Les 1A 

De staat/overheid

De staat heeft een bevoegdheid uit de wet om te handelen, het gezag verleent deze op basis van de grondwet, dit heeft het volk bepaalt wat de staat mag en waar de grenzen liggen van het handelen(=rechtsstaatgedachte). Rechtsstaatgedachte is dat de burgerlijke vrijheid beschermd wordt. 

Als het gezag willekeurig is leidt dat tot rechtsonzekerheid en onrechtvaardigheid en dan is de burger niet meer vrij (constant in angst). Dus de staat dusdanig aan banden leggen zodat er rechtszekerheid bestaat via constitutie en machtenscheiding en door in de constitutie vast te leggen wat de bevoegdheden zijn van de staat en haar organen. De staat mag alleen inbreuk maken op de burgerlijke vrijheid als hiervoor een grondslag bestaat. De burger is dus vrij en de staat is gebonden. Grondrechten; hier mag de staat geen inbreuk op maken. 

DUS de staat is onvrij + bevoegdheid nodig om te handelen. 

Privaatrecht 

Verbintenissen en contractsvrijheid (inhoud + vorm). 

Contractvrijheid; Uitgangspunt is vrijheid van de burger (partijautonomie), als particulier mag je veel dus ook zeggen ik verkoop mijn auto niet aan getinte personen (autonomie). 

Contractvrijheid om verbintenissen te sluiten (verhouding burger-burger). 

Dus: 

Staat/overheid: Overheid principieel onvrij, kan pas handelen op grond van een bevoegdheid uit de wet. 

Privaatrecht: Burger principieel vrij, via het privaatrecht. Handelingsbekwaam is de bevoegdheid in het privaatrecht om rechtshandelingen te verrichten (behoudens curatele of minderjarig). Uitgangspunt is dat iedere natuurlijke en rechtspersoon handelingsbekwaam is, dus bevoegd rechtshandelingen te verrichten.

Overheid in het privaatrecht

De staat is een publiekrechtelijke rechtspersoon/publiekrechtelijk lichaam. 

Probleem: Overheid mag niets, maar handelt wel in privaatrecht met alle bevoegdheden. 

Hoe rijmen we deze wijze als de overheid gebruik maakt van het privaatrecht? Op wat voor wijze? Wat vinden we hiervan? Hoe gaat de bestuursrechter en de civiele rechter hiermee om? Sommigen opgelost via publiekrecht, sommigen via privaatrecht. 

Overheid handelt als burger. Dan zijn wij als burger onderworpen aan willekeur, dit is in strijd met de rechtsstaat.

Les 2

Inleiding

Mag de overheid privaatrecht gebruiken voor de behartiging van publieke belangen?

Herhaling les 1; Probleem van gebruik van het privaatrecht door de overheid? 

De overheid is onvrij, de burger is vrij. Dit is de rechtstaatstheorie; rechtstaat ontworpen voor de bescherming van de burgerlijke vrijheid. Dit heeft tot consequentie dat de overheid mag handelen als de wet/burger de bevoegdheid geeft, de burger heeft de overheid de macht gegeven (staat in het leven geroepen door het volk). 

In een rechtstaat alleen bevoegdheid voor zover de grondwet jou dit geeft, verschil tussen prestrictieve grondwet (geeft bevoegdheid) tegenover destrictieve grondwet (beperkt de bevoegdheid).

Door de grondwet heeft men de macht van de koning beperkt door de bevoegdheid aan de ministers met koning te geven en rechtspraak aan rechters te geven. De koning kon zelf AMvB’s maken.  Na de Meerenberg-zaak (wet van de koning psychiatrische inrichting), is het denken over de grondwet veranderd. Niet meer gezien als destrectief, maar als prestrictief (alleen maar die bevoegdheden hebt als de grondwet die aan jou toekent). Geen buiten-constitutionele bevoegdheden meer. Buiten de grondwet bestaat er geen macht. 

Waarom problematisch om te handelen in het privaatrecht om zijn doelen te bereiken?

In privaatrecht geen aparte bevoegdheid nodig om te handelen, in het algemeen al een bevoegdheid. In beginsel iedereen handelingsbevoegd, contracten sluiten, aanspreken voor gelden etc. 

Bijv. benzinetankstation waarmee je de grond vervuild, kan de overheid de eigenaar aanspreken op basis van onrechtmatige daad als de grond niet wordt schoongemaakt? Nee want geen eigenaar als privaatrecht. Als hiermee het drinkwater wordt vervuild (algemeen belang), wat kan de overheid doen? Geen bevoegdheid in de wet dan zouden ze niets mogen doen, het zou niet mogelijk mogen zijn. Vanuit praktisch oogpunt zou het mogelijk moeten zijn. àDe overheid gebruikt het privaatrecht als een instrument. 

Vroeger was het publiekrecht onder ontwikkeld dus veel ruimte voor het gebruik van het privaatrecht. 

De rechtsleren

De gemene rechtsleer (1920): Privaatrechtjuristen.

Pragmatisch + privaatrecht.  Ontworpen door privatisten, zoeken naar oplossingen (niet dogmatisch). 

Uitgangspunt:Privaatrecht voor iedereen van toepassing

Privaatrecht is de universele recht (=algemene/gemene recht). 

Publiekrecht is uitzonderingsrecht. 

Regel 1: Overheid mag het privaatrecht gebruiken voor behartiging van publieke belangen. 

Regel 2: Lex specialis is het publiekrecht. Lege generali is het privaatrecht. Het publiekrecht kan het privaatrecht aan de kant zetten. 

Als er een publiekrechtelijke weg openstaat is de privaatrechtelijke weg automatisch afgesloten.

Als er alleen een privaatrechtelijke weg mogelijk is, moet de overheid het privaatrecht gebruiken. 

àRegel 2 is uitgewerkt in tweewegenleer en in doorkruisingsleer.

1. De tweewegenleer

Evolutie van de gemene rechtsleer, het uitgangspunt blijft hetzelfde.

Uitgangspunt: Overheid mag het privaatrecht gebruiken (1 hetzelfde), 2 is anders! 

Vrijheid, billijkheid en rotsenknotsleer, de overheid mag kiezen onder beperkingen.

Regel 1: Overheid mag het privaatrecht gebruiken voor behartiging van publieke belangen. 

Regel 2: Als beide wegen openstaan, dan mag in beginsel van beide wegen gebruik gemaakt worden. De overheid mag kiezen, dit mag niet als:

• In de publiekrechtelijke regel uitdrukkelijk is vastgelegd dat de publiekrechtelijke route verplicht is gesteld. Dus tenzij het publiekrecht exclusiefis. Dit is bijna nooit het geval. 
• Als sprake is van misbruik van recht, bijvoorbeeld als je privaatrecht gebruikt en daarmee anderen kwetst/misbruik maakt. Dus misbruik van bevoegdheid. 

Parlevinker-arrest: publiekrechtelijke en privaatrechtelijke vergunning nodig. HR: kies maar. 

2. Doorkruisingsleer

Verdere ontwikkeling van de tweewegenleer. 

Regel 1: Overheid mag het privaatrecht gebruiken voor behartiging van publieke belangen. 

Regel 2: De overheid mag kiezen, tenzij

• In de publiekrechtelijke regel uitdrukkelijk is vastgelegd dat de publiekrechtelijke route verplicht is gesteld. Dus tenzij het publiekrecht exclusiefis. Dit is bijna nooit het geval. 
• Als sprake is van onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht of door het privaatrecht. Dus als sprake is van misbruik van bevoegdheid.

Eigenlijk de tweewegenleer, alleen uitbreiden van mogelijkheden van misbruik van bevoegdheid.

In windmill is de doorkruisingsleer voor het eerst uiteengezet. 

Wanneer is sprake van een onaanvaardbare doorkruising? àWINDMILL-arrest.

Publiekrecht als exclusief is voorgeschreven, als dit niet het geval is kijken naar:

1. Als niet expliciet in staat dat het publiekrecht exclusief is, maar dit wel kan afleiden aan de inhoud en strekking van de regel moet je publiekrecht gebruiken. Exclusiviteit afleiden uit regeling. Kun je hetzelfde doel bereiken via de publiekrechtelijke weg? 
2. Mate van waarborgen die in de publiekrechtelijke regeling zijn opgenomen. Normaal gesproken is het publiekrecht strikter voor belangenbescherming, als de bescherming verder gaat dan het privaatrecht mag je geen privaatrecht gebruiken. Dus als publiekrecht meer waarborgen biedt, moet dit. 

De gemengde rechtsleer 

Bouwt voort op gemene rechtsleer. Publiekrechtelijke beginselen overhevelen naar het privaatrecht. 

Regel 1: Overheid mag het privaatrecht gebruiken voor behartiging van publieke belangen.

Regel 2: Als de overheid privaatrecht gebruikt, dan gelden ook de ABBB. 

Regel 3: De gemene rechtsleer wordt niet uitgesloten (de leren staan naast elkaar). 

Sluiten elkaar niet uit, bij gemene rechtsleer moet je bepalen welke weg je moet kiezen. Heb je maar 1 weg open en die ziet op privaatrecht, dan hoef je punt twee niet te behandelen dus gemengde rechtsleer. Heb je maar 1 weg open en die ziet op publiekrecht, dan ook ABBB toepassen (zonder gemengde rechtsleer) want het is publiekrecht. Bij de gemengde leer is dus al besloten of privaatrecht gebruikt mag worden. 

Als je beide wegen mag bewandelen en uiteindelijk privaatrecht mag kiezen, dan geldt de gemengde rechtsleer en dus gelden ook ABBB’s.

De invullende rechtsleer (publiekrechtjuristen)

Dit is de tegenhanger van de gemene rechtsleer, hierbij is nummer 1 anders. 

Regel 1: Overheid mag nooit het privaatrecht gebruiken (handelt altijd als overheid).

Regel 2: Overheid mag rechtsfiguren vanuit het BW die dan publiekrecht worden, leemtes opvullen. 

Overheid handelt altijd publiekrechtelijk en je vult de leemtes op via privaatrechtelijke rechtsfiguren onderworpen aan alle publiekrechtelijke waarborgen. Lastig voor bestuursprocesrecht om bijv. publiekrechtelijke overeenkomsten te testen.

Goed voorbeeld is de uitspraak Nanne: subsidie was onterecht verleend, de minister wilde het geld terugvorderen. Dit is een privaatrechtelijke handeling (art. 6:203 BW). Alles betaalt zonder rechtsgrond. De overheid heeft het teruggevorderd, Nanne heeft bezwaar gemaakt tegen de beschikking (op schrift gestelde beschikking van een bestuursorgaan inhoudende publiekrechtelijke rechtshandeling). 

De invullende rechtsleer zegt de leemte invullen via privaatrecht, dus publiekrechtelijke rechtshandeling wordt gereconstrueerd. De rechter zag dit als een beschikking.