ANTWOORDEN WEEK 4 EUROPEES RECHT –DOORWERKING (2) VRAAG 1: Voorbeeldvraag: Welk van de onderstaande stellingen zijn juist.

• Stelling 1: De lidstaten hebben volgens de Rewe/Comet doctrine volledige vrijheid over de procesautonomie.

  • Antwoord: Onjuist. Volgens deze twee arresten hebben de lidstaten binnen de voorwaarden gesteld in deze uitspraken procesautonomie. Deze voorwaarden zijn het gelijkwaardigheidsbeginsel & doeltreffendheidsbeginsel.

• Stelling 2: De nationale procedurele bepalingen in het kader van het Unierecht mogen niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale beroepen gelden.

  • Antwoord: Juist. Dit is het gelijkwaardigheidsbeginsel.

• Stelling 3: De nationale procedurele bepalingen mogen de uitoefening van het unierecht niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken.
  • Antwoord: Juist. Dit is het doeltreffendheidsbeginsel

• Stelling 4: Het HvJ heeft in de drie arresten van Schijndel/Van Veen, Kraaijeveld en Krizan bepaald dat de procedurele autonomie van de lidstaten voornamelijk gestoeld is op het gelijkwaardigheidsbeginsel.
  • Antwoord: Onjuist. In deze 3 uitspraken ging het HvJ juist van een gelijkwaardigheidsbeginsel met als laatste in Krizan (2013) naar een doeltreffendheidsbeginsel. In Krizan werd namelijk bepaald dat ook wanneer op basis van het nationaal recht niet getoetst mag worden aan het EU recht, dan alsnog er een ambtshalve toetsing gedaan moet kunnen worden door de nationale rechter aan het unierecht. Dit is een verschuiving. In Van Schijndel/Van Veen was er namelijk slechts een plicht om het nationale recht ambtshalve aan het unierecht te toetsen indien er onder het nationaal recht een plicht is om regelgeving te toetsen aan hogere regels. In Van Schijndel/Van Veen was het dus het gelijkwaardigheidsbeginsel wat in acht moest worden genomen door de lidstaten en sinds Krizan overwegend meer het doeltreffendheidsbeginsel.

VRAAG 2: De volgende vragen worden beantwoord met in acht neming van de volgende arresten Francovich, Brasserie du Pecheur, Dillenkofer, Britisch Telecom, Kobler en Leth.

Wat is staatsaansprakelijkheid? SA is in wezen een soort onrechtmatige daad leer voor fouten van lidstaten taat ten aanzien van EU-recht. In Franchovich werd bepaald dat de lidstaten tot een schadevergoeding verplicht zijn betreffende de niet-contractuele aansprakelijkheid wanneer de rechten van particulieren worden aangetast als het gevolg van een schending van het Unierecht (mits er natuurlijk voldaan is aan de toerekenbaarheid).

Wat zijn de voorwaarden voor staatsaansprakelijkheid? Er zijn 4 voorwaarden.

1. Er moete sprake zijn van een schade.
2. Unierecht moet ertoe strekken rechten aan particulieren toe te kennen

(relativiteitsvereiste)

Volgens het Hof kan dit zowel ten aanzien van het primaire als het secundaire recht het geval zijn. Ten opzichte van richtlijnen moet daarin het voorgeschreven resultaat de toekenning van rechten aan particulieren inhouden wier inhoud bepaald kan worden (Franchovich). Het Unierecht geeft

rechten aan individuen (Leth). Daarnaast moeten bepalingen van het primair

unierecht rechtstreeks werkend zijn (Brasserie du Pecheur). 3. Voldoende gekwalificeerde schending

Er moet sprake zijn van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht door de lidstaat, ongeacht het orgaan van de lidstaat waarvan de handeling of het verzuim de schending uitmaakt (Brasserie du Pecheur). Ruime definitie lidstaat.

i. Ook schendingen van het Unierecht die aan een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor HB kunnen worden toegerekend, kunnen grondslag zijn voor de aansprakelijkheid van een lidstaat (Kobler).

Voldoende gekwalificeerde schending houdt een kennelijke en ernstige miskenning van de grenzen van de discretionaire bevoegdheid in. Dit kan blijken uit (British Telecommunications):

1. De mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel;

2. De omvang van de beoordelingsmarge die de geschonden regel aan de nationale instelling of instelling van de Unie laat;

3. De vraag of al dan niet opzettelijk een schending is begaan of schade is veroorzaakt;

4. De vraag of evt. rechtsdwaling verschoonbaar is?

5. De omstandigheid dat de handelwijze van de instelling van de Unie

   heeft kunnen bijdragen tot het verzuim, en de vaststelling of de instandhouding van met het Unierecht strijdige nationale maatregelen of praktijken.

Stond de lidstaat op het moment van de inbreuk niet voor normatieve keuzes en had hij slechts zeer beperkte of geen beoordelingsmarge dan kan de enkele inbreuk van het Unierecht volstaan om een voldoende gekwalificeerde schending te veronderstellen. Verschoonbare dwaling kan niet gekwalificeerd worden als een ‘gekwalificeerde schending’.

Uitblijven van de omzetting van de richtlijn binnen de termijn is ook een voldoende gekwalificeerde schending (Dillenkofer).

4. Causaal verband tussen schending en schade (Leth)
Er moet een condition sine que non verband zijn tussen de schade en de schending van het EU-recht. Indien de schade ook ontstaan zou kunnen zijn indien de schending niet had plaatsgevonden, is er geen sprake van een causaal verband. Verder moet er sprake zijn van toerekenbaarheid. Dit wil zeggen dat de schade niet mede moet zijn veroorzaakt door anderen.

Let op: procesrechtelijke minimumbeschermingsniveau! Gegeven in Leth.
Hoe hebben de verschillende bovenstaande arresten deze voorwaarden

gedefinieerd/toegepast?

Franchovich & Brasserie du pencheur! Zie hierboven.
Zie paragraaf V-126 t/m 134.

VRAAG 3: schema doorwerkingsmechanisme per doorwerkingsmechanisme.

VRAAG 4: Het Unierechtelijke normatieve kader voor de plicht tot heroverweging van een op basis van nationaal recht definitief besluit is gebaseerd op het beginsel van loyale samenwerking, thans neergelegd artikel 4, derde lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) en het beginsel van procedurele autonomie.1 Onder het beginsel van procedurele autonomie zijn lidstaten, bij het ontbreken van secundaire EU-wetgeving die procedurele bepalingen harmoniseren, vrij om hun procedurele regels zelf te bepalen, mits wordt voldaan aan de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.2 Het nuttige effect van het primaire en secundaire Unierecht begrenst de autonomie van de lidstaten. In de jurisprudentie van het Hof ten aanzien van de plicht tot heroverweging van een op basis van nationaal recht definitief besluit is de spanning tussen aan de ene kant het nuttige effect van het Unierecht en anderzijds de autonomie van de lidstaten zichtbaar. Dit heeft geleid tot een normatief kader dat nog niet is uitgekristalliseerd. Dit komt omdat er weinig zaken zijn over dit leerstuk3 en de bestaande jurisprudentie nog niet is gekristalliseerd. De onzekerheid ziet niet op de

1 O.a. R. Ortlep, ‘Het arrest Byankov: specifieke Unierechtelijke plicht tot heroverweging van een in rechte onaantastbaar besluit’, NALL 2013, DOI: 10.5553/NALL/.000012.
2 Over het beginsel van procedurele autonomie, zie S. Prechal, ‘Europeanisation of National Administrative Law’, in: J.H. Jans, S. Prechal & R.J.G.M. Widdershoven, ‘Europeanisation of Public Law’, Groningen: Europa Law Publishing 2015, p. 39-72.

3 Zie Kühne & Heitz, AB 2004, 58 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven.; zie ook Gevoegde zaken C-392/04 en C- 422/04, i-21 en Arcor, ECLI:EU:C:2006:586; Zaak C-234/04, Rosmarie Kapferer v Schlank & Schick GmbH, ECLI:EU:C:2006:178; Zaak C-161/06, Skoma-Lux, ECLI:EU:C:2007:773, AB 2008, 91, m.nt. R. Ortlep. Zaak C-2/06, Willy Kempter KG v Hauptzollamt Hamburg-Jonas, ECLI:EU:C:2008:78 (Kempter); Zaak C-249/11, Hristo Byankov v Glaven sekretar na Ministerstvo na vatreshnite raboti, ECLI:EU:C:2012:608 (Byankov), AB 2012/375, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven; Zaak C-2/08, Fallimento Olimpiclub, ECLI:EU:C:2009:506.

hoofdregel, namelijk dat er geen plicht is dat een met het EU-recht strijdige nationale stabiele beschikking en bestuursrechtelijke uitspraak worden aangetast.4 Er is ook geen twijfel dat rechtszekerheid een gerechtvaardigd belang is om niet-heroverweging te rechtsvaardigen.5 De onzekerheid ziet op de uitzonderingen op deze regel. Uit de jurisprudentie van het Hof hebben we vijf scenario’s herleidt, waarvan twee uitzonderingen wellicht samengenomen kunnen worden. Deze scenario’s zijn:

1) de Kühne & Heitz uitzonderingsgrond (hetzelfde als de Kempten-uitzondering) 2) de i-21 & Arcor uitzonderingsgrond,
3) de Byankov uitzonderingsgrond,
4) de Commissie v Duitsland uitzonderingsgrond, en

5) de Ciola uitzonderingsgrond, die wellicht kan geïntegreerd worden in de Byankov uitzonderingsgrond.

Hieronder leggen we deze scenario’s uit en passen we ze toe op het Nederlandse recht. Zoals onder 4.3 wordt toegelicht integreren we de Ciola-uitzondering in de Byankov-uitzondering. Uit de analyse zal blijken dat vooral uitzonderingsgronden 2, 3 en 4 relevant kunnen zijn in Nederland.

4.1. De Kühne & Heitz uitzonderingsgrond
De eerste, en meest besproken, uitzonderingsgrond is gebaseerd op het Kühne & Heitz-arrest. Dit arrest beantwoordteen prejudiciële vraag van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Kühne & Heitz waren het niet eens met het besluit van het Productschap voor Pluimvee en Eieren om kippenpoten onder een bepaalde invoerbelastingscategorie te classificeren. Bezwaar en beroep tegen dit besluit waren afgewezen. Nadat het Hof in een andere zaak duidelijk had gemaakt dat het besluit van het Productschap voor Pluimvee en Eieren verkeerd was, diende Kühne & Heitz het verzoek in om het omstreden besluit, dat inmiddels gezag van gewijsde had gekregen, te herzien. In beroep tegen de afwijzing van het herzieningsverzoek, stelde de CBb prejudiciële vragen aan het Hof om, in essentie, te weten of er onder EU-recht een plicht is tot herziening van definitief geworden handelingen. Het Hof heeft in deze zaak vier voorwaarden gesteld voor de aanwezigheid van een dergelijke verplichting:

1) het bestuursorgaan is naar nationaal recht bevoegd om op zijn stabiele beschikking terug te komen;
2) die beschikking is stabiel geworden ten gevolge van een uitspraak van een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor een gewoon rechtsmiddel;

3) voormelde uitspraak berust, gelet op latere rechtspraak van het Hof, op een onjuiste uitleg van het Unierecht, gegeven zonder dat het Hof overeenkomstig artikel 267 VWEU is verzocht om een prejudiciële beslissing, en

4 Ortlep 2011, o.a. p. 473.
5 Bijv. i-21 en Arcor, en Zaak C-137/14, Commissie v Duitsland, ECLI:EU:C:2015:683.

4) een betrokkene heeft zich tot het bestuursorgaan gewend onmiddellijk6 na van die rechtspraak kennis te hebben genomen.

Voorwaarden 2 en 3 maken duidelijk dat deze uitzonderingsgrond alleen van toepassing is in die gevallen waarbij de partij die het herzieningsverzoek heeft ingediend, alle juridische stappen heeft ondernomen om de te herziene handeling aan te vechten. In paragraaf 3 hebben we aangegeven dat het bij ons niet bekend is of er partijen zijn die naar de rechter zijn gestapt om waterplannen aan te vechten. Deze uitzonderingsgrond is dus voor het Nederlandse waterrecht irrelevant.

Zoals opgemerkt door Ortlep, kunnen er ook andere niet nader gedefinieerde uitzonderingsgevallen voorkomen waarin ondanks het ontbreken van een of meerdere van de hierboven genoemde voorwaarden toch er sprake is van een plicht tot heroverweging.7 In het i-21 & Arcor arrest, alsmede de Ciola & Byankov arresten werd niet voldaan aan de voorwaarden uit Kühne & Heitz, omdat de partijen die om heroverweging hadden gevraagd niet in beroep waren gegaan tegen de bestreden handelingen.8 Toch was er alsnog sprake van een plicht tot heroverweging, zoals hieronder besproken.

4.2. De i-21 & Arcor uitzonderingsgrond
In het i-21 & Arcor arrest moest het Hof bepalen of een handeling van een Duitse autoriteit herzien moest worden. Deze zaak betreft een geding aangespannen door twee telecombedrijven tegen het tarief om gebruik te kunnen maken van het Duitse telecomnetwerk. In eerste instantie waren deze twee telecombedrijven akkoord gegaan met het licentietarief. Daarmee was het besluit van de Duitse autoriteit die de tarief had vastgesteld definitief geworden onder Duitse recht. Andere telecombedrijven waren wel in beroep gegaan tegen de licentietarief, met succes. In het licht van deze successen, diende i-21 Germany en Arcor een verzoek tot heroverweging van het besluit inhoudende vaststelling van het licentietarief in. In beroep tegen de afwijzing van dit verzoek, stelde de Duitse rechter een prejudiciële vraag aan het Hof. Het was duidelijk dat i-21 Germany en Arcor niet in beroep waren gegaan tegen het oorspronkelijke besluit. Er werd dus niet voldaan aan de tweede en derde voorwaarde uit de Kühne & Heitz uitzondering. Toch oordeelde het Hof dat er sprake is van een plicht tot heroverweging indien onder nationaal recht een dergelijk plicht bestaat voor vergelijkbare nationale aangelegenheden.9 De i-21 & Arcor uitzondering is gebaseerd op het beginsel van gelijkwaardigheid onder de procedurele autonomiedoctrine.10 Dit betekent dat de tweede uitzonderingsmogelijkheid bestaat uit twee voorwaarden:

6 In Kempter heeft het Hof nader toegelicht dat ‘onmiddellijk’ niet zo moet worden begrepen dat naar EU-recht verlangd wordt dat een verzoek tot heronderzoek onmiddellijk moet worden ingediend nadat een betrokkene kennis heeft genomen van de rechtspraak van het Hof waaruit blijkt dat door een nationale rechterlijke uitspraak het EU-recht onjuist is uitgelegd. Er moeten gewoon redelijke termijnen gelden.

7 Ortlep 2013.
8 Ortlep 2013.
9 Het Hof oordeelde in rechtsoverweging 69: “Wanneer de administratie naar nationaal recht verplicht is, een definitief geworden bestuursbesluit in te trekken wanneer dit kennelijk onverenigbaar is met het nationale recht, moet dezelfde verplichting bestaan wanneer dit besluit kennelijk onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht.” 10 Over dit arrest, zie Ortlep & Verhoeven 2012, para. 3.3.

1) de aanwezigheid van een plicht onder nationale recht om besluiten te heroverwegen; en
2) dat het te heroverwegen besluit kennelijk onverenigbaar is met een hogere norm; deze laatste voorwaarde moet worden beoordeeld aan de hand van het nationale recht, rekening houdend met het nuttige effect van het EU-recht.

Deze uitzonderingsgrond is wel relevant voor het Nederlandse waterrecht. Er wordt voldaan aan de eerste voorwaarde van de i-21 & Arcor uitzonderingsgrond. Onder artikel 4:6 van het Awb is een bestuursorgaan verplicht om een definitief besluit te heroverwegen indien er sprake is van een novum. Een arrest van het Hof van Justitie kan worden gezien als een novum.11 Ten aanzien van de tweede voorwaarde,12 moet per geval bekeken worden of een waterplan kennelijk in strijd is met de KRW, rekening houdend met het nuttige effect van het EU-recht. De i-21 & Arcor uitzonderingsgrond is niet de enige uitzonderingsgrond die relevant is voor het Nederlandse waterrecht. De Ciola & Byankov uitzonderingsgrond, besproken in de volgende paragraaf, is ook relevant.

4.3. De Ciola & Byankov uitzonderingsgrond
De Byankov uitspraak betreft een geding tussen Byankov, een Bulgaarse burger, en de Bulgaarse Ministerie voor Binnenlandse Zaken. Deze laatste had een verbod op uitreizen opgelegd aan Byankov, omdat hij een geldschuld aan een private partij niet had betaald. Pas drie jaar nadat dit besluit was genomen, is Byankov in beroep gegaan. Het besluit had dus het gezag van gewijsde gekregen onder Bulgaarse recht. Vergelijkbaar met de i-21 & Arcor zaak is er hier dus sprake van een partij die niet voldoet aan de tweede en derde voorwaarde van de Kühne & Heitz-uitspraak. Ander dan in de i-21 & Arcor zaak, heeft het Hof gebruikt gemaakt van het doeltreffendheidsbeginsel om te bepalen dat er sprake was van een verplichting tot heroverweging.13 De toepassing van de doeltreffendheidsbeginsel brengt een weging van belangen met zich mee.14 In deze zaak moest volgens het Hof worden nagegaan of de negatieve gevolgen van de eerbiediging van het rechtszekerheidsbeginsel zwaarder wogen dan het nut van het eerbiedigen van de in het geding zijnde EU-regel, met name de artikelen 20 en 21 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), gelet op de specifieke omstandigheden van de te beslechten zaak.

Vergelijkbaar met Byankov, heeft het Hof in Ciola zijn oordeel gebaseerd op het nuttige effect van het EU materiele recht. In deze zaak ging het over de Verdragsbepalingen omtrent het vrij verkeer van diensten. Ciola was bedrijfsleider van de vennootschap ABC-Boots-Charter GmbH. In 1990 huurde deze vennootschap een aantal terreinen aan de oevers van de Bodensee in Oostenrijk. In 1996 verhuurde hij twee ligplaatsen aan in het buitenland woonachtige booteigenaars (namelijk in het Vorstendom Liechtenstein en de Bondsrepubliek Duitsland), terwijl het maximumaantal van 60 voor buitenlanders gereserveerde ligplaatsen

11 CBb 22 september 2004 ECLI:NL:CBB:204:AR3068, zie ook R. Ortlep & R.J.G.M. Widdershoven, ‘Chapter 6 – Judicial Protection’, in: J.H. Jans, S. Prechal & R.J.G.M. Widdershoven, Europeanisation of Public Law, Groningen: Europa Law Publishing 2015, p. 331-436, op p.393.
12 Dat het te heroverwegen besluit kennelijk onverenigbaar is met een hogere norm moet worden beoordeeldaan de hand van het nationale recht rekening houdend met het nuttig effect van het EU-recht.

13 Byankov, paras. 72-82. 14 Ortlep 2013.

reeds was overschreden. Dit maximum was vastgesteld in een beschikking van de Bezirkshauptmannschaft Bregenz (het districtsbestuur van het Land Vorarlberg) voordat Oostenrijk een EU-lidstaat was geworden. Ciola was niet in beroep gegaan tegen deze beschikking en deze was definitief geworden. Toen in 1996 Ciola was beboet voor het overtreden van deze beschikking, ging hij in beroep en vocht de geldigheid van de beschikking aan wegens inbreuk op het vrij verkeer van diensten. Anders dan in de Byankov-zaak, beroept het Hof zich niet op het nuttig effect van het EU-recht in het kader van de procedurele autonomie-doctrine.15 In het kader van staatsteun, zoals we kunnen zien in de Lucchini-zaak, overweegt het Hof op vergelijkbare wijze.16 Wij menen dat dit verschil slechts van geringe praktische relevantie is. De Byankov aanpak lijkt een species te zijn van de genus met de Ciola aanpak. Uiteindelijk zijn beide uitzonderingsgronden gebaseerd op dezelfde voorwaarde, namelijk: de nadelen voor de rechtvaardigingsgrond van de nationale maatregel, mede inbegrepen rechtszekerheid, moeten minder zwaar wegen dan de voordelen voor het eerbiedigen van de EU-regel in het geding, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval.

Deze uitzonderingsgrond kan van toepassing zijn binnen de gehele Europese Unie, dus ook in Nederland. Het is echter moeilijk om te voor spellen hoe de specifieke omstandigheden zullen worden gewogen door de rechter. De volgende uitzonderingsgrond biedt op dit punt meer rechtszekerheid.

4.4. De Commissie v Duitsland uitzonderingsgrond
Recentelijk is een vierde uitzonderingsgrond door het Hof aangenomen. Deze vierde uitzondering ziet op de situatie waarin een nationaal bestuursorgaan een EU-regel die het nationaal procesrecht harmoniseert, heeft geschonden zodat het niet mogelijk is voor natuurlijke en rechtspersonen zich bij een rechter te wenden om een gestelde inbreuk op een EU-materiële en/of procedure regel aan te vechten. Deze situatie was aan het orde in de inbreukprocedure tegen Duitsland als gevolg van het niet naleven van het Trianel-arrest.17 In Trianel had het Hof geoordeeld dat het Duitse bestuursrecht op meerdere punten niet voldeed aan artikel 10a van de Mer-richtlijn, waarmee het Hof artikel 9, tweede lid, van het Verdrag van Aarhus implementeert. De Duitse regering had aanpassingen aangebracht, maar volgens de Commissie gingen ze niet ver genoeg. Een van de grieven had betrekking tot, onder andere, de beperkte ratione temporis van de aanpassingen. De aanpassingen golden slechts voor zaken die op 12 mei 2011 aanhangig waren of na die datum zijn ingeleid en op 29 januari 2013 nog niet definitief waren beëindigd. De Mer-richtlijn bepaalt echter dat beroep moet mogelijk zijn voor vergunningsprocedures die vóór 25 juni 2005 zijn ingeleid, indien de vergunning na deze datum is afgegeven.18 Duitsland heeft geprobeerd om de beperking van de ratione temporis te rechtsvaardigen in het licht van de beginselen van res judicata en rechtszekerheid. Het Hof maakt hiermee korte metten en overweegt:

15 In een paar rechtsoverwegingen refereert het Hof naar arresten die op procedurele autonomie zijn gebaseerd, zie r.o. 31 en 33, maar voor andere rechtsregels dan die gebonden aan procedurele autonomie.
16 Case C-119/05, Lucchini, ECLI:EU:C:2007:434.
17 C-115/09, BUND v Bezirksregierung Arnsberg, ECLI:EU:C:2011:289. Hierover zie B.W. Wegener, European Right of Action for Environmental NGOs, JEEPL 2011 (4), pp. 315-328.

18 Zie in die zin arrest van Gemeinde Altrip e.a., C-72/12, EU:C:2013:712, punt 31.

97 Evenwel kan de Bondsrepubliek Duitsland zich niet op de eerbiediging van het beginsel van het gezag van gewijsde beroepen wanneer de grenzen van de toepassing in de tijd die zijn voorzien in het UmwRG, zoals gewijzigd, betrekking hebben op uitvoerbaar geworden overheidsbesluiten.

98 Bovendien zou het feit dat de Bondsrepubliek Duitsland, na de te late omzetting in Duits recht van richtlijn 2003/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 mei 2003 (PB L 156, blz. 17), waarbij richtlijn 85/337 is gewijzigd met betrekking tot de inspraak van het publiek en de toegang tot de rechter, en die zelf is gecodificeerd bij richtlijn 2011/92, de werkingssfeer ratione termporis van de nationale bepalingen ter uitvoering van deze richtlijn heeft beperkt, erop neerkomen dat het haar wordt toegestaan om zichzelf een nieuwe omzettingstermijn toe te kennen (zie naar analogie arrest Commissie/Portugal, C-277/13, EU:C:2014:2208, punt 45).

99 Bijgevolg moet het argument van de Bondsrepubliek Duitsland dat het noodzakelijk was om de toepassing van het UmwRG te beperken in de tijd teneinde het beginsel van het gezag van gewijsde in acht te nemen ten aanzien van definitief beëindigde bestuurlijke procedures, worden afgewezen.

Zoals Klinger in zijn annotatie onder deze uitspraak opmerkt,19 kan deze uitspraak betekenen dat veel vergunningen die definitief zijn naar Duits recht, toch onderworpen kunnen worden aan rechtelijke toetsing. Het Hof komt tot deze conclusie zonder te refereren aan Kühne & Heitz, i-21 & Arcor, Ciola of Byankov. Een verplichting om definitieve besluiten voor rechtelijke toetsing vatbaar te maken, is onzes inziens vergelijkbaar met een verplichting om definitieve handelingen te heroverwegen. Uiteindelijk is een definitieve handeling vatbaar voor rechtelijke toetsing. Effectieve rechtsbescherming is dan mogelijk. Uit deze inbreukprocedure tegen Duitsland distilleren wij twee voorwaarden om een geslaagd beroep op deze uitzonderingsgrond te doen:

1) Een EU-plicht tot rechtsbescherming is geschonden; en
2) hierdoor is het onmogelijk om voor natuurlijke en rechtspersonen de rechtmatigheid van een nationale maatregel aan te vechten in het licht van het EU-recht.

De Commissie v Duitsland uitzonderingsgrond is ingeroepen in een zaak waarin de EU-plicht tot rechtsbescherming was vastgesteld onder een EU secundaire maatregel, met name de MER-richtlijn. Zoals te zien in rechtsoverweging 98, was de datum van inwerkingtreding van de richtlijn een van de redenen om tot het bestaan van een plicht tot heroverweging te komen. Gezien dat, zoals besproken in paragraaf 2, er geen EU secundaire maatregel is die artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus implementeert en dat er ook gevallen zijn die onder Artikel 9, lid 2, van Het Verdrag vallen die niet zijn gedekt door de Mer-richtlijn, de Richtlijn Industriële Emissies of de Milieuaansprakelijkheidsrichtlijn, lijkt de relevatie van deze uitzonderingsgrond in het kader van het hier besproken onderwerp klein.

Toch zijn we van mening dat het niet kan worden uitgesloten dat deze uitzondering uitgebreid zal worden zodat ook het EU-primair recht hieronder valt. Dit betekent dat in het licht van

19 Zie R. Klinger, ‘Remarks on ECJ judgment in C-137/14 – EU Commission vs. Germany of 15 October 2015’, JEEPL 2016 (1), pp. 117-119.

artikel 19, eerste lid, van het VEU en artikel 47 van het Handvest gelezen in samenhang met artikel 9, derde lid, en voor wat niet al geïmplementeerd is, het tweede lid, van het Verdrag van Aarhus alsmede de verschillende EU secundaire maatregelen die plannen en programma’s ter bescherming van het milieu vereisen, deze uitzondering ook relevant kan zijn voor de stabiliteit van het Nederlandse waterrecht. Zoals besproken in paragraaf 3, is er in het licht van het Verdrag van Aarhus onvoldoende effectieve rechtsbescherming tegen waterplannen. De verplichting om waterplannen te herzien op grond van deze uitzondering is dan ook denkbaar.

CASUS 1:

Deze casus gaat over de Francovich staatsaansprakelijkheid. Riccardo wil namelijk compensatie voor de schade die voortkomt uit het nationaal recht. Op basis van de arresten Francovich en Brasserie du Pecheur moet eerst worden gekeken of er überhaupt sprake is van schade. In dit geval is er sprake van schade omdat Riccardo's onderneming extra kosten moet maken. Vervolgens moet er als tweede vereiste sprake zijn van een voldoende gekwalificeerde schending. De bepaling is duidelijk ten aanzien van de verplichting, maar het zou beargumenteerd kunnen worden dat de uitzondering hierop te veel ruimte biedt voor LS om toch verdergaande maatregelen te treffen. Dit punt is dus open voor meerdere opvattingen. Ten slotte moet gekeken worden of er sprake is van een causaal verband. In deze casus is duidelijk niet voldaan aan een causaal verband, omdat Riccardo zelf heeft bepaald dat zijn bedrijf de hogere standaarden (die volgens de richtlijn niet toegestaan waren) internaliseert. Hij heeft hierdoor zelf bijgedragen aan de schade en zodoende is er dus geen sprake van toerekenbaarheid. Natuurlijk geldt dat de arresten Francovich and Brasserie du Pecheur als minimumvereisten gelden (Leth).