Hoofdstuk 1. Vormen van ondernemingen

Het ondernemingsrecht is een onderdeel van het privaatrecht. In het ondernemingsrecht bevinden zich de rechtsvormen waarmee ondernemingen gedreven kunnen worden. De rechtsvorm is in feite een gereedschap om de onderneming goed te kunnen laten functioneren. Het eerste doel van het ondernemingsrecht is dan ook facilitair. Dit betekent dat de juridische ondernemingsvormen sterk beïnvloed worden door het functioneren van een onderneming. Een voorbeeld hiervan is de efficiency van een onderneming.

Het ondernemingsrecht regelt drie onderwerpen:

1. hoe wordt de interne structuur van een onderneming geregeld?

2. wie zijn bevoegd om als vertegenwoordigers van de onderneming rechtshandelingen te verrichten?

3. hoe is de aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid van bijvoorbeeld bestuurders geregeld?

BV

In Nederland wordt veel gebruik gemaakt van de besloten vennootschap (BV). Op dit moment zijn er ongeveer 845.000 BV’s. BV’s worden onder meer gebruikt voor het runnen van een onderneming, zoals het drijven van een snackbar met vijf personeelsleden. Ook grote ondernemingen maken gebruik van BV’s. Echter worden ruim 200.000 BV’s die in het handelsregister zijn ingeschreven niet gebruikt voor het runnen van een onderneming, maar wel voor het fiscaal voordelig opbouwen van een pensioen.

In art. 2:175 lid 1 BW staat de definitie van de BV. Een kenmerk van een BV is dat de BV een rechtspersoon is die een in één of meerdere overdraagbare aandelen verdeeld kapitaal heeft (art 2:175 lid 1 BW). Het is alleen mogelijk om deel te nemen in de BV wanneer men een of meerdere aandelen bezit. Daarom wordt de BV ook geschaard onder de kapitaalvennootschappen.

Een vereiste dat in acht genomen moet worden is dat er minimaal één aandeel dient te worden uitgegeven. Het nominale bedrag van de aandelen en het te storten bedrag hoeft niet hoog te liggen, omdat bij de BV geen vereist minimumkapitaal (meer) geldt. Bij een BV mogen de aandelen in handen zijn van een enkele aandeelhouder.

Het aandeel vervult verschillende functies:

• het aantrekken van vermogen (art. 2:80 BW)

• winstverdeling (art. 2:216,105 BW)

• stemrecht (art. 2:228,118 BW)

De art. 2:228 en 2:216 BW zijn van toepassing op de BV.

Een BV is in beginsel besloten. Dit betekent dat de uitgegeven aandelen niet zomaar kunnen worden overgedragen. Op grond van art. 2:195 lid 1 BW dient een aandeelhouder die zijn aandelen wil overdragen deze eerst aan te bieden aan de overige aandeelhouders. De statuten kunnen echter bepalen dat de overdracht van aandelen kan plaatsvinden zonder aanbieding van de aandelen aan de overige aandeelhouders. De in art. 2:195 lid 1 BW neergelegde regeling wordt ook wel een blokkeringsregeling genoemd. Er moet nog bij worden vermeld dat de overdracht van aandelen alleen bij notariële akte kan plaatsvinden. Volgens art. 2:194 BW moeten alle houders van aandelen in de BV worden opgenomen in een door het bestuur bijgehouden register, zodat de BV weet wie haar aandeelhouders zijn. De BV is in Nederland populair, omdat de aandeelhouders en bestuurders in beginsel niet aansprakelijk zijn voor handelingen die zijn verricht door de BV. Voor de aandeelhouder is dit uitgedrukt in art. 2:175 BW.

Per 1 oktober 2012 is het BV-recht flink herzien. De gedachte achter deze flinke herziening is het bevorderen van het ondernemerschap. De wetgever wilde door deze herziening de BV aantrekkelijker maken voor startende ondernemers. Hiervoor zochten diverse Nederlandse ondernemers hun toevlucht in buitenlandse rechtsvormen zoals de Engelse limited company. Een van de veranderingen is de schrapping van het verplichte minimumkapitaal van €18.000. Verder zijn alle blokkeringsregelingen niet langer meer verplicht.

NV

In Nederland bestaan naar verluidt maar ongeveer 5000 naamloze vennootschappen (NV). Dit komt omdat de NV vooral wordt gebruikt door grote ondernemingen. Een aantal NV’s is genoteerd op een effectenbeurs zoals Euronext Amsterdam. Volgens art. 2:67 lid 2 BW bedraagt het minimumkapitaal van de NV € 45.000. De NV is daardoor minder aantrekkelijk dan de BV. Net als de BV kent de NV volgens art. 2:64 BW een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. Bij een NV hoeven de aandelen niet op naam te luiden. Dit betekent dat een NV aandelen aan toonder kan uitgeven die tevens vrij overdraagbaar zijn.

De vennootschap onder firma en de maatschap

Een maatschap is een samenwerkingsovereenkomst tussen twee of meerdere personen van obligatoire aard. In beginsel is het sluiten van een maatschapsovereenkomst vormvrij. Het doel van de maatschap is door middel van samenwerking het behalen van vermogensrechtelijk voordeel dat ten goede komt aan de vennoten. Er kan dus geconcludeerd worden dat de maatschap net als de NV en BV streeft naar winst. Bij de maatschap is er sprake van samenwerking voor gemeenschappelijke rekening ten behoeve van een gemeenschappelijk doel. De winsten die de maatschap behaalt worden volgens een afgesproken verdeelsleutel verdeeld over de vennoten in de maatschap. Voordat er überhaupt een maatschap kan worden gestart, moeten de vennoten iets inbrengen in de maatschap. Deze inbreng kan bijvoorbeeld bestaan uit kapitaalgoederen of arbeid. De maatschap staat in Boek 7A BW in de artikelen 1655-1688.

Wanneer een maatschap onder gemeenschappelijke naam (firmanaam) een onderneming drijft of voert, dan gelden naast de bepalingen van Boek 7A: 1655-1688 BW, ook art. 16-34 K. Deze maatschap wordt ook de vennootschap onder firma (vof) genoemd. Het verschil tussen de vof en de gewone maatschap is onder meer dat bij een vof de vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn op basis van art. 18 K, terwijl bij de maatschap de vennoten voor gelijke delen aansprakelijk zijn op grond van art, 7A:1680 BW.

Wat betreft de samenwerking bij een maatschap en de vof valt het volgende te zeggen: de vennoten dienen op basis van gelijkheid samen te werken. Dit houdt in dat er geen sprake mag zijn van een positie van ondergeschiktheid, want dit zou kunnen wijzen op een arbeidsovereenkomst. De vennoten dienen gezamenlijk het beleid te bepalen van de maatschap of vof. Er wordt ook wel gezegd dat een maatschap of vof intuitu personae wordt genoemd. Dit betekent dat de samenwerking hoogstpersoonlijk wordt aangegaan. De maatschap en de vof worden ook wel personenassociaties of personenvennootschappen genoemd.

Een maatschap kan onder meer worden gebruikt voor het gezamenlijk uitoefenen van het beroep van advocaat of plastisch chirurg. Diverse advocaten en chirurgen oefen hun professie uit voor gemeenschappelijke rekening. Dit houdt in dat zij onderling hun winsten en verliezen verrekenen. De inbreng bestaat meestal uit arbeid. Voor het uitoefenen van een bedrijf zoals een schildersbedrijf wordt de vof als rechtsvorm gehanteerd. De beroeps- of bedrijfsuitoefening kan bij een maatschap stil plaatsvinden. Dit houdt in dat er naar buiten niets blijkt van een gezamenlijk beroeps- of bedrijfsuitoefening. Stille maatschappen komen onder meer voor in de agrarische sector. De zoon van de boerenfamilie oefent voor de buitenwereld het boerenbedrijf uit, maar intern heeft de zoon overleg met zijn vader over de stukken land.

Het onderscheid tussen beroeps- en bedrijfsuitvoering kan zeer gemakkelijk worden gemaakt. Bij beroepsuitoefening is er meer sprake van persoonlijke dienstverlening. Dit houdt in dat de persoonlijke kwaliteiten van de dienstverlener voorop staan. Een beroepsuitoefenaar dient de belangen van zijn cliënt te behartigen. Voorbeelden van beroepsuitoefenaars zijn advocaten, artsen en notarissen. Er geldt voor beroepsuitoefenaars ook wel het beroepsgeheim. Het beroepsgeheim is dan ook neergelegd in de beroepsregels. Bij bedrijfsuitoefening staat het uitoefenen van het bedrijf centraal. Dit houdt in dat persoonlijke dienstverlening en vertrouwelijkheid minder prioriteit hebben. De bakker, slager en de snackbarhouder zijn voorbeelden van beroepen die een bedrijf uitoefenen. Het verschil tussen bedrijf en beroep is echter in rap tempo aan het vervagen. Dit komt onder meer doordat beroepsuitoefenaars in toenemende mate gebruik maken van een BV-vorm. Vele grote Nederlandse advocatenkantoren maken zelfs gebruik een NV-vorm.

De NV was oorspronkelijk opgezet voor bedrijfsuitoefening. Doordat beroepsbeoefenaren steeds meer gebruik maken van rechtsvormen die bestemd zijn voor bedrijfsuitoefening vervaagt het verschil tussen beroep en bedrijf steeds meer.

Er zijn twee verschillen te noemen tussen de vof en de maatschap.

• Het eerste verschil is te vinden in de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Bij een vof heeft op grond van art. 17 lid 1 K elke vennoot vertegenwoordigingsbevoegdheid. Dit houdt in dat elke vennoot namens de vof mag handelen. Er is wel een optie mogelijk dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt beperkt door middel van een vennootschapsovereenkomst. Bij een maatschap mag op basis van art. 7A:1679 BW een vennoot alleen vertegenwoordigen als de overige vennoten hem daarvoor een volmacht hebben verleend. De maatschap is meer intern gericht dan de vof, dus dit verklaart waarom de overige vennoten bij een maatschap een volmacht moeten verlenen voordat een vennoot mag vertegenwoordigen. Er worden ook bij een maatschap minder profijtelijke transacties afgesloten.

• Het tweede verschil heeft te maken met de aansprakelijkheid. Bij een vof zijn alle vennoten volgens art. 18 K hoofdelijk aansprakelijk. Voor de maatschap is de aansprakelijkheidsregeling wat soepeler, want art. 7A:1679 en 1680 BW geven aan dat de vennoten bij een maatschap slecht voor gelijke delen zijn aan te spreken voor schulden van de maatschap.

Ook op de maatschap en de vof is de Wet op de ondernemingsraden van toepassing (als wordt voldaan aan de eisen om een ondernemingsraad te moeten instellen). Verder is de Handelsregisterwet 2007 van toepassing op de maatschap en de vof. In het bijzonder wijzen wij op art. 29 K. Dit strenge artikel is van toepassing wanneer de inschrijving van de vof in het handelsregister niet heeft plaatsgevonden. Het gevolg hiervan is dat de vof bij het achterwege laten van inschrijving in het handelsregister geacht wordt alle handelingen te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Een ander gevolg is dat dan de vertegenwoordigingsbevoegdheid onbeperkt is. Dit betekent dat diegene die handelt namens de vof zijn medevennoten ook kan binden aan de transacties. Dit is zeer risicovol te noemen.

Er kan een nuancering worden aangebracht, want de vof en haar vennoten zijn niet gebonden wanneer de wederpartij van de vof op de hoogte was van een beperking of uitsluiting van de vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Verschillen tussen de maatschap/vof en de BV/NV

Tussenvormen: commanditaire vennootschap en de coöperatie

De commanditaire vennootschap en de coöperatie zijn rechtsvormen die tussen de BV/NV en de stille en openbare vennootschap instaan. De commanditaire vennootschap is net als de stille en openbare vennootschap een samenwerkingsovereenkomst. Eén of meer hoofdelijk verbonden vennoten (de besturende vennoten) sluiten een overeenkomst met één of meer geldschieters die beperkt aansprakelijk zijn (commanditaire vennoten). Er zijn slechts drie bepalingen die specifiek gericht zijn op de commanditaire vennootschap: art. 19, 20 en 21 K. Deze gaan met name over handelingen die een commanditaire vennoot naar buiten toe verricht. Alleen de besturende vennoten mogen externe handelingen verrichten. Wanneer een commanditaire vennoot zich hier niet aan houdt en wel externe handelingen verricht is, wordt hij jegens derden als besturende vennoot beschouwd en is hij daardoor, net zoals een besturende vennoot, hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen die tijdens of na zijn verboden handeling zijn ontstaan.

De commanditaire vennoot mag wel naar binnen toe bepaalde gedragingen verrichten, bijvoorbeeld samen met de besturende vennoten het interne beleid bepalen.

Verder is een commanditaire vennoot niet tot meer gehouden dan het bedrag van zijn inbreng. Omdat een commanditaire vennoot buiten de genoemde uitzonderingen verder als een gewone vennoot wordt beschouwd kan hij wel meedelen in de winst. In het handelsregister wordt wel het bedrag opgenomen van de commanditaire inbreng, maar daarbij wordt niet vermeld van wie deze inbreng afkomstig is. De commanditaire vennoot kan dus niet als besturende vennoot worden aangesproken.

Op de coöperatie zijn de bepalingen art. 2:53 – 63j BW van toepassing.

De coöperatie moet bepaalde overeenkomsten sluiten met haar leden (art. 2:53 lid 1 BW). Een coöperatie mag winst uitkeren aan haar leden en mag onder bepaalde omstandigheden ook overeenkomsten sluiten met derden, art. 2:53 lid 3 en 4 BW. Met derden mogen alleen overeenkomsten worden gesloten als de overeenkomsten met de leden hierdoor niet van ondergeschikte betekenis geraken (bijvoorbeeld meer derden dan leden).

Hierbij moet de coöperatie als het ware de economische belangen van haar leden behartigen. De coöperatie heeft als doel te voorzien in stoffelijke behoeften van haar leden. Het regime van de aansprakelijkheid van de coöperatie is niet zo streng, aangezien de aansprakelijkheid lijkt op die van de NV en BV. Dit moet de coöperatie echter wel in de naam duidelijk maken. Er zijn drie vormen van aansprakelijkheid. Volledige aansprakelijkheid van de leden, beperkte aansprakelijkheid van de leden (b.a.) of uitgesloten aansprakelijkheid van de leden (u.a.). Veel bepalingen die van toepassing zijn op een vereniging zijn ook van toepassing op een coöperatie, vgl. art. 2:53 lid 1 BW, de coöperatie is namelijk opgezet als vereniging. Echter behandelt de wetgever de coöperatie niet als bijzondere soort van de vereniging, maar als een aparte vorm. Voorbeeld: boeren die aardappels verbouwen laten deze verwerken door de coöperatie.

Omdat een commanditaire vennootschap ook een openbare vennootschap is, kan ook deze voor rechtspersoonlijkheid kiezen.

Combinatievormen: concern

Het is mogelijk om combinaties te maken tussen verschillende ondernemingsvormen. Met deze combinaties wordt dan één onderneming gedreven. Deze combinatie kan bestaan uit NV’s, BV’s, openbare vennootschappen en commanditaire vennootschappen. Boek 2 houdt op verschillende plaatsen rekening met deze combinatievormen. De aandeelhoudende organisatie heet moedermaatschappij, of –vennootschap, en de ondernemingen waarvan de aandelen door de moedervennootschap gehouden worden heten dochtermaatschappijen, of – vennootschappen.

Rechtspersoonlijkheid

Artikel 2:3 BW bepaalt dat de NV, BV en coöperatie rechtspersonen zijn. De overige rechtsvormen zijn bijzondere types van overeenkomsten. Rechtspersoonlijkheid houdt in dat de rechtspersoon zelf drager van rechten en plichten kan zijn. Hierdoor kan een rechtspersoon vermogensrechtelijke handelingen verrichten. In artikel 2:1-25 BW wordt bepaald welke lichamen rechtspersoonlijkheid kunnen hebben. Nederland kent hierin een gesloten systeem. Dit systeem lijkt veel op het systeem dat wordt gehanteerd in het goederenrecht. Het is niet mogelijk om rechten te creëren buiten de door de wetgever toegelaten gevallen.

De eenmanszaak

Overigens hoeft een ondernemer niet per se gebruik te maken van één van bovengenoemde ondernemingsvormen. Hij kan bijvoorbeeld ook een eenmanszaak oprichten. Dit houdt in dat een natuurlijk persoon een onderneming drijft die niet onder een van de hiervoor besproken ondernemingsvormen valt. Hij is zelf hoofdelijk aansprakelijk voor schulden die namens of door hem zijn aangegaan met zijn privé vermogen. Er kunnen wel werknemers in dienst zijn bij de eenmanszaak. Een eenmanszaak moet in het handelsregister worden ingeschreven (art. 5, onder b Handelsregisterwet). Als men een eenmanszaak wil verkopen, dan kan dat: een eenmanszaak kan in zijn geheel verkocht worden. Echter kan hij niet als een geheel geleverd worden, omdat een eenmanszaak geen goed is in de zin van art. 3:1 BW. Dit houdt concreet in dat elk deel van de zaak op zijn eigen wijze geleverd zal moeten worden.

Vereniging en stichting

De vereniging en stichting zijn niet gerechtigd om winstuitkeringen te doen (art. 2:26 lid 3 en 2:285 lid 3 BW). De stichting mag daarnaast alleen uitkeringen doen aan anderen dan haar oprichters en degenen die deel uitmaken van haar organen.

Een stichting mag geen leden hebben (art. 2:285 lid 1 BW). De vereniging mag dit wel en heeft ook een ledenvergadering.

Wanneer een stichting of een vereniging een uitkering doet in strijd met art. 2:26 lid 3 BW en art. 2:285 lid 3 BW, dan kan op verzoek van het openbaar ministerie of een belanghebbende de betreffende stichting of vereniging worden ontbonden op grond van art. 2:21 lid 3 BW.

Handelsregister - KvK

Het handelsregister is een elektronische databank die per regio wordt bijgehouden door de Kamer van Koophandel (KvK). Zij bevat gegevens over onder andere ondernemingen. Alle ondernemingen moeten in het handelsregister ingeschreven worden.

Een onderneming in de zin van de Handelsregisterwet is een bedrijf met een winstoogmerk, ook al staat dit niet met zoveel woorden in de Handelsregisterwet. Ook rechtspersonen en openbare vennootschappen worden in het handelsregister ingeschreven (art. 6 Handelsregisterwet). Verder zijn de artikelen 7, 18, 21 en 22 Handelsregisterwet van belang.

Art 25 Handelsregisterwet geeft twee belangrijke regels

• Een derde mag afgaan op hetgeen in het handelsregister is opgenomen.

• Als een feit er niet in staat, die er wel in had moeten staan, mag degene aan wie de onderneming toebehoort zich niet op dat feit beroepen jegens iemand die dat feit dan ook niet kende. (arrest Damen / Geho)

Op het arrest Damen/Geho is wel een uitzondering mogelijk. In HR 18 juni 1952, NJ 1953, 530 heeft de Hoge Raad overwogen dat iemand geen beroep kan op art. 25 Hrgw 2007 wanneer diegene een vordering heeft op iemand uit hoofde van bijvoorbeeld onrechtmatige daad. De reden hiervan is dat art. 25 Hrgw 2007 alleen dient om derden te beschermen die transacties afsluiten. Het slachtoffer van de onrechtmatige daad kan de oud-ondernemer simpelweg niet aanspreken omdat de oud-ondernemer niet diegene kan zijn die de onrechtmatige daad heeft gepleegd. Het is immers niet mogelijk om het handelsregister te raadplegen voordat de onrechtmatige daad wordt begaan.

Om als onderneming ingeschreven te staan in het handelsregister dient de ingeschrevene jaarlijks een bedrag te betalen aan de Kamer van Koophandel.

WOR

Iedere onderneming die 50 of meer werknemers in dienst heeft, moet een ondernemingsraad instellen (art. 2 lid 1 Wet op de ondernemingsraden / WOR). Het begrip onderneming in deze wet is zeer ruim (art. 1 lid 1 sub c), namelijk alle mogelijke organisaties waar arbeid verricht wordt. Het is veel ruimer dan het begrip onderneming dat gehanteerd wordt in de handelsregisterwet. Ook kan dit specifiek voor bepaalde locaties van ondernemingen gelden (art. 6 lid 1 WOR). Aan ondernemingsraden komen belangrijke inspraakrechten toe (zie bijvoorbeeld art. 25-27 WOR). Een voorbeeld hiervan is dat de ondernemingsraad de gelegenheid van de ondernemer moet krijgen om advies te geven over bijvoorbeeld uitbreiding van de onderneming of reorganisatie van de onderneming. Verder moet de ondernemer op basis van art. 27 WOR de instemming van de ondernemingsraad hebben over bijvoorbeeld wijziging van de werktijden.

Verschillende types NV’s en BV’s

Wanneer een NV of BV aan bepaalde criteria voor de omvang voldoet (art. 2:153/263 BW), worden zij een structuur-nv/bv genoemd en geldt een structuurregime. Zij zijn verplicht om een raad van commissarissen in te stellen. Sommige NV’s en BV’s worden vrijgesteld van het structuurregime, hiervan is sprake wanneer zij een afhankelijke maatschappij zijn van een structuurvennootschap (art. 152/262 jo 153/263, lid 2 sub a BW). Ook zijn er vennootschappen die slechts gedeeltelijk onder het structuurregime vallen (art. 2:155/265 BW en art. 2:155a/265a BW).

Een NV of BV waarbij één persoon alle aandelen houdt wordt een eenpersoons-nv of bv genoemd. Hiervoor gelden enkele aparte regels, bijvoorbeeld art. 2:137/247 BW. Er wordt verlangd dat de naam van de aandeelhouder (of de namen van de deelgenoten in een huwelijksgemeenschap waartoe de aandelen in de bv of nv toebehoren) in het handelsregister wordt opgenomen. Ook moet de woonplaats worden vermeld. Er waren de nodige bezwaren tegen deze verplichting, maar dit kan in de praktijk worden opgelost door een aandeel van de vennootschap over te dragen aan een betrouwbare derde.

Pluralisme van belangen

Een Nederlandse vennootschap mag bij haar handelen niet slechts het belang van de aandeelhouders begunstigen, zij dient steeds rekening te houden met een pluraliteit van belangen. Er moet bijvoorbeeld bij een overname ook rekening worden gehouden met werknemers. Wanneer de aandeelhoudersvergadering het besluit neemt om een grote winstuitkering te doen, moet de aandeelhoudersvergadering ook rekening houden met de schuldeisers met het oog op de betaling van hun vorderingen. In het begin van dit hoofdstuk is het facilitair karakter van het ondernemingsrecht naar boven gekomen en nu komt bij het belangenpluralisme meer de regulatieve kant van het ondernemingsrecht naar voren.

Oefenvragen Hoofdstuk 1

1. Welke drie functies heeft een aandeel?

2. Is een aandeel in de BV vrij overdraagbaar?

3. Wat zijn de verschillen tussen de BV en de NV wat betreft het minimumkapitaal en de soorten aandelen?

4. Noem 2 verschillen tussen de maatschap en de vennootschap onder firma.

5. Wat is het verschil tussen een stichting en een vereniging? Wat hebben zij gemeen en uit welke artikelen volgt dit? Wat zijn de gevolgen van het handelen in strijd met deze artikelen?

6. Waarop kan een derde zich beroepen die niet op de hoogte was van een bepaald feit, omdat dit niet in het handelsregister stond ingeschreven?

Hoofdstuk 2. De oprichting

BV en NV

De BV en de NV worden bij notariële akte opgericht. Zowel de BV en de NV kunnen door een of meerdere personen worden opgericht (art. 2:64/175 lid 2 BW). De notaris speelt daarbij een cruciale rol. Tot 1 juli 2011 was voor oprichting van een BV en NV ook een verklaring van geen bezwaar vereist. Een verklaring van geen bezwaar werd alleen door het ministerie van justitie afgegeven als het beleid van de vennootschap niet werd gebruikt om ongeoorloofde activiteiten te verrichten of de antecedenten van de personen die de BV of NV wilden oprichten geen aanleiding gaven tot bezwaren. Het preventieve toezicht was echter niet zo succesvol, want dit toezicht was makkelijk te omzeilen door het gebruiken van zogeheten katvangers of stromannen of door het kopen van aandelen van een al reeds opgerichte BV of NV. Vanaf 1 juli 2011 is er een systeem van doorlopend toezicht op alle rechtspersonen en op de functionarissen die daarbinnen een rol spelen.

In de door de notaris te verlijden akte van oprichten moeten de statuten van de te oprichten BV of NV worden vastgelegd. Volgens art. 2:66/177 BW moeten deze statuten onder meer de naam van de vennootschap, het doel en de zetel (gemeente in Nederland) bevatten. Voor een aantal van deze geregelde zaken is directe binding mogelijk, zie art. 2:93/203 lid 3 BW. Dit houdt in dat in de akte van oprichting al verplichtingen voor de BV/NV opgenomen zijn. Men kan bijvoorbeeld bestuurders aanstellen in de akte van oprichting. Iedere oprichter en/of aandeelhouder dient te tekenen.

Als een BV of NV wordt opgericht, moet de notaris een aantal aandachtspunten in acht nemen. De notaris moet er bijvoorbeeld op letten dat de statuten niet in strijd zijn met de wet. Verder geldt er voor de NV een aanvullende eis. Bij de NV moet worden voldaan aan de minimumkapitaaleis van art. 2:67 lid 2 en lid 3 BW. Daarnaast moet de notaris erop toezien dat de bankverklaring aan hem wordt afgegeven bij oprichting van de NV (art. 2:39a BW). De notaris moet de bankverklaring aan de akte van oprichting nieten. Het niet naleven van dit voorschrift levert een oprichtingsgebrek op. Dit houdt in dat de rechtbank de NV op verzoek van een belanghebbende of het openbaar ministerie ontbindt (art. 2:21 lid 1 onder a BW).

Voor de BV is er sinds 1 oktober geen minimumkapitaalvereiste meer. Dit houdt in dat de oprichters van de BV in principe vrij zijn om het beginkapitaal van de BV in de oprichtingsakte zelf te bepalen. Het kan bijvoorbeeld gaan om een bedrag van €1,-. Door schrapping van het minimumkapitaalvereiste ging de wetgever ervan uit dat de BV aantrekkelijker werd voor startende ondernemers. De wetgever wilde ervoor zorgen dat minder startende ondernemers naar goedkope buitenlandse rechtsvormen, zoals de Engelse limited company, zouden uitwijken. Er moet wel worden verteld dat de BV nog steeds de verplichte bijstand van de notaris moeten inroepen. Dit kan flink in de papieren lopen qua kosten.

Tijdens deze fase, dus nog vóór de BV/NV rechtens bestaat, kan men al handelen namens de nog op te richten BV/NV (preconstitutief handelen), art. 2:93/203 BW. Om de BV/NV tegen deze handelingen te beschermen is de BV/NV die wordt opgericht alleen gebonden aan de rechtshandelingen als deze bekrachtigd worden na de oprichting. Voordat de rechtshandelingen zijn bekrachtigd is de wederpartij al wel gebonden. De bekrachtiging kan uitdrukkelijk of stilzwijgend gebeuren. Hierdoor is het onduidelijk in welke positie hij zich bevindt. Daarom bepalen art. 2:93 lid 2 en art. 203 lid 2 BW dat hij degenen die namens de op te richten BV/NV handelden kan aanspreken. Zij zijn (in beginsel) hoofdelijk aansprakelijk totdat de rechtshandeling bekrachtigd is. Na de bekrachtiging vervalt in beginsel deze gebondenheid van degene die hebben gehandeld. Zie voor verdere bescherming ná de bekrachtiging (zoals faillissement binnen een jaar na oprichting) art. 2:93 lid 3 en art. 2:203 lid 3 BW. Deze vorm wordt BV of NV in oprichting genoemd, afgekort tot i.o. Voor bepaalde vormen van rechtshandelingen eist de wetgever ook nog dat deze op een lijstje toegevoegd worden aan de akte van oprichting. Deze zijn dan ook in te zien in het handelsregister (Art 2:69/180 BW), zo kun je direct zien welke verplichtingen de rechtspersoon reeds is aangegaan.

De BV/NV moet worden ingeschreven in het handelsregister. Bovendien moet een authentiek afschrift van de akte van oprichting, met daaraan gehecht een bankverklaring, bij het handelsregister gedeponeerd worden (art. 2:93a en 203a BW). In de praktijk doet de notaris dit allemaal. Wordt dit niet gedaan, dan is er sprake van een oprichtingsgebrek. Dit houdt in dat de onderneming ontbonden kan worden (art. 2:21 lid 1 onder a BW). Ontbinding leidt tot andere rechtsgevolgen dan nietigheid of vernietigbaarheid (art. 2:19 lid 5 BW), het heeft namelijk geen terugwerkende kracht. Volgens art. 2:19 lid 6 moet na ontbinding van de vennootschap worden overgegaan tot vereffening.

De coöperatie

Een coöperatie wordt opgericht door een meerzijdige rechtshandeling bij notariële akte en de coöperatie moet in het handelsregister ingeschreven worden op straffe van aansprakelijkheid, art. 2:53 lid 1 / 2:54 lid 1 BW en art. 2:53a jo 2:29 lid 1 en lid 2 BW.

Art. 2:53a BW bepaalt dat de meeste artikelen die over een vereniging gaan ook van toepassing zijn op de coöperatie. De coöperatie was immers, zoals we gezien hebben in het vorige hoofdstuk een vorm van een vereniging.

Er is voor de varianten vereniging, stichting en coöperatie niet zoiets geregeld als 2:93 en 203 BW betreffende preconstructief handelen. Daarom heeft de Hoge Raad beslist dat deze bepalingen, die eigenlijk over BV/NV gaan, ook voor andere rechtspersonen gelden.

Stichting en vereniging

De vereniging kan bij meerzijdige rechtshandeling (informele vereniging) of bij notariële akte (formele vereniging) worden opgericht (art. 2:26 lid 2 en 2:27-29 BW). De informele vereniging heeft beperkte rechtsbevoegdheid, zij kan bijvoorbeeld geen registergoederen verkrijgen en geen erfgenaam zijn (art. 2:30 lid 1 BW).

In art. 2:30 lid 2 BW is bepaald dat bestuurders van een informele vereniging aansprakelijk zijn voor schulden uit rechtshandelingen die tijdens hun bestuur opeisbaar worden. Een informele vereniging kan ook in de handelsregisters worden ingeschreven.

Art. 2:30 lid 3 bepaalt dat de aansprakelijkheid van de bestuurders slechts beperkt kan worden tot een wederpartij die geloofwaardig weet duidelijk te maken dat de vereniging zelf niet zijn vordering zal voldoen.

De oprichting van een stichting geschiedt bij notariële akte, 2:286 BW. De akte bevat de statuten van de stichting. In de statuten moeten onder andere de naam van de stichting, het doel van de stichting, de wijze van benoeming en ontslag van bestuurders staan. Een stichting kan ook bij testament worden opgericht, mits het testament in een notariële akte is neergelegd. Als het testament niet in een notariële akte is vastgelegd, dan wordt de beschikking aangemerkt als een aan de (gezamenlijke) erfgenamen opgelegde last om die stichting op te richten. Zie art. 2:288 BW. De rechter kan de erfgenamen op vordering van het openbaar ministerie veroordelen tot de oprichting van de stichting. De notariële akte van oprichting wordt dan vervangen door het vonnis van de rechter.

Een overzichtstabel van de bedrijfsvormen en hun oprichtingswijze

De niet-bestaande rechtspersoon

Wat is rechtens wanneer er sprake is van een niet-bestaande rechtspersoon (ook wel pseudo-coöperatie)? Er is dan geen coöperatie/rechtspersoon. Indien ten name van de niet bestaande coöperatie vermogen is gevormd, dan wordt dit vermogen afgehandeld alsof een coöperatie is ontbonden, art. 2:4 BW. De wederpartij kan in deze gevallen degenen aanspreken die als bestuurders van de niet-bestaande rechtspersoon zijn opgetreden, deze zijn hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen die opeisbaar zijn geworden in het tijdvak waarin zij als bestuurder van de schijncoöperatie optraden. De wetgever wil met deze regeling bereiken dat iemand die met een niet-bestaande vennootschap een transactie sluit steeds een wederpartij heeft waarop hij zijn vordering kan verhalen.

Ook op een NV of NV is dit artikel van toepassing, het artikel behoort immers tot de algemene bepalingen die op alle rechtspersonen van Boek 2 BW van toepassing zijn. De wederpartij kan behalve op de koper ook verhaal uitoefenen op het vermogen dat ten name van de niet-bestaande BV is gevormd. Het is een bijzondere bepaling, het zorgt er namelijk voor dat het vermogen dat ten name van de niet-bestaande rechtspersoon is gevormd:

1. Als eenheid wordt behandeld

2. Een bijzonder verhaalsobject is voor de schuldeisers

3. Op een gestructureerde manier wordt verdeeld

Artikel 2:4 lid 5 BW geeft de mogelijkheid om het gevormde vermogen in een nieuw opgerichte rechtspersoon in te brengen, mits er rechterlijke toestemming is. Dit kan bijvoorbeeld bij het geval dat er wel een ondertekende akte is, maar dat de ondertekenaar geen notaris is.

De wetgever maakt een onderscheid tussen oprichtingsgebreken en ontstaansgebreken. Van een oprichtingsgebrek is sprake als bijvoorbeeld bij de oprichting van een NV een bankverklaring ontbreekt. Een oprichtingsgebrek leidt tot een geldige, maar voor ontbinding vatbare rechtspersoon (art. 2:21 lid 1 onder a BW).

Een ontstaansgebrek is bijvoorbeeld het ontbreken van een door een notaris ondertekende akte. Art. 2:4 lid 1 BW heeft betrekking op ontstaansgebreken. Het gevolg van een ontstaansgebrek is dat de rechtspersoon niet tot stand is gekomen, terwijl bij een oprichtingsgebrek de rechtspersoon wel tot stand is gekomen, maar voor ontbinding vatbaar is.

Preconstitutief handelen bij een andere rechtspersoon dan de NV of BV

Voordat daadwerkelijk de stap wordt genomen om de NV of BV op te richten, worden hieraan voorafgaand meestal al plannen gemaakt om het een het ander in te richten. De oprichters van een BV of een NV hebben vaak discussies over de inhoud van de statuten en de omvang van de deelname van eenieder. Omdat de BV en in mindere mate de NV zulke populaire ondernemingsvormen zijn, moet er extra aandacht worden besteed aan het preconstitutief handelen. De vereniging, stichting en coöperatie zijn minder populaire ondernemingsvormen voor het opzetten van een onderneming. Bij deze ondernemingsvormen wordt er dan ook minder preconstitutief gehandeld. Dit is precies de reden waarom de wet niet een vergelijkbaar artikel zoals art. 2:93/203 BW heeft geschreven. De vraag is hoe dit verder moet wanneer een stichting, vereniging of coöperatie toch preconstitutief handelt.

In het arrest Stichting Diva heeft de Hoge Raad overwogen dat naast art. 2:93/203 lid 1 BW ook de leden 2 en 3 van toepassing zijn op andere rechtspersonen, zoals de vereniging, stichting of coöperatie. Er is ook gepleit om deze bepalingen in titel 1 van Boek 2 BW op te nemen, aangezien deze bepalingen gelden voor iedere rechtspersoon.

Maatschap, cv en vof

Wat de maatschap, vof en cv met elkaar gemeen hebben is dat ze allemaal obligatoire, wederkerige overeenkomsten zijn. Met obligatoire wordt bedoeld dat er een verbintenis wordt aangegaan door een partij tegenover een andere partij (art. 6:213 lid 1 BW). Met wederkerig wordt bedoeld dat elk van de partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van een prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt (art. 6:261 lid 1 BW). Er is bij een maatschap, vof en cv meestal sprake van een meerpartijenovereenkomst. Dit betekent dat er meer dan twee partijen zijn betrokken bij een overeenkomst. De bepalingen van art. 6:279 BW zijn hierop van toepassing. Dit wil zeggen dat de bepalingen van Boek 3 en 6 BW, voor zover het gaat om overeenkomsten, in beginsel dus ook gelden voor de maatschap, vof en cv. Uit art. 15 K kan worden afgeleid dat de vof en cv ook door het burgerlijk recht (dus het BW) worden geregeerd.

Krachtens het overeenkomstenrecht is men bij het aangaan van overeenkomsten in beginsel niet gebonden aan vormvereisten. Dit geldt ook voor personenvennootschappen. Een enkele mondelinge afspraak is dus voldoende om een personenvennootschap tot stand te laten komen. Echter is het ook mogelijk dat aan een personenvennootschap een schriftelijke overeenkomst ten grondslag ligt waarin de betrokken partijen bij de overeenkomst hun samenwerking nader regelen. Art. 22 K bepaalt dat de vof of cv bij notariële of onderhandse akte moet worden aangegaan. Dit is echter een misvatting, aangezien art. 22 K geen voorschrift bevat die een ontstaans- of bestaansvoorwaarde in het leven roept. In dit geval gaat het om een bewijsvereiste. Een vennoot kan het bestaan van een vof of een cv tegenover de medevennoot alleen bewijzen wanneer er een notariële akte of een onderhandse akte voorhanden is.

Wanneer er geen akte aanwezig is, kan in veel gevallen het bestaan van de vof of cv niet worden aangetoond. Voor de maatschap ontbreekt een dergelijke bepaling als art. 22 K. Het bewijs van de maatschap kan dus dan met alle middelen worden aangetoond. In art. 22 K staat tenslotte vermeld dat het ontbreken van een akte niet kan worden tegengeworpen aan derden. Echter moet wel een kanttekening worden gemaakt ten aanzien van art. 22 K, aangezien dit artikel afkomstig is uit 1838. Er kan dan ook worden betoogd dat de beperkende werking van de redelijk en billijkheid van art 6:2 BW er mogelijk voor kan zorgen dat art. 22 K niet van toepassing is. Dit kan bijvoorbeeld zo zijn in een geval waarin iemand een beroep doet op het ontbreken van een akte, terwijl het voor diegene wel duidelijk was dat de vof of cv weldegelijk bestond. Een gevolg van de vormvrijheid van de overeenkomst is dat er een maatschap of vof kan ontstaan, terwijl de betrokkenen zich hiervan niet bewust zijn.

Oefenvragen Hoofdstuk 2

1. Welke oprichtingsformaliteiten gelden voor de NV en de BV?

2. Welke oprichtingsformaliteit gelden voor de vereniging en de stichting?

3. Wat is het verschil tussen een oprichtingsgebrek en een ontstaansgebrek?

4. Wie kan een derde aanspreken indien de oprichters van een vennootschap in oprichting een transactie met hem zijn aangegaan en deze niet nakomen?

5. Kan een personenvennootschap door een enkele mondelinge afspraak tot stand komen? Betrek art. 22 K in het antwoord.

Hoofdstuk 3. Structuur van het vermogen

Ondernemingen kunnen op verschillende manieren aan het vermogen komen waarmee zij hun activiteiten financieren. Dit kan door middel van eigen vermogen en vreemd vermogen. We zullen ingaan op het aantrekken van eigen vermogen.

Stortingsplicht aandeelhouders bij een NV en BV

De nemer van een aandeel (aandeelhouder) heeft een stortingsplicht: hij moet het nominale bedrag (de beginwaarde van het aandeel welke is vastgelegd in de statuten) op het aandeel storten (art. 2:80a/191a BW). Uiteraard gaat de wetgever ervan uit dat op de aandelen in geld wordt gestort, maar een storting in natura is ook mogelijk. Zie hiervoor art 2.94a/204a en art. 2:94b/204b BW. De BV en de aandeelhouder kunnen afspreken dat er minder wordt gestort, minimaal 25% van het nominale bedrag moet echter worden gestort (niet-volgestorte aandelen art. 2:191 lid 1 BW). De aandeelhouder is wel altijd verplicht de agio te storten, zie voor de BV art. 80 lid 1 BW. Het bedrag dat de nemer van de aandelen bij storting in geld heeft gestort behoort dan aan de vennootschap toe. Een rechtspersoon staat, als het om het vermogen gaan, gelijk aan een natuurlijk persoon in de zin van art. 2:5 BW. We noemen eigen vermogen zo, omdat de rechtspersoon ‘recht heeft’ op dit vermogen. De koper van aandelen verstrekt namelijk geen lening, maar koopt zijn positie binnen de onderneming. Wanneer je geld leent, dan moet je dit uiteindelijk terugbetalen, en is er sprake van vreemd vermogen.

Dus, het is mogelijk dat de vennootschap en de aandeelhouder overeenkomen dat bij het nemen van een aandeel niet het gehele nominale bedrag op het aandeel wordt gestort. Voor de NV wordt dit mogelijk gemaakt door art. 2:80 lid 1 BW. In dit artikel staat dat minstens 75 procent van het nominale bedrag van het aandeel gestort dient te worden nadat de vennootschap dit heeft opgevraagd. De agio moet wel door de aandeelhouder van de NV direct en geheel worden gestort. Voor de BV is de regeling wat flexibeler. In art. 2:191 BW staat dat kan worden afgesproken dat het gehele nominale bedrag dient te worden gestort na een bepaalde tijd of wanneer de vennootschap dit heeft opgevraagd.

Het is niet mogelijk dat een aandeelhouder door de vennootschap geheel of gedeeltelijk van zijn stortingsplicht wordt ontheven (art. 2:80 lid 3/191 lid 2 BW). Er bestaat wel de mogelijkheid tot vermindering van de nominale waarde van aandelen met gedeeltelijke terugbetaling of ontheffing van de stortingsplicht. Dit noemt men het afstempelen van aandelen genoemd. Als er wilsovereenstemming is tussen de BV en een aandeelhouder, dan kan de stortingsplicht (art. 2:80 /2:191 BW) worden verrekend met een vordering van de aandeelhouder op de vennootschap, anders is art. 2:191 lid 3 BW van toepassing.

Ingehouden winst bij de NV/BV

Het reserveren van behaalde winsten is een andere bron van vermogen voor een BV of een NV. Art. 2:210 BW geeft aan dat er een jaarrekening moet worden opgemaakt. In de jaarrekening staat de mogelijke winst weergegeven. De bepalingen van de jaarrekening zijn te vinden in de bepalingen 2:360-446 BW. De omvang van de winst van een NV of BV kan niet zomaar naar willekeur worden vastgesteld. Een voorbeeld hiervan is art. 2:374 BW, waarin de wet voorschrijft dat de vennootschap voor bepaalde risico’s voorzieningen dient te treffen.

Krachtens art. 2:216 BW komt de behaalde winst in beginsel aan de aandeelhouders ten goede, tenzij de statuten anders bepalen. De winst kan worden ingehouden/gereserveerd of uitgekeerd. Wanneer de winst wordt ingehouden verschijnt dit als passiefpost (creditpost) onder reserves op de balans (statutaire reserves; art. 2:45 BW). De ingehouden winst blijft echter ter beschikking van de bedrijfsuitoefening.

Er is sprake van wettelijke reserves wanneer de wet verplicht om een deel van de winst te reserveren (wettelijke reserves; art 2: 373 BW). Een voorbeeld hiervan zien we in art. 2:390 BW. Wanneer de statuten bepalen dat winst moet worden gereserveerd spreken we van statutaire reserves, art. 373 lid 1 onder e BW.

Enige balans- en kapitaalbegrippen

Er zijn verschillende kapitaalbegrippen.

Maatschappelijk kapitaal; het maximum bedrag waarvoor aandelen uit kunnen worden gegeven (art. 2:178 lid 1 BW). Dit kan verhoogd worden middels een statutenwijziging.

Geplaatst kapitaal; dat deel van het maatschappelijk kapitaal dat daadwerkelijk is uitgegeven in aandelen.

Gestort kapitaal; dat deel van het geplaatste kapitaal dat daadwerkelijk is gestort.

Opgevraagd kapitaal; dat deel van het geplaatste kapitaal dat nog niet is gestort, maar waarvan de vennootschap onmiddellijke storting van heeft gevorderd.

Het deel dat niet is opgevraagd heet dan ook niet opgevraagd kapitaal.

Bij het gestorte kapitaal moet de regel ‘eens gestort blijft gestort’ in acht genomen worden: ook al gaat het gestorte kapitaal verloren, de aandelen blijven volgestort. Art. 2:168 lid 4 BW bepaalt dat minimaal 1/5^e deel van het maatschappelijk kapitaal geplaatst moet zijn.

Extra verplichtingen aandeelhouder

Een aandeelhouder kan zelfs niet door wijziging van de statuten tegen zijn wil enige verplichting boven de storting tot het nominale bedrag worden opgelegd (art. 2:175, 192 BW). Extra verplichtingen kunnen dus wel aan de aandeelhouder worden opgelegd als hij hier zelf mee heeft ingestemd.

Kapitaal- en vermogensbescherming NV/BV

In boek 2 BW zijn een aantal kapitaal- en vermogensbeschermingsregels neergelegd. Deze regels proberen de schuldeisers te beschermen tegen het overhevelen van vermogen van de BV naar een aandeelhouder. Een schuldeiser kan zich namelijk in beginsel slechts verhalen op het vermogen van de BV.

De wetgever probeert met deze kapitaalbeschermingsregels een “kapitaalklem” te construeren: het vermogen van de BV wordt zo niet kleiner dan een bepaald bedrag. Zie bijv. art. 2:207 lid 2 sub a (inkoop van eigen aandelen) en art.2:216 lid 2 BW. Winstuitkeringen die niet gedaan had mogen worden zijn onverschuldigd. Dit is vooral bedoeld om het vermogen bijeen te houden. Als stelregel geldt dat winst niet ten laste van het gebonden vermogen mag worden uitgekeerd. Indien de regels bedoeld zijn om het (geplaatste) kapitaal bijeen te brengen en ook bij een te houden, dan is er sprake van kapitaalbeschermingsregels. Vermogensbescherming gaat nog zelfs een stap verder dan kapitaalbescherming en houdt ook nog in dat de overige posten van het eigen vermogen bijeengebracht worden en bijeengehouden worden.

De regels voor het bijeenbrengen hebben betrekking op het eerder besproken minimumkapitaal, de verklaring van de bank en de verklaring van de accountant dat de storting in natura voldoende waarde heeft.

Boek 2 bevat ook regels die waarborgen dat het bijeengebrachte vermogen tot een bepaalde omvang bijeengehouden blijft. Hier hebben schuldeisers van een NV belang bij. Hun mogelijkheden tot verhaal beperken zich in beginsel tot de activa van de vennootschap. Er moet worden opgelet in situaties waarin vermogen van een NV of bv naar haar aandeelhouders vloeit. Voor de NV en de BV gelden in deze situaties bijzondere regels die nogal van elkaar verschillen.

Bij de NV gelden de volgende regels. In de artikelen 2:105 lid 2 BW en 2:98 lid 2 BW staat het volgende: een NV mag slechts uitkeringen doen aan aandeelhouders indien die uitkeringen gedaan kunnen worden ten laste van de vrije reserve in de balans. Een uitkering kan dus niet plaatsvinden wanneer dit ten koste gaat van het gebonden vermogen. De wetgever probeert middels deze artikelen te realiseren dat het kapitaal en de wettelijke en statutaire reserves tot een bepaalde hoogte niet naar de aandeelhouders kunnen vloeien, maar ten bate van de schuldeisers in stand blijven. Dit wordt ook wel een kapitaalklem genoemd.

Een voorbeeld van een vermogensbeschermingsregel is 2:98 lid 2 BW. Een NV mag alleen onder een aantal voorwaarden aandelen kopen van haar aandeelhouders. De inkoop van de eigen aandelen is slechts toegestaan voor zover het bedrag van het eigen vermogen verminderd met de verkrijgingsprijs van de aandelen niet kleiner is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal verminderd met de reserves die krachtens de wet of de staturen moeten worden aangehouden. Kort gezegd: de verkrijgingsprijs moet kunnen worden gefinancierd ten laste van de vrije reserves in de balans.

Een vermogensbeschermingsregel als in art. 2:105 lid 2 BW gaat over de uitkering van winst door een NV aan haar aandeelhouders. Dit wordt ook wel dividend genoemd. Dit artikel komt er op neer dat een NV slechts een dividenduitkering mag doen aan aandeelhouders voor zover deze uitkering gedaan kan worden ten laste van een vrije reserve in de balans. Hierbij moet de in het laatste boekjaar door de behaalde winst of het geleden verlies worden verdisconteerd. De winst en verliesrekening maakt deel uit van de jaarrekening. Beslissend voor het niet of wel uitkeren van dividend is of de balans van de NV na de verdiscontering van het laatste jaarresultaat een (positieve) vrije reserve bevat.

Vereniging, stichting en coöperatie

Een vereniging kan verbintenissen aan het lidmaatschap verbinden, bijvoorbeeld het betalen van contributie art. 2:34a BW. Er moet wel een grondslag voor zijn in de statuten en bovendien moet er in de statuten vermeld zijn welke soort verbintenissen zijn toegestaan. Art. 2:36 lid 3 BW bepaalt dat leden hun lidmaatschap kunnen beëindigen, per direct, als van hen een zwaardere verplichting wordt gevraagd. Art. 2:46 BW is een bijzondere bepaling: krachtens dit artikel kan een vereniging, voor zover dit in de statuten uitdrukkelijk is bepaald, verplichtingen aangaan ten laste van haar leden. Ook hier moet de aard van de verplichting vermeld worden in de statuten. Om aan de verplichtingen gebonden te zijn hoeven de leden van de vereniging de verplichtingen dus niet te aanvaarden.

De coöperatie haalt haar “vermogen” uit transacties met haar leden, met derden en uit het drijven van haar onderneming, art. 2:53 BW. In de statuten moet staan of de gemaakte winst wordt uitgekeerd of ingehouden wordt en wie hierover beslist, art. 2:40 jo 2:53a BW.

Art. 2:285 BW geeft aan dat stichtingen beogen een bepaald doel te verwezenlijken door middel van een daartoe bestemd vermogen. Het maakt niet uit of dit vermogen al aanwezig is. Uitzicht op toekomstig vermogen is voldoende (bijv. donaties). Als deze vooruitzichten uitblijven kan de rechter de stichting ontbinden, art. 2:301 BW.

Het vermogen van maatschap, cv en vof

Krachtens art. 7A:1655 BW zijn de vennoten verplicht om iets in te brengen in de gemeenschap. De wetgever de vennoten heeft een hoop vrijheid gelaten wat betreft deze inbreng. Voor de maatschap, vof en cv zijn er geen wettelijke regels voor het tijdstip waarop de vennoten deze inbreng moeten inbrengen.

Partijen mogen afspreken dat op een bepaald moment de vennoot de oorspronkelijke waarde van het goed (wat in economische eigendom is ingebracht) vergoed krijgt van de voormalige maatschap/vof (arrest Rouma). Ook in het huidige recht blijft dit arrest van belang. In hetzelfde arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de vennoot bij vereffening van de maatschap/vof recht heeft op terugbetaling van de oorspronkelijke vermogenswaarde van het ingebrachte, tenzij deze door verliezen is verloren gegaan.

In tegenstelling tot bij een BV heeft een vennoot bij de voormalige maatschap/v.o.f (nu een persoonlijke vennootschap) slechts toestemming nodig van de medevennoten om (een gedeelte van) zijn inbreng terug te nemen. De inbreng kan verhoogd worden, in beginsel moeten alle vennoten het hiermee eens zijn.

Bij de stille en openbare vennootschap is na de inbreng van de vennoten sprake van een gemeenschap (boek 3 titel 7 BW). De vennoten zijn de deelgenoten van de gemeenschap. Zie art. 3:166-188 BW. Deze gemeenschap is een bijzondere gemeenschap ex art. 3:189 BW is.

De gemeenschap wordt niet beheerst door deze titel, maar door de eigen regels van titel 13, boek 7. Dit heeft o.a. tot gevolg dat de tot de gemeenschap behorende schulden (zaakschulden) op de goederen van de gemeenschap kunnen worden verhaald, art. 3:192 BW. Als een vennoot in de stille of openbare vennootschap een privé-schuld heeft, kan zijn schuldeiser geen verhaal uitoefenen op het vermogen van de stille of openbare schuld. Wat betreft de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid en de commanditaire vennootschap met rechtspersoonlijkheid is er ook sprake van een gemeenschap, dit is echter een vennootschappelijke gemeenschap, omdat het vermogen alleen aan de rechtspersoon toebehoort.

Zaaksschulden, schulden die ten behoeve van de vennootschap zijn gemaakt, kunnen volgens art. 7:806 BW slechts op de gemeenschap worden verhaald, als we te maken hebben met een openbare of stille vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid. Het vermogen heeft een afgescheiden karakter en heet daarom ook wel het leerstuk van het afgescheiden vermogen.

Oefenvragen Hoofdstuk 3

1. Wat is een maatschappelijk kapitaal, een geplaatst kapitaal, een gestort kapitaal en een opgevraagd kapitaal?

2. Wat houdt de stortingsplicht van een aandeelhouder in? Kan een aandeelhouder worden ontheven van deze verplichting? Kan de vennootschap aan de aandeelhouder een extra stortingsplicht opleggen?

3. Wat kan de vennootschap doen met de behaalde winst en welke regels gelden wat betreft de bestemming van de winst?

4. Hoe worden schuldeisers van de vennootschap beschermd tegen uitkeringen aan aandeelhouders die het vermogen van de vennootschap sterk aantasten?

Hoofdstuk 4. Aandeelhouderschap en lidmaatschap

Bij de NV/BV heeft het aandeel een aantal functies:

1. Zeggenschap. Iedere aandeelhouder heeft een stemrecht (1 stem per aandeel), art. 2:118/228 BW.

2. Aantrekken van geld. De aandeelhouder brengt een vermogen in de BV/NV in ter grootte van een bepaald nominaal bedrag. De hoogte van dit bedrag staat in de statuten vermeld.

3. Verdelen van de winst. In beginsel krijgt iedere aandeelhouder een gedeelte van de winst. Dit wordt ook wel dividend genoemd. Hoe meer aandelen, des te meer dividend. Art. 2:105/216 BW

4. Voor de aandeelhouder is het aandeel ook nog een vermogensobject: hij kan de aandelen verkopen.

Bij een personenvennootschap is het lidmaatschap persoonlijk en dit betekent dat het lidmaatschap dus niet overdraagbaar is. Dit betekent dat een lidmaatschap geen afzonderlijk goed is in de zin van art. 3:1 BW. Dit komt omdat de vennoot in een maatschap, vof of cv niet vrijelijk kan beschikken over zijn deel van het vermogen in de vennootschap. De vennootschap kan ook niet zonder toestemming worden overgedragen aan anderen, omdat het persoonlijke karakter van de personenvennootschap zich hier tegen verzet.

Aandelen bij een BV

Men kan op verschillende manieren aan een aandeel in een BV komen.

Men kan een aandeel nemen:

• De BV creëert nieuwe aandelen en geeft ze uit. Dit laatste wordt emissie van aandelen genoemd. Men kan deze aandelen van de BV kopen (de primaire markt). Art. 2:205 BW geeft aan dat de BV zelf geen aandelen mag nemen.

Men kan een aandeel verkrijgen:

• Men kan het aandeel erven via verkrijging onder algemene titel.

• Het verkrijgen van een bestaand aandeel door het te kopen van iemand anders.

Het bestuur van de BV moet een register bijhouden met de namen van de aandeelhouders, art. 2:194 BW. De aandelen van een BV staan op naam en zijn in beginsel niet vrij overdraagbaar (art. 2:175 lid 1 BW). Om de vrije overdraagbaarheid van de aandelen te beperken staan er in de wet een aantal blokkeringsregelingen. De blokkeringsregeling staat in art. 2:195 lid 1 BW. Als er in de statuten van een BV een blokkeringsregeling staat opgenomen, dan wil dit zeggen dat de aandeelhouder die zijn aandelen wil verkopen deze niet zomaar aan een buitenstaander kan overdragen. De aandeelhouder moet namelijk eerst zijn aandelen aanbieden aan de overige aandeelhouders. Mochten de overige aandeelhouders niet geïnteresseerd zijn, dan kan de aandeelhouder zijn aandelen overdragen aan een geïnteresseerde buitenstaander. De blokkeringsregeling is niet van toepassing bij de uitgifte van nieuwe aandelen. Zo kunnen aandelen vrijelijk worden overgedragen aan een medeaandeelhouder of echtgenoot. Dit volgt uit art. 2:195 lid 1 BW.

Vervolgens zijn er twee mogelijkheden die in de statuten van de BV kunnen worden aangetroffen: er is sprake van een goedkeuringsregeling of er is sprake van een aanbiedingsregeling. Bij beide regelingen kan de prijs van een aandeel door een onafhankelijke deskundige worden vastgesteld. Als er is gekozen voor een aanbiedingsregeling moet een aandeelhouder zijn over te dragen aandelen eerst aanbieden aan zijn medeaandeelhouders. De aandeelhouder die wil verkopen mag drie maanden lang zijn aandeel verkopen aan wie haar maar wil, mits de medeaandeelhouders niet alle aangeboden aandelen willen kopen tegen contante betaling. In de statuten moet vastgelegd worden voor welke van deze twee regelingen gekozen wordt. De BV kan eventueel een open karakter krijgen op grond van art. 2:195 lid 3 BW doordat de overdracht van aandelen vrij kan geschieden. Het is op grond van art. 2:195 lid 4 en 5 BW zelfs mogelijk om af te wijken van de wettelijke aanbiedingsregeling.

Bij een goedkeuringsregeling moet een bepaald orgaan van de BV de overdracht van een aandeel goedkeuren. Als dit orgaan bij de weigering van de goedkeuring geen opgave doet van één of meer personen die bereid zijn alle betreffende aandelen tegen contante betaling te kopen, dan wordt de goedkeuring geacht verleend te zijn. Indien een aandeelhouder zijn aandeel in strijd met de blokkeringsregeling overdraagt vindt er geen eigendomsovergang plaats.

De overdracht van aandelen moet bij notariële akte geschieden. Er wordt een register bijgehouden met de namen van alle aandeelhouders Dit is art. 2:194 BW voor de BV en voor de aandelen op naam bij de NV art. 2:85 BW. Het is voor een geldige levering niet nodig dat de nieuwe aandeelhouder in het aandeelhoudersregister wordt vermeld.

Om er zeker van te zijn dat een nieuwe aandeelhouder zich toch snel aanmeldt, is in art. 2:196a lid 1 BW de regel opgenomen dat deze aandeelhouder zijn recht op het aandeel pas kan uitoefenen na erkenning door de BV of als de BV niet erkend, na betekening van de notariële akte aan de BV.

Aandelen bij een NV

In tegenstelling tot hetgeen het geval is bij de BV weet de NV meestal niet wie haar aandeelhouders zijn. De aandelen kunnen namelijk op naam of aan toonder luiden, art. 2:82 BW. De NV geeft hiervoor een bewijsstuk af waarin de rechten en plichten die behoren bij het aandeelhouderschap vermeld zijn. Het uitgeven van aandelen op naam kan bij een NV alleen als dit in de statuten vermeld staat. De regels voor aandelen op naam voor een NV komen overeen met de regels voor een BV. Met dien verstande dat een blokkeringsregeling bij de NV niet het uitgangspunt is, vergelijk art. 2:87 BW. Wel dient hiervan een register bijgehouden te worden ex art. 2:85 BW.

Indien men voor de eerste keer aandelen op de beurs wenst te noteren, dient de NV een prospectus onder het geïnteresseerde publiek te verspreiden. Deze prospectus dient een getrouw en volledig beeld alsmede de risico’s van de onderneming weer te geven. Dit staat weergegeven in art. 5:2 Wft.

De banken helpen mede om de prospectus samen te stellen. Er worden op basis van onder meer art. 5:13 en 5:14 Wft eisen gesteld aan de inhoud van de prospectus. Wanneer deze prospectus als misleidend mag worden opgevat, kan dat tot onrechtmatig handelen leiden op grond van misleidende reclame, art. 6:194 en 195 BW. Art. 6:194 en 195 BW zijn van toepassing op de professionele belegger. Er kan hier bijvoorbeeld worden gedacht aan beleggers van pensioenfondsen of hedgefunds. Voor de gewone belegger ofwel ‘maatman-belegger’ zijn art. 6:193a -195 BW van toepassing. Er is sprake van misleiding wanneer onjuist weergegeven informatie in de prospectus van doorslaggevend belang was voor de ‘maatman-belegger’ om aandelen van het bedrijf aan te schaffen.

Een ‘maatman-belegger is een gemiddelde belegger. Bedrog en opzet zijn geen vereisten om misleiding aan te nemen. Een voorbeeld van prospectusaansprakelijkheid was te vinden in het arrest World Online. In het arrest World Online had Nina Brink haar aandelen voor de beursgang van World Online voor een te lage prijs verkocht zonder te vermelden in de prospectus dat die aandelen voor een te lage prijs waren verkocht. Bij de beursgang van World Online was de koers van World Online €43 en op de eerste beursdag sloot het aandeel World Online af op €50. Eind december 2000 bleek het aandeel maar €10 waard te zijn. De beleggers die op de prospectus waren afgegaan waren gepikeerd. De vereniging van effectenbezitters (VEB) startte hierop een procedure tegen de (mede)opstellers van de prospectus: ABN AMRO, Goldman Sachs en World Online. De VEB gaf aan dat zij de prospectus misleidend vond. De Hoge Raad ging hier in mee en achtte World Online en de banken aansprakelijk op basis van art. 6:195 BW.

Het onderscheid tussen beursgenoteerde en niet-beursgenoteerde vennootschappen is steeds meer van belang in het ondernemingsrecht. Voor beursvennootschappen gelden uitzonderingen op de regels. Zie art. 2:86c BW. Uitgifte van aandelen door deze beursvennootschappen is bovendien vormvrij. Door de Europese regelgeving gaan voor beursgenoteerde vennootschappen steeds meer bijzondere bepalingen gelden en vinden we de regels niet meer in boek 2 maar in bijzondere wetten zoals de Wet financieel toezicht. Het toezicht wordt gehouden door de Autoriteit Financiële Markten (AFM).

Van deze ondernemingen wordt meer openheid en verantwoordelijkheid geëist omdat ze van belang zijn voor het goed functioneren van de kapitaalmarkten. Dit heet Corporate Governance.

Geschillenregeling en uitkoopregeling

Normaal geschiedt vervreemding en verkrijging door wilsovereenstemming. De geschillen en uitkoopregeling zijn hier twee uitzonderingen op.

In tegenstelling tot de uitkoopregeling die voor elke NV en BV geldt, geldt de geschillenregeling slechts voor NV’s en BV’s met een besloten karakter, 2:235 lid 2 BW. Art. 2:335-343 BW bepaalt de geschillenregeling. Wanneer aandeelhouders een onhoudbaar conflict hebben, dan kunnen ze van elkaar vergen hun aandelen te verkopen of over te laten nemen. Art 2:336 BW geeft de regeling om tot uitstoting (de aandeelhouder wordt de vennootschap uitgezet) te kunnen overgaan. De uitstootregeling van art. 336 BW worden in drie vragen weergegeven.

De eerste vraag is wie er iets kunnen doen. Een of meer aandeelhouders die gezamenlijk minstens 1/3 van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen kunnen deze vordering instellen. De tweede vraag heeft betrekking op wat deze kunnen doen. De aandeelhouder moet zijn aandelen overdragen aan hen. De derde vraag heeft betrekking op wanneer dit mogelijk is. Als de aandeelhouder het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat zijn aandeelhouderschap niet langer kan worden toegestaan.

De uittredingregeling van art. 2:343 BW kan ook worden weergegeven door het stellen van drie vragen. De eerste vraag is wie er iets kan doen. In dit geval kan elke aandeelhouder een uittredingsvordering instellen. De tweede vraag is wat de aandeelhouder kan doen. Elke aandeelhouder kan vorderen dat zijn medeaandeelhouders zijn aandelen overnemen. Het is echter denkbaar dat onder omstandigheden de overname ook gevorderd kan worden van de vennootschap. Zie hiervoor art. 2:343 lid 1 BW. De derde vraag heeft betrekking op wanneer dit mogelijk is. Dit is mogelijk wanneer de aandeelhouder vindt dat hij zodanig in zijn belangen en rechten wordt geschaad, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap niet meer gevergd kan worden.

Art. 2:92a/201a BW behandelt de uitkoopregeling. Deze geldt voor alle NV’s en BV’s. Er dient vooral een belangenafweging gemaakt te worden tussen de aandeelhouders. De eerste vraag is wie er iets kan doen. In dit geval kan de aandeelhouder van een NV of een BV die minstens 95% van het geplaatste kapitaal verschaft de uitkoopregeling toepassen. Bij de BV komt er als eis bij dat de aandeelhouder tenminste 95% van de stemrechten kan uitoefenen. De tweede vraag is wat de aandeelhouder kan doen. De aandeelhouder kan een vordering instellen tegen een minderheidsaandeelhouder tot het overdragen van zijn aandelen aan hem.

Verschillende soorten aandelen

Een soort aandeel is het prioriteitsaandeel, welke te vinden is in 2:92/201 BW. Ook dit aandeel geeft bijzondere rechten aan de houder ervan. Een voorbeeld hiervan is het recht om (tenminste) twee namen te noemen waaruit de aandeelhoudervergadering een bestuurder moet kiezen (art. 2:133/243). Het gaat hierbij vaak om aandelen op naam, met als eigenaar een stichting (stichting prioriteit). Ook kan er statutair bepaald zijn dat er geen statutenwijziging kan plaatsvinden zonder toestemming van de prioriteitsaandeelhouders. Voor beursgenoteerde NV’s is dit echter aan banden gelegd.

Men kan in de statuten van een NV/BV bepalen dat een bepaald percentage van de nominale waarde van bepaalde aandelen bij voorrang uit de winst van de BV/NV betaald wordt aan de houders van deze aandelen. Deze aandelen worden preferente aandelen genoemd. De wet noemt niet specifiek preferente aandelen. In de praktijk worden deze aandelen zo genoemd als ze aansluiten bij art. 2:96a/206a BW. Preferente aandelen verschaffen nog enkele andere rechten, zoals het postconcurrent vorderingsrecht en het voorkeursrecht.

Vanaf 1 oktober 2012 mogen BV’s ook stemrechtloze aandelen uitgeven. Deze stemrechtloze aandelen kwamen al voor in het buitenland, maar in Nederland geldt dit alleen voor de BV. Dit moet volgens art. 2:228 lid 5 BW in de statuten worden vastgelegd. Een vereiste voor stemrechtloze aandelen is wel dat het moet gaan om aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Een voorbeeld hiervan is dat bijvoorbeeld aan B-aandelen geen stemrecht is verbonden. De houder van stemrechtloze aandelen heeft op grond van art. 2:227 BW wel vergaderrecht en dit kan hem niet worden afgenomen.

Verder heeft de wet Flex-bv nog iets anders mogelijk gemaakt. BV’s mogen namelijk op grond van art. 2:216 lid 7 BW winstloze aandelen uitgeven. Met winstrechtloze aandelen wordt bedoeld dat aandeelhouders van een bepaalde soort alleen voor een gedeelte of helemaal geen aanspraak mogen maken op winst.

Tenslotte zijn er schaduwaandelen/certificaten van aandelen (tweedegraadsaandelen). Deze aandelen worden door een administratiekantoor gehouden, dit kantoor heeft het bijbehorende stemrecht en ontvangt het dividend dat door de onderneming wordt uitgekeerd. In administratieve voorwaarden wordt de relatie tussen het administratiekantoor en degene die in de BV/NV hebben geïnvesteerd geregeld. Zo moet het kantoor het ontvangen dividend aan de “investeerders” geven.

Het administratiekantoor oefent het stemrecht uit, maar het recht op dividend behoort aan een ander toe. Dit is het belangrijkste element van certificaten. De houder van het schaduwaandeel mag het woord voeren op de aandeelhoudersvergadering, art. 2:117/227 lid 2 BW. Art. 2:118a geeft aan dat als een certificaathouder vraagt of hij zijn eigen stem mag uitbrengen, het administratiekantoor dit in beginsel dient toe te staan. Voorwaarde is dan dat het aandeel met medewerking van de BV/NV is uitgegeven. Om te bewijzen dat er een “overeenkomst” is tussen het kantoor en de houder van het aandeel wordt er een certificaat uitgegeven. Vandaar de naam certificaat van aandelen. In beginsel kan een certificaat van aandelen omgewisseld worden in een gewoon aandeel (royeerbaar certificaat) Er mag alleen een certificaat op naam uitgegeven worden art. 2:202 BW. Dit recht kan echter beperkt worden of zelfs geheel uitgesloten worden in de administratieve voorwaarden. In deze laatste gevallen spreekt men van beperkt royeerbare en niet-royeerbare certificaten.

Echter moet worden aangegeven dat in het BV-recht vanaf 1 oktober 2012 niet meer wordt gesproken over certificaten die met of zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. Er komt hiervoor een gemakkelijker systeem in de plaats waarin het vergaderrecht van art. 2:227 BW een grote rol gaat spelen.

De statuten kunnen namelijk aan de certificaten van BV-aandelen het recht om de algemene vergadering bij te wonen en daar het woord te voeren verbinden. Uit het aandeelhoudersregister zal volgens art. 2:194 lid 1 BW moeten blijken wie er vergadergerechtigde is.

Lidmaatschap van vereniging en coöperatie

De wet, de redelijkheid en billijkheid, de statuten en de besluiten van het bestuur van een vereniging of coöperatie reguleren de verhouding ex art. 2:8 BW tussen de leden en de vereniging of coöperatie.

Bij een coöperatie bestaat er naast deze lidmaatschapsverhouding ook nog een contractuele verhouding. De coöperatie en haar leden moeten bepaalde overeenkomsten met elkaar afsluiten, art. 2:53 lid 1 BW.

Hiermee hangt samen dat het lidmaatschap eindigt door de dood van het lid. Het lidmaatschap kan ook eindigen door opzegging door een lid of door de vereniging/coöperatie. Dit laatste wordt ontzetting genoemd. Art. 2:36 BW lid 1 BW bepaalt dat er de mogelijkheid bestaat dat er een termijn in acht genomen dient te worden. 2:35 BW bepaalt dat in de statuten overgang van lidmaatschap krachtens erfrecht wel kan worden toegelaten. Soms is het lid van een coöperatie bij uittreding een boete verschuldigd. Zie hiervoor art. 2:60 BW. Als de coöperatie ingericht is door een aantal leden, dan kan het zijn dat er financiële gevolgen voor de overige leden aan het opzeggen van een lidmaatschap kleven die de boete rechtvaardigen.

Art. 2:33 en 2:34 BW gelden voor zowel de vereniging als de coöperatie.

Het lidmaatschap van een vereniging of coöperatie is niet voor overdracht vatbaar, tenzij de statuten anders bepalen. Het lidmaatschap is dus persoonlijk.

Het bestuur van een vereniging beslist over de toelating van haar leden.

Bij niet toelating is er een beroepsmogelijkheid bij de ledenvergadering. Zie hiervoor art. 2:33 BW en voor coöperatie jo 2:53a BW. Aan een lidmaatschap kunnen kwaliteitseisen worden gesteld. Rechtspersonen kunnen ook lid zijn van een vereniging of coöperatie.

Art. 2:53 lid 1 BW zegt dat om lid te mogen zijn van de coöperatie, er een contract met de coöperatie afgesloten moet worden. Dit leidt tot een dubbele verhouding; namelijk één met een lidmaatschap, maar ook met een contract.

Lidmaatschap (partnerschap) bij een maatschap, vof en cv

Een vennoot heeft een dubbele positie binnen de vennootschap. Aan de ene kant is hij deelgenoot in de vennootschappelijke gemeenschap of als er sprake is van rechtspersoonlijkheid een ‘aandeel’. Aan de andere kant heeft hij beslissingsbevoegdheid en deelt hij mee in de winst. Het deel van de vennoot kan niet zonder toestemming van de andere vennoten worden overgedragen. Het gaat hier immers om een persoonsgebonden karakter. Vanwege dit karakter is het ook niet mogelijk om beslag te leggen op het ‘aandeel’ in dit vermogen.

Bij vertrek van een vennoot is de afwikkeling van belang voor de personenvennootschap. Iedere vennoot kan op basis van art. 7A:1683 onder a BW vrijwillig (vrijwillig vertrek) de overeenkomst aan de anderen opzeggen. Wel moet er rekening gehouden worden met de redelijkheid en de billijkheid. Wanneer een opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, dan is de opzegging op grond van art. 7A:1686 BW vernietigbaar. De opzegging door een vennoot leidt in beginsel tot ontbinding van de vennootschap, maar als er een voortzettingsbeding is kunnen twee of meerdere vennoten de vennootschap verder voortzetten.

Het onvrijwillig vertrek is ook geregeld in art. 7A:1683 BW (uitstoting). Voorbeelden zijn faillissement of overlijden, maar dit kan ook volgen uit een beslissing van de rechter. De vennootschap wordt partieel ontbonden en de overige vennoten zetten de vennootschap voort. Dit blijkt uit art. 7A:1683 lid 4 BW. Het is mogelijk dat de rechter op verzoek van een van de vennoten of ten aanzien van een of meerdere vennoten de vennootschap ontbindt wegens gewichtige redenen. Dit staat in art. 7A:1684 BW weergeven. Een rechterlijke ontbinding kan uitkomst bieden wanneer in de overeenkomst geen opzeggings- of uitstotingsmogelijkheid staat en de samenwerking met een van de vennoten ernstig is verstoord. De rechter kan dus in feite de dwarsligger vorderen om de vennootschap te verlaten.

Uiteraard is het mogelijk dat de vennootschap uitgebreid kan worden met nieuwe vennoten. Het is ook mogelijk dat een vennoot wordt opgevolgd door een andere vennoot. In beginsel is de medewerking vereist van alle vennoten bij toetreding of opvolging. Het is mogelijk dat hiervan in de vennootschapsovereenkomst wordt afgeweken. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat toetreding of opvolging afhankelijk wordt gesteld van een meerderheidsbesluit van de zittende vennoten.

Er is sprake van opvolging wanneer het aandeel van de vertrekkende vennoot in het vermogen van de personenvennootschap tegen betaling wordt geleverd aan de nieuwe vennoot. Dit betekent dat de opvolger zich moet inkopen. Wanneer een vennoot toetreedt zonder dat er sprake is van opvolging, dan zijn de regels 7A:1662 BW van toepassing.

Oefenvragen Hoofdstuk 4

1. Noem drie functies die een aandeel in een BV of NV heeft.

2. Zijn aandelen in een BV vrij overdraagbaar? En aandelen in de NV?

3. Wat kunnen aandeelhouders doen wanneer een andere aandeelhouder het belang van de vennootschap ernstig schaadt en hierdoor een onhoudbaar conflict is ontstaan?

4. Wat is een uittredingsregeling? En een uitkoopregeling?

5. Noem de verschillende soorten aandelen die we in Nederland kennen.

6. Wat houdt het certificeren van aandelen in?

Hoofdstuk 5. De organisatie

Bevoegdheidsverdeling bij de BV

De BV kent een tweeledige organisatiestructuur in die zin dat zij twee verplichte organen heeft: de aandeelhoudersvergadering en het bestuur. Soms is er ook sprake van een raad van commissarissen zoals omschreven in art. 2:263 lid 2 jo. 264 lid 1 jo. 268 BW en/of een ondernemingsraad in art. 2 Wet op de ondernemingsraden. De ondernemingsraad is volgens art. 2:189a BW strikt genomen geen orgaan van de vennootschap. Een BV is verplicht om een ondernemingsraad in te stellen wanneer zij tenminste 50 werknemers heeft. Daarnaast is de BV verplicht om een raad van commissarissen in te stellen wanneer het geplaatst kapitaal en reserves tenminste €16 miljoen bedraagt, er een verplichte ondernemingsraad is ingesteld en er tenminste 100 werknemers in Nederland werkzaam zijn. Indien aan deze voorwaarden is voldaan is het structuurregime van toepassing.

Art. 2:250 BW zegt dat ook in ondernemingen waar geen raad van commissarissen verplicht is, deze wel kan worden ingesteld. De RvC houdt in het algemeen toezicht en geeft adviezen. In beginsel is het bestuur volgens art. 2:239 BW belast met het besturen van de BV. Hiermee is eigenlijk nog niet veel gezegd, want wat houdt het begrip “besturen” ex art. 2:239 BW nu in? Over het algemeen bedoelt men hiermee dat het bestuur de leiding heeft bij de dagelijkse gang van zaken en zich bezig houdt met het maken van plannen voor de toekomst. De aandeelhoudersvergadering bezit in beginsel de rest van de bevoegdheden binnen de BV, zie art. 2:217 lid 1 BW. Omdat een aantal belangrijke bevoegdheden uitdrukkelijk aan de vergadering zijn toegekend in de wet, ontstaan er vrijwel nooit problemen over de bevoegdheidsverdeling.

Vanaf 1 januari 2013 is de Wet bestuur en toezicht in werking getreden. Deze wet is van toepassing op BV’s (art. 2:239a BW) en op NV’s (art. 2:129a BW). Deze wet maakt het mogelijk dat de statuten het toezicht op de bestuurders in plaats van aan een raad van commissarissen opdragen aan speciaal daarvoor benoemde bestuurders. De toezichthoudende bestuurders worden door de wetgever in art. 2:239a lid 1 BW aangeduid als niet-uitvoerende bestuurders. Dit model van het bestuur met uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders wordt ook wel een one-tier board genoemd. Dit model wordt vooral gehanteerd in Angelsaksische landen, zoals de Verenigde Staten en Engeland. In Nederland wordt meestal het two-tier board model gehanteerd. Volgens dit model zijn er twee afzonderlijke organen aanwezig in de vennootschap: een bestuur en een raad van commissarissen.

De aandeelhoudersvergadering kan onder meer besluiten over:

1. Vermindering van het aandelenkapitaal in art. 2:208 BW;

2. Over omzetting van de BV in een andere rechtsvorm in art. 2:18 lid 2 sub a;

3. Over ontbinding in art. 2:19 lid 1 sub a;

4. Over uitgifte van aandelen in art. 2:206 BW;

5. Statutenwijziging in art. 2:231 BW;

6. Benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen in art. 2:242 en 244 BW, art. 2:252 en 254 BW.

De Hoge Raad heeft in het Forumbank-arrest bepaald dat de aandeelhoudersvergadering zich niet mag begeven op een terrein dat uitsluitend tot de bevoegdheden van het bestuur behoort. De HR heeft deze opvatting bevestigd in juli 2007 in de AMRO holding - beschikkingen. Zij dient de in de wet en statuten vastgelegde verdeling van bevoegdheden te respecteren. Als de vergadering en het bestuur het over bepaalde zaken absoluut oneens zijn, kan de vergadering het bestuur conform art. 2:244 BW te allen tijde ontslaan. Een bestuurder staat tot de vennootschap in een vennootschapsrechtelijke en in een arbeidsrechtelijke verhouding. Beiden worden beëindigd ingeval van ontslag, dit heeft de Hoge Raad beslist in het arrest Unidek Volumebouw. Aangezien de BV vaak een arbeidsovereenkomst sluit met een bestuurder zijn de meeste regels van het arbeidsrecht op het ontslag van toepassing. De arbeidsovereenkomst eindigt dus wel op het moment dat de BV de bestuurder ontslaat, maar het kan zijn dat er sprake is van een onregelmatig ontslag. Als dit zo is, heeft de bestuurder op basis van art. 7:681 BW recht op schadevergoeding.

De besluitvorming en aandeelhoudersvergadering bij een BV

Besluitvorming bij een BV kan in en buiten vergadering plaatsvinden, dit laatste moet wel uitdrukkelijk in de statuten opgenomen zijn en tevens moet worden voldaan aan de eisen uit art. 2:238 BW. Voor besluiten binnen vergadering zie art. 2:217-230 BW.

Zo is bepaald dat een aandeelhouder persoonlijk op de vergadering aanwezig mag zijn of hier een gemachtigde derde naar kan sturen. Art. 2:219 bepaalt dat het bestuur en de raad van commissarissen de algemene aandeelhoudersvergadering bij elkaar roept. En als ze dat weigeren gelden de art. 2:220-222 BW. Art. 2:223-227b BW heeft betrekking op hoe aandeelhouders worden opgeroepen. Dit mag sinds 2007 ook elektronisch gebeuren. Een aandeelhouder heeft één stem per aandeel op basis van art. 2:228 lid 2 BW. De bestuurders en commissarissen kunnen aangeven wat ze vinden van het te nemen besluit, zij hebben namelijk een raadgevende stem in de zin art. 2:227 lid 4. Voor de totstandkoming van een besluit bij een BV is een meerderheid van stemmen nodig op basis van art. 2:230 lid 1. De wet of de statuten kunnen echter anders bepalen, bijvoorbeeld dat een bepaald gedeelte van het kapitaal op de vergadering moet zijn vertegenwoordigd. Volgens art. 2:230 lid 2 BW wordt dit ook wel het quorumvereiste genoemd.

Door middel van invoering van de Flex-bv heeft de wetgever het begrip vergaderrecht geïntroduceerd. In art. 2:227 lid 1 BW wordt dit recht omschreven als een recht om de algemene vergadering bij te wonen en daar het woord te voeren. Het is ook mogelijk dat de statuten deelname aan de algemene vergadering mogelijk maken door middel van een ‘elektronisch communicatiemiddel’. Een voorbeeld hiervan is een internetverbinding. Het vergaderrecht is in ieder geval voor aandeelhouders en certificaathouders bestemd. Echter kan het vergaderrecht ook bestemd zijn voor vruchtgebruikers en pandhouders van aandelen. Sommige toegekende rechten aan aandeelhouders van de BV gelden ook voor andere vergaderingsgerechtigden. Een voorbeeld hiervan is te vinden in art. 2:224a lid 2 BW, waar gerechtigde certificaathouders het agenderingsrecht hebben.

In beginsel komt volgens art. 2:230 lid 1 BW besluitvorming in een aandeelhoudersvergadering tot stand met meerderheid van stemmen. De wet of de statuten kunnen bepalen dat er een versterkte/gekwalificeerde meerderheid nodig is.

Van een quorumvereiste is er sprake wanneer de statuten of de wet bepalen dat bepaalde besluiten genomen kunnen worden als op de aandeelhoudersvergadering een zeker gedeelte van het kapitaal is vertegenwoordigd. Art. 2:230 lid 4 bepaalt dat het bestuur van de vennootschap aantekening houdt van de door de aandeelhoudersvergadering genomen besluiten. Het gaat hier om een soort register dat moet worden bijgehouden door iedere vennootschap.

De aandeelhouder kan met een derde of een medeaandeelhouder afspreken dat hij op een aantal vergaderingen op een bepaalde wijze zal stemmen. Dit heet een stemovereenkomst. Zo’n overeenkomst is in beginsel geldig. Daar gaat ook artikel 2:24a lid 1 onder a en b BW vanuit. Echter, onder de volgende omstandigheden niet:

1. Als een aandeelhouder geld krijgt in ruil voor zijn stem (stemmenkoop).

2. Als een aandeelhouder zich verbindt om zonder beperkingen op aanwijzing van iemand anders te stemmen (blindelings)

3. Als een aandeelhouder zich verbindt om op aanwijzing van een derde te stemmen (staat op gespannen voet met de beslotenheid van een BV).

4. Als het een zeer langlopende stemovereenkomst is. Dan komt namelijk het onderlinge overleg in gevaar.

Indien men toch anders stemt dan in de overeenkomst is overeengekomen, is er volgens de Hoge Raad toch sprake van een geldige stem. Er is dan echter wel sprake van wanprestatie en dit kan op grond van de afgesloten overeenkomst een boete opleveren.

Degene die zijn stem uitbrengt dient niet alleen met zijn eigen belang, maar ook op grond van de redelijkheid en billijkheid in art. 2:8 BW rekening te houden met het belang van anderen. En volgens 3:13 BW mag hij geen misbruik van zijn bevoegdheid maken.

De NV

Ondanks dat de regelingen van de BV en NV op veel punten gelijk zijn, zijn er toch een paar verschillen op te noemen.

Een verschil is bijvoorbeeld art. 2:113 lid 2 BW (oproeping voor een vergadering door aankondiging in een landelijk verspreid blad) tegenover art. 2:223 lid 1 BW. Dit is een oproeping door middel van brieven of per e-mail gericht aan de adressen van de aandeelhouders. Dit verschil vloeit voort uit het open karakter van een NV en het besloten karakter van de BV. Nog een verschil is dat op basis van art. 2:132-134 en 142-144 BW bestuurders en commissarissen niet kunnen worden ontslagen bij de NV. Dit vloeit voort uit de veranderingen sinds 1 oktober 2012. Het NV-recht kent trouwens niet het begrip vergaderingsgerechtigde.

Art. 2:107a BW noemt enkele situaties waarin het bestuur veranderingen voorstelden die een groot gevolg hebben voor de identiteit van de vennootschap aan de algemene aandeelhoudersvergadering moet worden voorgelegd. Zie verder art. 2:107 lid 1 BW. In AMRO Holding Beschikking (13 juli 2007, JOR, 2007, 138) heeft de Hoge Raad hierover gezegd dat het slechts om die gevallen gaat waarin het aandeelhouderschap veranderd en sprake dient te zijn van een wezenlijk andere onderneming. Voor het BV-recht bestaat niet een dergelijke bepaling.

Een NV kan certificaten of aan de beurs genoteerde aandelen uitgeven. Bij deze aandelen heeft een “buitenstaander” het stemrecht. Om de NV te beschermen tegen uitoefening van zeggenschap in de aandeelhoudersvergadering door degene die op de effectenbeurs zijn aandelen heeft gekocht, zijn er bepaalde constructies in het vennootschapsrecht ontstaan (beschermingsconstructies). Voorbeelden zijn preferente aandelen of prioriteitsaandelen. Zo wordt de invloed van derden in de vergadering beperkt.

De preferente aandelen worden het meest gebruikt om de invloed van een houder van een groot aantal gewone aandelen te beperken zodat deze geen doorslaggevende stem meer heeft. Een bijzonderheid van de preferente aandelen ten opzichte van gewone zit hem onder andere in de financiële afwikkeling. De prijs die men voor een gewoon aandeel betaalt is meestal hoger dan de nominale waarde. Dit komt onder andere doordat de houders van de gewone aandelen bij ontbinding van de NV recht hebben op het vermogen (art. 2:23b lid 1 BW). Dit vermogen kan zeer hoog zijn als de NV gedurende een aantal jaren winst heeft ingehouden. Men zal dus graag een gewoon aandeel willen hebben, met als gevolg dat de prijs van de aandelen stijgt.

Houders van preferente aandelen hebben daarentegen geen recht op een deel van het vermogen na ontbinding (art. 2:96a lid 2 sub b BW). Vaak heeft de houder van een preferent aandeel slechts recht op een bepaald percentage van de winst. Bovendien hoeft men vaak minder te storten dan het nominale bedrag (art. 2:80 lid 2 BW). Wel is het zo dat ze meer recht op dividend geven. Dit leidt ertoe dat de preferente aandelen verhoudingsgewijs goedkoper zijn dan de gewone aandelen. Ook omdat art. 2:96a lid 3 BW, betreffende het voorkeursrecht niet geldt voor preferente aandelen. Het bestuur van de NV plaatst de preferente aandelen meestal bij een bepaalde stichting, ervan uitgaande dat deze stichting zal stemmen overeenkomstig de wensen van het bestuur. Vaak geeft de stichting (in plaats van een gewone aandeelhouder) dan de doorslaggevende stem. Dit is hoe de preferente aandelen ervoor zorgen dat de buitenstaander minder zeggenschap heeft in een organisatie.

Aandeelhouders hebben in verhouding tot het bedrag van hun aandelen gelijke rechten en plichten en zij moeten onder gelijke omstandigheden gelijk behandeld worden. Een uitzondering hierop vormt bijvoorbeeld het feit dat houders van preferente aandelen met voorrang recht hebben op uitkering van de winst. Dit is toegestaan, omdat deze aandelen een grondslag in de statuten hebben (art. 2:92/101 BW), de gewone aandeelhouders en de preferente aandeelhouders bevinden zich door de statutaire grondslag niet in dezelfde omstandigheden.

Als een besluit van het bestuur of de aandeelhoudersvergadering gericht is op een bepaald rechtsgevolg, is het besluit een rechtshandeling. In de art. 2:14-16 BW staat een aparte regeling voor (de nietigheid/vernietiging van) deze besluiten. Het maakt in principe niet uit of het gaat om besluiten genomen in óf buiten vergadering (Jansen Pers- arrest).

In het arrest Stork, dat 17 januari 2007 gewezen is, heeft de ondernemingskamer beslist dat de preferente aandelen die het bestuur van Stork had uitgegeven niet voor het doel waren gebruikt waarvoor de preferente aandelen waren bedoeld; een vijandige overname tegengaan. Stork had de preferente aandelen uitgegeven om zo te voorkomen dat twee grote aandeelhouders het bedrijf zouden opsplitsen. Echter waren de aandeelhouders al aandeelhouders. De uitgifte was dus niet gerechtvaardigd en de ondernemingskamer heeft bevolen de uitgifte van de preferente aandelen ongedaan te maken.

Nietige en vernietigbare besluiten

Een besluit kan nietig zijn als het in strijd met de wet of de statuten is. Dit valt terug te lezen in art. 2:14 BW. Het besluit is dan van rechtswege nietig. Bekrachtiging achteraf is volgens art. 2:14 lid 2 BW in niet alle gevallen mogelijk. De rechter moet ambtshalve van de nietigheid uitgaan. Voorbeelden van nietigheid zijn: een besluit in strijd met de wettelijke of statutaire verdeling van bevoegdheden, een fundamenteel totstandkomingsgebrek, inhoud of strekking in strijd met de statuten. Een wat meer concreter voorbeeld is een besluit van het bestuur van een NV tot emissie van aandelen. Dit besluit is nietig, omdat de aandeelhoudersvergadering hiertoe bevoegd is en niet het bestuur.

Vernietiging op basis van art. 2:15 BW geschiedt door een uitspraak van de rechter. Het moet worden gevorderd en werkt dus niet ambtshalve. Een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging, zoals art. 3:49 BW voor gewone rechtshandelingen mogelijk maakt, wordt omwille van de rechtszekerheid niet toegestaan. Het recht van art. 2:15 lid 5 BW om te vernietigen vervalt een jaar na het nemen van het besluit.

Vóór de uitspraak is er nog sprake van een geldig besluit. Een besluit is bijvoorbeeld vernietigbaar als het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is: aandeelhouders moeten rekening houden met elkaars belangen, art. 2:15 lid 1 sub b j° art. 2:8 BW. De fundamentele totstandkomingsgebreken worden geregeld in art. 2:14 en de niet- fundamentele totstandkomingsgebreken, zoals in art. 2:227 lid 4 BW, in art. 2:15 BW.

Dat een besluit nietig of vernietigbaar is volgt uit het feit dat het een rechtshandeling is. Het beoogt een bepaald rechtsgevolg. Een nietig of vernietigd besluit heeft geen rechtsgevolg. Echter kan het zijn dat er inmiddels al rechtshandelingen gepleegd zijn. Dan is art. 2:16 lid 2 BW omtrent de derdenbescherming van belang.

Stichting, vereniging en coöperatie

De regeling voor de vereniging en de coöperatie stemt over het algemeen overeen met die van een NV of BV. Zo kent de vereniging en coöperatie een ledenvergadering

en een bestuur. Zie hiervoor art. 2:44 lid 1 en 2:40 lid 1 BW. Ook geldt dat ze een ondernemingsraad moeten instellen als ze 50 of meer werknemers in dienst hebben.

Een coöperatie is volgens art. 2:63a-63j BW ook verplicht om een raad van commissarissen in te stellen als deze aan de criteria uit de structuurregeling voldoet

Ook bij de vereniging en coöperatie is het bestuur belast met besturen, net zoals bij de NV /BV. Zie hiervoor art. 2:44 lid 1 jo 53a BW. Een verschil tussen de NV/BV en de coöperatie is dat een directeur bij een coöperatie, in plaats van de bestuurders, leiding geeft. De directeur is werknemer van de coöperatie en wordt gecontroleerd door de bestuurders.

De stichting kent slechts één verplicht orgaan: het bestuur. Eventueel kan een raad van toezicht worden ingesteld, mits dit in de statuten is bepaald.

Omdat de vereniging een personenassociatie is, heeft ieder lid in beginsel slechts één stem, zie art. 2:38 jo 2:53a BW. Bij de BV en de NV heeft een houder in beginsel net zoveel stemmen als aandelen (kapitaalassociatie).

Vof, cv en maatschap

Er is bij de maatschap, vof en cv volgens het wettelijk systeem geen sprake van een onderscheid tussen de vennoten en de bestuurders. Dit wettelijk systeem komt erop neer dat de vennoten dus belast zijn met het besturen van de personenvennootschap. Dit staat weergegeven in art. 7A: 1676 onder 1 BW en art. 17 lid 1 K. De wet heeft het trouwens niet expliciet over besturen. Dit betekent dat iedere vennoot beheersbevoegd is. In de praktijk betekent dit dat de vennoot bevoegd is om voor gemeenschappelijke rekening van de gezamenlijke vennoten te doen wat gezien het doel van de personenvennootschap tot haar normale werkzaamheden behoort. Ingrijpende maatregelen zoals het aanstellen van nieuw personeel vallen in de regel hierbuiten, omdat de instemming van alle vennoten vereist is.

In de meeste vennootschapsovereenkomsten staan meestal uitgebreide regelingen weergegeven wat de gezamenlijke vennoten dienen te besluiten en wat elke individuele vennoot mag.

Oefenvragen Hoofdstuk 5

1. Uit welke organen moet een ‘gewone’ BV bestaan?

2. Wanneer is de structuurregeling van toepassing op de BV en welke verplichte organen dient een structuurvennootschap te hebben?

3. Een bestuurder staat in 2 verhoudingen tot de vennootschap: benoem deze en leg uit het einde van de ene verhouding de andere beïnvloedt.

4. Wat is een one tier board?

5. Wie is bij de BV bevoegd de algemene aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen en welke voorschriften gelden hierbij?

6. Wat zijn bij de BV de regels betreffende besluitvorming wat betreft de vereiste hoeveelheid van stemmen?

7. Wat is een stemovereenkomst?

8. Is het bestuur van een NV vrij om besluiten te nemen die de identiteit van de NV veranderen?

9. Wanneer is er sprake van een nietig dan wel een vernietigbaar besluit en wat zijn de gevolgen van beiden

Hoofdstuk 6. Vertegenwoordigingsbevoegdheid

NV en BV

De vertegenwoordigingsbevoegdheid bij een BV/NV berust bij (één van) de bestuurders. Er zijn drie bijzonderheden te onderscheiden in art. 2:130/240 lid 3 BW. De bevoegdheid alle mogelijke rechtshandelingen te verrichten namens de rechtspersoon noemt men ook wel volledige vertegenwoordigingsbevoegdheid. Het bestuur is in beginsel volledige vertegenwoordigingsbevoegdheid. De vertegenwoordigingsbevoegdheid mag alleen beperkt worden indien hiervoor een grondslag in de wet te vinden is. Deze werkt dus slechts tegen derden als dat uit de wet voortvloeit. Een voorbeeld van zo’n wettelijk toegelaten beperking is de tweehandtekeningenclausule, (art. 2:130/ 240, lid 2 BW), deze moet wel ingeschreven zijn in het handelsregister (als dat niet gebeurd, dan is een bestuurder alleen alsnog bevoegd, en kan een derde zich hierop beroepen). Deze clausule houdt in dat de BV/NV slechts gebonden is aan een rechtshandeling die verricht is namens de BV/NV door twee bestuurders die samen de rechtshandeling verricht hebben. Het is een clausule die in de statuten is opgenomen, maar deze beperking heeft een wettelijke basis. Als een beperking slechts onderling geldt, of alleen in de statuten staat (niet in de wet), dan kan hierop geen beroep worden gedaan tegenover een derde. Een voorbeeld hiervan is het beperken van de vertegenwoordigingsbevoegdheid tot een bepaald bedrag of bepaalde transactie.

In het arrest Sluis ging de Hoge Raad in op de reikwijdte van niet uit de wet voortvloeiende beperkingen en voorwaarden. In dit arrest was de rechtsvraag of een bestuurder in een juridische procedure een verweerschrift mocht indienen namens de vennootschap, terwijl de medebestuurder dit niet wilde doen en er een afspraak bestond dat hieraan een bestuursbesluit ten grondslag moest liggen. De Hoge Raad gaf aan dat het handelen van de bestuurder die een verweerschrift wilde indienen gewoon een geldige rechtshandeling is, ook al is deze in strijd met de statuten. In het arrest Bibolini overwoog de Hoge Raad dat het in beginsel niet relevant is of diegene op de hoogte was van de interne bevoegdheidsbeperking. Het is wel volgens de Hoge Raad mogelijk dat dit strijd met de goede trouw kan opleveren als degene toch handelt met de wederpartij, terwijl men wel op de hoogte was van de bevoegdheidsbeperking. Het is mogelijk dat als een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid is opgenomen in de statuten en de bestuurder niet handelt overeenkomstig deze beperking, de bevoegdheidsbeperking niet kan worden tegengeworpen aan de derde. De bestuurder kan wel aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 2:9 BW wegens het overtreden van interne afspraken binnen de vennootschap.

Een uitzondering op de uitzondering zijn de onderstaande artikelen:

art. 2:107a en 2:164/274 lid 1 BW bepalen dat bepaalde besluiten van het bestuur goedgekeurd moeten worden door de aandeelhoudersvergadering/raad van commissarissen. Ondanks dat deze uitzonderingen in de wet genoemd zijn, gelden ze toch niet als wettelijke uitzonderingen. Dit betekent dat de vennootschap zich hier niet op kan beroepen tegenover een derde. De HR heeft in de AMRO Holding beschikkingen bepaald dat het in strijd handelen met art. 2:107a en 2:164/274 lid 1 BW leidt tot een gebrek in de besluitvorming, maar dat dit gelet op de belangen van derden geen gevolgen heeft voor de rechtsgeldigheid van de transactie.

Als derde en laatste uitzondering kan alleen de vennootschap tegenover derden een beroep doen op zo’n wettelijke uitzondering. Zolang de vennootschap dat niet doet, is hij verplicht om na te komen. Hij kan er wel onderuit komen als hij zich erop beroept, de wederpartij kan dat niet, vanwege de eenzijdige gebondenheid van de wederpartij. De wederpartij kan bekrachtiging eisen binnen een bepaalde termijn. Als dat niet gebeurt, dan is de wederpartij niet meer gebonden.

Tegenstrijdige belangen

Art. 2:146/256 BW, die betrekking hadden op het tegenstrijdig belang, is per 1 januari 2013 ingeruild voor art. 2:129/239 lid 6 BW. Het is sinds 1 januari 2013 mogelijk om in de statuten te vermelden dat bij een tegenstrijdig belang de betreffende bestuurders de BV of NV niet mogen vertegenwoordigen. Uitgangspunt van het wettelijk begrip volgt uit het arrest Bruil. Ingeval van een tegenstrijdig belang doet zich een conflict voor tussen een persoonlijk belang van de bestuurder en het vennootschappelijk belang dat de bestuurder dient te behartigen. Standaardvoorbeeld van een tegenstrijdig belang is het geval dat een bestuurder van de BV/NV in privé een auto koopt van de BV/NV. Dit is een direct belang. De bestuurder(s) is (zijn) dan niet bevoegd de BV/NV te vertegenwoordigen bij deze transactie en de vennootschap is dan niet gebonden aan de door hem verrichte transactie. Het maakt niet uit of er werkelijk een benadeling heeft plaatsgevonden. Dit volgt uit het arrest Bruil (HR 29 juni 2007, JOR 2007/169). Er is sprake van indirect tegenstrijdig belang als er een transactie gedaan wordt met bijvoorbeeld een kind of echtgeno(o)t(e) is van de vennoot.

Er is sprake van een kwalitatief tegenstrijdig belang als er een overeenkomst gesloten wordt tussen twee vennootschappen en de vennoot is bestuurder van beide vennootschappen. Echter, het BW eist in art. 2:239 BW nauwe persoonlijke betrokkenheid, en dat is hier niet aan de orde. De overeenkomst kan achteraf daarom niet vernietigd worden, en wordt er niet snel tegenstrijdig belang aangenomen. Uit het arrest Bruil volgt dat het van de feiten en omstandigheden van het concrete geval afhangt of er daadwerkelijk sprake is van een tegenstrijdig belang.

Vertegenwoordiging bij besluiten

Wanneer een vertegenwoordiging plaatsvindt bij besluit is het besluit tevens de vertegenwoordigingshandeling. We spreken van een direct extern werkend besluit, zoals bijvoorbeeld de benoeming van een bestuurder door de aandeelhoudersvergadering op grond van. art. 2:132/242 BW en ook de aanvaarding van een aanbod door het bestuur valt hieronder. Derdenbeschermingsbepalingen met betrekking tot een nietig/vernietigd besluit staan in art. 2:16 lid 2 BW.

Als de wederpartij te goeder trouw is kan hierop geen beroep worden gedaan. Het besluit tot benoeming van een bestuurder/commissaris kan altijd aan de benoemde worden tegengeworpen, zie de laatste zin van art. 2:16 lid 2 BW. Indien de benoemde het gebrek in het besluit niet kende/behoorde te kennen heeft hij wel recht op schadevergoeding. Er is ook een indirect extern werkend besluit. Dan is het besluit een vereiste voor de geldigheid van een andere rechtshandeling.

Stichting, vereniging en coöperatie

Ook bij een vereniging, stichting of een coöperatie is het bestuur vertegenwoordigingsbevoegd. In beginsel is slechts het volledige bestuur tezamen vertegenwoordigingsbevoegd. In de statuten kan bepaald worden dat deze vertegenwoordigingsbevoegdheid tevens aan een of meer bestuurders afzonderlijk toekomt. Zie 2:45 lid 2 BW voor de vereniging, art. 2:53a BW jo 2:45 lid 2 BW voor de coöperatie en 2:292 lid 2 BW voor de stichting. Indien daarvoor gekozen wordt, dan kan op grond art. 2:45 jo. 2:292 BW slechts bepaald worden dat deze bestuurder volledige vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft. Dit is een verschil met de NV/ BV waar de vertegenwoordigingsbevoegdheid op grond van de wet wordt toegekend. Indien in de statuten van een vereniging met twee bestuurders geen vertegenwoordigingsbevoegdheid is verleend aan een individuele bestuurder, dan is de vereniging niet gebonden aan een transactie gesloten door die individuele bestuurder.

Het effect van een niet wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid aan een individuele bestuurder van een vereniging of stichting is dat de bestuurder van een vereniging of stichting minder zelfstandig kan optreden dan die van een NV/BV. Omdat er slechts sprake is van volledige vertegenwoordigingsbevoegdheid, kan de onbevoegdheid niet worden tegengeworpen aan een derde. Het leidt echter wel op grond van art. 2:9 BW tot aansprakelijkheid van de vennoot jegens de vereniging. Er zijn enkele wettelijke beperkingen toegestaan. Zie hiervoor art. 2:44 lid 2 en art. 2:291 lid 2 BW. Deze gelden slechts voor verenigingen en stichtingen, niet voor coöperaties. Zie hiervoor art 2:53a BW. Bij coöperaties zou deze regel veel te vertragend werken.

Vof, cv en maatschap

Voor de maatschap geldt dat een vennoot alleen vertegenwoordigingsbevoegd is wanneer hij van zijn overige vennoten een volmacht heeft gekregen om namens de maatschap te mogen handelen. Dit staat allemaal weergegeven in art.7A:1679 BW en art. 7A:1681 BW. Volmacht staat geregeld in art. 3:60 e.v. BW.

Bij de vof heeft elke vennoot op grond van art. 17 K in beginsel volledige vertegenwoordigingsbevoegdheid. Ditzelfde geldt ook voor de beherende vennoot. Echter bestaat er bij de vof en de cv een veel ruimere vrijheid om uitzonderingen aan te brengen dan bij de BV en de NV, omdat rechtspersoonlijkheid in dit geval niet van belang is. Ze zijn hierdoor niet gebonden aan allerlei wettelijke voorschriften. Als de vennoten zijn afgeweken van de hoofdregel en als deze beperkingen in het handelsregister zijn ingeschreven, werken ze ook ten opzichte van derden op grond van art. 25 Hrgw.

De vertegenwoordigingsbevoegdheid van vennoten van een maatschap, vof of cv moet niet worden verward met de in hoofdstuk 5 besproken beheersbevoegdheid. De vennoten zijn in beginsel beheersbevoegd, ook al zijn ze niet vertegenwoordigingsbevoegd. De beheersbevoegdheid houdt in dat de vennoot een rechtshandeling in eigen naam, maar voor rekening van de gezamenlijke vennoten kan verrichten.

Er zijn nog twee bijzonderheden te noemen bij de personenvennootschappen. De eerste bijzonderheid is dat wanneer een vennoot van een maatschap, vof of cv onbevoegd vertegenwoordigt, de vennootschap zelf niet gebonden is, in tegenstelling tot de vennoot zelf. Dit staat in art. 7A:1681 BW weergegeven. Dit is een afwijkende regel ten opzichte van wat er in het algemeen geldt bij onbevoegde vertegenwoordiging. Wanneer een vennoot onbevoegd vertegenwoordigt, hoeft de onbevoegde vertegenwoordiger alleen een schadevergoeding te betalen en verder is de onbevoegde vennoot niet gebonden aan de overeenkomst. De grondslag hiervoor is te vinden in art. 3:70 BW. De tweede bijzonderheid is ook te vinden in art. 7A:1681 BW.

Deze tweede bijzonderheid houdt in dat ondanks de onbevoegde vertegenwoordiging bij een maatschap, vof of cv de vennoot toch gebonden is aan de transactie als deze de vennootschap voordeel heeft opgeleverd. Deze regel is afwezig bij de NV, BV en de vereniging & stichting.

Overschrijding doel rechtspersoon

Op grond van de wet dient iedere rechtspersoon in zijn statuten een omschrijving van zijn doel te geven. Voor de BV is dit bepaald in art. 2:66 lid 1 BW; BV in art. 2:177 lid 1 BW; vereniging art. 2:27 lid 4 onder b BW; coöperatie art. 53a jo. 27 lid 4 onder b BW; stichting art. 2:286 lid 4 onder b BW.

Een rechtspersoon moet zijn doel in de statuten omschrijven. Dit doel is een omschrijving van zijn werkterrein. De rechtspersoon mag niet handelen buiten dit doel. Dit wordt ook wel de ultra vires – leer genoemd.. Een rechtshandeling die in strijd met dit doel verricht is, is in beginsel toch geldig volgens art. 2:7 BW. De rechtspersoon kan de rechtshandeling wel vernietigen, mits de wederpartij wist of zonder eigen onderzoek moest weten dat er in strijd met het doel van de rechtspersoon gehandeld werd.

De wederpartij heeft hierbij overigens géén onderzoeksplicht. Op de vernietiging van art. 2:7 BW zijn de art. 3:49-53 BW van toepassing.

De onrechtmatige daad

Een rechtspersoon kan geen schuld (niet de vermogensrechtelijke vorm) hebben, alleen natuurlijke personen zijn in staat schuld te hebben in verband met een vorm van bewustzijn. Het is echter mogelijk dat de onrechtmatige daad van een natuurlijk persoon voor rekening komt van de rechtspersoon, als het de rechtspersoon kan worden toegerekend.

De Hoge Raad heeft in het Kleuterschool Babbel- arrest (HR 6 april 1979, NJ 1980, 34) bepaald dat gedragingen van iemand die in de sfeer van een rechtspersoon handelt een onrechtmatige daad van de rechtspersoon kan opleveren, indien zij in het maatschappelijke verkeer als gedragingen van de rechtspersoon kunnen worden beschouwd.

Hetzelfde geldt voor een openbare vennootschap, als het handelen van de vennoot in het maatschappelijke verkeer als gedraging van de openbare vennootschap kan worden beschouwd. Als de onrechtmatige gedraging aan de onderneming kan worden toegerekend, moet de onderneming de benadeelde schadeloosstellen.

Oefenvragen Hoofdstuk 6

1. Welk orgaan van de NV/BV is vertegenwoordigingsbevoegd? Noem een voorbeeld van een wettelijke beperking op deze bevoegdheid.

2. Wat heeft de Hoge Raad in HR Bibolini bepaald?

3. Wanneer is er sprake van een tegenstrijdig belang en wat zijn de eventuele gevolgen? Betrek in uw antwoord de relevante wetsartikelen en jurisprudentie.

4. Wat is het verschil tussen een direct extern werkend besluit en een indirect extern werkend besluit?

5. Hoe is de vertegenwoordigingsbevoegd geregeld bij de maatschap, stichting, coöperatie, vof en cv?

6. Wat zijn de gevolgen van het door de rechtspersoon verrichten van rechtshandelingen in strijd met hun statutaire doelomschrijving?

7. Kan een rechtspersoon aansprakelijk worden gesteld voor onrechtmatige gedragingen van bijvoorbeeld een bestuurder en waaruit blijkt dit?

Hoofdstuk 7. Aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid

Allereerst verdienen de begrippen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid kort de aandacht. Verantwoordelijkheid houdt in dat er voor een goed beleid dient te worden gezorgd. Daarnaast is er de verplichting om dit gevoerde beleid uit te leggen en hierop afgerekend te kunnen worden. Organen kunnen ter verantwoording geroepen worden. Soms kan dit alleen door de rechter. Hiertoe is een gespecialiseerde rechter bevoegd, de ondernemingskamer, die steeds meer competentie krijgt. Aansprakelijkheid volgt uit deze verantwoordelijkheid. Indien geen goed beleid is gevoerd, kan dit leiden tot schadeplichtigheid. Een rechter dient de aansprakelijkheid vast te stellen. Verantwoordelijkheid leidt niet zonder meer tot aansprakelijkheid.

Verantwoordelijkheid BV

Omdat het bestuur van een BV vaak veel macht heeft, in verhouding tot de aandeelhouders, is het belangrijk dat het afleggen van verantwoording door dit bestuur goed geregeld is. Het bestuur en de raad van commissarissen moeten bijvoorbeeld inlichtingen verschaffen aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Het geven van uitleg over het gevoerde en te voeren beleid van het bestuur maakt onderdeel uit van de verplichting om verantwoording af te leggen. Een accountant onderzoekt of de jaarrekening aan alle wettelijke voorschriften voldoet. Dit staat in art. 2:393 BW jo. 2:396 lid 7 BW. De accountant moet de uitslag van zijn onderzoek in een verklaring omtrent getrouwheid neer leggen. Bij een BV houdt dit in dat er jaarlijks een conceptjaarrekening wordt voorgelegd aan de aandeelhouders. Dit staat in art. 2:210 lid 3 BW. Uiteindelijk dient de aandeelhoudersvergadering de jaarrekening vast te stellen. Deze bevoegdheid impliceert dat de aandeelhoudersvergadering ook eventuele veranderingen kan aanbrengen aan de door het bestuur opgestelde jaarrekening. In art. 2:210 lid 5 BW staat een bijzondere regel. Wanneer alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn van de BV en de NV, dan geldt de ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen onder bepaalde voorwaarden ook als vaststelling van de jaarrekening. Het is wel mogelijk dat de statuten dit buiten de algemene vergadering kunnen uitsluiten.

Als de aandeelhoudersvergadering kennis heeft kunnen nemen van deze verklaring en zij geen wijzigingen wil aanbrengen, wordt de jaarrekening vastgesteld door de aandeelhoudersvergadering. De jaarrekening wordt volgens art. 2:394 lid 1 BW openbaargemaakt door middel van het neerleggen van de vastgestelde jaarrekening in het handelsregister.

Ook wordt er een jaarverslag aan de aandeelhouders voorgelegd. Dit is iets anders dan de jaarrekening, het is een beleidsstuk. Hierin staan bijvoorbeeld mededelingen over de te verwachten gang van zaken. Dit staat in art. 2:210 lid 1 en 2:391 BW. Boek 2 geeft uitvoerige bepalingen omtrent de jaarrekening en jaarverslag. Zie art. 2:360-392 BW. De naleving is gewaarborgd in art. 2:447-453 BW. Dit wordt ook wel de jaarrekeningprocedure genoemd. Deze procedure kan gestart worden door een belanghebbende. Dit kan een aandeelhouder, werknemer, certificaathouder of ondernemingsraad zijn. Dit staat in art. 2:449 lid 1 BW.

Vanaf 1 januari 2007 is door de invoering van de Wet toezicht financiële verslaggeving ook de AFM bevoegd om deze procedure te starten. Dit beperkt zich echter tot beursvennootschappen.

Bij het vaststellen van de jaarrekening verzoeken de bestuurders/commissarissen de aandeelhoudersvergadering om hen décharge (kwijting) te verlenen voor het door hen gevoerde beleid. Vaststelling van de jaarrekening leidt niet automatisch tot decharge. Décharge strekt zich volgens het Van der Ven-arrest alleen uit over gegevens die in de jaarrekening zijn terug te vinden of die uitdrukkelijk in de aandeelhoudersvergadering zijn besproken. Dit zorgt ervoor dat bestuurders niet te snel van aansprakelijkheid ontslagen zijn. Bovendien moeten het bestuur en de raad van commissarissen alle inlichtingen verstrekken die de aandeelhoudersvergadering verlangt, tenzij er sprake is van een zwaarwegend belang in de zin van art. 2:217 lid 2 BW. Er kan worden aangenomen dat een individuele aandeelhouder op grond van art. 2:8 BW tijdens de aandeelhoudersvergaderingen recht heeft op de door hem verlangde informatie.

Er bestaat ook een verantwoordingsrelatie tussen het bestuur en de raad van commissarissen op basis van art. 2:250 lid 2 BW. In dit artikel wordt immers gezegd dat de raad van commissarissen toezicht op het bestuur moet houden.

Het bestuur is verplicht om de raad van commissarissen tijdig voor de uitvoering van diens taak de noodzakelijke gegevens te verschaffen. Meer specifiek stelt het bestuur de raad van commissarissen op grond van art. 2:251 lid 2 BW minstens een keer per jaar op de hoogte van het strategisch beleid, de algemene & financiële risico’s. Wanneer het gaat om vennootschappen met een one-tier board, dan houden de niet-uitvoerende bestuurders toezicht op de uitvoerende bestuurders. Art. 2:250 en 2:251 BW zijn dan niet van toepassing. Zie voor de structuurvennootschappen art. 2:272 en 274 BW. De aandeelhouders zijn dan enkel bevoegd de jaarrekening goed of af te keuren. De verantwoordingsrelatie tussen het bestuur en de commissarissen is hier nog sterker, in verband met een toenemende mate van aandeelhouders die slechts beleggers zijn, en de aandeelhoudersvergadering dus een kleinere rol speelt.

Tenslotte staat het bestuur in een soort verantwoordingsrelatie tot de ondernemingsraad. Als een BV meer dan 50 werknemers heeft moet het bestuur advies/instemming vragen aan de ondernemingsraad. Zie hiervoor art. 25, 26 en 27 en 31, 31a en 31b van de WOR. De Ondernemingskamer van het Hof te Amsterdam kan een besluit van het bestuur toetsen als het bestuur het advies van de OR niet heeft overgenomen. Zie hiervoor art. 26 WOR.

De Ondernemingskamer kan op (schriftelijk) verzoek een onderzoek instellen naar het beleid en de gang van zaken van een NV/BV als er gegronde redenen zijn om aan het gevoerde beleid te twijfelen. Dit is het enquêterecht op basis van art. 2:350 BW. De Procureur – Generaal bij het Hof te Amsterdam op grond van art. 2:345 lid 2 BW, aandeelhouders (die samen ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechthebbende zijn van tenminste €225.000,- aan nominaal aandelenkapitaal - art. 2:346 BW) en een vakbond die werknemers van de BV/NV onder haar leden telt op grond van art. 2:347 BW, zijn alle bevoegd om een verzoek in te kunnen dienen. Voorwaarde is wel dat zij van tevoren het bestuur en de raad van commissarissen op de hoogte stellen van het feit dat zij bezwaren hebben tegen het beleid of de gang van zaken. Bovendien moeten het bestuur en de raad van commissarissen de gelegenheid krijgen maatregelen te nemen (art. 2:349 BW).

Als het verzoek wordt toegewezen benoemt de Ondernemingskamer één of meer deskundigen. Tijdens hun onderzoek moeten de deskundigen alle medewerking krijgen. De Ondernemingskamer kan op verzoek van de oorspronkelijke verzoekers maatregelen nemen als uit het verslag van de deskundigen blijkt dat er sprake is van wanbeleid van de BV/NV. Art. 2:356 BW bepaalt dat de Ondernemingskamer op verzoek van de oorspronkelijke verzoeker(s) bepaalde voorzieningen kan treffen. Zij kan bijvoorbeeld een bestuurder ontslaan. Er is sprake van wanbeleid als er gehandeld is in strijd met de beginselen van elementair ondernemerschap:

• Het stilliggen van de besluitvorming (van noodzakelijke besluiten)

• Niet-naleving van de bevoegdheidsverdeling krachtens de wet en de statuten

• Bestuurders handelen volgens tegenstrijdige belangen. 2:256 BW

Interne aansprakelijkheid van bestuurders bij een BV

Aansprakelijkheid houdt de verplichting in om schadevergoeding te betalen. Hierbij kunnen we onderscheiden tussen interne en externe aansprakelijkheid. Bij interne aansprakelijkheid gaat het om de aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de BV/NV op grond van art 2:9 BW en art. 2:259 BW is van overeenkomstig toepassing op de commissarissen van de BV. Bij externe aansprakelijkheid gaat het om de aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde. Als het om de interne of externe aansprakelijkheid gaat van een van de bestuurders is er sprake van persoonlijke aansprakelijkheid.

Het vervullen van een bestuurstaak is een collectieve verantwoordelijkheid (het beginsel van collectief of collegiaal bestuur): besluiten komen van het gezamenlijke bestuur in plaats van één bestuurder. Dit brengt mee dat de bestuurders van een BV/NV in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van art. 2:9 BW. Art 2:9 BW is van dwingend recht, maar kan afstuiten op een decharge. Er gelden bijzondere vereisten voor het toewijzen van een schadevergoedingsvordering tegen een bestuurder. De rechter heeft bepaald dat voor deze aansprakelijkheid vereist is dat aan de bestuurder van een BV/NV een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur gemaakt kan worden (arrest Van de Ven 1997). De bestuurder moet onverantwoord hebben gehandeld, met de wetenschap dat de vennootschap daarvan de dupe zou kunnen worden. In de Laurus-beschikking van 2005 had de Hoge Raad het over de aangesproken persoon die tegenover de rechtspersoon zijn taak niet had vervuld zoals een redelijk en bekwame handelde functionaris zou moeten handelen. In het Berghuizer Papierfabriek-arrest had de Hoge Raad overwogen dat handelingen die in strijd zijn met wettelijke of statutaire bepalingen meestal leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid.

Art. 2:9 BW regelt de interne aansprakelijkheid. Het zorgt voor een hoofdelijke aansprakelijkheid, ieder voor het geheel. De bestuurder is in beginsel aansprakelijk, dat houdt in dat er een uitzondering mogelijk is: als de betrokken bestuurder kan aantonen dat de tekortkoming niet een aangelegenheid betreft die tot zijn werkkring behoort en/of dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden én dat de tekortkoming niet aan hem te wijten is. Dit is echter heel moeilijk te bewijzen.

Art. 2:216 lid 3 bepaalt sinds 1 oktober 2012 de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders indien de BV na een uitkering aan aandeelhouders zijn schulden niet kan voldoen. Deze aansprakelijkheid gaat echter pas effect krijgen als de bestuurder redelijkerwijs had behoren te weten dat de uitkeringen tot het niet kunnen betalen van de schulden zou leiden.

In het Poot/ABP arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat alleen de BV/NV zelf de bestuurder aansprakelijk kan stellen. Als de BV/NV de bestuurder niet aansprakelijk stelt, kan een aandeelhouder dus niet schadevergoeding vorderen van de bestuurder.

Externe aansprakelijkheid van BV bestuurders

Art. 2:5 BW zegt dat een rechtspersoonlijkheid zijn eigen schulden draagt, dit impliceert dat de bestuurders en andere functionarissen in beginsel niet persoonlijk aansprakelijk zijn. Er kan sprake zijn van een doorbraak van aansprakelijkheid.

Als een BV in staat van faillissement verkeert en er een tekort in de boedel is, kan een bestuurder vanwege deze doorbraak toch persoonlijk aansprakelijk worden gehouden. Er zijn twee bijzondere regelingen.

Allereerst is voor deze hoofdelijke aansprakelijkheid vereist dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat het faillissement hierdoor in grote mate is veroorzaakt. Dat staat in art 2:248 BW. De collectieve verantwoordelijkheid geldt ook bij de externe aansprakelijkheid en kan, wanneer een bestuurder ernstig laakbaar handelt, het hele bestuur hoofdelijk aansprakelijk zijn. Ook hier kan een bestuurder zich van aansprakelijkheid bevrijden middels art. 2:248 lid 3 BW. De vraag wanneer sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur wordt in art. 2:248 lid 3 BW beantwoord. Hierbij wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling het faillissement heeft veroorzaakt, tenzij de bestuurder tegenbewijs kan leveren. Dit kan alleen door de curator worden ingeroepen. Dit word als eerste bijzondere regeling gezien. Als tweede bijzondere regeling geldt dat de curator in het faillissement ingevolge art. 2:248 lid 7 BW ook degene kan aanspreken die het beleid van de BV/NV (mede) heeft bepaald alsof hij bestuurder was.

De aansprakelijkheid ziet slechts op het tekort in de boedel na faillissement. De rechter kan het matigen. De waardevermindering van de aandelen valt niet onder 2:248 BW. Naast het geval van faillissement van de BV/NV, is het regime van de externe aansprakelijkheid van belang bij de regeling van de onrechtmatige daad van art 6:162 BW van toepassing. Het gaat hier om een actie die een individuele crediteur tegen een bestuurder instelt.

Jurisprudentie wijst uit dat er twee situaties zijn waarin een bestuurder aansprakelijk is uit onrechtmatige daad: de punten zijn samengevat zijn in het arrest van 8 december 2006, Ontvanger/Roelofsen:

1. Aansprakelijkheid van de bestuurder die namens de vennootschap heeft gehandeld.

De bestuurder die wist/behoorde te weten dat de BV/NV de transactie met de schuldeiser niet kon nakomen in verband met een tekort aan geld. De maatstaf voor ‘persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen’ is te vinden in het Beklamel-arrest. Je mag dus niet altijd transacties aangaan als je als bestuurder wetenschap had of hoorde te weten dat de vennootschap de transactie niet kon nakomen of dat de wederpartij geen gelegenheid tot verhaal had.

2. De bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.

Er is sprake van betalingsonwil. De bestuurder wil een schuldeiser niet betalen. De bestuurder frustreert hiermee het verhaal. In beide gevallen moet de schuldeiser bewijzen dat er sprake is van één van deze twee situaties. De rechter kan deze bewijslast verlichten.

Aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid bij andere rechtspersonen

De regeling van de aansprakelijkheid bij een vereniging en een coöperatie ligt ook in titel 9 van Boek 2 BW. Deze regeling is niet alleen van toepassing op BV’s en NV’s, maar ook op de coöperaties en waarborgmaatschappijen. Dit staat in art. 2:360 lid 1 BW. Wanneer er sprake is van een commercieel karakter ex art. 2:360 lid 3 BW, dan geldt ook de publicatieverplichting en jaarrekeningverplichting. Voor gewone verenigingen is de regeling veel minder streng. Zo moet er wel een balans en een staat van baten en lasten worden opgemaakt (art. 2:48 lid 1 BW), en aan de ledenvergadering voorgelegd, maar er zijn geen wettelijke voorschriften met betrekking tot de inhoud. Ze hoeven ook niet gepubliceerd te worden.

De statuten kunnen bepalen dat de ledenvergadering de balans en de staat van baten en lasten vaststelt en ook de regels omtrent décharge. De regels omtrent faillissement zijn genuanceerder en gelden alleen voor verenigingen en coöperaties die onderworpen zijn aan vennootschapsbelasting. Zie art. 2:50a en 2:53a jo 2:50a BW. De interne aansprakelijkheid bij de vereniging en coöperatie volgt ook uit 2:9 BW.

De verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid bij vof, cv en maatschap

Titel 9 van boek 2 is niet van toepassing op personenvennootschappen. De vennoten van de personenvennootschap kunnen de inhoud van de verantwoordelijkheid zelf bepalen. Het verlies aan financiële controle wordt gecompenseerd door de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders. Er behoeft dan ook geen jaarrekening openbaar gemaakt te worden.

Oefenvragen Hoofdstuk 7

1. Wat heeft de Hoge Raad in HR Van der Ven gezegd over de reikwijdte van decharge?

2. Wat houdt het enquêterecht in en wie kunnen hiertoe een vordering instellen?

3. Kan een aandeelhouder een bestuurder aanspreken als deze laatste de vennootschap heeft geschaad?

4. Op welke grondslag kan een derde de bestuurders van een vennootschap aanspreken?

5. Op grond van welk artikel kan de curator een bestuurder aanspreken ingeval van faillissement dat in belangrijke mate is veroorzaakt door de onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder?

6. Wat houdt de interne aansprakelijkheid van bestuurders in en welke vereisten/uitzonderingen gelden hierbij?

7. Wat is het verschil wat betreft de aansprakelijkheidsregelingen tussen een vereniging en een coöperatie enerzijds en de personenvennootschappen anderzijds? Op welke grondslag kunnen zij echter allemaal aansprakelijk worden gesteld?

Hoofdstuk 8. De herstructurering

Soorten herstructureringen bij BV’s en NV’s

Er zijn een aantal soorten herstructureringen mogelijk bij BV’s en NV’s. De volgende herstructureringen komen aan de orde:

1. Vergroting van het aandelenkapitaal;

2. Vermindering van het aandelenkapitaal;

3. Wijziging van de statuten;

4. Omzetting;

5. Juridische fusie/splitsing;

6. Ontbinding.

Voordat we deze vormen van herstructurering bespreken is het allereerst van belang te weten wat wel en geen herstructurering is. Voor de helderheid geven we eerst weer wat geen herstructurering is. Daarna volgen handelingen die wel herstructurering met zich meebrengen.

Er is geen sprake van herstructurering als er niets aan de structuur en inrichting van de vennootschap verandert. Een verkoop van een gedeelte of de hele onderneming leidt, hoe ingrijpend ook, niet tot een structuurwijziging. Er is slechts sprake van een activapassiva transactie, wat ook wel een bedrijfsfusie wordt genoemd. De overdracht van een aandeel door een aandeelhouder aan iemand anders is ook geen herstructurering. Ook niet als door een geschillenregeling de aandeelhouder zijn aandelen moet overdragen.

Vergroting van het aandelenkapitaal

Om het aantal aandelen te vergroten is op grond van art. 2:206 BW een besluit van de aandeelhoudersvergadering vereist. De aandeelhoudersvergadering kan deze taak delegeren en zelfs weer herroepen. Om de zittende aandeelhouders te beschermen tegen het verwateren van hun aandelenbelang kent de wet een zogenaamd voorkeursrecht in de zin van art. 2:206a BW. Dit artikel beschermt de aandeelhouder bijvoorbeeld tegen verwatering van zijn aandelen doordat buitenstaanders de nieuwe aandelen nemen. Dit voorkeursrecht houdt in bij de uitgifte van nieuwe aandelen de zittende aandeelhouders gelegenheid krijgen naar evenredigheid van hun aandelenbezit aandelen te nemen. Hierdoor kan voorkomen worden dat hun aandelenbezit verwatert. Het voorkeursrecht kan op verschillende manieren worden uitgesloten: in de statuten, bij besluit van de aandeelhoudersvergadering, bij de uitgifte van bijzondere aandelen. Het verlenen van het voorkeursrecht bij een bepaalde emissie verdient een schriftelijke mededeling aan de aandeelhouders op basis van art. 2:206a lid 4 BW. De regeling van het voorkeursrecht is van regelend recht. In de statuten kunnen bepalingen opgenomen worden die het voorkeursrecht beperken of uitsluiten. Het voorkeursrecht bestaat om minderheidsaandeelhouders te beschermen tegen meerderheidsaandeelhouders.

In het arrest Verenigde Bootlieden is bepaald dat het bestuur niet vrijelijk aandelen kan plaatsen bij één van de zittende aandeelhouders. De Hoge Raad heeft bepaald dat de BV in beginsel aandeelhouders gelijk moet behandelen op grond van art. 2:201 lid 2 BW. Uitsluiting van het voorkeursrecht betekent niet dat de BV haar aandeelhouders ongelijk mag behandelen.

Aandelenkapitaal verminderen

Door intrekking van aandelen kan het geplaatste kapitaal worden verminderd. Al deze aandelen houden dan op te bestaan. Het geplaatst kapitaal kan op twee manieren worden verminderd: door intrekking van de aandelen en door verlaging van het nominale bedrag van de aandelen. Bij intrekking moet het gaan om ingekochte aandelen dan wel aandelen van één soort waarbij alle aandeelhouders instemmen met de intrekking of waarvan deze intrekking in de statuten is bepaald. Kapitaalvermindering kan ook bewerkstelligd worden door het nominale bedrag te verlagen. Dit noemt met afstempelen. Dit verdient wel een statutenwijziging, omdat het nominale bedrag in de statuten is vermeld. Dit volgt uit art. 2:178 lid 1 BW en daarom is dit een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders in de zin van art. 2:99 BW/ 2:208 lid 1 BW.

Bij kapitaalvermindering kan aan het belang van crediteuren van de BV afbreuk worden gedaan. De kapitaalklem, het niet voor uitkering vatbare geplaatste kapitaal, gaat immers omlaag. In het geval er winst wordt gemaakt zal er eerder aan aandeelhouders winst worden uitgekeerd, hetgeen een risico voor de crediteuren oplevert. Kapitaalvermindering tot beneden het wettelijk minimum is niet toegestaan. Art. 2:67/208 lid 1 BW. Art. 2:100/209 BW beschermt in dit geval de schuldeisers als volgt: de besluiten tot kapitaalvermindering moeten in het handelsregister en in een landelijk dagblad bekend worden gemaakt, ten gevolge kan de crediteur tegen de kapitaalvermindering verzet aantekenen bij de rechter. Dit verzet wordt alleen gehonoreerd indien blijkt dat de vordering van de crediteur niet zal kunnen worden voldaan. Indien het verzet niet is ingetrokken of verworpen is, kan de kapitaalvermindering niet worden uitgevoerd.

Wijziging van de statuten

De vennootschap heeft behoorlijk wat vrijheid in het inrichten van de statuten, maar de procedure van wijziging is streng. Een statutenwijziging verandert de inrichting van de BV. De statutenwijziging dient bij notariële akte plaats te vinden, zie art. 2:124/234 BW. De bevoegdheid tot statutenwijziging ligt bij de aandeelhoudersvergadering op grond van art. 2:121/231 BW. Soms geldt er voor de statutenwijziging een quorum. Dit betekent dat besluitvorming alleen kan worden gerealiseerd wanneer een bepaald minimaal voorgeschreven deel van het geplaatst kapitaal tijdens de vergadering aanwezig is. Dit voorkomt dat een kleine groep grote beslissingen kan nemen. Het is verder mogelijk dat voor een besluit tot statutenwijziging een versterkte meerderheid nodig is. Dit wil zeggen dat alleen een besluit tot stand kan komen wanneer bijvoorbeeld twee derden van de uitgebrachte stemmen voor een statutenwijziging stemt. Het gevolg hiervan is dat aandeelhouders die gezamenlijk iets meer dan een derde van de stemmen hebben, een besluit tot statutenwijziging kunnen tegenhouden. Een versterkte meerderheid heeft dan in dit geval het karakter van minderheidsbescherming. De mogelijkheid van wijziging kan ook in de statuten zijn uitgesloten, maar in de algemene vergadering kan met algemene stemmen wijziging alsnog mogelijk worden gemaakt.

Een statutaire regel kan buiten toepassing worden gelaten indien dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de prioriteitsaandeelhouders weigeren, en de verhoging van het maatschappelijk kapitaal noodzakelijk is om het voortbestaan van de onderneming te garanderen.

De omzetting

Een BV kan worden omgezet in een andere ondernemingsvorm. De omzetting van rechtspersonen is geregeld in 2:18 BW. Voor deze omzetting gelden de volgende vereisten: een besluit tot omzetting, een besluit tot statutenwijziging en een notariële akte van omzetting (waarin de statuten zijn opgenomen.) Door omzetting verandert de rechtsvorm, maar niet de identiteit als rechtssubject. Er hoeft dus geen vermogensoverdracht plaats te vinden en alle bestaande overeenkomsten blijven rechtsgeldig.

De omzetting van een stichting naar een BV kent een aanvullend vereiste van een rechterlijke machtiging, omdat een stichting vaak een bijzonder doel met een ideële strekking heeft. Bovenop art. 2:18 BW kent art. 2:71/181 BW aanvullende regels voor de BV/NV. Bijvoorbeeld de omzetting van een BV naar een vereniging. Door deze omzetting vervallen de aandelen en worden de aandeelhouders leden. Dit leidt dus tot kapitaalvermindering.

Art. 2:209 BW is hierop dan ook van toepassing net als art.2:181 lid 2 BW. Een aandeelhouder die tegen deze omzetting heeft gestemd, heeft recht op een schadeloosstelling. Art. 2:72/183 BW geldt voor de omzetting van een andere rechtsvorm naar een BV/NV.

Splitsing en juridische fusie

De bepalingen van art. 2:308-334 BW zijn van toepassing op de juridische fusie. Een juridische fusie, een samenvoeging van twee of meer bedrijven, kan alleen tussen

rechtspersonen van dezelfde soort volgens art. 2:310 BW. Art 2:310 lid 4 BW geeft een aantal uitzonderingen hierop. Het dient bij notariële akte te geschieden op grond van art. 2:318 lid 1 BW. Een juridische fusie kan op twee manieren; fusie door overneming -een reeds bestaande BV slokt een andere BV op - of beide te fuseren BV’s richten een nieuwe BV op.

Een fusie heeft de volgende rechtsgevolgen:

1. Vermogen van de verdwijnende BV’s gaat onder algemene titel over op de verkrijgende BV. Zie art. 2:309 BW. Dit wordt ook wel een bedrijfsfusie genoemd.

2. Verdwijnende BV houdt op te bestaan op het moment dat de juridische fusie van kracht wordt. Het vermogen gaat onder algemene titel over op de verkrijgende vennootschap. Dit staat in art.2:311 lid 1 BW.

3. Aandeelhouders van verdwijnende BV worden aandeelhouders van verkrijgende BV op grond van art. 2:311 lid 2 BW.

In art. 2:317 BW staat dat het besluit wordt genomen door de aandeelhoudersvergadering. Echter, bij de verkrijgende vennootschap mag in beginsel het bestuur beslissen, omdat voor deze vennootschap het besluit veel minder ingrijpend is. Maar bij deze laatste geldt dat als 1/20^ste deel van het aandeelhouderskapitaal wenst dat de aandeelhoudersvergadering beslist, de algemene aandeelhoudersvergadering dan beslist en niet het bestuur. De juridische fusie gaat van kracht de dag na tekening door de notaris, 2:318 lid 1 BW, na de notariële akte moet deze binnen acht dagen worden ingeschreven in het handelsregister.

Omdat een fusie gevolgen heeft voor de crediteuren, kan een schuldeiser net als bij kapitaalvermindering volgens art. 2:316 BW verzet aantekenen tegen de fusie. Een juridische fusie is behoorlijk ingrijpend. Volgens art. 2:312 BW stellen de besturen een voorstel tot fusie voor. Op grond van art. 2:236 BW moet er wel een goede ruilverhouding (op hoeveel aandelen in de verkrijgende vennootschap een aandeel in de verdwijnende vennootschap recht geeft) bedongen worden. Op grond van art.2:328 BW moeten accountants verklaren dat deze ruilverhouding redelijk is. Dit worden ook wel fairness opinions genoemd.

Tegenover de fusie staat de splitsing. Bij splitsing wordt een rechtspersoon in twee stukken geknipt. Er wordt in de wet onderscheid gemaakt tussen een zuivere splitsing en afsplitsing. Bij de zuivere splitsing wordt het vermogen van de BV die ophoudt te bestaan onder algemene titel over de andere twee BV’ s verdeeld (art. 2:334a lid 2 BW). De splitsende vennootschap houdt op te bestaan. Bij afsplitsing blijft de splitsende BV bestaan en gaat het vermogen van de splitsende BV mee over naar de andere BV. Zie art. 2:334a lid 3 BW.

Ontbinding van de NV/BV

Wanneer men het bestaan van een BV of een NV wil beëindigen, dan moet er aandacht worden besteed aan een aantal zaken. De betreffende NV en BV hebben meestal deelgenomen in het economische verkeer. Dit betekent dat zij schuldeisers en schuldenaren hebben. Verder heeft de betreffende NV of BV ook aandeelhouders. Dit betekent dat er niet zomaar een einde kan worden gemaakt aan de NV of BV. Wanneer de NV of BV wordt ontbonden, komt er een einde aan de vennootschap. Als de BV of NV is ontbonden, blijft de NV of BV nog wel even voortbestaan voor de vereffening van haar vermogen. In dit geval houdt de vennootschap op met bestaan wanneer de vereffening is afgerond. De vennootschap houdt op met bestaan wanneer de vennootschap op het moment van ontbinding geen baten meer heeft. In zulke situaties is vereffening niet meer nodig en kan het bestaan van de vennootschap zonder gevolgen voor derden worden beëindigd. Dit staat allemaal omschreven in art. 2:19 BW.

Een BV of NV kan ontbonden worden door een besluit van haar aandeelhoudersvergadering, door een faillietverklaring op basis art. 2:19 BW en ook door een beschikking van de Kamer van Koophandel op grond van art. 2:19a BW. Deze laatste ontbinding is erop gericht om lege vennootschappen (zonder vermogen en activiteiten) te ontbinden. Art. 2:19a BW geeft vier indicatoren. Als aan twee van de vier indicatoren voldaan wordt, dan wordt de vennootschap door de Kamer van Koophandel ontbonden. De rechtbank kan in bepaalde omstandigheden ook een vennootschap ontbinden. Zie hiervoor art. 2:20, 2:21 en 2:74/2:185 BW. Na de ontbinding dienen de vereffenaars het vermogen van de BV te vereffenen, daarbij moeten eerst de vordering van de schuldeisers worden voldaan. Dit laatste houdt in dat de vennootschap blijft bestaan na de ontbinding voor zover dit noodzakelijk is voor de vereffening. Wanneer de vennootschap door de rechter is ontbonden, dan benoemt de rechter een of meer vereffenaars. Dit blijkt uit art. 2:23 BW. Uit art. 2:23a BW blijkt dat een vereffenaar dezelfde bevoegdheden, plichten en aansprakelijkheid heeft als een bestuurder.

De vereffenaar moet eerst de vorderingen van de schuldeisers voldoen. In dit geval hebben de aandeelhouders een postconcurrente (achtergestelde) positie. Het overgebleven vermogen wordt verdeeld onder aandeelhouders en andere rechthebbenden (bijvoorbeeld houders van oprichtersbewijzen). De verdeling geschiedt met inachtneming van de regels conform de statuten. Een vereffenaar dient een rekening en verantwoording van de vereffening op te stellen. Uit de rekening moet de omvang en samenstelling van het mogelijke overschot blijken. Als er twee of meer gerechtigden zijn van het overschot, dan moet de vereffenaar een plan van verdeling opstellen. Voordat er overgegaan kan worden tot verdeling, moet de vereffenaar de rekening, verantwoording en het plan van verdeling neerleggen op het kantoor van het handelsregister.

Verder dienen deze documenten ook neergelegd te worden op het kantoor van de vennootschap of wanneer er geen kantoor is, op een andere plaats. Vervolgens wordt in het nieuwsblad bekend gemaakt waar en tot wanneer de stukken ter inzage liggen. Op grond van art. 2:23b BW kunnen schuldeisers en andere rechthebbenden binnen twee maanden in verzet komen tegen de rekening, verantwoording en het plan van verdeling. Art 2:23c BW is een speciale bepaling voor herleving van vennootschappen. Indien blijkt dat er nog iets te vereffenen valt kan de vennootschap herleven om deze vereffening te voldoen.

Herstructureringen bij de vereniging en coöperatie

Voor de vereniging en de coöperatie geldt dit ook, maar dan is deze ontbinding en vereffening zonder aandelen en aandelenkapitaal. Ook hier geldt dat een vereniging en coöperatie zich in een andere rechtsvorm kunnen omzetten of kunnen overgaan tot splitsing. Hier geldt ook dat een fusie alleen mogelijk is tussen dezelfde soort rechtsvormen. Een vereniging kan wel met een coöperatie fuseren als de vereniging zich met behulp van art. 2:18 BW in een coöperatie heeft omgezet. Na ontbinding komt een overschot toe aan de leden op basis van art.2: 23b BW.

Herstructureringen bij de stichting

Een stichting kan alleen de statuten wijzigen indien dit in de statuten is vermeld volgens art. 2:293 BW. Er bestaat op dit punt wel een verschil ten opzichte van de NV, BV, vereniging en coöperatie. Bij deze genoemde rechtsvormen is statutenwijziging in beginsel toegestaan. Bij de stichting geldt juist dat een statutenwijziging in beginsel niet is toegestaan. De reden hiervoor is dat een stichting volgens art. 2:288 BW bijvoorbeeld bij testament kan worden opgericht. Door het in beginsel uitsluiten van een statutenwijziging wil de wetgever de wensen (soms de laatste wens) beschermen van diegene die de stichting heeft opgericht. De statutenwijziging dient wanneer het dus wel mogelijk is bij notariële akte plaats te vinden. Het is niet ondenkbaar dat ongewijzigde handhaving van de statuten kan leiden tot onvoorziene en ongewenste gevolgen. Dit vormt dan een belemmering voor het kunnen wijzigen van de statuten. Indien men de statuten niet kan wijzigen en later blijkt dat dit toch noodzakelijk is, biedt art. 2:294 BW een oplossing. De rechter kan dan de statuten wijzigen.

Voor de omzetting van een stichting in een andere rechtsvorm zijn er beperkingen in de wet te vinden. Het gaat hier om art. 2:18 lid 4 en lid 6 BW. De regeling van ontbinding van de stichting wordt geregeld in art. 2:19 e.v. BW, maar voor de stichting is er nog een aanvullende bepaling in de vorm van art. 2:301 BW. De rechtbank kan een stichting ontbinden wanneer het vermogen van de stichting onvoldoende wordt geacht om het doel te kunnen verwezenlijken of wanneer het doel niet meer kan worden bereikt. De rechtbank heeft zelfs de mogelijkheid om de stichting ambtshalve te ontbinden bij de afwijzing van een verzoek om statutenwijziging. De rechtbank kan ambtshalve de statuten wijzigen of ambtshalve een besluit tot wijziging van de statuten vernietigen om de ontbinding te voorkomen wanneer iemand op grond van art. 2:21 BW of art. 2:301 BW de stichting wil laten ontbinden. De rechtbank heeft een opmerkelijk actieve rol gekregen als tegenwicht voor de beperkte bevoegdheden die de statuten van een stichting soms geven aan bestuurders.

Verder heeft de rechtbank een actieve rol gekregen omdat de algemene vergadering ontbreekt, net als een toezichthoudend orgaan. Het is uiteraard wel mogelijk dat de stichting via de statuten alsnog een toezichthoudend orgaan in het leven roept.

Herstructureringen bij de maatschap, vof en cv

Het is mogelijk om door middel van een statutenwijziging de inrichting van een BV of een NV te veranderen. Wat de statuten voor de BV en de NV zijn, is de vennootschapsovereenkomst voor de maatschap, vof en cv. Zoals eerder al is vermeld, stelt de wet geen eisen met betrekking tot de vennootschapsovereenkomst. In de praktijk wordt de vennootschapsovereenkomst vooral op schrift gesteld. In de vennootschapsovereenkomst kunnen diverse rechten en plichten in staan. Een voorbeeld van een plicht is bijvoorbeeld de manier waarop de vennootschap wordt bestuurd. Een recht dat in de vennootschapsovereenkomst kan worden vastgesteld is bijvoorbeeld de verdeling van de mogelijke winsten onder de onderlinge vennoten. Uiteraard zijn de vennoten vrij om de vennootschapsovereenkomst tijdens het bestaan van de vennootschap te wijzigen op een of meerdere punten, hiermee moeten in beginsel alle vennoten instemmen. De vennootschapsovereenkomst kan echter anders bepalen. Het is dan bijvoorbeeld mogelijk dat een besluit tot wijziging gerealiseerd kan worden middels een gewone of gekwalificeerde meerderheid van stemmen. Het is hierdoor mogelijk dat de vennootschapsovereenkomst tegen de wil van een of meerdere vennoten wordt gewijzigd. Echter vereist de redelijkheid en billijkheid wel dat de vennoten hebben kunnen deelnemen aan het besluitvormingsproces over het wijzigingsbesluit.

Wanneer een vennoot de maatschap, vof of cv opzegt, dan heeft dit op grond van art. 7A:1683 BW het gevolg dat de personenvennootschap wordt ontbonden. Voor de vereniging heeft dit geen verdere gevolgen, want de vereniging blijft dan gewoon bestaan als een lid zijn lidmaatschap opzegt. De wettelijke regeling van 7A:1683 BW is echter niet van dwingend recht. In de vennootschapsovereenkomst kan worden bepaald dat de vennootschap gewoon wordt voortgezet door twee andere vennoten wanneer de ene vennoot opzegt. Dit wordt wel een voortzettingsbeding genoemd. Dit beding kan ook worden opgenomen in de vennootschapsovereenkomst bij faillissement. Dit betekent dat de hoofdregel van 7A:1683 BW opzij wordt gezet ten faveure van het voortzettingsbeding.

Het voorzetten van de vennootschap heeft natuurlijk weinig zin als in de vennootschapsovereenkomst niet is bepaald dat het gemeenschappelijk vermogen van de vennootschap aan de voortzettende vennoten toekomt. Dit betekent voor de uittredende vennoot dat zijn deel van het gemeenschappelijk vermogen verloren gaat en dat de overblijvende vennoten gerechtigd zijn tot gebruik van dit vermogen. Het is handig om verschillende bedingen in de vennootschapsovereenkomst op te nemen om dit mogelijk te kunnen maken. Een veelvoorkomend beding is het verblijvensbeding. Dit beding houdt in dat het deel van de uittredende vennoot wordt verdeeld tussen de overblijvende vennoten en de uittredende vennoot bij uittreding.

De situatie wordt een stuk complexer wanneer een vennoot uittreedt vanwege een faillissement. Dit betekent dat de onherroepelijke volmacht op grond van art. 3:72 onder a BW dus eindigt. Een mogelijk gevolg zou kunnen zijn dat de curator in het faillissement de uittredende vennoot zijn aandeel van het gemeenschappelijk vermogen weigert te leveren. Hierdoor zou een mogelijke voortzetting kunnen worden belemmerd. Dit risico is niet groot te noemen, aangezien de curator wordt gedwongen om het aandeel te leveren.

Oefenvragen Hoofdstuk 8

1. Wanneer wordt er gesproken van een herstructurering en welke soorten zijn er?

2. Hoe worden zittende aandeelhouders beschermd tegen verwatering van hun belang als het kapitaal wordt vergroot?

3. Op welke twee manieren kan het geplaatst kapitaal worden verminderd en welke vereisten moeten hierbij in acht worden genomen?

4. Wie is bevoegd tot het wijzigen van de statuten en welke vereisten moeten hierbij in acht worden genomen?

5. Kan een BV worden omgezet in een andere ondernemingsvorm? Zo ja, welke vereisten moeten hierbij in acht worden genomen?

6. Wat is een juridische splitsing?

7. Benoem beide vormen van splitsing.

8. Welk gevolg heeft de ontbinding een NV/BV en wat moet daarna gebeuren?

Hoofdstuk 9. Concerns

Wat is een groep of concern?

De meeste ondernemingen in Nederland vormen een concern of groep. Zie art. 2:24b BW. Art. 2:24b BW zegt dat een groep een economische eenheid is waarin rechtspersonen en personenvennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Hierbij worden verschillende rechtsvormen gecombineerd in één onderneming. Deze groep (dochtervennootschappen ex art. 2:24a BW) staat onder centrale leiding van een moedervennootschap. Een concern kan bestaan uit alle rechtspersonen en vennootschappen die in de voorgaande paragrafen behandeld zijn.

Technisch gezien zijn een dochtermaatschappij en een groepsmaatschappij niet gelijk. Voor een groepsmaatschappij geldt een feitelijk criterium (daadwerkelijk economische eenheid, centrale leiding of organisatorische verbondenheid) en voor een dochtermaatschappij geldt een juridisch criterium (hoeveel potentiële zeggenschap er is). Het kan dus zijn dat niet aan het feitelijk criterium wordt voldaan, er wel sprake is van een dochtermaatschappij, maar niet van een groep en andersom.

Motieven voor concernvorming

Er zijn een legio redenen waarom bedrijven een concern willen vormen. Deze hangen allemaal samen met de spreiding van economische en aansprakelijkheidsrisico’s.

• Elke vennootschap is in beginsel aansprakelijk voor eigen schulden.

• Het levert schaalvoordelen op

• Overzichtelijkheid en flexibiliteit

• Afgebakende onderneming kan vervreemd worden.

• Fiscale voordelen.

Hoe werkt concernvorming?

Een concern kan op verschillende wijzen worden gevormd. Een manier is bijvoorbeeld dat de ene onderneming een andere onderneming opricht. Maar het gebeurt meestal door middel van een fusie van aandelen. Dit wordt ook wel een overname genoemd. Een NV neemt bijvoorbeeld de aandelen van een BV over. Om aandelen te kunnen krijgen moet er eerst een bod uitgebracht worden op de aandelen. Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen een openbaar bod en een bod met een onderhands karakter. Als de bieder de houders van aandelen kent, kan hij zijn bod aan hen uitbrengen, men spreekt dan van een onderhands bod. Maar als de bieder deze aandeelhouders niet kent, omdat het gaat om beursgenoteerde aandelen, moet hij een bod doen gericht tot het publiek. Dit wordt wel een openbaar bod genoemd. Op dit openbare bod zijn de art. 5:70-83 van de Wet financieel toezicht 2007 met bijbehorende uitvoeringsbesluiten van toepassing. Dit was aan de orde bij AMN AMRO holding NV.

Naast het onderscheid tussen een openbaar en een onderhands bod bestaat er een onderscheid tussen een vriendelijk en een vijandelijk bod. Soms is het bestuur van de vennootschap waar het bod zich op richt het eens (vriendelijk bod) en soms is het bestuur niet eens met de inhoud van het bod (dit bod wordt dan een vijandelijk bod genoemd). Het bestuur kan de bieder dwarsliggen door middel van de zgn. beschermingsconstructies. Art. 2:359b BW is sinds september 2007 van toepassing op beursvennootschappen en schept extra regels en uitzonderingen omtrent de beschermingsconstructies bij een vijandige overname.

Hoofdstuk 2 van de SER fusiegedragsregels 2000 geeft voorschriften voor het vriendelijke én het vijandelijke bod. Deze voorschriften beschermen de werknemers bij een fusie, dat wil zeggen als men (in)directe zeggenschap over een deel van een onderneming verwerft. Bijvoorbeeld door middel van een activa-passiva-transactie of door het doen van een bod. Vakbonden en ondernemingsraden moeten ingelicht en geraadpleegd worden als men van plan is te fuseren. Dit is niet vereist als beide ondernemingen minder dan 50 werknemers hebben.

Een concernrelatie kan ook ontstaan door afsplitsing art. 2:334a BW. In art. 2:334a BW staat dat het mogelijk voor een BV of een NV door middel van afsplitsing van een NV of BV twee NV’s of BV’s te maken. Dit wordt dan een moedervennootschap en een dochtervennootschap. De moedermaatschappij moet een geconsolideerde jaarrekening opnemen in de toelichting van haar jaarrekening volgens art. 2:406 BW. Volgens art. 2:405 BW worden de financiële gegevens van de moedermaatschappij en van alle dochtermaatschappijen tezamen vermeld.

De beschermende en dienende rol van het concernrecht

Het belang van het concernrecht bestaat uit het bieden van bescherming aan groepen personen van wie de belangen in het gedrang komen door het vormen van concerns. Het gaat er vooral om dat het collectieve belang voor het individueel belang gaat, dit betreft bepaalde groepen zoals minderheidsaandeelhouders, werknemers of schuldeisers. Het concernrecht heeft ook nog een dienende rol. De bedoeling is dat het vormen van een concern vergemakkelijkt.

 Aanwijzingsbevoegdheid of aanwijzingsmacht?

Voor de vraag of een moedermaatschappij bindende instructies kan geven aan een dochtermaatschappij is het Forumbank- arrest van belang (deze wordt ook aangehaald in de AMRO Holding beschikkingen 2007). De moedermaatschappij heeft geen wettelijk instructierecht. De dochter hoeft bindende instructies niet te aanvaarden.

In 2000 is art. 2:129/239 lid 4 BW opgenomen. De NV kent een instructierecht met beperkte strekking. In de statuten mag slechts bepaald worden dat de moedermaatschappij bevoegd is instructies te geven met betrekking tot de algemene lijnen van het administratieve, financiële en personeelsbeleid. Overige instructies zijn ontoelaatbaar. Het instructierecht bij de BV is ruimer, zie art. 239 lid 4.

De moedermaatschappij beschikt wel over instructiemacht: zij heeft een belangrijke feitelijke invloed op de dochtermaatschappij, als feitelijke aandeelhoudersvergadering kan zij bestuurders ontslaan en jaarrekeningen vaststellen. Hiermee kan zij de centrale leiding uitoefenen over haar dochtermaatschappijen. Het beëindigen van een concernrelatie heet ook wel ontvlechting. Art. 2:204 BW geeft de regeling voor de moedermaatschappij en de schuldeisers ter zake van de ontvlechting.

De jaarrekening

Naast deze geconsolideerde jaarrekening moeten de vennootschappen ook apart een jaarrekening maken. Zo heeft een derde de mogelijkheid de financiële positie van het concern en van de individuele vennootschappen te overzien. Dit is natuurlijk niet altijd plezierig voor het concern, concurrenten kunnen immers zien onder welke voorwaarden een dochtermaatschappij levert aan een andere dochtermaatschappij. Deze transactie wordt ook wel intraconcerntransactie genoemd. Daarom bestaat er voor de moedermaatschappij de mogelijkheid een verklaring (een 403-verklaring) af te leggen waarin zij zich aansprakelijk stelt voor de schulden die ontstaan uit rechtshandelingen van een dochtermaatschappij. Deze dochtervennootschap hoeft -als tevens voldaan is aan een aantal aanvullende vereisten- dan geen jaarrekening te publiceren. Dit staat omschreven in art. 2:403 BW. Deze verklaring moet ook in het handelsregister zijn ingeschreven.

Het doorbreken van aansprakelijkheid

De Hoge Raad heeft tot nu toe nooit vereenzelviging tussen de moeder en dochtermaatschappij aangenomen waardoor de moeder toch voor de dochtermaatschappij de schulden moet betalen alsof het haar eigen schulden zijn.

Het kan echter wel voorkomen dat de moedervennootschap de verplichtingen uit een onrechtmatige daad moet voldoen voor de dochteronderneming. Dit heet doorbraak van aansprakelijkheid. Dit heeft te maken me de beredenering van het Beklamel-arrest. Als de moedermaatschappij zich veel bezig houdt met de dochtermaatschappij is zij in feite de bestuurder.

In het Osby-arrest had een dochtermaatschappij veel geld geleend van de moedermaatschappij en de moedermaatschappij had zekerheidsrechten gevestigd. Toen de dochtermaatschappij in staat van faillissement raakte, was er net genoeg geld om de moedermaatschappij gedeeltelijk terug te kunnen betalen. De andere crediteuren kregen niets. De moedermaatschappij wist van tevoren dat de crediteuren geen verhaal konden uitoefenen op de dochtermaatschappij. De Hoge Raad vond daarom dat de moedermaatschappij een onrechtmatige daad had gepleegd ten opzichte van de andere crediteuren. Een ander belangrijk arrest is Sobi/Hurks II. Hierin had Bouwgroep Hurks alle aandelen in HBA. Bouwgroep en HBA hadden een dusdanige band dat Bouwgroep de feitelijke bestuurder was. Echter liet Bouwgroep de aflossing van krediet van HBA voorgaan op het voldoen van de vorderingen van de schuldeisers. Toen HBA failliet ging werd Bouwgroep hiervoor aansprakelijk gehouden omdat zij wist en kon weten dat HBA failliet zou gaan en de crediteuren niet zou kunnen betalen. Bouwgroep en zijn enig bestuurder Hurks hadden hiermee onzorgvuldig gehandeld jegens de schuldeisers en hun zorgplicht geschonden.

Ontvlechting van concernverhoudingen

Hiervoor werd besproken hoe concernrelaties tot stand kunnen komen. Het is uiteraard mogelijk dat een concernrelatie wordt beëindigd. Een manier om een concernrelatie te beëindigen is om de aandelen in de dochtervennootschap te verkopen aan een derde of de dochtervennootschap fuseert als verdwijnende vennootschap met een vennootschap buiten het concern. Het kan dan weleens zo zijn dat de aandelen die moedervennootschap bij de juridische fusie verkrijgt op basis van art. 2:311 lid 2 BW niet leiden tot een concernrelatie. Crediteuren hebben de keuze of ze wel of niet met hun schuldenaar in zee gaan, met betrekking tot een rechtshandeling uit de wet bestaat deze keuze niet. Daarom ziet art. 2:403 BW niet op de overeenkomsten uit de wet en is de moedermaatschappij hiervoor niet aansprakelijk. Ze kunnen opnemen in de verklaring dat ze wel aansprakelijk zullen zijn, maar dat gebeurt zelden. Als er geen verklaring is afgelegd ingevolge art. 2:403 BW gaat men er over het algemeen van uit dat de moedermaatschappij niet aansprakelijk is voor de schulden van een dochtermaatschappij. Ze zijn beiden immers rechtssubjecten, afzonderlijke rechtspersonen.

Hoe kan de moedervennootschap de 403-verklaring nu precies beëindigen? Volgens art. 2:403 lid 1 BW dient de moedervennootschap de aansprakelijkheidsstelling in te trekken door middel van het neerleggen van een verklaring op het kantoor van het handelsregister. Door dit te doen voorkomt de moedermaatschappij dat zij aansprakelijk wordt tegenover de nieuwe schuldeisers. Het is mogelijk om de 403-verklaring in te trekken ten aanzien van vennootschappen waarmee de groepsband niet wordt verbroken. Dit betekent dat de moedermaatschappij op grond van art. 2:403 lid 2 BW toch aansprakelijk is voor schulden die voor de intrekking zijn ontstaan. Het is mogelijk dat deze overblijvende aansprakelijkheid onder omstandigheden kan worden opgeheven. Dit geldt dan wel alleen voor schulden van maatschappijen waarmee de groepsband is verbroken. Om een einde te maken aan deze resterende aansprakelijkheid dient de moedermaatschappij volgens art. 2:403 lid 3 BW te voldoen aan vergaande publicatieverplichtingen, mogen de schuldeisers zich hiertegen niet hebben verzet, tenzij dit verzet is ingetrokken of ongegrond is verklaard. Volgens art. 2:403 lid 4 jo. lid 6 BW wordt het verzet gegrond verklaard wanneer de moedermaatschappij de schuldeisers van haar dochter niet voldoende zekerheid of waarborg toekent voor nakoming van hun vorderingen.

Bij concerns die financiële problemen hebben wordt de sterfhuisconstructie toegepast. Bij de sterfhuisconstructie worden de aandelen in de financieel gezonde vennootschappen overgedragen aan een rechtspersoon buiten het concern, terwijl de financiële ongezonde vennootschappen samen met de moeder achterblijven in het zogenaamde sterfhuis van het concern. Hiermee wordt de werkgelegenheid en goodwill behouden. Omdat vennootschappen in een concern hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de bank voor alle schulden van de concernvennootschappen, en dit ook blijven na de overdracht van de aandelen, is de medewerking van de banken een voorwaarde voor een goede afhandeling van de sterfhuisconstructie. Art. 6:13 lid 2 BW is ondanks de medewerking van de banken een grote drempel, aangezien de vennootschappen die in het sterfhuis achterblijven en waarop de bank zich verhaalt, zich intern kunnen verhalen op de gezonde vennootschappen.

Oefenvragen Hoofdstuk 9

1. Wat is een groep/concern? Noem een voorbeeld.

2. Beschrijf de 4 vormen die een bod (tot overname van aandelen) kan hebben.

3. Wat is afsplitsing?

4. Wat is ontvlechting?

5. Welke twee rollen heeft het concernrecht?

6. Kan een moedervennootschap bindende instructies geven aan een dochtervennootschap?

7. Wat is een 403-verklaring en wat betekent dit voor de publicatie van de jaarrekening van de dochtervennootschap?

8. Kan een moedervennootschap verplicht zijn de verplichtingen uit een onrechtmatige daad te voldoen voor een dochterneming?

Hoofdstuk 10. Ontwikkelingen betreffende het ondernemingsrecht

Het ondernemingsrecht is geen recht waar nauwelijks iets aan verandert. Dit komt omdat er steeds kleine en ook ingrijpende veranderingen in de (bestaande) wetgeving worden aangebracht. Uiteraard is er altijd wel aanleiding voor het verschijnen van nieuwe jurisprudentie van de Hoge Raad en de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Het ondernemingsrecht verandert ook door ontwikkelingen in de maatschappij. Als er niet wordt gelet op de ontwikkelingen in de maatschappij, dan kan het ondernemingsrecht niet goed worden bedreven.

Een voorbeeld van ontwikkelingen in de maatschappij is het probleem dat medewerkers in de jaren zestig en zeventig onvoldoende betrokken waren bij de gang van zaken in ondernemingen. In deze tijd is de structuurregeling ingevoerd, zodat de ondernemingraad een rol kreeg bij het benoemen van commissarissen. Vakbonden kregen de mogelijkheid om bij de Ondernemingskamer een verzoek tot enquête in te dienen als het beleid bij een bepaalde onderneming tekortschoot. In de jaren tachtig was er juist sprake van misbruik van BV’s waardoor schuldeisers werden benadeeld. In die periode heeft de Hoge Raad een aantal uitspraken gedaan over de doorbraak van aansprakelijkheid. In die periode is art. 2:138/248 BW ingevoerd. In de jaren negentig kwam men tot het besef dat het Nederlandse ondernemingsrecht juist te weinig ruimte bood voor meer zeggenschap door kapitaalverschaffers.

Men mag niet vergeten dat een aantal zaken nog steeds de bouwstenen van het Nederlandse ondernemingsrecht vormen. Als er naar de NV en BV wordt gekeken, dan zijn er een paar kenmerken te onderscheiden. Ten eerste is daar de rechtspersoonlijkheid en het daaraan verbonden afgescheiden vermogen dat aan de vennootschap als eigen vermogen toekomt en een exclusief verhaalobject voor de schuldeisers van de NV en BV vormt. Ten tweede is er sprake van beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders tegenover de schuldeisers van de vennootschap. Ten derde zijn er de overdraagbare aandelen. Tenslotte is het vierde kenmerk een duale organisatiestructuur met aparte organen voor het bestuur en aandeelhouders. Deze genoemde kenmerken zijn de factoren achter het succes van de NV en BV en moeten dus gekoesterd worden.

Het is opmerkelijk dat de buitenlandse varianten van de NV en BV dezelfde beginselen kennen, maar toch verschillen de buitenlandse varianten op andere punten ten opzichte van de NV en BV. Naast de vier reeds genoemde kenmerken zijn in de loop van de tijd een aantal extra kenmerken ontstaan. Het eerste kenmerk is dat in het vennootschapsrecht een sterker onderscheid wordt gemaakt tussen de binnenkant en buitenkant van de vennootschap. Dit houdt in dat wanneer er bij de vennootschap iets mocht misgaan, de wederpartij die te goeder trouw is hier niet de nadelige gevolgen van hoeft te ondervinden. Dit staat vooral weergegeven in art. 2:130/240 BW, art. 2:107a lid 2 BW en art. 2:164/274 lid 2 BW. Dit kenmerk is recentelijk versterkt door de nieuwe regels voor het tegenstrijdig belang. Het tweede kenmerk is dat het vennootschapsrecht meer mogelijkheden biedt voor een vennootschap om te reorganiseren, zodat de onderneming naar het juiste formaat kan worden aangepast. Deze mogelijkheden zijn onder meer de fusie, de omzetting en de splitsing van rechtspersonen. Dankzij de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie en de Richtlijn omtrent grensoverschrijdende juridische fusie kan dit ook buiten Nederland worden toegepast. Tenslotte is het derde kenmerk dat de rechter voornamelijk in aansprakelijkheidsprocedures en enquêteprocedures relatief terughoudend toetst. De rechter wil namelijk niet op de stoel van de ondernemer gaan zitten als het gaat om de beoordelings- en beleidsvrijheid. De rechter mag alleen ingrijpen in gevallen waarin overduidelijk sprake is van nalatigheid.

Er zijn twee mogelijke ontwikkelingen op komst in de komende jaren. Ten eerste zal de behoefte naar meer vrijheid in het ondernemingsrecht steeds meer op de voorgrond treden. Deze ontwikkeling heeft vooral te maken met de wil van de wetgever om het BV-recht simpeler te maken. Hiermee wil de Nederlandse wetgever de BV een stuk aantrekkelijker maken voor startende ondernemers. De wetgever heeft al het minimumkapitaal voor de BV afgeschaft en een eind gemaakt aan de verplichte blokkeringsregeling. De tweede ontwikkeling heeft betrekking op de beursvennootschap. Bij deze ontwikkeling zal het onderscheid tussen de beursgenoteerde NV en andere typen steeds meer aan betekenis winnen. Onder invloed van Europese wetgeving zal bijvoorbeeld de regulering van beursgenoteerde vennootschappen steeds minder vrijblijvend en meer uitgebreider worden.

De wetgeving ten aanzien van de BV zal als gevolg van de vereenvoudings- en versoepelingsoperatie juist vrijer worden. Deze ontwikkeling zou er voor kunnen zorgen dat de BV en personenvennootschappen juist meer naar elkaar gaan groeien, terwijl de beursgenoteerde NV’s steeds meer afgezonderd worden van de andere rechtsvormen doordat de kapitaalmarkten een eigen ontwikkeling gaan doormaken. Tenslotte is er een ontwikkeling gaande om actief elektronische hulpmiddelen aan te wenden bij beursgenoteerde NV’s. Het zou bijvoorbeeld mogelijk kunnen zijn dat aandeelhouders in hun woonkamer kunnen inloggen op de aandeelhoudersvergadering en via de chat hun commentaar kunnen geven en hun stem online kunnen uitbrengen.

Oefenvragen Hoofdstuk 10

1. Wat zijn de 4 bouwstenen van het Nederlandse ondernemingsrecht?

2. Noem de 3 extra kenmerken die de laatste tijd zijn ontstaan in het ondernemingsrecht.

3. Noem 2 eventuele toekomstige ontwikkelingen betreffende het ondernemingsrecht.