behartigen van gemeenschappelijke belangen van staten. Er zijn vele soorten internationale organisaties, afhankelijk van de doelstellingen, bijvoorbeeld politieke organisaties (VN), militaire organisaties (NAVO) en economische organisaties (OESO). In juridisch opzicht is het van belang om goed onderscheid te maken tussen intergouvernementele en supranationale organisaties. In een intergouvernementele organisatie heeft de regering het voor het zeggen, de lidstaten dragen hier geen bevoegdheden over. Bij supranationale organisaties gebeurt dit wil, zij krijgen van lidstaten bepaalde bevoegdheden die betrekking hebben op wetgeving, bestuur en rechtspraak. Op deze gebieden zijn de lidstaten dan onderworpen aan supranationaal recht.

Belangrijke organen van de VN zijn de Algemene vergadering en de Veiligheidsraad. De Algemene Vergadering is als het parlement van de VN en de Veiligheidsraad is als haar hoogste bestuursorgaan. Zij kan over allerlei zaken spreken, onderzoek instellen en aanbevelingen doen. De Veiligheidsraad kan bindende resoluties aannemen. In principe zijn alle leden van de VN gebonden aan bindende resoluties van de Veiligheidsraad. Het Hof van Justitie van de EU heeft uitgesproken dat de EU daar ook in principe aan gebonden is, ondanks dat deze zelf geen nationale staat en dus geen lid van de VN is. Een ander belangrijk orgaan van de VN is verder het Internationaal Gerechtshof, dat zich buigt over geschillen tussen landen en op verzoek van VN organen adviezen kan geven over omstreden zaken en is gevestigd in Den Haag. Deze stad wordt ook wel de juridische hoofdstad van de wereld genoemd, want ook andere internationale rechters zijn er gevestigd. Tegenwoordig is ook het Internationaal Strafhof hier gevestigd, dat tot taak heeft de berechting van genocide, misdaden tegen de menselijkheid en oorlogsmisdaden. Dit Internationaal Strafhof is omstreden, de VS hebben het niet erkend en zelfs geprobeerd om via wetgeving de positie hiervan te laten verzwakken. In hoeverre het Internationaal Strafhof zich zal kunnen ontwikkelen als effectieve strafrechter voor genocide en misdaden tegen de menselijkheid moet worden afgewacht. Het Joegoslavië Tribunaal en het Internationaal Strafhof zijn uiting van een veranderende opvatting over soevereiniteit, niet langer garandeert de soevereiniteit immuniteit voor vervolging van oorlogsmisdrijven. Thans neemt de internationale gemeenschap het voortouw bij de vervolging van ernstige misdrijven, ook als ze namens een staat zijn begaan. Landen als het voormalig Joegoslavië, Rwanda, Chili en Liberia blijken zich niet langer meer te kunnen onttrekken aan het risico dat hun leiders door de internationale gemeenschap worden vervolgd.

8.3

In Europa is de soevereiniteit van staten nog veel meer aangetast. Ten eerste is er de Raad van Europa, die nieuwe verdeeldheden moest voorkomen na de Tweede Wereldoorlog. Het doel is een grotere Europese eenheid. Er wordt samengewerkt op sociaal, cultureel en juridisch gebied. De Raad van Europa heeft onder andere invloed uitgeoefend op Griekenland en Turkije om een democratische rechtsstaat te vestigen. Van grote betekenis voor de grondrechten in de landen van de Raad van Europa was de totstandkoming van het EVRM, het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. In dit verdrag zijn vooral de klassieke grondrechten te vinden. De sociale grondrechten staan vooral in het ESH, het Europees Sociaal Handvest. Het in het EVRM opgericht Hof, het EHRM, heeft supranationale rechtsmacht.

8.4

Nederland kan worden gezien als een van de founding fathers van een geïntegreerd Europa. De Europese Unie is een kleinere organisatie, niet alle lidstaten van de EU zijn lid van de Europese Unie. De Europese Unie bestaat officieel pas bijna vijftien jaar, maar de EU is nauw verbonden met de veel oudere Europese Gemeenschappen. Bij deze Gemeenschappen stond vooral economische integratie tussen lidstaten centraal. Later werden achtereenvolgens de EGKS, de EEG en de EURATOM opgericht. Stap voor stap werd een gemeenschappelijke markt tot stand gebracht, met zowel vrij verkeer van goederen en personen als gemeenschappelijk beleid op terreinen als landbouw en vervoer. Deze drie internationale organisaties hadden organen die allerlei taken kregen toebedeeld door de lidstaten. Na de val van de Berlijnse Muur koppelden de regeringsleiders vraagstukken als de hereniging van Duitsland, een sterke Europese munt, meer democratie en mensenrechten aan elkaar. Ze wisten overeenstemming te bereiken over het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU). In juni 2007 zijn de regeringsleiders van de lidstaten het eens geworden over de hoofdlijnen van een nieuw verdrag dat in de plaats komt van de Grondwet. Voor het in werking treden van dit nieuwe verdrag is het noodzakelijk dat alle leden ratificeren. De Europese Unie is als het ware het dak van een tempel dat rust op drie pijlers wat straks verder zal worden behandeld. De Europese Unie beschikt over een institutioneel kader, omvattende zowel de EG en EURATOM als de Europese Raad. De Europese Raad geeft impulsen voor ontwikkeling van de Unie, hakt politieke knopen door en stelt de algemene politieke beleidslijnen vast.

De eerste pijler omvat het EG verdrag en het Euratom Verdrag en is supranationaal. Het gaat hier primair om integratie op economisch gebied. De Kern was altijd het vrije verkeer van goederen en daarnaast ook het vrije verkeer van personen binnen het gebied van de lidstaten. Bij deze gemeenschappelijke markt hoort ook een gemeenschappelijk beleid. Er zijn ook aanzetten tot gemeenschappelijk beleid op andere gebieden. Het EG verdrag regelt een muntunie tussen de meeste EU-landen. Maar een vrije markt met een munt moet je ook verdedigen en daarom zijn er zowel een tweede (externe verdediging) als een derde (interne verdediging) pijler opgericht.

In de tweede pijler is het gemeenschappelijk buitenlands- en veiligheidsbeleid ondergebracht. Deze pijler is intergouvernementeel en de lidstaten behouden dus op dit punt hun soevereiniteit. Een gemeenschappelijk buitenlands beleid kan op papier wel worden afgesproken, maar de verdeeldheid maakte duidelijk dat de EU door haar tweede pijler is gezakt. Waarschijnlijk was het beter geweest om alleen maar te spreken van gemeenschappelijke acties, aangezien de verwachtingen dan wat realistischer zijn dan bij een gemeenschappelijk beleid. Sinds 11 september 2011 en sinds de Amerikaanse en Britse acties in Afghanistan en Irak is het gemeenschappelijk buitenlands beleid in een crisis geraakt.

De derde pijler wordt gevormd door de samenwerking op het gebied van binnenlandse zaken en justitie en ook deze pijler is intergouvernementeel. Het gaat hier om de bestrijding van criminaliteit, racisme, mensenhandel en terrorisme.

De EU is supranationaal in de eerste pijler, hier zijn de lidstaten dus hun soevereiniteit kwijt en dit blijkt uit de belangrijke rol voor het Hof van Justitie. Dit hof heeft twee taken: ten eerste toetst ze het handelen en nalaten van de Europese instellingen en de regeringen aan de Verdragen. Ten tweede doet het op verzoek van een nationale rechter uitspraak over de interpretatie van communautair recht. Voor onderdelen van het gemeenschapsrecht heeft ze in een aantal uitspraken afgeleid dat zij directe werking hebben. Die bepaling kan als zodanig in de nationale rechtsorde worden ingeroepen door een ieder die daar belang bij heeft. Verder heeft het Hof vastgesteld dat het gemeenschapsrecht voorrang heeft boven nationaal recht van de lidstaten. Deze voorrang betekent dat nationale regels buiten toepassing worden gelaten wanneer zij in strijd zijn met Europees recht.

De Europese Unie kent verschillende instellingen: het Europees Parlement (vertegenwoordigers van de burgers van de lidstaten); de Europese Raad (bijeenkomst van staatshoofden en regeringsleiders); de Raad van ministers; de Europese Commissie (belangen Europese Gemeenschap behartigen); het Hof van Justitie (Hof van Justitie, Gerecht en gespecialiseerde rechtbanken); de Europese Centrale Bank; en de Rekenkamer.

Nederland kent een gematigd monistisch stelsel. Het EU recht heeft in alle lidstaten rechtstreekse werking.

Sinds de wereldcrisis van 2008 is een aantal Europese landen in problemen geraakt (Spanje, Portugal, Griekenland).

8.5

Nederland is niet meer in absolute zin een soevereine staat. Mochten wij besluiten oorlogsmisdrijven te plegen, dan kunnen de hiervoor verantwoordelijken voor het Internationaal Strafhof worden gedaagd. In de praktijk zijn de Europese beperkingen veel belangrijker. Door de aanvaarding van het EHRM is Nederland niet meer soeverein op het punt van de mensenrechten. Formeel is er in beginsel weinig aan de hand: Nederland heeft het EVRM geaccepteerd en Nederland kan de Raad van Europa verlaten en het EVRM opzeggen, al is dit geen politieke werkelijkheid. Zowel economisch als sociaal en politiek zijn wij namelijk dermate verbonden aan de andere Europese landen dat opzegging feitelijk en politiek ondenkbaar is. De juridische grondslag voor de prioriteit van het EVRM en EU verdrag ligt in de artikelen 93 en 94 van de Grondwet. Artikel 93 houdt in dat bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties een ieder naar hun inhoud kunnen verbinden en verbindende kracht hebben nadat zij zijn bekendgemaakt. Artikel 94 geeft deze bepalingen zelfs voorrang boven de wet: wanneer toepassing van de wet niet met zo’n internationale een ieder verbindende bepaling verenigbaar is, blijft die toepassing achterwege. Het gevolg hiervan is dat bijvoorbeeld Nederlandse wetten die in strijd zijn met de fundamentele rechten van het EVRM geen toepassing vinden. De Nederlandse praktijk was dan ook niet altijd in overeenstemming met de betreffende mensenrechten. De nationale soevereiniteit van de lidstaten is hierdoor behoorlijk ingeperkt. Dit klemt des te meer, waar de lidstaten geconfronteerd kunnen worden met richtlijnen en verordeningen die zich tot de burgers richten zonder dat de nationale wetgever er aan te pas komt en toch voorrang hebben.

Hoofdstuk 9: Rechtsgebieden

9.1

Er bestaan vele verschillende rechtsgebieden, wie rechten gaat studeren wordt hier ook mee geconfronteerd. Het recht staat wel in de wetboeken, maar het functioneert ook binnen de maatschappelijke werkelijkheid: rechtssociologie. Rechtspsychologie houdt zich vooral bezig met het rechterlijk oordeel. Zulke hulpvakken komt men in het begin van de studie nog niet tegen, deze worden vooral als keuzevakken aangeboden in een latere fase. Datzelfde geldt voor andere rechtsgebieden.

Een andere groep vakken die men tegen kan komen wordt gevormd door de rechtstheoretische vakken. Dit zijn vakken die de aandacht richten op allerlei achterliggende vakken. Rechtsvergelijking bijvoorbeeld vergelijkt het recht van verschillende nationale rechtsstelsels met elkaar en onderzoekt welke oplossing voor een bepaald probleem is gevonden. Daarnaast hoort in deze categorie de rechtsgeschiedenis, hier bestudeert men het recht van het verleden. Prangende problemen waar we nu onder gebukt gaan, bestonden in het verleden soms ook al. Uit de successen en mislukkingen van toen kunnen we lering trekken voor het nu. Daarnaast bestaat nog rechtsfilosofie en rechtstheorie, deze onderwerpen houden zich bezig met de vragen wat recht is, wat normen en principes zijn en hoe de verhouding gezien moet worden tussen recht en moraal etc. Ten slotte zijn er verschillende positiefrechtelijke vakken waar steeds verschillende onderdelen van het recht aan de orde komen.

9.2

Positief recht is door mensen gemaakt recht en tijdens de studie ligt de nadruk daarbij op het door de staat gemaakte en toegepaste recht. Er is echter ook veel recht buiten de staat (denk aan kerken en verenigingen), al bemoeit de overheid zich daar in principe niet mee. Feit is wel dat de staat regels op kan stellen waarmee de kerk of vereniging niet in strijd mag komen. De rechter gaat dan niet verder dan marginale toetsing: de rechter bepaalt dan niet of het gewraakte besluit juist is, maar gaat alleen na of het niet in zo grote mate onjuist is dat het geen stand kan houden. Burgers maken ook recht, door overeenkomsten met anderen te sluiten of testamenten op te stellen.

9.3

Het klassieke, meest bekende en meest centrale onderscheid in het recht is het verschil tussen publiekrecht en privaatrecht. Het publiekrecht is in principe al het recht dat inhoudelijk het typisch stempel draagt van de staat. Het regelt de statelijke organisatie, de betrekkingen tussen staat en burger en tussen staten onderling. Het privaatrecht (ook wel burgerlijk recht) regelt de juridische betrekkingen tussen burgers onderling. Tot het publiekrecht wordt gerekend: staatsrecht, bestuursrecht, strafrecht, strafprocesrecht, volken recht en het recht dat de organisatie van de Europese Unie regelt. Tot het privaatrecht wordt gerekend: personen- en familierecht, rechtspersonen, vermogensrecht, burgerlijk procesrecht en het internationaal privaatrecht. De belangrijkste onderdelen zullen straks nog verder toegelicht worden.

Een ander even centraal onderscheid is het verschil tussen formeel en materieel recht. Het formele recht regelt hoe het recht gemaakt en toegepast wordt (secundaire regels). Materieel recht bepaalt welke rechten en plichten burgers hebben tegenover elkaar en de overheid en welke rechten en plichten de overheid heeft tegenover de burgers. Materieel recht bepaalt meer wat we moeten en mogen, het formele recht hoe we die geboden of verboden krijgen en hoe die gehandhaafd kunnen worden.

9.4.1

In het staatsrecht gaat het om de organisatie van de staat. Tot het staatsrecht wordt ook gerekend de regelingen van de grondrechten en andere principes van de democratische rechtsstaat. Het staatsrecht is vooral te vinden in de Grondwet. Daarnaast zijn er speciale wetten waarin speciale onderwerpen nader uitgewerkt zijn.

Nederland is sinds de Franse tijd een gedecentraliseerde eenheidsstaat, ze kent een zekere territoriale decentralisatie omdat bevoegdheden ook zijn toegekend aan provincie en gemeente. De machtenscheiding is zowel op landelijk als decentraal niveau te onderscheiden. Bij de landelijke overheid rust de wetgevende macht bij regering en Staten-Generaal gezamenlijk. De uitvoerende macht berust bij de regering en de wetgevende macht berust bij provincies en gemeentes. De uitvoerende macht berust hier bij provinciale staten en bij de gemeenteraad en het college van burgemeester en wethouders.

De rechterlijke macht kent een eigen organisatie met rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge Raad. Dit is geregeld in de Grondwet en in de Wet op de Rechterlijke Organisatie. De berechting van burgerrechtelijke verschillen en de berechting van strafbare feiten geschiedt door de rechterlijke macht. Deze macht is onafhankelijk, de rechters hebben geen verantwoording af te leggen aan andere staatsmachten. Deze onafhankelijkheid wordt beschermt door de grondwet. Wel kunnen rechters elkaars uitspraken beoordelen. Hiernaast zijn er speciale rechters voor speciale gevallen en soms is het mogelijk om internationale rechters in te schakelen. De rechterlijke macht kan ook besluiten van andere machten toetsen aan het recht. Overheidsbesluiten moeten altijd een wettelijke basis hebben (denk aan het legaliteitsbeginsel) en als wordt betwijfeld of een besluit wel zo een basis heeft dan kan men naar een rechter gaan.

Het recht waarin de organisatie van de EU is geregeld behoort tot het Europese recht, de vraag is echter: tot hoever strekken de Europese bevoegdheden en waar houden zij op ten gunste van de nationale bevoegdheden?

De staat maakt wetten en bestuurt; ook hierbij is de staat gebonden aan het recht. Bij het bestuursrecht gaat het over de normering van alle mogelijke besluiten die bestuursorganen richting burgers kunnen nemen. Het bestuursrecht bevat een algemeen gedeelte, dit is te vinden in de Algemene wet bestuursrecht. Daarnaast zijn er tal van bijzondere regels voor specifieke gebieden, deze zijn te vinden in aparte wetten. Het meeste bestuursrecht, behalve het belastingrecht, is de laatste vijftig jaar tot ontwikkeling gekomen. Maar de rechtsbescherming van de burger tegen willekeurige belastingaanslagen is al stukken ouder. Sommige auteurs en politici spreken van de juridisering van het openbaar bestuur: de overheid kan geen stap meer zetten of burgers proberen dat te verhinderen bij de rechter. Altijd staan er wel weer mondige burgers klaar om te protesteren; er bestaat dan ook een zekere spanning tussen bestuur en recht.

9.4.2

Het recht kan een grote inbreuk maken op de levens van mensen. Voornamelijk het strafrecht speelt hierbij een grote rol. De meest klassieke verhalen uit de wereldliteratuur vertellen al van moord, verkrachting, diefstal en elk ander mogelijk kwaad. Men wil zich ertegen verzetten en de misdadiger pakken en straffen. Wanneer er geen overheid is of wanneer de overheid deze taak niet op zich neemt, gaan de burgers het recht op dit punt in eigen hand nemen. Dit heeft vele nadelen, twijfel over de vraag wie de dader is, is bij hen soms ver te zoeken. Vaak is er ook sprake van overreactie in de straf. De overheid heeft daarom het recht om te straffen aan zich getrokken: eigenrichting is verboden. De overheid heeft ook het initiatief voor vervolging van misdadigers aan zich getrokken. De redenen dat de overheid het initiatief aan zich wil houden zijn om te beginnen dat de overheid graag zelf de prioriteiten in de vervolging wil bepalen. Minstens zo belangrijk is ook dat de overheid wil voorkomen dat misdadigers hun slachtoffers gaan chanteren om geen aangifte te doen. Het is deze speciale rol van de overheid bij handhaving van het strafrecht die aanleiding is om het strafrecht tot het publiekrecht te rekenen. De overheid heeft een geweldsmonopolie (uitzondering bij 'noodweer'). Er geldt een verbod op eigenrichting.

We onderscheiden tussen materieel en formeel strafrecht. Het materieel strafrecht bepaalt welke gedragingen strafrechtelijk verboden zijn. Het formele strafrecht normeert het handelen van de overheid als reactie op strafbare feiten, dit is vooral te vinden in het Wetboek van Strafvordering. Strafprocesrecht komt pas aan de orde bij een strafbaar feit, een handeling die bij of krachtens een wet strafbaar is gesteld. Wanneer iemand verdacht wordt van een strafbaar feit kan hij door de overheid voor de rechter gedagvaard worden. De rechter moet dan op grond van de tenlastelegging beslissen of (1) de verdachte het feit heeft gedaan, of (2) het feit strafbaar en de gedraging wederrechtelijk is en of (3) het feit de dader toegerekend kan worden (schuld). Wanneer dit allemaal het geval is, kan de rechter een straf opleggen.

Strafrecht kan diep ingrijpen in het leven van betrokkenen. Het is daarom niet zonder reden dat strafrechtelijk ingrijpen in het leven van mensen met allerlei waarborgen omringd is.

In de eerste plaats geldt het habeas corpus beginsel. Dit beginsel verbiedt het de autoriteiten om naar eigen goeddunken mensen op te pakken en in de cel te doen. In het kader van terrorismebestrijding heeft dit beginsel aan actualiteit gewonnen.

Een tweede waarborg heet het nulla poena beginsel (het legaliteitsbeginsel), geen feit is strafbaar dan op grond van een voorafgaande wettelijke strafbepaling. Dit beginsel ligt al besloten in de machtenscheiding van Montesquieu: wanneer de rechter zelf de wet maakt op grond waarvan hij de voor hem staande verdachte veroordeelt, dan is de rechtszekerheid verdwenen.

Ten derde is er het beginsel van een eerlijk proces (fair trial). Dit beginsel houdt onder meer in dat de verdachte het recht heeft zich te verdedigen tegen een tegen hem ingediende aanklacht, met behulp van een door hem gekozen raadsman. Uiteraard valt er van mening te verschillen over de nadere invulling hiervan, maar het algemene principe is helder. Een volgende waarborg bepaalt dat strafvordering alleen plaats heeft op de wijze die bij de wet is voorzien. Strafvordering mag alleen onder de voorwaarden waaronder de wet dat toestaat.

Een belangrijke vraag is wat de consequenties zijn van bewijs dat in strijd met het bovenstaande verkregen is. Het antwoord hangt af van de omstandigheden. Indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk voorschrift is geschonden kan de rechter besluiten dat dit bewijs niet mag meetellen. Of iemand schuldig wordt bevonden hangt daarmee af van de omstandigheden. Een andere belangrijke vraag is welke gedragingen wij als samenleving strafbaar mogen maken. Het strafrecht is ten eerste altijd een ultimum remedium, het komt pas aan de orde wanneer alle andere middelen niet of onvoldoende werken. Van belang is vervolgens ook het onderscheid tussen brede en smalle ethiek: het brede kwaad hoort niet strafbaar te zijn. Sommige handelingen zijn bijna altijd moreel verwerpelijk omdat ze een ander schade toebrengen of een onaanvaardbaar risico op dergelijke schade inhouden. Zulke daden worden door het strafrecht verboden, al zijn er soms uitzonderingen.

Strafrecht bedoelt de samenleving tegen allerlei kwaad te beschermen. Het werkt niet altijd perfect, maar we kunnen het strafrecht ook niet missen. De maatschappij dient de voor haar essentiële normen in het strafproces steeds weer te bevestigen. Het strafrecht heeft ook een belangrijke symbolische betekenis, men kan leren dat we met elkaar de normen die het strafrecht wil handhaven serieus nemen. Dit heeft ook feitelijke gevolgen want wanneer gedragingen niet meer gestraft worden, geven we te kennen die gedragingen niet meer zo ernstig te vinden. Stafrecht werkt soms ook averechts in de gevangenis leiden contacten tot het bevorderen van misdaden in het criminele circuit. Daarnaast zijn er tegenwoordig voorwaardelijke gevangenisstraffen, huisarrest en taakstraffen, waarbij men een bepaald aantal uren bepaalde werkzaamheden dient te verrichten.

In het algemeen zit het strafrecht steeds in het dilemma tussen enerzijds misdaadbestrijding en anderzijds de menselijke waardigheid van burgers die verdacht worden. Strafrechtelijke vervolging kan mensen kapot maken. We kunnen proberen te voorkomen dat onschuldigen gestraft worden door zeer hoge eisen te stellen aan strafrechtelijk bewijs, maar dan zullen ook meer schuldigen vrijuit gaan. De twee belangrijkste rechtvaardigingen van straf zijn volgens de rechtvaardigingstheorie vergelding en preventie. Bij vergelding gaat het op zijn minst om een opgeschoonde wraak. Moderne vergeldingsdenkers stellen twee eisen om te beoordelen of een straf verdiend is. Ten eerste moet er sprake zijn van schuld en daarnaast is de straf alleen verdiend als de hoogte van de straf gelijkwaardig is aan de ernst van het misdrijf en de schuld van de dader (proportionaliteit). Preventie kent twee kanten; generale en speciale preventie. Bij generale preventie gaat het om algemene afschrikking, bij speciale preventie gaat het om afschrikking bij de dader zelf (bijvoorbeeld rehabilitatie). Vergeldingsdenkers gaan daarnaast uit van een onschuldpresumptie. Iemand moet voor onschuldig worden gehouden, zolang de rechter het tenlastegelegde nog niet bewezen heeft verklaard. Het is belangrijk te weten dat tussen preventie en herstel spanning bestaat. Het verenigen van vergelding, preventie en herstel is niet zo maar mogelijk.

9.4.3

Een centraal principe van modern volkenrecht is het geweldsverbod: in hun internationale betrekkingen onthouden alle leden zich van bedreiging tegen de territoriale integriteit of de politieke onafhankelijkheid van een staat. Zelfs als die soevereiniteit in de meest absolute termen wordt gedacht, zijn er betrekkingen tussen staten. Het recht dat de betrekkingen tussen staten regelt noemen we het volkenrecht. Hugo de Groot was een van de eerste geleerden die zich hier uitvoerig mee bezighield. Hij beschrijft wanneer een staat het recht heeft oorlog te voeren tegen een andere staat en wat in zo een oorlog geoorloofd is.

Een belangrijk onderscheid tussen het volken recht en de nationale rechtssystemen van verschillende staten is dat er geen internationale superstaat is die het volkenrecht continu kan handhaven. De sanctionering van het volkenrecht is vaak gebrekkig en hangt vaak af van eigenrichting en de machtsverhouding tussen staten. Maar volkenrecht is geen macht: het is recht. Voor daadwerkelijke effecten van uitspraken zijn rechterlijke organen altijd afhankelijk van de medewerking van staten. Sancties tegen staten hebben altijd gevolgen voor burgers die vaak part noch deel hebben aan de kwalijke gedragingen van hun regering. De problemen met de sanctionering nemen echter niet weg dat het in het volkenrecht gaat om rechtsnormen die we als internationale gemeenschap proberen te handhaven.

Volkenrecht maakt in de moderne tijd fundamentele veranderingen door en er zullen drie ontwikkelingen aangestipt worden.

Ten eerste zijn uitgaande van de soevereiniteit van staten de normen van het internationale recht vooral het product van die staten. Nog steeds zijn afspraken tussen staten van groot belang. Het milieu is een voorbeeld van een onderwerp dat grensoverschrijdend is, de afspraken gaan niet meer alleen over onderlinge verhoudingen, maar ook over de gezamenlijke aanpak van wereldproblemen. Dat ook de mensenrechten de bestrijding van terrorisme wereldproblemen zijn spreek niet voor zichzelf, het is de uiting van het ontstaan van een wereldsamenleving. We zien dus een verschuiving van de inhoud van het volkenrecht: aan traditioneel interstatelijk recht wordt een globaal component toegevoegd.

Ten tweede nemen ook subjecten van het volkenrecht toe. Vroeger richtte het volkenrecht zich alleen tot staten, maar tegenwoordig doen er ook vele organisaties toe.

Het derde punt betreft de bronnen van het volkenrecht. Tegenwoordig wint de gedachte veld dat er algemene beginselen bestaan waar staten ook aan gebonden zijn wanneer zij hierover geen verdragen hebben gesloten. De handhaving van mensenrechten kan dus in conflict komen met de soevereiniteit van de rechten schendende staat.

9.5

Privaatrecht regelt de juridische betrekkingen tussen burgers onderling. Die burgers regelen hun verhoudingen in principe zelf, maar als ze het niet eens worden dienen ze hun geschillen voor aan een orgaan van de staat, namelijk de rechter. Voor een gedeelte bevatten rechtsregels dwingend recht, een ander gedeelte is aanvullend recht en dan gelden regels alleen voor zover betrokkenen niet iets anders afgesproken hebben. Het aanvullende recht heeft een belangrijke ordenende functie en is op rechtvaardigheid gericht. De belangrijke kern van het privaatrecht staat vooral in het Burgerlijk Wetboek.

9.5.1

Het personen- en familierecht omvat vele onderwerpen. Zo bepaalt her recht wie er met elkaar kunnen trouwen en dat minderjarigen handelingsonbekwaam zijn. Ons recht kent grote betekenis toe aan de gelijke vrijheid van elk individu, dit zien we veel terug. Ondanks deze vrijheid zijn individuen wel afhankelijk van elkaar, denk aan huwelijkspartners en ouders met kinderen. Vaak betekent deze afhankelijkheid financiële ondersteuning. Het EVRM erkent een recht op family life, men heeft in principe het recht om als gezin samen te leven. De wetgever gaat ervan uit dat het in het belang van de kinderen is om, in geval van een scheiding, met beide ouders contact te hebben. Ouders hebben het toezicht over kinderen en dienen te zorgen voor de verzorging en opvoeding. Het recht op family life kent echter grenzen.

9.5.2

Menselijke personen zijn rechtssubjecten. We onderscheiden in het recht tussen natuurlijke personen en rechtspersonen. Rechtspersonen zijn collectiviteiten waaraan de wet rechtspersoonlijkheid heeft toegekend en die dus rechtssubject zijn. Een rechtspersoon kan alleen maar bestaan via natuurlijke personen. De grondwet van de rechtspersoon garandeert de juridische eenheid en continuïteit. Het vermogen van de rechtspersoon is gescheiden van het vermogen van haar bestuurders en andere betrokken natuurlijke personen.

Rechtspersonen kunnen strafbare feiten plegen, de betreffende strafbare daad wordt aan een rechtssubject toegerekend en dat subject wordt daarvoor verantwoordelijk gesteld.

Rechtspersonen zijn onder andere publiekrechtelijke rechtspersonen, zoals de staat, provincies en gemeenten. Daarnaast zijn kerkgenootschappen en de zelfstandige onderdelen daarvan rechtspersonen, zij worden geregeerd door hun eigen interne kerkrecht. In de derde plaats zijn er verenigingen, coöperaties, naamloze vennootschappen etc. Deze rechtspersonen worden meestal opgericht bij notariële akte.

9.5.3

Rechtssubjecten kunnen goederen bezitten, ze verwerven die en raken ze weer kwijt. Al deze aangelegenheden zijn aan de orde in het vermogensrecht.

In het strafrecht staat onze verhouding tot de samenleving centraal. Plichten die we hebben tegenover elkaar worden omgezet in plichten die we hebben tegenover de rechtsorde als zodanig. In het vermogensrecht wordt het initiatief tot handhaving van onze rechten bij ons zelf gelegd. Het beginsel van autonomie van iedere burger dient als uitgangspunt. Autonomie is van belang omdat zij ons beter in staat stelt ons leven in te richten op de manier die we zelf willen. Toch kent deze autonomie grenzen, omdat de formele gelijkheid in strijd kan zijn met de materiële gelijkheid, Het vermogensrecht gaat daarom ook uit van het beginsel van solidariteit, het beschermt de zwakke tegen de sterke.

Twee andere grote onderdelen van het vermogensrecht zijn het goederenrecht en het verbintenissenrecht. Binnen het goederenrecht gaat het vooral om eigendomsrecht. Binnen het verbintenissenrecht gaat het onder meer om overeenkomsten. Het gaat hier over persoonlijke en relatieve rechten. Eigendom daarentegen is een absoluut recht. Goederen zijn volgens het BW alle zaken en vermogensrechten. Zaken kunnen roerend of onroerend zijn. Het vermogensrecht regelt onder meer hoe men eigenaar wordt van roerende of onroerende zaken. Men kan goederen verkrijgen onder algemene of onder bijzondere titel. Men raakt goederen kwijt door ze te verbruiken, te verkopen en te leveren aan een ander of door er afstand van te doen.

Erfrecht is voor sommigen wat verdacht, het valt eigenlijk niet goed te bedenken wat er de rechtvaardiging van is dat sommigen veel geld rijgen en andere niets. Ons recht ken twee systemen van erfopvolging: bij versterf en bij testament. Bij verbintenissenrecht gaat het om vermogensrechtelijke rechtsbetrekkingen tussen twee personen volgens welke de een jegens de ander tot een bepaalde prestatie verricht is. Verbintenissen kunnen slechts ontstaan indien dit uit de wet voortvloeit. Een overeenkomst wordt gedefinieerd als een meerzijdige rechtshandeling waarbij een of meer partijen jegens een of meer anderen een verbintenis aangaan. Dit is in principe vormvrij, het gaat om de verklaarde wil. Aanbod en aanvaarding zijn rechtshandelingen en de wet schrijft voor dat een rechtshandeling een wil vereist die zich door een verklaring heeft geopenbaard.

Maar wat als hier geen overeenstemming is? De wilsleer zegt dat er geen overeenkomst tot stand gekomen is omdat er geen wilsovereenstemming was. De wilsleer heeft echter als nadeel dat er grote onzekerheid kan ontstaan in de dagelijkse praktijk. De verklaringsleer legt juist de nadruk op de verklaring; in het recht gaan we er volgens deze leer van uit dat de verklaring de wil is. Bij het sluiten van een overeenkomst of bij het nakomen van een verbintenis uit overeenkomst kan van alles misgaan, al dit soort zaken worden geregeld in het verbintenissenrecht.

Wanneer er schade is, en deze moet worden vergoed, is het van belang dat die schade veroorzaakt is door de daad van een ander, dat die daad onrechtmatig was en aan de ander kan worden toegerekend. Dit alles wordt geregeld in art. 6:162 BW. Het recht betreffende de onrechtmatige daad zit vol met belangrijke vragen, er is dan ook veel discussie over.

De zaken lopen niet altijd zoals we graag zouden willen, we kunnen failliet gaan. We verkeren dan in de toestand dat we opgehouden hebben te betalen, en in dat geval kunnen we door de rechter, hetzij op eigen aangifte hetzij op verzoek van schuldeisers, failliet verklaard worden.

9.5.4

Het formele recht is het burgerlijk procesrecht, dit is vooral te vinden in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het bepaalt welke rechter voor welke zaak bevoegd is, hoe het zit met hoger beroep etc. Wanneer het gaat om een zaak die spoed vereist, kan de voorzieningenrechter een voorlopig oordeel uitspreken. Men kan ook in het algemeen in hoger beroep gaan tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter.

9.5.5

Veel rechtsbetrekkingen overschrijven nationale grenzen. De vraag welk recht dan van toepassing is wordt behandeld in het internationaal privaatrecht.

9.6

Er is onderscheiden tussen publiekrecht en privaatrecht. In vakken als jeugdrecht, gezondheidsrecht en informatica komen delen van deze verschillende rechtsgebieden samen en de naam van dit soort vakken geeft meestal duidelijk aan waar het om gaat.

9.7

Verschillende deelgebieden van het recht zin in dit hoofdstuk naast elkaar gezet. Verschillende mogelijkheden hoeven elkaar niet uit te sluiten, ze kunnen elkaar vaak aanvullen. Het is onvermijdelijk dat het recht bestudeerd wordt in verschillende onderdelen. Maar de onderdelen gaan nogal eens over hetzelfde, alhoewel de normen in de verschillende rechtsgebieden datzelfde vanuit verschillende perspectieven en met verschillende doelen reguleren. Soms vullen ze elkaar aan en soms spreken ze elkaar tegen.

Hoofdstuk 10: Rechtspleging

10.1

De rechterlijke organisatie kent een veelheid aan rechters en rechterlijke colleges, die bevoegd zijn op een wettelijk omschreven gebied. De bevoegdheidsregels zijn onder andere te vinden in de Wet RO en het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Welk soort rechter bevoegd is hangt af van de absolute competentie. Daarnaast is er ook een relatieve competentie, dit biedt bijvoorbeeld antwoord op de vraag bij welke rechtbank men geografisch moet zijn.

10.2

Voor burgerrechtelijke zaken zijn de rechtbanken, de gerechtshoven en de Hoge Raad de bevoegde rechters. Relatief bevoegd is de rechtbank in wiens rechtsgebied de gedaagde woont en bij verzoekschriftprocedures, de rechtbank in wiens rechtsgebied de verzoeker woont.

10.2.1 + 10.2.2

Wanneer men het niet eens is met de uitspraak van de burgerlijke rechter, kan men in hoger beroep gaan bij het gerechtshof. Echter niet voor alle zaken is een hoger beroep mogelijk: de vordering dient minimaal 1750,- te bedragen of er moeten duidelijke aanwijzingen zijn dat de vordering minimaal 1750,- bedraagt.

Wanneer men het niet eens is met de uitspraak van het gerechtshof kan men cassatieberoep instellen bij de Hoge Raad. Men kan ook met de wederpartij overeenkomen het hoger beroep over te slaan, dan spreekt men van sprongcassatie. De Hoge Raad kan een uitspraak van een lagere rechter alleen vernietigen wegens een schending van het recht of verzuim der vormen (fout toepassen procedureregels). De Hoge Raad heeft nar vernietiging van de uitspraak de mogelijkheid de zaak terug te verwijzen naar het gerecht wiens uitspraak is vernietigd, de zaak door te verwijzen naar een ander gerecht of de zaak zelf af te doen.

10.3

Bij rechtbanken kunnen drie soorten rechters bevoegd zijn: de kantonrechter, de politierechter en de meervoudige kamer van de rechtbank.

10.3.1

De kantonrechter is bevoegd inzake overtredingen en inzake het misdrijf stroperij. De politierechter is bevoegd indien 'naar aanvankelijk oordeel van het OM de zaak eenvoudig is, in het bijzonder ook ten aanzien van bewijs en toepassing van de wet' en de te eisen gevangenisstraf maximaal een jaar is. De meervoudige kamer van de rechtbank fungeert als restrechter, wanneer de overige rechters niet bevoegd zijn is de meervoudige kamer bevoegd.

10.3.2

Tegen een uitspraak van de strafrechter kan men bij het gerechtshof in hoger beroep gaan, mits men aan bepaalde voorwaarden voldoet. Zo moeten bijvoorbeeld zowel de officier van justitie als de verdachte in beroep gaan tegen een vonnis in eerste aanleg tenzij er geen straf of maatregel is opgelegd (anders dan geldboete tot een maximum van 50 euro).

10.3.3

Bij veroordeling wegens een misdrijf kunnen zowel de officier van justitie als de verdachte in cassatie. Bij veroordeling wegens een overtreding kunnen zowel de officier van justitie als de verdachte in cassatie wanneer er geen straf of maatregel is opgelegd (anders dan geldboete tot een maximum van 250 euro).

10.3.4

In de strafrechtspraak speelt het openbaar ministerie een cruciale rol. Het heeft de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde tot taak en in Nederland een vervolgingsmonopolie. Het OM wordt geleid door het College van procureurs-generaal en is ingedeeld in parketten. Het OM staat onder de politieke verantwoordelijkheid van de minister van Veiligheid en Justitie.

10.4

Het bestuursrecht kent een ingewikkelde structuur. In eerste aanleg is de rechtbank bevoegd. In belastingzaken zijn de gerechtshoven en de Hoge Raad bevoegd. Daarnaast zijn er een aantal speciale gerechten voor berechting van bestuursrechtelijke zaken: de Centrale Raad van Beroep (sociale zekerheid), het College van Beroep voor het bedrijfsleven(mededingen) en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ruimtelijke ordening en milieu). De gerechten fungeren als een hogerberoepsrechter.

10.4.1

Als een burger het niet eens is met een beslissing van een bestuursorgaan (besluit), dient hij eerst in bezwaar te gaan bij dat bestuursorgaan. Als hij het met het besluit op bezwaar niet eens is kan hij vervolgens in beroep bij de rechter.

10.4.2

Als hogerberoepsrechter in het bestuursrecht is in beginsel de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State toegevoegd. Wanneer men het niet eens is met de uitspraak over een al dan niet verleende omgevingsvergunning bouwen kan men hier in hoger beroep.

10.4.3

Cassatie kan men in beginsel alleen instellen tegen een uitspraak van een gerechtshof, niet tegen een uitspraak van een hogerberoepsrechter in het bestuursrecht.

10.5

In het burgerlijk recht en het bestuursrecht is het mogelijk met spoed een beslissing van de rechter te vragen. Men spreekt dan van een voorlopige voorziening. De rechter die deze beslissing neemt wordt de voorzieningsrechter genoemd. Er kan alleen om voorlopige voorziening worden verzocht wanneer tegelijk bezwaar of beroep in de hoofdzaak is vastgesteld. Tegen een uitspraak van de bestuursrechterlijke voorzieningenrechter is in principe geen hoger beroep mogelijk. Tegen de uitspraak van een burgerlijke voorzieningenrechter is wel hoger beroep mogelijk.

10.6

De procureur-generaal geeft leiding aan de Hoge Raad en wordt daarbij bijgestaan door een aantal advocaten-generaal. De procureur-generaal is bevoegd om conclusies (adviezen) te nemen in cassatiezaken. Daarnaast is hij bevoegd om cassatie in het belang der wet in te stellen. Dit wordt ingesteld wanneer hij het van belang acht dat de Hoge Raad zich over de zaak buigt terwijl partijen daar niet om hebben gevraagd.

10.7

Om toevloed van zaken bij de Hoge Raad in te perken zijn door de wetgever maatregelen genomen. Zo zijn er meer zaken die in een vroeg stadium kunnen worden afgedaan en de Hoge Raad zich kan richten op de zaken waarin een inhoudelijke uitspraak wel noodzakelijk is.

Hoofdstuk 11: Rechtsvinding door de rechter

11.1

Dit hoofdstuk gaat over rationaliteit, het hangt samen met de manier waarop de rechter tot zijn beslissing dient te komen en de wijze waarop hij haar kan verantwoorden. We moeten onderscheiden tussen de motivering van de rechter en diens motivatie. De motivering is de verantwoording die hij in het vonnis neerlegt. Dit onderscheid kan de gedachte oproepen dat motiveringen veelal slechts rationalisaties zijn van beslissingen die op heel andere gronden tot stand gekomen zijn. Niet de motivatie maar de motivering moet duidelijk maken waarom de beslissing juist is. De vraag hoe de rechter tot zijn beslissing dient te komen en haar dient te verantwoorden is een normatieve vraag. Wij concentreren ons niet op de feitelijke vraag, maar op de normatieve vraag: hoe het hoort te gebeuren.

Dat rechters fouten kunnen maken is een van de redenen voor het beginsel van rechtspraak in twee instanties:(1) in principe heeft men de mogelijkheid in hoger beroep een tweede rechterlijk college over de zaak te laten oordelen. Daarna (2) kan de Hoge Raad in cassatie nog eens nagaan of het recht niet geschonden is en de uitspraak van het lagere rechterlijk college correct gemotiveerd is.

11.2

Rechters moeten hun vonnissen en arresten motiveren, ze moeten er een argumentatie onder bouwen waarin aangetoond wordt dat de beslissing die zij geven de juiste beslissing is. Iedere argumentatie is opgebouwd uit redeneringen. Een redenering is een verzameling beweringen, waarvan er één een conclusie is en de andere wordt gebruikt om die conclusie te verdedigen (premissen). Het herkennen van een redenering en vaststellen welke bewering in die redenering de conclusie is, is een kwestie van taalvaardigheid. Een vuistregel voor de interpretatie van meerzinnige beweringen is: interpreteer de verschillende beweringen zodanig dat de betreffende redenering zo sterk mogelijk wordt. Er moet onderscheid gemaakt worden tussen twee perspectieven; het perspectief van de schrijver en het perspectief van zijn publiek. De kunst van het goed beargumenteren en overtuigend spreken is daarbij belangrijk (retorica). Zo zijn drogredenen (redenen die strikt genomen niet geldig zijn) bijvoorbeeld erg frustrerend voor een goede discussie. Juristen moeten zo goed mogelijk interpreteren. De regel hierbij is de verschillende beweringen zo te interpreteren dat de betreffende redenering zo sterk mogelijk wordt. Dit wordt ook wel het principe van de redelijke spreker genoemd.

11.3

Het klassieke model van rechtsvinding is het subsumptiemodel dat via het juridisch syllogisme tot een conclusie komt. Subsumptie betekent het brengen van het bijzondere onder het algemene. We hebben de algemene regel, we brengen de feiten onder de rechtsregel en trekken vervolgens de logische conclusie. In juridische procedures is de beschrijving van de feiten altijd toegeschreven naar de toepasselijk geachte regels. Rechtspraak is noodzakelijkerwijs iets anders dan eenvoudige subsumptie van feiten onder bestaande regels.

11.4

Een aan de rechter voorgelegde zaak wordt vooral moeilijk wanneer er verschillende oplossingen als meest juiste oplossingen verdedigd kunnen worden. Zij is makkelijk wanneer in de gegeven feiten eigenlijk maar een oplossing mogelijk is. Een geval is makkelijk wanneer wij in de nieuwe omstandigheden geen complicerende factoren zien. Het wordt moeilijk zodra die complicerende factoren door sommigen wel aanwezig worden geacht en we daardoor van mening gaan verschillen over de juiste oplossing, als verschillende oplossingen in redelijkheid verdedigd zouden kunnen worden.

11.5

Rechters hebben tot taak recht te spreken. Het kan moeilijk zijn om te bepalen wat het recht inhoudt, maar dat betekent niet dat ze het recht dan mogen vervangen door hun eigen opvatting. In het burgerlijke recht heeft de rechter de opdracht om in redelijkheid en billijkheid zijn oordeel te betrekken, zelfs als dat een afwijking van een wettelijk geldende regel zou inhouden. Hij moet in ieder geval rekening houden met erkende rechtsbeginselen en in Nederland levende rechtsovertuigingen. De vrijheid van de rechter is betrekkelijk, zij gaat niet verder dan het bestaande recht. De rechter is onafhankelijk, hij verricht zijn werk niet in ondergeschiktheid aan andere autoriteiten maar dit betekent niet dat hij onafhankelijk is van het bestaande recht. Het bestaande recht kan namelijk afwijken van de letter van de wet.

11.6

In Nederland levende rechtsovertuigingen zijn voor een gedeelte zonder veel moeite te constateren: ze zijn neergelegd in onze wetgeving. Een beroep op een in Nederland levende overtuiging geeft in moeilijke gevallen slechts een betrekkelijk houvast, voor zover er al overtuigingen over bestaan zullen ze verdeeld zijn. Rechtsbeginselen zijn algemene waarden, die aan ons recht ten grondslag liggen en die we zelf ook juist vinden (bijvoorbeeld misdaad loont niet). Rechtsbeginselen maken deel uit van het geldend recht omdat we dit kunnen zien als nadere uitwerking van die beginselen. Veel rechtsbeginselen staan niet in de wet genoemd, het is daar niet makkelijk te bepalen welke tot het geldend recht horen.

11.7

Rechtsvinding is in grote mate wetsinterpretatie. Traditioneel onderscheidt men een aantal interpretatiemethoden: grammaticale, wetshistorische, rechtshistorische, systematische en teleologische interpretatie. Deze methoden zullen achtereenvolgens besproken worden.

Grammaticale interpretatie is wanneer de rechter zich op de spraakgebruikelijke betekenis beroept, de letterlijke interpretatie van de woorden. Dit is belangrijk omdat de woorden van de wet de eerste toegang leveren tot de rechtvaardigheidsgedachte die de wetgever heeft willen positiveren.

De wetshistorische interpretatie sluit nauw aan bij de bedoeling van de wetgever. De wetsgeschiedenis kan ons het nodige leren over de opvattingen die de wetgever in zijn wet bedoelde neer te leggen.

Rechtshistorische interpretatie komt veel minder vaak voor. De rechter beroept zich voor het bepalen van de betekenis van een wetsartikel op de rechtsgeschiedenis. Bepalingen in ons recht kunnen voorgangers hebben gehad in recht dat voordien gegolden heeft, dit kan verhelderend werken.

Systematische interpretatie is wanneer de rechter zich beroep op het systeem van de wet. De gedacht hierachter is dat het recht met een mond dient te spreken.

Teleologische interpretatie is interpretatie die zich beroept op de strekking van de wet. De strekking van de wet is de rechtvaardigheidsidee die in de wet is neergelegd. Wat recht is, blijft altijd voor discussie vatbaar.