Les 5A: Mededingingsrecht

Doelgerichte methoden. Maar bij mededinging weet niemand wat de betekenis is, dus ook niet de grenzen.

Klassieke mededinging: kartelvorming, niemand twijfelt dat dit mededinging is. Maar overige gevallen zijn lastig.

Overzicht van mededingingsregels:

• Regels voor ondernemingen, zoals het kartelverbod, misbruikverbod en concentratiecontrole.
• Regels voor lidstaten, zoals verbod van staatssteun en ingrijpen in de mededinging.

Eerlijke concurrentie, vinden we belangrijk dat schaatsers harder schaatsen door training, maar niet door doping. Wat doet dat voor de concurrentie? Waarom is dit zo aantrekkelijk?

Spanning tussen vals positieve (grijpt ergens op in, zonder dat het nodig is zoals ten onrechte een ziekte uit de test en toch behandelen) en vals negatieve uitkomsten (lyme, duurde lang voordat het bewezen is). Beide zijn akelig. Die spanning houdt samen met rechtszekerheid.

Doel van mededingingsregels

Dergelijke voorschriften beogen immers juist te voorkomen dat de mededinging wordt vervalst ten nadele van het algemeen belang, de individuele ondernemingen en de verbruikers, en dragen aldus bij tot het welzijn in de Unie (Arrest TeliaSonera). Dit is nogal een brede doelstelling (welzijn) en navenant breed schadebegrip (nadelen voor algemeen belang, ondernemingen en verbruikers).

Google maakt misbruik van machtspositie, googleshopping voor op andere prijsvergelijkingssites. Nu aangepast zodat vergelijk.nl ook bovenaan staat, maar wel veel grotere prijs. Mededingingsrecht zorgt ervoor dat ondernemers gelijk worden neergezet, maar als individueel gebruiker niet veel beter van.

Welke schade is belangrijk?

Artikel 101 VWEU: Zoals ook de overige mededingingsregels van het Verdrag, is niet uitsluitend bedoeld om de rechtstreekse belangen van de concurrenten of van de consument te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen (arrest T-Mobile).

Structuur – Gedrag- Prestaties.

Monopolie: we verwachten slecht gedrag want slechte marktstructuur en slechte producten.

Wat we willen: Laptops, 10-20, concurreren op prijs en innovatie. (klein aantal, prijsconcurrentie, kwaliteit).

Effecte concurrentie: hele hoop aanbieders van precies hetzelfde.

Kijk naar de marktstructuur? 1 is een probleem, zijn er meer dan is het uitgangspunt goed. Wat is het gedrag? Zitten ze bij elkaar of tegen elkaar qua prijs-kwaliteit.

Overzicht van regels

Art. 101 VWEU: verbod van samenwerking.

Art. 102 VWEU: verbod misbruik van machtspositie te maken (googleshopping).

CoVo: verplichting grote fusies en overnames te laten goedkeuren.

Art. 4 lid 3 EU jo 101 VWEU jo 106 VWEU: Verbod het nuttig effect te ontnemen aan het mededingingsrecht.

Art. 107 VWEU: verbod op staatssteun (subsidie dus kunstmatig lagere prijs), zoals belastingverlaging in Ierland dus minder kosten en beter voor de consument maar Ierse burger betaalt hiervoor, scholen omlaag etc.

Lidstaten concurrentie, proberen zo goedkoop mogelijk te zijn. Staatssteunregels ter voorkoming concurrentie lidstaten.

Structuur van de mededingingsregels

Breed geformuleerd verbod met uitzonderingen: onderneming, inherente beperking en non-selectiviteit.

Voorzien van rechtvaardiging: toegepast op individuele basis, toegepast door de Commissie op categoriale basis (groepsvrijstellingsverordening) en uitgelegd door de Commissie met algemene strekking (Richtsnoeren).

Productie uitwisselen (scherm – rest) om goedkope laptop te bouwen, economische en technische voortuitgang ineen. Hoe verkopen we dit aan consumenten? Stel dat we het 20% goedkoper kunnen maken, hoeveel verkopen om billijk aandeel voor de consument te creëren? Niemand kan een objectieve definitie geven, over lid 3. Individuele basis uitfigureren niet willen, volg groepsaanstelling Commissie want die bieden rechtszekerheid. Die beschermen mijn overeenkomst. Maar dan de situatie dat de EC in zijn eentje het mededingingsbeleid bepaald (politie doet dit ook niet bij verkeersveiligheid). Commissie geeft richtsnoeren, geeft nog meer rechtszekerheid. Commissie versterkt haar uitleggingsmonopolie.

Begrip onderneming

Dit bepaalt de personele werkingssfeer van het mededingingsrecht: Welke actoren moeten zich houden aan het mededingingsrecht? Hierop zijn uitzonderingen, dit bepalen de manier waarop je iets reguleert. Geen formalistisch vereiste, want daarmee gaat gespeeld worden.

Hof heeft eerste afwegingsmechanisme binnen de mededingingsregels, bepaalde dingen die niets met de markt te maken hebben die zijn uitgezonderd van het kartelrecht. Maar al het andere valt binnen het mededingingsrecht, het kleinste beetje. Het Hof heeft dus liever vals positieve uitkomst.

Arrest Höfner & Elsers: iedere entiteit die een economische activiteit uitoefent ongeacht de financiering en rechtsvorm.

Arrest Diego Cali: preventieve milieubescherming is geen economische activiteit. Curatief dan is er iets misgegaan en moet het opgeruimd worden, ja markt want bij olielekkage meerdere bedrijven en geen ellende bij concurrentie. Preventief: altijd en overal rondlopen om te controleren of het goed gaat of voorkomen.maar in de avond dan extra duur, dan minder inspecteurs. Slecht een markt voorstellen, net zoals bij politie dit kan in concurrentie, maar dan flitscamera’s met mensen ipv gevaarlijke eventen. Overheid zorgt voor veiligheid, in de avonden ook en dat is gevaarlijker. Dus bepaalde activiteit is typisch overheid, dus geen mededinging.

Hoe zit het met een semi-overheidsinstelling? IOC, regels tegen doping. Zuiver sportieve regelingen kunnen de mededinging beperken als de sport in casu een economische activiteit is, dus meer promo als je beter doet.

Artikel 101 VWEU

Verbod van afspraken of coördinatie: overeenkomsten, onderling afgesproken feitelijke gedragingen en besluiten van ondernemingsverenigingen. Tussen ondernemingen, deze samenwerking moet ertoe strekken of tot het gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt terwijl dit gevolgen kan hebben voor de handel tussen de lidstaten.

Strekking/gevolganalyse: strekking en gevolg zijn alternatieven (arrest Consten en Grundig) dus bij strekking niet langer noodzakelijk te kijken naar de gevolgen. Hoe bepaal je dat iets een strekkingsbeperking is?

Naar zijn aard schadelijk voor de mededinging (Cartes Bancaires), en dat is het geval als de ervaring leert dat het schadelijk is (Cartes Bancaires) en daarvoor kijken naar doelen, bewoordingen en economische en juridische context (Cartes Bancaires). Duitse auto’s slechter maken dan strikt noodzakelijk, alle bedrijven samenspannen werkt het wel maar dat is per definitie slecht want geen goed doel. 

Dit werkt alleen als alle banken met elkaar samenwerken. Als wij een contract met banken afsluiten willen ze, de bank moet je betalen en kunnen aan jou dingen verkopen. Winkeliersdienst, plaatsen pinautomaten minder aantrekkelijk dan contracten van banken. Als u een bank was, zou u zoveel mogelijk kaarten uitgeven en zoveel mogelijk klanten werven. Welke bank meest winstgevende? Bank 3. Bank 2 heeft slechtste, tarief moet omhoog ondanks dezelfde kosten als bank 3. We moeten voorkomen dat banken zich concentreren om teveel kaarten uit te geven, maar systeem nu dat bank met veel passen die geld moet betalen hiervoor en dat geld gaat naar bank 2. Dus banken die geld van consumenten afpakken, want onderlinge afspraak dat van bank 3 geld naar bank 2 gaat dus kartel. Je kunt er niet omheen, in Frankrijk pinpas nodig. Dit vond het Hof niet, je moet kijken naar het hele systeem. Wat als je het geld tussen 3 en 2 afschaft, dan bank 2 minder inkomsten dus daarna bank 2 failliet en pinautomaten in winkel 2 en 3 weg. Als ik niet meer kan pinnen, wil ik geen pinpas en dan contant geld. En dat is heel duur. Hof zegt compenseren ene systeem is noodzakelijk om dit elektronische systeem in stand te houden, is geen simpel kartel maar een netwerk en dit netwerk kan alleen maar draaien als we met al die verschillende actoren (banken + klantprofielen) rekening houden.

Gevolganalyse: banken willen concurreren, pinpassen uitgeven alleen als aantrekkelijk is, dus in elke winkel een pinautomaat. Dus bank alleen maar als iemand overal die pinautomaten neerzet, alleen maar als geld bijkomt kijken, dit kan via de overheid of vanuit het systeem.

Voor gevolgen eerst de markt analyseren.

1. Markt afbakenen (United Brands)
   1. Productmarkt (banaan-appel) en geografische markt (gebied, Europese landen met koloniën).
2. Mededingingssituatie voor en na de samenwerking
   
   1. Welke ondernemingen zijn er en hoe groot zijn ze? (2/3 of 2/10 samenwerking)
   2. Waarop concurreren ze (prijs, kwaliteit, innovaties)?
   3. Neemt de mate van de concurrentie merkbaar af of toe?

United Brands: Deze maakt bananen, 42% was een chiqita-banaan. Dit is een mededingingsprobleem, maar we maken geen appels. Om te kijken wat mededinging is, moeten we de markt afbakenen. Banaan in de fruit of banaan apart? Ander fruit op de markt, dan daalt de bananenprijs dus algehele fruitmarkt. Commissie zegt nee, de banaan is door haar uiterlijk, smaak en zachtheid kan voorzien in grote constante behoefte van de consument. Banaan niet inruilen met ander fruit. Bananenprijs daalt als ander fruit komt, is de indicator dat er een gehele markt is.

Artikel 101 lid 1 jo lid 3 VWEU

Afwegingsmogelijkheden: inherente beperkingen + Derde lid.

Zaak Wouters: beperkingen die niet verder gaan dan wat noodzakelijk is voor het algemeen belang vallen buiten 101 lid 1 VWEU. Advocaat die samen wilde werken met een accountant, mocht niet want mededingingsbeperking maar gaat niet verder dan wat noodzakelijk is dan bereiken van het doel van het algemeen belang. Zorgen dat advocaten zich houden aan de beroepscode. Hof: algemeen belang uitzondering.

Meca-Medina: Niet verder dan wat in algemeen belang noodzakelijk is, dan mag het. Algemeen belang versus mededingingsbeperking. Als dat niet voldoende is, dan lid 3.

Derde lid: rechtvaardiging voor samenwerking die leidt tot economische en technologische vooruitgang die ook aan de consumenten ten goede komt. En niet verder gaat dan wat noodzakelijk is en enige concurrentie overlaat (evenredigheidstoets), gebruik de groepsvrijstellingsverordeningen want dit geeft veel rechtszekerheid door de Commissie, weet onder welk marktaandeel je valt. En geen prijsafspraken maken.

Les 5B: Mededingingsrecht

Nuttig effect doctrine en 106 VWEU

De verzekering van de volle verplichting van de mededingingsregels. Artikel 4 lid 3 VWEU jo 101 VWEU geeft het nuttig effect van de doctrine: ‘Verbod het nuttig effect te ontnemen aan het kartelverbod door kartels van een ‘publiekrechtelijk sausje’ te voorzien’ (arrest CNSD). Hier was het geval dat douaneprijzen verschilden, overheid zei douane bedenk maar een prijs voor jullie diensten. Douane bedacht een prijs, en overheid moest dit algemeen verbindend verklaren. U bepaalt de prijs voor uw diensten, slager die zijn eigen vlees keurt inclusief de prijs. Dit is een kartelvorming met een publieksausje, dit ontneemt het nuttig effect. Overheid wordt dan aangesproken, privaat kartel maar Italiaanse overheid financiert dit door avv. Overheid mag niet een private samenwerking overgieten met een publiekrechtelijk sausje.

Door wettelijk monopolie, creëer je een omgeving waarin dienstgever zo slim mogelijk zal handelen. De marktstructuur is verkeerd, waarom zou je hard werken want klanten kunnen niet om je heen. Maar hier zit een rechtvaardigingsclausule in, in artikel 106 VWEU. Artikel 106 VWEU: verbod het nuttig effect te ontnemen aan de Verdragen door middel van exclusieve rechten. de rechtvaardiging staat in artikel 106 lid 2 VWEU, arrest Sydhavnens.

Artikel 106 VWEU

Ondernemingen krijgen publieke taakopdrachten en exclusieve rechten van de overheid à publieke ondernemingen. Exclusief recht tot bouw- en sloopafval te verwerken, perfecte monopolie. Die publieke onderneming mag bestaan, maar kijken naar de manier waarop de wettelijke taakopdracht samenhangt met het exclusieve recht. 106 lid 2 rechtvaardigingsmogelijkheid, afwegen ene kant dienst van algemeen economisch belang en aan de andere kant de aansluiting van mededingingsregels.

Mogelijke mededingingsproblemen zijn te vinden in het feit dat exclusieve rechten vaak machtsposities opleveren, zie Syshavnens. En vaak moet er geld bij, dus staatssteun: Banco exterior (arrest).

Moet het mededingingsrecht van toepassing zijn op publieke taken? Overheid moet uitleggen waarom het in het algemeen belang is. Als het leidt tot meer publieke verantwoording voor alle wettelijke monopolies, heb ik daar geen probleem mee. Meca medina zaak, anti doping regels niet erg maar wilden evenredigheidstoets want logisch dat die er zijn, want veel te streng. Dus mensen die macht over ons hebben, verantwoording af te dwingen. Dat is objectief gerechtvaardigd in kader van dienst economisch belang.

Lid 1: creëren machtspositie is niet verboden, alleen bij onvermijdelijk misbruik verbod (Sydhavnens). Kortom er moet iets misgaan bij de uitvoering door de publieke onderneming.

Lid 2: rechtvaardiging voor DAEB/publieke taak. DAEB vaststellen (Sydhavnens), de noodzakelijkheid en evenredigheid van het exclusieve recht beoordelen (Sydhavnens).

Dus ene kant verplichting overheid tot toezicht versus rechtvaardigingsmogelijkheid. Want goed voor milieu, dus algemeen belang en gaat niet verder dan noodzakelijk (beperkt tot afschrijvingstermijn).

Dienst van algemeen economisch belang +uitsluiting(monopolie) gaat niet verder dan wat strikt noodzakelijk is.

Artikel 107 VWEU: Staatssteun

Staatsmiddelen in ruime zin die door begunstiging van bepaalde ondernemingen of producties de mededinging (dreigen te) vervalsen. Voor zover er invloed is op de handel tussen de lidstaten.

Dus overheidsgeld dat voordeel oplevert voor bepaalde ondernemingen of producties, dan mededingingsvervalsing. Als je iedereen doping geeft, dan eerlijke concurrentie, maar 1 doping dan niet.

En er moet invloed op de handel van lidstaten zijn, dit wordt snel aangenomen.

Ruim begrip van het woord steun, zie Banco exterior arrest. Geen formalistische details, maar hoe werkt het in de praktijk. Het moet de overheid geld kosten en aan een bepaalde ontvangers ten goede komen. De nadruk op de het begrip staatsmiddelen + bepaalde ondernemingen/producties en de rol van de Commissie en private partijen in deze. Staatsmiddelen door de burger bekostigt, komt terug als ik wat koop bij de onderneming.

Hierbij wordt duidelijk dat lidstaat onderworpen is aan het Europees recht, door lidstaten en de concurrent.

Staatsmiddelen

Staatsmiddelen bestaan als de overheid zelf geld uitkeert, bijvoorbeeld subsidie. Ergens moet dit op de overheidsbegroting staan, het kan dus ook als de overheid indirect geld uitkeert, bijvoorbeeld een doorgeefluik. Toezegging van “dit ziekenhuis laten wij niet failliet gaan”, is al een staatsmiddel. Als de overheid ervoor kiest om inkomsten mis te lopen (bijv. belastingvrijstelling of een goed verkopen voor 10 euro ipv 2mln), maar ook Tax Rulings (potentiële belastingschuld, overheid kiest de hoogte; lager is staatsmiddel). Of onderneming geen voordeel, onderneming zelfde deal als van de markt zou krijgen bijvoorbeeld bij geldlening. Geldlening tegen niet-conforme rente is staatsmiddel, maar wel marktconform dan geen staatsmiddelen.

Bepaalde ondernemingen – selectiviteit

Selectiviteit: bepaalde ondernemingen, groepje, die je uitkiest en bevoordeeld. Een maatregel die zonder onderscheid alle ondernemingen binnen een lidstaat begunstigt, is er geen sprake van staatssteun (Adria-Wien arrest). Hoe verstorend dat ook is voor de internationale concurrentie of het binnenlandse belastingklimaat.

Alleen bij begunstiging van bepaalde ondernemingen is er sprake van staatssteun, maar hoe stel je selectiviteit vast? Want belastingen horen algemeen te zijn.

Overheid behandeld belastingbetalers als marktdeelnemers, ondernemingen zijn mobiel. Natuurlijke personen zijn gedeeltelijk mobiel, man gaat niet kinderen en vrouw overtuigen om mee te nemen. Natuurlijke personen laat je betalen, inkomstenbel etc. Voor bedrijven belasting naar beneden. Overheid handelt als maatschappij.

Selectiviteit en belastingen

De Eu gaat helemaal niet over belastingen, lidstaten zijn hierin soeverein, zolang deze maar niet discrimineren. Zie artikel 110, 113 en 114 lid 2 VWEU. Harmonisatie alleen na eenparigheid in de Raad. De belastingmaatregelen zijn per definitie algemene maatregelen, dus nooit selectief. Alhoewel, hebt u wel eens een taks ruling gekregen? Of kunt u onderhalen over uw belastingen? In praktijk blijkt het mogelijk voor een bepaalde groep belastingbetalers te onderhandelen over hun belasting.

Selectiviteit en verborgen agenda’s

Zaak Adria-Wien: overheid wilde iets meer doen voor het milieu. Alle mensen een marktprikkel, energie duurder maken door een milieubelasting. Door de hogere prijs wordt men gestimuleerd om energie te verminderen. Adria-Wien: Waarom zou een onderneming stellen dat er sprake is van staatssteun? Omdat bepaalde ondernemingen dit niet hoefden en bepaalde wel, industrie dienstsector versus goederensector. Waarom dat verschil? Diensten uit buitenland bijna nooit (toerisme), hoge mate van vertrouwen nodig. Dus weinig buitenlandse concurrentiedruk, bij goederen is deze druk heel hoog. Dus belastingvrijstelling bij goederen. Dus dit werd gedaan door bedrijf die de vrijstelling niet had, Oostenrijk en Commissie moeten dit uitleggen bij het Hof. Lijkt op arrest Deense Flessen, statiegeldsyteem voor verpakkingsafval maar is duur (milieumaatregelen worden deels vormgegeven obv concurrentieoverwegingen. Dus laten zien wat er achter de maatregelen zit, dat wil men! (Denen konden dit wel, Oostenrijkers niet).

Hier zie je weer de noodzaak tot gelijke behandeling van binnenlandse ondernemingen (Adria-Wien RO 41).

Visie van het Hof op de naleving van staatssteun

Toezicht op staatssteun berust bij de Commissie, arrest Banco Exterior, en de Commissie kan 107 lid 3 toepassen. Dus aanmelden op grond van artikel 108 lid 3 VWEU (Adria-Wien). De steun kan zij pas uitvoeren na goedkeuring. Commissie gaat bepalen hoe groot het concurrentieprobleem is en hoeveel staatsmiddelen er nodig zijn, die maakt een openbare afweging en dit werkt pas na aanmelding en dan mag de steun pas worden uitgevoerd na goedkeuring. Deze bepaling is rechtstreeks werkend, dus een concurrent kan zo’n procedure zelf beginnen. Want als de Commissie niet op de hoogte is, komt de procedure voor de nationale rechter voor de justitiabelen. Dan komt de zaak vanzelf bij de Commissie, en moet zij alsnog uitleggen waarom dit in het algemeen belang is.

Mededinging: marktwerking, efficiëntie, transparantieregels voor LS en ondernemingen.

Stappenplan

1. Wat is er aan de hand?
   1. Samenwerking, art. 101 VWEU
   2. Eenzijdig optreden, art. 102 VWEU
   3. Fusie of overname, CoVo
2. Gaat het om een economische activiteit met een invloed op de handel tussen de lidstaten? Snel sprake hiervan, hierna namelijk voldoende uitzonderingen.
3. Analyseer de samenwerking in zijn economische en juridische context: naar zijn aard schadelijk? Anders analyse van gevolgen, indien niet per se zeker. Is er een excuus te bedenken voor de samenwerking? Concurrenten samenzitten en gaan praten over de prijs, markt verdelen, etc.
4. Rechtvaardiging als inherente beperking of op basis van derde lid, wat is het algemeen belang? Gaat het niet verder dan wat noodzakelijk is?
5. Welke vorm van overheidsoptreden?
   
   1. Bijzonder of exclusief recht, art. 106 VWEU

Doet de overheid voldoende om misbruik tegen te gaan?

1. 2. Voordeel van overheidswege, art. 107 VWEU

Voordeel voor iedereen die zich in een vergelijkbare positie bevindt?

6. Rechtvaardiging ogv 106 lid 2 en/of 107 lid 2 of lid 3. Lidstaat moet openbaar uitleggen waarom het wettelijk monopolie noodzakelijk is voor de dienst van algemeen openbaar belang.