Deze Samenvatting bij Bewijs (Pitlo deel 7) van is geschreven in 2016

1. Inleiding tot het bewijs

Plaats in het wetboek/inleiding

Het bewijsrecht maakt deel uit van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering en is geregeld in artikelen 149 – 207 Rv. Als in het vervolg wordt gesproken over het bewijsrecht, dan wordt daarmee bedoeld: het bewijsrecht in burgerlijke zaken. Hoewel dit bewijsrecht voor het overgrote deel in de Rv is geregeld, staat het tevens verspreid over het BW, het WvK, Faillissementswet en andere wetten.

Burgerlijk proces en strafproces

Het burgerlijk proces en het strafproces zijn twee verschillende dingen. Ten eerste is de overheid in burgerlijke zaken passief. In het strafproces gaat echter het initiatief tot de bescherming van het publieke belang juist uit van de overheid. Daarnaast is de rechter in strafzaken verplicht een onderzoek naar de objectieve werkelijkheid in te stellen. In het burgerlijk geding daarentegen zoekt de rechter in beginsel slechts naar de waarheid voor zover partijen hem dit vragen. Dit is de zogenaamde formele waarheid. De burgerlijke rechter is in dit opzicht lijdelijk. Niet of niet voldoende betwiste feiten moet de rechter blijkens het eerste lid van artikel 149 Rv als vaststaand beschouwen, terwijl betwiste feiten worden geacht te zijn bewezen indien één der partijen in de procedure de waarheid van de stellingen van de wederpartij erkent. Dit volgt uit artikel 154 lid 1 Rv, ook al weet de rechter dat deze gerechtelijke erkentenis in strijd is met de waarheid.

Bewijzen in burgerlijke zaken

De wet geeft geen uitsluitsel omtrent de vraag op welke wijze bewijzen in burgerlijke zaken moeten worden gedefinieerd. Het gaat blijkens het eerste lid van artikel 149 Rv om de vraag of feiten en rechten, die de rechter aan zijn beslissing ten grondslag legt, zijn vast te komen staan. Hier aan is wel een restrictie verbonden, namelijk dat het gaat over feiten en rechten die in het geding ter kennis van de rechter zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de bepalingen van het bewijsrecht zijn komen vast te staan. In het boek wordt de volgende definitie gegeven: ‘bewijzen in burgerlijke zaken is de rechter omtrent in een rechtsgeding te zijner kennis gekomen of gestelde, rechtens ter zake dienende feiten of rechten, door welke middelen ook een redelijke mate van zekerheid verschaffen, die hij behoeft om tussen partijen te kunnen beslissen over de door het recht aan die feiten of rechten verbonden rechtsgevolgen’. Procespartijen moeten de rechter een redelijke mate van zekerheid bijbrengen dat de beweerde feiten en rechten in overeenstemming met de waarheid zijn. De benodigde mate van zekerheid zal verschillen en al naar gelang de gevolgen die de rechterlijke beslissing met zich brengt ingrijpender zijn. Bewijsvoering blijft in beginsel een aangelegenheid van en tussen procespartijen. Deze zijn autonoom.

Lijdelijkheid

Artikel 149 Rv vormt de algemene weerslag van het geldende beginsel van de partijautonomie (processuele beschikkingsbevoegdheid van partijen) en de daarmee corresponderende lijdelijkheid van de rechter ex artikel 24 Rv. De lijdelijkheid van de burgerlijke rechter is echter met de herziening van het burgerlijk procesrecht per 1 januari 2002 aanzienlijk afgezwakt, waar het de waarheidsvinding tijdens een aanhangig geding betreft. Binnen de aanhangige procedure heeft de rechter tegenwoordig de nodige bevoegdheden om achter de materiële waarheid te komen. Voorbeelden hiervan staan in artikelen 21 en 22 Rv. Door de herziening van het burgerlijk procesrecht per 1 januari 2002 is de partijautonomie in wezen teruggedrongen tot het initiatief tot het aanvangen, voortzetten of tussentijds beëindigen van het proces. Het staat de partijen in principe vrij over hun rechten te beschikken en hun rechten al dan niet te doen gelden. Zij bepalen of er zal worden geproduceerd en waarover zal worden geproduceerd, in hoeverre een procedure tussentijds wordt beëindigd, dan wel een poging gedaan zal worden een kracht van gewijsde gegane rechtelijke uitspraak te doen herroepen.

Oordeel

De uitspraak van de rechter zal als uitgangspunt hebben, datgene wat door de eiser is gesteld. De rechter mag de eiser niet meer toewijzen dan hij heeft gevorderd: hij mag niet ultra petita gaan. Bij zijn oordeelvorming mag de rechter slechts rekening houden met die feitelijke gegevens die partijen hem in het proces, al dan niet via getuigen of andere bewijsmiddelen, ter kennis hebben gebracht. Gegevens uit eigen wetenschap mag de rechter niet aan zijn beslissing ten grondslag leggen, tenzij er sprake is van feiten en omstandigheden van algemene bekendheid alsmede algemene ervaringsregels. Dit blijkt uit het tweede lid van artikel 149 Rv.
De rechter begeeft zich niet buiten de partijbeweringen. De stellingen van partijen zijn beslissend voor de beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil. Het betreft geschillen waarvan de rechtsgevolgen ter vrije bepaling van partijen zijn. De mogelijkheid bestaat dat partijen de rechter iets voor waar voorleggen, wat objectief gezien niet waar is. Dit kan bijvoorbeeld doordat een van de procespartijen een of meer stellingen van de wederpartij in een aanhangig geding erkent. Dit maakt bewijs overbodig, ook al komt het de rechter onwaarachtig voor.

Actieve rol rechter

Begeeft de burgerlijke rechter zich bij zijn waarheidsonderzoek in kwesties waarbij de openbare orde een rol speelt, zoals personen- en familierecht zaken, dan kan de rechter ook ambtshalve naar andere dan ten processe gestelde feiten en omstandigheden een onderzoek instellen.

De met partijautonomie samenhangende lijdelijkheid vloeit onder meer voort uit artikel 25 rv, de rechter opdraagt om bij zijn beraadslagingen ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen die niet door partijen zijn aangevoerd. Deze positieve/actieve opdracht van artikel 25 Rv, impliceert tevens een negatieve opdracht aan de rechter, namelijk een verbod om ambtshalve de feitelijke grondslag van het geding aan te vullen. De rechter moet dus, wanneer partijen zich op een verkeerde rechtsvoorschrift beroepen, de vergissing negeren en zelf de gronden naar voren brengen. Dit is om te voorkomen dat er enige andere foutieve juridische beschouwing aan hun beweringen ten grondslag worden gelegd. De rechter mag echter niet de feitelijke grondslag ambtshalve aanvullen. Dit verschil moet goed in de gaten worden gehouden! Er zijn echter enkele rechtsgronden die de rechter niet mag aanvullen. Deze noemt men rechtsmiddelen in de zin van middelen tot handhaving van zijn recht. Voorbeelden hiervan zijn onder andere verjaring (artikel 3:332), het gezag van gewijsde (artikel 236 lid 3 Rv), de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank (artikel 110 Rv) en een arbitraal beding (artikel 1022 Rv). Een zelfstandige rol vervult de rechter bij het vaststellen van de schade (6:97 BW).

Contentieus tegenover voluntaire rechtspraak

De taak van de rechterlijke macht is omschreven in artikelen 112 en 113 Grondwet (Gw). Enerzijds wordt er gesproken over de berechting van geschillen over burgerlijke zaken en schuldvorderingen, anderzijds de berechting van strafbare feiten. De geschillen duiden op de eigenlijke rechtspraak, ook wel contentieuze jurisdictie genoemd. De contentieuze procedures worden gewoonlijk ingeleid met een dagvaarding. Daarnaast zijn er zaken ten aanzien waarvan uit de wet voortvloeit dat ze met een verzoekschrift worden ingeleid. Dit volgt uit artikel 261 lid 2 Rv. Het gaat hier om zaken die niet strekken tot bepaling van een rechtsbetrekking tussen partijen in geschil. Dit wordt de oneigenlijke rechtspraak of voluntaire jurisdictie genoemd. De oneigenlijke rechtspraak kan men als volgt verklaren: bij menig privaatrechtelijk gebeuren waarmee de belangen van derden zijn gemoeid, eist de wet overheidstoezicht. Hoewel deze opdracht ook zou kunnen geschieden door een ander overheidsorgaan, heeft de wetgever een belangrijk deel van deze werkzaamheden op de schouders van de rechterlijke macht gelegd. Voorbeelden van voluntaire rechtspraak zijn bijvoorbeeld de benoeming van een voogd door de kantonrechter of de onder curatele stelling door de rechtbank. Bij de behandeling van het bewijsrecht hebben wij voornamelijk te maken met de eigenlijke rechtspraak.

Procespartij

Wat wordt onder het begrip partij verstaan? Als we spreken over een partij in het procesrecht, dan doelen wij op de procespartij. Dit kan zijn een natuurlijk persoon of een rechtspersoon. In beginsel hebben personen de bevoegdheid om in een civiele procedure als procespartij op te treden.

Er bestaat ook een onderscheid tussen de materiële procespartij en de formele procespartij.

De materiële procespartij: het betreft hier het subject van de rechtsbetrekking in geschil. Het subject is de persoon waarvan de belangen in het geding worden betroffen. De materiële procespartij wordt uiteindelijk door de rechterlijke uitspraak gebonden, dan wel gerechtigd jegens de wederpartij.

De formele procespartij: Dit is de persoon die in het proces optreedt, of op wiens naam de procedure wordt gevoerd. Denk bijvoorbeeld aan een curator, onderbewindstelling en lastgeving.

In procedurele zin zijn rechtspersonen zowel de materiële als formele procespartij. De procedure door of tegen een rechtspersoon wordt op naam van deze rechtspersoon gevoerd. Gewoonlijk doelt de wet, wanneer zij over een partij spreekt, op de partij in formele zin. Zij voert namelijk het proces en verricht de processuele handelingen.

Verplichte procesvertegenwoordiging

De verplichte procesvertegenwoordiging staat los van het onderscheid tussen de formele en materiële procespartij. De verplichte procesvertegenwoordiging kan worden gezien als een kenmerk van ons burgerlijk procesrecht. De regeling van de verplichte procesvertegenwoordiging heeft per 1 september 2008 een fundamentele wijziging ondergaan, met dien verstande dat de procureur is afgeschaft. De verplichte procesvertegenwoordiger bij de rechterlijke colleges is de advocaat en staat omschreven in artikel 79 lid 2 jo 353 Rv. Een advocaat kan ook bij de Hoge Raad als zodanig optreden en staat omschreven in artikel 407 lid 3 jo 409 Rv.
Een uitzondering op de verplichte procesvertegenwoordiging wordt gevormd door de procedure ten overstaan van de kantonrechter. In zaken voor de kantonrechter kunnen partijen in persoon of bij een gemachtigde procederen (artikel 79 lid 1 jo 80 Rv). De verweerder in kort geding is ook niet verplicht om te verschijnen met een advocaat volgens artikel 255 lid 1 Rv. De verplichte procesvertegenwoordiger verricht in principe alle proceshandelingen, zoals het nemen van conclusies of het vragen van uitstel ter rolle. Slechts een enkele proceshandeling kan of moet de procespartij zelf verrichten, zoals het persoonlijk verschijnen bij een comparitie tot het beproeven van een minnelijke schikking ( artikel 87 Rv). Partijen mogen dus hun eigen zaak bepleiten volgens artikel 134 lid 3 Rv, zij mogen ook aanwezig zijn bij het getuigenverhoor en aan de getuigen mogen partijen ook vragen stellen (artikel 179 Rv).
De advocaat is zelf geen partij in het geding, maar slechts de wettelijke procesvertegenwoordiger die in opdracht van en in overleg met de (formele) procespartij proceshandelingen verricht. Het optreden van de formele procespartij beperkt zich dus gewoonlijk tot het geven van de opdracht aan de advocaat.

Toepasselijkheid bewijsrecht algemeen

De regels van bewijsrecht zijn in beginsel geschreven met het oog op gedingen, waarin een rechtsbetrekking tussen partijen in geschil aan het oordeel van de rechter is onderworpen. Dit is de zogenoemde contentieuze rechtspraak. Ten aanzien van de vrijwillige of oneigenlijke rechtspraak, dat strekt tot uitvoering van wetsvoorschriften waarin maatregelen ter bescherming van algemene of bijzondere belangen zijn vervat, als ook ten aanzien van het kort geding, was het vaste rechtspraak dat de regels van bewijsrecht daarop niet van toepassing waren. Gezien de jurisprudentie sinds 1988, waarbij steeds meer bepalingen van het bewijsrecht analogisch van toepassing werd verklaard op de verzoekschriftprocedure, was er volgende de MvT bij het wetsvoorstel tot herziening van het procesrecht, geen goede reden aanwezig om bepaalde bewijsrechtelijke voorschriften nog uitdrukkelijk van overeenkomstige toepassing uit te zonderen. Dientengevolge verklaart het eerste lid van artikel 284 Rv dat de negende afdeling van de tweede titel (artikelen 149 tot 207 Rv) van overeenkomstige toepassing zijn verklaard, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Dus thans zijn de regels van bewijsrecht niet van overeenkomstige toepassing op het kort geding, doch wel op de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de desbetreffende verzoekschriftprocedure zich daar tegen verzet, zulks ter beoordeling van de rechter.

Wat betreft de arbitrage is in artikel 1039 lid 5 Rv uitdrukkelijk vastgelegd, dat het scheidsgerecht vrij is ten aanzien van de toepassing van de regelen van bewijsrecht, voor zover partijen niet anders zijn overeengekomen. Uiteraard zijn arbiters wel gebonden aan wettelijke bewijsbepalingen van openbare orde.

Ook ten aanzien van schadebegroting is de rechter niet gebonden aan de wettelijke bewijsmiddelen. De rechter begroot on het vonnis of in een afzonderlijke schadestaatprocedure, de schade p de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is.
In het veld van alternatieve geschilbeslechting en conflictoplossing, met name in de mediation, speelt het wettelijk bewijsrecht, afhankelijk wat partijen overeenkomen, nauwelijks of geen rol.

Indeling wettelijk bewijsrecht

Sinds 2002 heeft het bewijsrecht een plaats gevonden in artikel 149-207 Rv. Blijkens artikel 353 Rv zijn de regels van het bewijsrecht van overeenkomstige toepassing in hoger beroep, almede ingevolge artikel 418a Rv op de procedure in cassatie. De rangschikking is de volgende. Het begint met een zevental algemene bepalingen (artikel 149-155 Rv). Artikel 149 Rv geeft regels over de algemene weerslag van het geldende beginsel van de partijautonomie, ofwel het daarmee corresponderende beginsel van de lijdelijkheid van de rechter. In artikel 150 Rv staan regels omtrent de bewijslast en bewijslastverdeling. Artikel 151 Rv regelt wat moet worden verstaan onder dwingend bewijs en de mogelijkheden om tegenbewijs te leveren. Het beginsel van de vrije bewijsleer staat omschreven in artikel 152 Rv. De reikwijdte van de bewijsovereenkomst staat geregeld in artikel 153 Rv. Vervolgens omschrijft de wetgever in artikel 154 Rv de gerechtelijke erkentenis en de herroeping ervan. De vijfde afdeling wordt afgesloten met artikel 155 Rv, waarin de regel is opgenomen dat de rechter ten overstaan van wie het bewijs is bijgebracht, ook het eindvonnis wijst of mede wijst.

In paragraaf 2 worden de akten en vonnissen geregeld (artikel 156-161 Rv). Aan het schriftelijk bewijs wordt dus het primaat verleend boven het getuigenbewijs. Inmiddels heeft de elektronische onderhandse akte zijn intrede gedaan in het schriftelijke bewijs wat terug te vinden is in artikel 156a Rv.

De openlegging van boeken, bescheiden en geschriften staat in paragraaf 3, artikel 162 Rv. De bepalingen omtrent de zogenoemde exhibitieplicht en omtrent verloren gegane schriftelijke bewijsmiddelen zijn opgenomen in artikelen 843a eb 843b Rv. De bepalingen omtrent het gezag van gewijsde is gerangschikt in artikel 236 Rv, het slot van de afdeling over vonnissen in het algemeen.
In paragraaf 4 is een drieëntwintigtal bepalingen (artikelen 163-185 Rv) ingeruimd voor getuigenbewijs. Partijen kunnen ook worden toegelaten om op te treden als getuige volgens artikel 164 lid 1 Rv.

In paragraaf 5 wordt het voorlopig getuigenverhoor geregeld (artikel 186-193 Rv). Zowel voordat een zaak aanhangig is, als tijdens een reeds aanhangig geding kan een voorlopig getuigenverhoor worden bevolen.

Het deskundigenbericht is geregeld in paragraaf 6 (artikelen 194-200 Rv) en slechts een artikel gaat over de (gerechtelijke) plaatsopneming en bezichtiging (artikel 201 Rv), dit vormt paragraaf 7.

Het wordt afgesloten met paragraaf 8 (artikel 202-207 Rv), waarin de mogelijkheid wordt geopend tot een voorlopig deskundigenonderzoek en een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging.

Procesrecht en Nederlands internationaal privaatrecht

Het Nederlands internationaal privaatrecht (IPR) is vooral geregeld in het tiende boek van het BW. In artikelen 1 t/m 14 RV is de rechtsmacht van de Nederlandse rechter geregeld. Het recht inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse rechterlijke beslissingen is niet in een algemene regeling vastgelegd. Er bestaan slechts incidentele regelingen zoals artikel 431 Rv. Het burgerlijk procesrecht is nog niet geharmoniseerd. Artikel 10:3 BW luidt: ‘Op de wijze van procederen ten overstaan van de Nederlandse rechter is het Nederlandse recht van toepassing’.

Verhouding formeel en materieel bewijsrecht

Het grootste gedeelte van het bewijsrecht wordt gerekend tot het formele bewijsrecht, dat wil zeggen, de regeling van de wijze waarop de bewijsvoering in de procedure plaatsvindt. Het eigen recht van de rechter is van toepassing op de bewijsvoering (Lex fori), artikel 10:3 BW. Het materiële deel van het bewijsrecht hangt nauw samen met de vraag of en in hoeverre aan een materieel vorderingsrecht een rechtsvordering is verbonden. Het materiële bewijsrecht wordt beheerst door het recht dat de handeling in materieel opzicht beheerst (Lex causae). De bewijslastverdeling en de wettelijke vermoedens worden gezien als materieel bewijsrecht. De rechter past dan het recht toe dat de desbetreffende wettelijke vermoedens vestigt of in de desbetreffende bewijslast voorziet (10:31 BW). De toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen wordt dus in het algemeen bepaald door de Lex causae.

2. Algemene bepalingen van bewijsrecht

De grondslagen van het bewijsrecht

Hoewel artikel 149 Rv geen definitie van bewijs bevat, geeft het wel de grenzen aan waar binnen de bewijsvoering in het civiele geding zich afspeelt. De hoofdregel is blijkens het eerste lid van dit artikel, dat de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen, die in het geding tot zijn kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de voorschriften van de negende afdeling van titel 2 boek 1 zijn komen vast te staan. Partijen zijn verplicht de feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (artikel 21 Rv) en de rechter kan partijen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde bescheiden over te leggen (artikel 22 Rv). Wat betreft de waarheidsplicht van partijen, zoals geformuleerd in artikel 21 Rv, wordt verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad Goosen/Goosen: ‘van bedrog (zie artikel 382 Rv) in deze zin is reeds sprake wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Dit zal zich onder meer voordoen wanneer een partij feiten verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tegenpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn’. In de Memorie van Toelichting op de herziening van het burgerlijk procesrecht werd dit echter gedeeltelijk ontkracht door op te merken, dat het hier ‘dus’ slechts gaat om ‘de bewuste leugen uit te bannen’.

Nadere uitleg begrippen

Het begrip ‘rechten’ uit artikel 149 Rv kan men bewijzen door het bijbrengen van feiten waaraan een rechtsregel verbindt (bijvoorbeeld de verkrijging van eigendom of het ontstaan van een vorderingsrecht). De rechter die zijn beslissing doet berusten op een recht dat in dat geding is komen vast te staan, zal ingeval van betwisting van dat recht slechts dan tot het bestaan van zodanig recht mogen concluderen, wanneer daarvoor voldoende rechtsfeiten zijn gesteld en die rechtsfeiten zijn komen vast te staan.
Het gaat dus in het civiele bewijsrecht om feiten en rechten die in het geding ter kennis van de rechter zijn gekomen of zijn gesteld en zijn komen vast te staan. De rechter mag niet aan zijn beslissing feiten of rechten ten grondslag leggen die hem bekend zijn geworden uit een ander procesdossier, al dan niet dezelfde partijen betreffende, of uit geheime rapporten (bijvoorbeeld van de Raad van de Kinderbescherming). Ondanks de invoering van artikel 22 Rv, volgens welke de rechter de bevoegdheid heeft om partijen te bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen, blijven procespartijen in beginsel verantwoordelijk voor het in het geding brengen van de processtukken. Het is niet zozeer de vraag in hoeverre de rechter in de bewijsfase lijdelijk is, maar veeleer of partijen verrast worden met voor hem onbekende gegevens.

Niet of niet voldoende betwiste feiten

Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en dor de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen. Dit behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat (artikel 149 lid 2 Rv). Men kan een viertal situaties onderscheiden, waarin feiten of rechten door de ene partij, gesteld of niet, voldoende door de andere worden betwist.

1. Allereerst kan de gedaagde verstek laten gaan. Het door de eiser gevorderde zal dan blijkens artikel 139 Rv door de rechter bij verstek worden toegewezen, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Als door de eiser de termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, zal de rechter het door eiser gevorderde zonder meer toewijzen, tenzij uit het door eiser gestelde de gevraagde veroordeling rechtens niet voortvloeit, dan wel eisers stellingen de rechter uiterst onwaarschijnlijk voorkomen (Boré/De Vries).
2. In de procedure op tegenspraak is de meest uitgesproken vorm van niet-betwisting de erkentenis. Dat wil zeggen dat een partij de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij uitdrukkelijk in het aanhangige geding erkent (artikel 154 Rv).
3. Een derde mogelijkheid is dat een partij zich refereert aan het oordeel van de rechter. Referte is noch een betwisting, noch een erkenning. Als een partij zich ten aanzien van bepaalde feiten refereert aan het oordeel van de rechter, komen deze vast te staan. Het houdt geen afstand van recht in, zoals een erkentenis. Hij behoudt het recht om in hoger beroep alsnog verweer te voeren. Dit is anders bij een erkentenis (artikel 348 Rv).
4. De vierde en de lastigste situatie voor de rechter is of bepaalde stellingen al dan niet voldoende zijn betwist. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval en is ten nauwste verbonden met de stelplicht van partijen, wat weer consequenties heeft voor de vraag wie met het bewijs moet worden belast. Vragen als; kan men volstaan me een eenvoudige ontkenning van de gestelde feiten en rechten of zal men zijn ontkenning met redenen moeten omkleden, wil men zijn verweer niet als onvoldoende betwistend gepasseerd zien worden, dan zal dit nadere bespreking krijgen bij de bewijslastverdeling.

De autonomie van partijen wordt ingeperkt, als de aanvaarding van bepaalde stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. In dat geval heeft de rechter de bevoegdheid bewijs te verlangen. Men moet hier denken aan kwesties van openbare orde, het algemeen belang of dreigende inbreuk van rechten van derden.

Wat niet bewezen hoeft te worden

Feiten of omstandigheden van algemene bekendheid, alsmede algemene ervaringsregels mogen door de rechter aan zijn beslissing ten grondslag worden gelegd. Dit kan ongeacht of zij zijn gesteld en behoeven geen bewijs (artikel 149 lid 2 Rv). Het betreft de zogenoemde notoire feiten, die ieder normaal ontwikkelt mens kent of uit voor ieder toegankelijke bronnen kan kennen, alsmede algemene ervaringsregels, die ieder normaal ontwikkelt mens uit ervaring weet.
Ook processuele feiten behoeven geen bewijs. Dit zijn de feiten en handelingen die de rechter zelf gedurende het proces heeft kunnen waarnemen. De processuele feiten strekken zich niet verder uit dan tot datgene wat de rechter die het vonnis zelf wijst heeft waargenomen.

Het objectieve recht is evenmin voorwerp van bewijs: ius curia novit. Aan de rechter wordt ambtshalve alwetendheid omtrent het recht toegeschreven. Onder recht valt artikel 79 Wet RO maar ook het gewoonterecht en zelfs het buitenlandse recht.

Bewijslastverdeling algemeen

Volgens de billijkheidstheorie, ook wel genaamd de procesrechtelijke theorie, vindt de bewijslastverdeling haar basis in het procesrecht. Uitgaande van het beginsel van de gelijkheid van partijen behoort de rechter op grond van de billijkheid in het concrete geval de bewijslast te verdelen. De rechter moet de bewijslast zo verdelen dat het leveren van het bewijs voor de daarmee belaste partij lichter is dan het leveren van het bewijs van het tegendeel voor de wederpartij geweest zou zijn. Het adagium actori incumbit probatio, reus excipiendo fit actor geldt: op de eiser rust bewijs en de gedaagde wordt gelijk aan de eiser, als hij zich verweert. Een ander adagium in dit verband is negativa non sunt probanda affirmanti incumbit probatio, non neganti: ontkenningen behoeven niet bewezen te worden; op degene die iets stelt rust het bewijs, niet op degene die iets ontkent. Nog een regel is dat men niet hoeft te bewijzen dat een bepaalde toestand heeft voortgeduurd. Het voortduren van een toestand wordt verondersteld (Muhlens/Boldoot).

Grondslag van de objectiefrechtelijke theorie is de rechtelijke werkzaamheden te beschouwen als het toepassen van objectieve rechtsregels op het concrete geval. Op elke partij rust de bewijslast van de feiten waaraan het objectieve recht de door haar ingeroepen positieve respectievelijke negatieve rechtsgevolgen heeft verbonden. Uitgangspunt is dus dat elke partij de bewijslast draagt van de feiten waarvan het objectieve recht het door haar ingeroepen rechtsgevolg afhankelijk heeft gesteld.

Bij de gedachtevorming over de regeling van het bewijsrecht doemde de vraag op welke leer gevolgd moest worden bij het formuleren van het artikel over de bewijslastverdeling. Er werd gekozen voor de gematigd objectiefrechtelijke leer. Hoofdregel voor de vaststelling van de bewijslastverdeling blijft het objectieve recht, maar deze kan ‘gematigd’ (omgekeerd) worden op grond van enige bijzondere regel of de eisen van de redelijkheid en billijkheid.

Bewijslast en bewijsrisico

Verdeling van de bewijslast betreft de vraag welke partij in voorkomende gevallen bepaalde feiten of rechten heeft te bewijzen. Aan het dragen van de bewijslast is ook een ander aspect verbonden. Als de feiten of rechten waar de bewijsopdracht betrekking op heeft niet worden bewezen, wat zijn daarvan dan de gevolgen? Dus voor wiens risico komt het als de partij die een bewijsopdracht heeft gekregen er niet in slaagt de desbetreffende feiten te bewijzen? Dit noemt men bewijsrisico. Bij de bewijslastverdeling gaat het om de vraag welke partij in het concrete geval het risico moet dragen van het al of niet vaststaan van welke feiten. Indien de rechter bij zijn oordeel over de verdeling van de bewijslast tevens uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft overwogen hoe zal worden beslist als de bewijsopdracht al dan niet slaagt, is er sprake van een bindende eindbeslissing over de gevolgen van het niet voldoen aan die opdracht. Tegen een tussenvonnis waarin de rechter een bewijsopdracht geeft, kan overigens in beginsel geen tussentijds appel worden ingesteld (artikel 337 lid 2 Rv).

Stelplicht en bewijslast

De verdeling van de bewijslast hangt ook samen met de verdeling van de stelplicht. Artikel 150 Rv rept niet over de stelplicht, maar de regel impliceert dat de partij die een rechtsgevolg beoogt, de feiten of rechten moet stellen die nodig zijn voor het intreden van dat rechtsvolg. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat men niet toekomt aan bewijslevering, indien niet voldaan is aan de stelplicht. Levering van bewijs komt pas aan de orde indien ter zake voldoende is gesteld. In het arrest Kroymans/Verploegen komt het meer stellen dan nodig aan bod: ‘enkel doordat een partij meer heeft gesteld dan nodig is voor het inroepen van de gewenste rechtsgevolgen, komt de bewijslast ten aanzien van het meerdere niet bij de procespartij te liggen.
De stellingen moeten voldoende worden geconcretiseerd. Een motiveringsplicht die partijen hebben ten aanzien van wat zij uit hoofde van hun stelplicht hebben gezegd, valt samen met die stelplicht. Wat en hoeveel er in concreto moet worden gesteld, hangt af van de concrete zaak. Eiser zal in elk geval voldoende feiten in zijn dagvaarding moeten opnemen en zijn vordering zodanig moeten motiveren, dat deze de rechter voor het geval de gedaagde verstek laat gaan niet ‘onrechtmatig en ongegrond’ voorkomt (artikel 139 Rv). Tevens zal eiser er rekening mee moeten houden dat het niet zeker is dat hij de gelegenheid krijgt om te repliceren (artikel 132 lid 2 Rv). De eiser moet in zijn dagvaarding de tegen de eis gevoerde verweren van gedaagde vermelden (artikel 111 lid 3 Rv). Deze hoeft hij echter niet te weerleggen. Het komt voor dat de gedaagde in beginsel aan op zijn conclusie van antwoord. Deze dient ook met redenen omkleed te zijn (artikel 128 lid 2 Rv).

Hoofdregel

Moet de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten met het bewijs van die feiten worden belast, of moet haar wederpartij de feiten bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van die feiten. Een aantal arresten zijn belang voor die vraag:

In het arrest Van der Pasch c.s./Van der Velden oordeelt de Hoge Raad dat uit de hoofdregel van artikel 150 Rv (de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, is belast met het bewijs van die feiten) niet kan worden afgeleid, dat de wederpartij die feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerder bedoelde feiten. Het is aan de eiser om de feiten te bewijzen die nodig zijn voor het rechtsgevolg waar hij zich op beroept. In de arresten Winterthur/Schutter en Klaverblad/VGZ besloot de Hoge Raad hetzelfde. De gedaagde hoeft zijn genoemde verweren dus niet te bewijzen. Hij behoeft ‘slechts’ gemotiveerd te betwisten dat er bij de rechter niet het vermoeden ontstaat dat de eis kan worden toegewezen.

Bevrijdende verweren

De bewijslast en bewijsrisico kunnen in bepaalde gevallen ook op een gedaagde partij rusten. Indien gedaagde de feiten en omstandigheden die eiser aan zijn vordering ten grondslag legt niet bestrijdt, maar zich afgezien daarvan beroept op een of meer feiten of omstandigheden die meebrengen dat de vordering moet worden afgewezen, rusten de stelplicht en bewijslast te dien aanzien op de gedaagde. Dit wordt ook wel aangeduid als bevrijdende of zelfstandige verweren. Dit type verweer wordt ook wel het ‘ja, maar’ –verweer genoemd. Dit kan worden onderscheiden van een ‘nee, want’ –verweer. Dat laatste is een bestrijdend verweer, waarmee gedaagde hetgeen eiser aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, bestrijdt. Het belang van de kwalificatie van het verweer schuilt in de verdeling van stelplicht, bewijslast en bewijsrisico. Bij een bevrijdend verweer rust de stelplicht en de bewijslast ter zake van dat verweer op de partij die zich op dat verweer beroept. Dit kan door de gematigde objectiefrechtelijke leer. Het is in wezen een toepassing van de hoofdregel op artikel 150 Rv; zie BTL/Van Summeren. In dit arrest komt naar voren dat ‘indien feiten geen deel uitmaken van de grondslag van de vordering van eiser, maar behoren tot de grondslag van een bevrijdend verweer van gedaagde, dan rust de stelplicht en de bewijslast krachtens de hoofdregel van 150 Rv op de gedaagde’. Bij een bestrijdend verweer blijven stelplicht en bewijslast rusten op de eisende partij die de rechtsgevolgen beoogt. Het begrip bevrijdend verweer is voor het eerst omschreven in het arrest NNEK/Mourik.

Voorbeelden van bevrijdende verweren zijn een beroep op verjaring, een beroep op dwaling en een beroep op een ontbindende voorwaarde. De gedaagde bestrijdt de aan de vordering ten grondslag gelegde positief werkende feiten niet, maar hij beroept zich op een bevrijdende omstandigheid. De gedaagde beroept zich op een omstandigheid die, ook als hetgeen eiser heeft gesteld klopt, meebrengt dat het door eiser beoogde rechtsgevolg niet intreedt.

Enig bijzondere regel

Enig bijzondere regel kan volgens artikel 150 Rv grond zijn voor een andere verdeling van de bewijslast. Volgens de parlementaire toelichting gaat het bij deze bijzondere regels om alle rechtsregels van geschreven on ongeschreven recht waaruit een van de hoofdregel afwijkende verdeling voortvloeit. Verspreid door het burgerlijke wetboek kan men diversie geschreven bijzondere regels aantreffen die een andere regel van bewijslastverdeling behelzen dan wanneer men uitgaat van het beroep op het rechtsgevolg. Dit kun je bijvoorbeeld zien in artikel 7:658 lid 2 BW. Hier staat dat de bewijslast voor het voldoen aan de zorgplicht rust op de werkgever. Dit houdt een omkering van de bewijslast in. Een van de bepalingen die vaak wordt genoemd als voorbeeld van een geschreven bijzondere regel als bedoeld in artikel 150 Rv, staat in artikel 6:99 BW. Hier staat dat indien de regel van artikel 6:99 BW van toepassing is, dienen partijen die de schade mogelijk hebben veroorzaakt en aan aansprakelijkheid willen ontkomen, te bewijzen dat de schade niet het gevolg is van de gebeurtenis waarvoor zij zelf aansprakelijk zijn.

Bijzondere regels in de zin van artikel 150 Rv hoeven niet geschreven te zijn. Er kan ook sprake zijn van bijzondere ongeschreven regels. In Kacar/Stegeman is bepaald dat er sprake is van een omgekeerde bewijslast bij artikel 7:670 lid 2 BW. De bewijslast kwam op de werkgever te liggen op grond van een bijzondere ongeschreven regel. Die vloeide voort uit de strekking van het artikel.

Redelijkheid en billijkheid

Hiermee is beoogd een grond te bieden voor afwijking van de hoofdregel van artikel 150 Rv, omdat concrete omstandigheden van het geval daartoe aanleiding vormen. Het afwijken krachtens redelijkheid en billijkheid heeft alleen betekenis voor zover niet reeds een bijzondere ongeschreven rechtsregel voor het desbetreffende geval kan worden afgeleid. De toevoeging van de bewoordingen redelijkheid en billijkheid is van belang voor de mogelijkheid tot toetsing van beslissingen over bewijslastverdeling in cassatie.

Slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden kan op deze grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv worden afgeweken. Anders zou er een kans zijn dat het stelsel meer tendeert naar de billijkheidsleer in plaats van de gematigd objectiefrechtelijke leer. Op de rechter die oordeelt dat omkering van de bewijslast op grond van redelijkheid en billijkheid aan de orde is, rust geen bijzondere motiveringsplicht. Hij zal echter wel de omstandigheden dienen vast te stellen die hem tot dit oordeel hebben geleid en inzicht dienen te geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd.

De redelijkheid en billijkheid kunnen grond zijn om af te wijken van een verdeling van de bewijslast die voortvloeit uit een bijzondere regel als in artikel 150 Rv. Op grond van de tweede uitzondering op de hoofdregel gaat de eerste uitzondering niet op in een dergelijk geval, als gevolg waarvan de hoofdregel deze opzij doet.

Bewijsnood

Onder omstandigheden is het denkbaar dat bewijsnood (niet in staat zijn het bewijs te leveren) krachtens redelijkheid en billijkheid grond is voor omkering van de bewijslast, zo blijkt uit het arrest Interpolis/B. De Hoge Raad oordeelde dat in het geval dat de partij die volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast draagt, in een onredelijke zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij, omkering van de bewijslast geboden kan zijn.

Vermoedens

Vermoedens zijn geen bewijsmiddel. Het is een manier van redeneren op grond waarvan bepaalde feiten of rechtsgevolgen worden aangenomen. Het is het uit een bekend feit afleiden van een ontbrekend feit. Het speelt in het bijzonder een rol op het terrein van de bewijswaardering. De vermoedens worden ingedeeld in wettelijke of rechtsvermoedens (praesumptio iures) en rechtelijke of feitelijke vermoedens (praesumptio facti). Naast deze twee heeft de Hoge Raad zogenoemde jurisprudentiële vermoedens ontwikkeld.
Verschil tussen de wettelijke en rechtelijke vermoedens is onder meer dat bij de eerste de wetgever bewust een bepaalde redenering met de daaraan verbonden gevolgtrekking niet aan het oordeel van de rechter heeft overgelaten, maar in de wet heeft vastgelegd. Bij de rechterlijke vermoedens is de rechter vrij naar eigen inzicht te oordelen. De wettelijke vermoedens zijn eigenlijk voorschriften waarin de bewijskracht van bepaalde feitelijke gegevens is geregeld.

De partij ten gunste van wie het vermoeden werkt, is door de werking van het vermoeden niet ‘verlost’ van het bewijsrisico. Tegenbewijs staat namelijk open. De verlichting van de bewijslast door een vermoeden bestaat daarin dat de partij die het bewijsrisico ter zake draagt, tegemoet wordt gekomen in de levering van dat bewijs. Bij wettelijke vermoedens hoeft die partij slechts aan te tonen dat aan de voorwaarden van het desbetreffende vermoeden is voldaan.

Onweerlegbare wettelijke vermoedens

Deze betreffen in wezen geen vermoedens. De wetgever heeft reeds op voorhand in de wet de bewijspositie van partijen in geding willen vastleggen. Tegenbewijs daartegen is uitgesloten. De woorden ‘wordt geacht’, ‘geldt als’, of ‘wordt aangemerkt als’ duiden in het Burgerlijk Wetboek op een onweerlegbaar vermoeden, voor zover geen sprake is van fictie. Zie bijvoorbeeld 3:34 BW en artikel 6:236 BW. Behalve het onweerlegbare vermoeden bestaat er de fictie. Zie hiervoor bijvoorbeeld 6:5 lid 2 BW. De fictie is hier dat het aanbod dat niet onverwijld wordt afgewezen, als aanvaard geldt. In bewijsrechtelijk opzicht hebben het onweerlegbaar vermoeden en de fictie dezelfde functie. Bij beide is het tegenbewijs uitgesloten.

Weerlegbare wettelijke vermoedens

Dit zijn regels van bewijsrecht waartegen tegenbewijs openstaat. De weerlegbare vermoedens bevinden zich op het terrein van middellijk of indirect bewijs. Een partij moet feit a bewijzen, maar is niet in staat dit bewijs onmiddellijk of direct te leveren. Die partij kan dan trachten via het zogenoemde middellijke of indirecte bewijs de rechter te overtuigen van haar gelijk door feit b te bewijzen, dat in zodanig verband staat met feit a, dat als feit b aanwezig blijkt te zijn, daardoor meteen feit a vaststaat. Kenmerkend is dat de wet zelf en dus niet de rechter aan het vaststaan van feit b het vaststaan van feit a verbindt. Zie ook in dit verband artikel 3:34 BW. Staat vast dat de rechtshandeling voor de handelende partij nadelig was (feit b), dan moet de rechter aannemen dat die verklaring onder invloed van die stoornis is gedaan (feit a). De wederpartij mag nog wel tegenbewijs leveren. Een voor de praktijk belangrijk weerlegbaar vermoeden betreft non-conformiteit bij consumentenkoop (artikel 7:18 lid 2 BW). De weerlegbare vermoedens worden terminologisch vaak weergegeven door de woorden ‘wordt’ of ‘worden vermoed’. Het zijn in wezen regels over de bewijslast.

Rechtelijke of feitelijke vermoedens

Is er geen sprake van dwingend bewijs, zal de rechter het aangevoerde bewijs moeten waarderen en in het concrete geval moeten beslissen of het bewijs van de gestelde feiten of rechten is geleverd. Daarbij is de rechter vrij in zijn waardering. Het feitelijk vermoeden is een indirecte vorm van bewijsvoering, waarbij de rechter vrij is om aan de hand van ten processe gestelde feiten, al dan niet gecombineerd met algemene ervaringsregels dan wel feiten van algemene bekendheid, bij wege van een vermoeden tot vaststelling van het rechtsfeit in kwestie te komen. Tegenbewijs tegen een dergelijke vaststelling staat open. Niet nodig is dat het feit waaraan de rechter het vermoeden ontleent door een der partijen in het proces is gesteld. Het is voldoende dat het feit in het geding is komen vast te staan.

Als minimumeis voor het aannemen van een feitelijk vermoeden wordt wel genoemd dat vaststaande feiten kunnen leiden tot het bewijs van het probandum. Wanneer eiser in zijn dagvaarding zodanig bewijs van zijn stellingen heeft aangevoerd en/of gedaagde zo weinig steekhoudend verweer heeft gevoerd, dat de rechter voorshands aanneemt dat wat eiser heeft gesteld ook bewezen is, heeft gedaagde het recht om tegenbewijs te leveren.

Jurisprudentiële vermoedens

Naast de rechterlijke vermoedens die een voorlopig bewijsoordeel inhouden zijn er ook vermoedens die niet als zodanig in de wet zijn opgenomen en die als jurisprudentieel worden geduid. Het gaat daarbij om een in de rechtspraak ontwikkelde bewijsregel die is geformuleerd als een bewijsvermoeden. Een rechterlijk vermoeden dat in rechtspraak veel aandacht heeft getrokken betreft een onderwerp dat bekend is geworden onder de naam omkeringsregel. Dit ziet op de bewijslastverdeling bij causaal verband. Dit betreft de vraag welke partij de aan- of afwezigheid van het causaal verband moet bewijzen. In eerste instantie zag het voornamelijk op situaties waarin verkeers- of veiligheidsnormen waren overschreden. De Hoge Raad heeft toen beslist dat indien een gedraging onrechtmatig is omdat daardoor het gevaar voor verkeersongevallen in het algemeen wordt vergroot en dit gevaar zich in de vorm van een ongeval verwezenlijkt, het causale verband tussen de gedraging en het ongeval in beginsel is gegeven, maar dat het de wederpartij dan vrijstaat te stellen en zo nodig te bewijzen dat het ongeval ook zou hebben plaatsgevonden als hij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. Later begon de gedachte post te vatten dat de omkeringsregel ook buiten de verkeers- en veiligheidsnormen kon gelden. In de zaak TFS c.s./ NL c.s. heeft de Hoge Raad de constructie van de omkeringsregel geschetst: ‘Het bestaan van causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst dat bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan’. Het heeft geen betrekking op de omkering van het bewijsrisico.

Het moet gaan om een gedraging die in strijd is met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade. Degene die zich hierop beroept moet aannemelijk maken dat het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen zich in het concrete geval heeft verwezenlijkt. Als daaraan is voldaan wordt, behoudens tegenbewijs, aangenomen dat dit een gevolg is geweest van normschending.

Verzwaarde motiveringsplicht

Een ander mechanisme om de verlichting van de bewijslast te bewerkstelligen, betreft de zogenoemde verzwaarde motiverings- of stelplicht van de partij die niet de bewijslast heeft. Het arrest dat in dit verband vaak als klassiek wordt bestempeld betreft Timmer/Deutman, over medische aansprakelijkheid: ‘van de arts kan wel worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de patiënt teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen’. Er is geen sprake van een omkering van de bewijslast, maar van een verlichting daarvan. Van de partij die de aansprakelijkheid betwist, kan de rechter in zulke gevallen een uitvoeriger motivering van die betwisting verlangen.
Wat als een partij op wie een verzwaarde motiveringsplicht rust daar niet aan voldoet? In NNEK/Mourik besteedde de Hoge Raad aandacht aan die vraag: ‘Het is in beginsel aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt overgelaten welke sanctie hij in de gegeven omstandigheden passend acht, indien een partij op wie een verzwaarde stelplicht rust daaraan niet voldoet. Er staat derhalve geen algemene, voor alle gevallen geldende, sanctie’.

Bewijslastverdeling bij enkele capita

Aansprakelijkheidsrecht

Bij verkeersongevallen bij een stoplicht (twee keer door groen) gaat de Hoge Raad bij de beantwoording van de vraag of de ene automobilist aansprakelijk is jegens de andere uit van de veronderstelling dat de aansprakelijk gestelde door groen reed. De eisende partij stelt de andere partij namelijk aansprakelijk en beroept zich dus op de rechtsgevolgen van het ongeval.

Contractenrecht

Een voor de praktijk belangrijk onderwerp op het gebied van het contractenrecht dat de laatste jaren veel aandacht heeft gekregen is de zogenoemde klachtplicht. De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd (6:89 BW). Volgens de Hoge Raad is het aan de eisende koper om te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat hij tijdig en op voor de verkoper kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming (Ploum/Smeets 1). Die overweging moet aldus worden verstaan dat de stelplicht en de bewijslast pas aan de orde komen indien de schuldenaar/verkoper het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd. Voert de schuldenaar dit verweer niet, kan artikel 6:89 BW niet worden toegepast (Kramer/Van Lanschot). Bij de algemene voorwaarden staat in artikel 6:233 onder b en 6:234 BW een plicht tot kennisgeving. De bewijslast daarvan rust op de gebruiker (Lommerse/Atria).

Schadevergoedingsrecht

Het leerstuk van de eigen schuld (6:101 BW) verdient hierbij de aandacht. De Hoge Raad overweegt dat de bewijslast van eigen schuld van de tot schadevergoeding gerechtigde in beginsel rust op de partij die zich op eigen schuld van de wederpartij beroept.

Indien een gebeurtenis naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd moet, voor zover dat redelijk is, dat voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht (6:100 BW). Dit noemt men voordeelstoerekening. De Hoge Raad overweegt in dit verband dat op de schuldenaar die een beroep doet op de voordeelstoerekening, in beginsel de stelplicht en de bewijslast rusten dat de gebeurtenis waarop haar schadeplichtigheid is gebaseerd, voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd.
Zie voor de causaliteit de hiervoor besproken omkeringsregeling.

Goederenrecht

Voor de goede trouw uit artikel 3:86 en 88 BW is het de verkrijgen die omstandigheden moet stellen die rechtvaardigen dat hij de vervreemder voor bevoegd mocht houden.

Procesrecht

Wie moet bijvoorbeeld het bestaan van een arbitrageovereenkomst bewijzen? Degene die zich op de overeenkomst beroept. Het verweer dat de overeenkomst niet bestaat is namelijk een bestrijdend verweer. Bij arbitrage kan ook voorkomen dat een van de partijen zich tot de rechter wendt om vernietiging van het arbitrale vonnis te bewerkstelligen en kan daartoe stellen dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. De stelplicht en de bewijslast rusten dan op de partij die vernietiging vordert van het arbitraal vonnis wegens overschrijding van de opdracht.

Algemene bepalingen van bewijsrecht

Artikel 151 en 152 Rv waarin dwingend bewijs, tegenbewijs en de zogenoemde vrije bewijsleer ter sprake komen, dienen in onderling verband te worden bezien. Dwingend bewijs houdt in dat de rechter verplicht is de inhoud van bepaalde bewijsmiddelen als waar aan te nemen dan wel verplicht is de bewijskracht te erkennen die de wet aan bepaalde gegevens verbindt (artikel 151 lid 1 Rv). Blijkens de Memorie van Toelichting is van dwingend bewijs sprake ‘als de rechter, behoudens tegenbewijs, verplicht is de inhoud van de afgelegde verklaringen als waar aan te nemen of wel verplicht is de bewijskracht aan te nemen die de wet aan bepaalde gegevens vastknoopt’. Zie bijvoorbeeld 157/161 Rv. Tegenbewijs staat vrij, tenzij de wet het uitsluit (artikel 151 lid 2 Rv). Elk bewijs kan door tegenbewijs worden verzwakt en ontzenuwd. Dat is slechts anders, wanneer de wet tegenbewijs uitsluit. Zo hebben beslissingen die de rechtsbetrekkingen in geschil betreffen en zijn vervat in een kracht van gewijsde gegaan vonnis bindende kracht in een ander geding tussen dezelfde partijen, het zogenoemde gezag van gewijsde (artikel 236 lid 1 Rv). De rechter is niet verplicht ambtshalve tegenbewijs toe te laten. Dat is vaste jurisprudentie. Tegenbewijs moet uitdrukkelijk worden aangeboden. Een dergelijk aanbod behoeft niet te worden gespecificeerd. Een uitzondering op deze regel staat in artikel 168 Rv, in het kader van de contra-enquête. Het leveren van tegenbewijs na een getuigenverhoor, staat van rechtswege vrij. Heeft de rechter een getuigenverhoor bevolen, dan heeft de wederpartij van rechtswege de bevoegdheid van haar kant getuigen te doen horen om de afgelegde verklaringen te doen ontkrachten.

Tegenbewijs dient men niet te verwarren met tegendeelbewijs. Zo bepaalt het eerste lid van artikel 159 Rv dat een geschrift dat het uiterlijk heeft van een authentieke akte, als zodanig geldt behoudens bewijs van het tegendeel. Dan berust de bewijslast op de wederpartij.

Vrije bewijsleer

Een van de belangrijkste vernieuwingen die de nieuwe regeling van het bewijsrecht heeft gebracht, is de vrije bewijsleer. Bewijs kan geleverd worden door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt (artikel 152 lid 1 Rv). Blijkens het tweede lid is de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter overgelaten. Een vrije bewijsleer gaat ervan uit, dat de rechter in zijn oordeel ten aanzien van de overtuigende kracht van enig bewijs in beginsel niet door wetsbepalingen mag worden gehinderd, omdat zij afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Uitzondering op dit beginsel vormt onder andere het dwingend bewijs. Alle bewijsmiddelen worden hierdoor gekenmerkt, dat zij een feitelijk gegeven kunnen bevatten, waarvan de rechter zich kan bedienen. Al is het onnodig de bewijsmiddelen gespecificeerd te vermelden, toch kunnen voorschriften betreffende een aantal daarvan niet worden gemist. Daarom vindt men in artikel 159-207 Rv een regeling van bewijsmiddelen. De minister (bij de MvT) achtte een nadere regeling van de overige bewijsmiddelen niet noodzakelijk (nu de moderne technologie voortdurend nieuwe middelen ter beschikking stelt). Bij de hantering van deze overige bewijsmiddelen dienen de op de gangbare bewijsmiddelen betrekking hebbende processuele voorschriften, naar analogie dan wel rechtstreeks te worden toegepast.

Bewijswaardering door de rechter

De vrije bewijsleer heeft dus, zoals blijkt uit artikel 152 lid 1 en 2 Rv, een tweetal componenten. Enerzijds de omstandigheid dat partijen het bewijs in beginsel door alle middelen kunnen leveren, anderzijds het feit dat de waardering van het bewijs aan de rechter is overgelaten. Er moet in beginsel sprake zijn van een redelijke mate van zekerheid.
In Finkenburgh/ Van Mansum overweegt de Hoge Raad ’dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken’. De rechter dient dus zijn oordeel dat het bewijs geleverd is, naar behoren te motiveren. In Maars c.s./Nordprofil beperkt de Hoge Raad de waardering van het bewijsmateriaal tot het oordeel van de feitelijke rechter. In Nieuw Vredenburgh/Nieuwe Hollandsche Lloyd oordeelt de Hoge Raad in een zaak waarin de (feitelijke) rechter afweek van een deskundigenbericht, dat de rechter bij de waardering van het bewijs een grote mate van vrijheid heeft. ‘In beginsel heeft de rechter een beperkte motiveringsplicht ook wat betreft zijn beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen; de inhoud van deze motiveringsplicht is afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren’.

Onrechtmatig verkregen bewijs

In de civiele procedure gaat het in wezen om het achterhalen van de materiële waarheid, maar de rechter ziet zich voor een lastig dilemma geplaatst wanneer deze materiële waarheid is gebaseerd op bewijs dat volgens een van de partijen onrechtmatig (bijvoorbeeld door diefstal) is verkregen. Voor de rechter speelt de vraag, zeker nu partijen ingevolge artikel 21 Rv verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, in hoeverre hij bepaald (onrechtmatig verkregen of gebruikt) bewijs moet uitsluiten, wanneer hij weet dat hij daarmee honoreert dat de partij die deze informatie heeft achtergehouden de procedure uiteindelijk wint.

Om na te gaan wat onder onrechtmatig verkregen bewijs wordt verstaan zijn er verschillende uitspraken van de Hoge Raad belangrijk. In het zogenoemde Codicil-arrest beslist de Hoge Raad dat ‘ook als, gezien het overleg tussen partijen dat tot de opstelling van het stuk heeft geleid, het voor de vrouw onrechtmatig tegenover de man zou zijn om het stuk onder zich te houden, ligt daarin nog niet besloten, dat zij er ook geen afschrift van mag behouden of dat zij de inhoud ervan niet als bewijs zou mogen bezigen’. In casu impliceert de onrechtmatige verkrijging dus nog niet dat de vrouw dit stuk niet als bewijs zou mogen gebruiken. Vijf jaar later doet de Hoge Raad uitspraak in de zaak van de Edamse bijstandsmoeder. In deze zaak was er geen sprake van eerbiediging van het privéleven in de zin van artikel 8 EVRM. Dit bracht evenwel nog niet mee dat diegene onrechtmatig had gehandeld. Uit artikel 8 lid 2 EVRM kan immers een rechtvaardigingsgrond voortvloeien. De Hoge Raad overwoog: ‘vooropgesteld moet worden dat een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend’. In de zaak Driessen Assurantiën/Van Gelder overwoog de Hoge Raad dat ‘het enkel zonder toestemming van de gesprekspartner op de geluidsband vastleggen van een telefoongesprek levert nog geen inbreuk op van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, maar daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist’. De openbaarmaking van een dergelijke bandopname is wel onrechtmatig (openbaarmaking aan de rechter niet). In een Antilliaanse zaak uit 1999 betrof het een rapport wat onmiskenbaar de kern van het privéleven van een vrouw bevatte. In cassatie ging het om de vraag of de vrouw door in eerste aanleg geen bezwaar te maken, afstand had gedaan van haar deswege uit het bepaalde in artikel 8 EVRM voortvloeiende aanspraak op geheim blijven van dit rapport. Dit mag slechts worden aangenomen indien de vrouw dit ondubbelzinnig en onder zulke omstandigheden kenbaar zou hebben gemaakt, dat voldoende gewaarborgd was dat zij zich van de draagwijdte van haar verklaringen of gedragingen bewust was.

Bewijsovereenkomst

De bewijsovereenkomst is een contractuele regeling, waarbij partijen met het oog op een mogelijk proces afspraken maken omtrent hun bewijspositie, met dien verstande dat bijvoorbeeld bepaalde bewijsmiddelen worden uitgesloten, dwingende bewijskracht aan een bepaald bewijsmiddel wordt toegekend of aan afwijkende verdeling van de bewijslast wordt overeengekomen, al dan niet met beperking of uitsluiting van tegenbewijs. Regels van bewijsrecht zijn grotendeels regels van regelend recht. Het staat partijen dus vrij een bewijsovereenkomst te sluiten. Zulke overeenkomsten binden in beginsel de rechter. Artikel 153 Rv noemt twee gevallen waarin de bewijsovereenkomst buiten toepassing blijft. Het eerste geval is wanneer een dergelijke overeenkomst betrekking heeft op het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Hierbij is aansluiting gezocht bij de slotwoorden van artikel 149 lid 1 Rv. Zo goed als partijen niet door erkenning van bepaalde feiten invloed mogen uitoefenen op rechtsgevolgen die niet te harer vrije bepaling staan, zullen zij daartoe ook niet in staat mogen worden gesteld door middel van bewijsovereenkomsten.
Het tweede geval verwijst naar de gronden waarop bewijsovereenkomsten buiten toepassing blijven. Vaak is dit wanneer een beroep op een bewijsovereenkomst in strijd is met de goede trouw. Een voorbeeld hiervan is dat het bewijs uit de bewijsovereenkomst is vervalst. Het uitgangspunt is dat afspraken over de bewijsvoering de rechter binden, wanneer deze ‘te goeder trouw’ worden uitgevoerd en niet in strijd zijn met regels van dwingend recht.

De bewijsovereenkomst maakt vaak deel uit van de algemene voorwaarden als geformuleerd in afdeling 6.5.3. BW. Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt als onredelijk bezwarend aangemerkt in het algemene voorwaarden voorkomend beding, dat de bevoegdheid van de wederpartij/consument om bewijs te leveren uitsluit of beperkt (artikel 6:236 onder aanhef en onder k BW).

Het verschil tussen een vaststellingsovereenkomst en een bewijsovereenkomst is, dat een bewijsovereenkomst een geschil niet oplost, maar de bewijsvoering regelt. Een vaststellingsovereenkomst is materieel rechtelijk van inhoud: zij beoogt onzekerheden op te heffen door een bepaalde rechtstoestand bindend tussen partijen vast te stellen. Dee materiële gebondenheid sluit tegenbewijs uit. Voor zover zij een uitsluiting van tegenbewijs meebrengt, staat een bewijsovereenkomst gelijk met een vaststellingsovereenkomst (7:900 lid 3 BW).

Gerechtelijke erkentenis

Het eerste lid van artikel 154 Rv geeft een omschrijving van wat onder een gerechtelijke erkentenis moet worden verstaan. Daaronder wordt begrepen het in een aanhangig geding door de partij erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij. Dit is een vorm van niet-betwisten. Zijn maakt bewijs in beginsel overbodig. De gerechtelijke erkentenis is een uitdrukkelijke ondubbelzinnige erkenning, een handeling waarop niet mag worden teruggekomen. Men is eens en vooral, ook in een verdere instantie, gebonden. Een gerechtelijke erkentenis geldt als zodanig slechts indien zij is afgelegd in een aanhangig geding. Uit het arrest Life Fit/Life Health blijkt dat men niet te snel moet aannemen dat er sprake is van een gerechtelijke erkentenis: ‘een partij die ter zitting blijk geeft zich te verenigen met een aldaar door de rechter, vooruitlopend op zijn uitspraak en al of niet voorlopig gegeven oordeel waarbij een of meer stellingen van de wederpartij worden aanvaard, geeft daar mee niet zonder meer te kennen, dat zij de waarheid van die stelling(en) erkent in de zin van artikel 154 lid 1 Rv’.

Een gerechtelijke erkentenis kan slechts worden herroepen indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd (artikel 154 lid 2 Rv). Het woord aannemelijk geeft aan, dat summier bewijs van de dwaling of het niet in vrijheid afleggen van de erkentenis voldoende is. Van dwaling is sprake indien men door een misverstand tot een erkentenis is gekomen die men anders niet zou hebben gedaan. Onder de term niet in vrijheid afleggen kan men de wilsgebreken zoals bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden verstaan. Voor herroeping is niet vereist, dat de onjuistheid van de gedane erkentenis wordt bewezen.

Medewerking bewijsrechter aan eindvonnis

Blijkens artikel 155 Rv zal de rechter ten overstaan van wie in een zaal bewijs is bijgebracht daarin zo veel als mogelijk het eindvonnis wijzen of medewijzen. Hieronder vallen alle middelen waaraan bewijs ontleend kan worden.

Van overeenkomstige toepassing zijnde bepalingen

Het eerste lid van artikel 284 Rv verklaart het gehele wettelijke bewijsrecht van overeenkomstige toepassing op de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In kort geding geldt dat niet alleen de formele regels, maar ook de materiële bewijsregels niet van toepassing zijn. Dit betekent niet dat de voorzieningenrechter deze regels steeds buiten toepassing zal laten. Het komt er veeleer op neer, dat het aan het beleid van de voorzieningenrechter is overgelaten of hij een imperatief bewijsvoorschrift al dan niet zal naleven.

3. Schriftelijk bewijs

Geschriften en akten

Een geschrift is iedere drager van verstaanbare leestekens die een gedachte-inhoud vertolken. De wet verdeelt in de eerste bepaling van artikel 156 Rv de akten in authentieke en onderhandse. Akten zijn ondertekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen.
Een authentieke akte is door bepaalde ambtenaren in de vereiste vorm en bevoegdelijk opgemaakt, zoals een door de notaris opgemaakte en ondertekend testament.

Onder ondertekening verstaat men ‘het uit lettertekens gesteld in het handschrift van de ondertekenaar die de persoon die de verklaring aflegt’.

Ook is er een onderscheid tussen de geschriften akten en niet-akten. Het is van belang om vast te stellen wat een akte is, want de bewijskracht van akten is in de wet geregeld, terwijl de bewijskracht van geschriften niet-akten geen expliciete bespreking vindt.
In artikel 156a Rv is de elektronische onderhandse akte geregeld. De ondertekening kan gebeuren met een elektronische handtekening (3:15a BW). Deze handtekening moet voldoen aan de vereisten opgesomd in het tweede lid van artikel 3:15a BW. Het tweede lid van artikel 156a Rv bepaalt dat indien de wet het verschaffen van een onderhandse akte verplicht stelt, daaraan alleen langs elektronische weg kan worden voldaan, indien degene aan we de akte moet worden verschaft daarmee uitdrukkelijk heeft ingestemd.
De akte heeft in het recht verschillende functies:

1. Als bestaans- of vormvereiste. Zie bijvoorbeeld artikel 1:115 BW. De akte heeft hier een materieelrechtelijke functie: de rechtshandeling komt bij gebreke daarvan niet tot stand.
2. Als enig bewijsmiddel. Zie bijvoorbeeld artikel 1:130 BW. Deze artikelen geven geen regels van materieel recht maar uitsluitend bewijsrecht.
3. Als gewoon bewijsmiddel. Wat de bewijskracht van akten betreft zijn er maar drie vormen te onderscheiden:

• Uitwendige bewijskracht: het stuk dat eruit ziet als een akte wordt tot op bewijs van het tegendeel voor een akte gehouden (artikel 159 Rv). De authentieke akte heeft deze dwingende bewijskracht, de onderhandse akte mist haar.
• Formele bewijskracht: vaststaat dat verklaard is conform hetgeen in de akte staat.
• Materiële bewijskracht: betrekking op de vraag of het waar is wat de ondertekenaar in de akte heeft verklaard.

Bewijskracht van de onderhandse akte

Artikel 159 lid 2 Rv bepaalt dat de vermoede ondertekenaar kan volstaan met de stellige ontkenning ‘dat is mijn handtekening niet’, om daarmee het bewijs van wie de ondertekening afkomstig is, te leggen op de schouders van degene die van de akte gebruik wenst te maken (ontbreken van uitwendige bewijskracht). Indien iemand dood is en dus niet meer zijn eigen handtekening kan erkennen, heeft de wetgever het de erfgenaam makkelijk gemaakt. Het is voor de erfgenaam namelijk moeilijk in volle zekerheid de handtekening van de erflater te kunnen ontkennen. Nu is geregeld dat de erfgenaam ermee kan volstaan de handtekening van de erflater niet te erkennen, artikel 19 lid 2, slotzin Rv.

Wanneer de echtheid van de handtekening vaststaat, rijst de vraag of daarmee nu dwingend wordt bewezen dat de ondertekenaar heeft verklaard wat boven zijn handtekening staat (formele bewijskracht). De formele bewijskracht van een onderhandse akte kan naar huidig recht niet worden aanvaard. Zie het arrest Visser/Maho BV waarin de Hoge Raad overwoog: ‘De rechter kan op grond van feiten die reeds vaststaan zoals onverklaard gebleven onregelmatigheden in de tekst, of op grond van de onwaarschijnlijkheid va de stellingen van degene die de akte inroept, met betrekking tot de totstandkoming van die tekst tot het oordeel komen dat, behoudens tegenbewijs, moet worden aangenomen dat die tekst geheel of ten dele later boven de handtekening is geplaatst’.

Waar het per saldo op aankomt is de materiële bewijskracht: is het waar wat in de akte is verklaard? Artikel 157 lid 2 Rv houdt in dat een onderhandse akte tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van de verklaring. De materiële bewijskracht is beperkt tot de verklaringen die staan in de context van de aanleiding tot het opmaken van de akte.

Aangezien een akte dwingend bewijs oplevert van de daarin opgenomen verklaringen, moet worden nagegaan tegen wie deze als waarheid gelden en ten gunste van wie dat het geval is. Men onderscheidt hier partijen, hun rechtverkrijgenden en derden.
Het tweede lid van artikel 157 Rv bepaalt dat een authentieke of onderhandse akte ten aanzien van een verklaring van een partij, tussen partijen dwingend bewijs oplevert. De Hoge Raad heeft overwogen dat een akte slechts dwingend bewijs oplevert ten behoeve van de wederpartij (en haar rechtverkrijgenden), dat wil zeggen degene die in de akte als zodanig is aangewezen of degene te wiens behoeve de ondertekenaar van de akte zich blijkens de tekst daarvan heeft verbonden.

Aan het dwingend bewijs dat de ondertekenaar tegen zichzelf heeft geschapen, zijn ook diens rechtverkrijgenden ex artikel 157 lid 2 laatste zin Rv gebonden. Dit betreft zowel de rechtverkrijgende onder algemene als die onder bijzondere titel.
Rechtverkrijgende onder algemene titel is degene die een ander in diens gehele vermogen opvolgt of in een evenredig deel daarvan, bijvoorbeeld erfgenamen en echtgenoten door boedelmenging.

Rechtverkrijgende onder bijzondere titel noemt men de opvolger in een bepaald deel van het vermogen, bijvoorbeeld een koper of een legataris.

De wet houdt geen expliciete regeling in over het bewijs dat iemand door het tekenen van een akte ten nadele of ten gunste van derden kan scheppen. Een akte heeft geen dwingende bewijskracht ten laste van derden, maar heeft vrije bewijskracht ex artikel 152 lid 2 Rv (zoals overal waar de wet de bewijskracht ongeregeld laat). De rechter moet dus beslissen welke betekenis deze akte voor derden heeft.

Artikel 157 lid 2 Rv slotzin luidt: ‘voor zover et desbetreffende recht is verkregen na het opmaken van de akte’. Onder de huidige wettelijke regeling wordt geen verschil gemaakt tussen de bewijskracht van de dagtekening van de onderhandse akte en die van haar overige verklaringen. Bij gevolg wordt de datering aldus tussen partijen bewezen en levert zij voor en tegen derden vrij bewijs op.
Stel bijvoorbeeld dat A een huis verkoopt en levert aan B, doch voor de overdracht het huis verhuurt aan C. Nu geldt dat koop breekt geen huur. Het is dus van belang om na te gaan of de akte ook werkelijk dateert van voor de overdracht. Het is zo dat A (degene die zich tegen de nieuwe eigenaar op de akte beroept), dient te bewijzen dat deze (daadwerkelijk) rechtverkrijgende zijn. A moet aantonen dat de huurakte voor de eigendomsoverdracht is gemaakt. Slaagt hij niet in dit bewijs dan mist de akte tegen B (de nieuwe eigenaar) de bewijsrechtelijke betekenis.

Degene die een eenzijdige onderhandse schuldbekentenis afgeeft, moet deze volgens artikel 158 Rv geheel eigenhandig schrijven of ten minste voorzien van een handgeschreven goedkeuring die voluit in letters het verschuldigde geldbedrag vermeldt, het zogenoemde goedschrift. De akte die niet aan de gestelde vereisten voldoet, heeft vrije bewijskracht zoals immers geldt voor ieder bewijsmiddel dat geen dwingende bewijskracht heeft.

De bewijskracht van de authentieke akte

Artikel 156 lid 2 Rv omschrijft wat een authentieke akte is. De akte dient tot burgerlijk bewijs bestemd te zijn om in een civiele procedure als (authentieke) akte te kunnen gelden. Met de ambtenaren in de zin van artikel 156 lid 2 Rv wordt bedoeld de notaris, de deurwaarder en de ambtenaar van de burgerlijke stand. Bij de bespreking van de authentieke akte zal hier verder uitsluitend de notariële akte als voorbeeld dienen.

De wet gaat uit van twee verschillende soorten van authentieke akten, te weten de partij akte en de proces-verbaal akte. Een partij akte wordt opgemaakt ten overstaan van de ambtenaar. In de partij akte leggen partijen door ondertekening hun verklaringen af. Zij moeten die dan ook ondertekenen (artikel 37 lid 2 Notariswet). De notaris verklaart dat A en B hun handtekening hebben geplaatst en dat hij ervoor in staat dat het werkelijk A en B zijn geweest, aangezien hij tevens meedeelt dat deze beide hem bekend zijn. Een proces-verbaal akte wordt door een ambtenaar opgemaakt, wanneer het initiatief daartoe niet (noodzakelijkerwijs) is uitgegaan van degene omtrent wie in de akte iets wordt medegedeeld. De proces-verbaal akte houdt niet anders dan schriftelijke verklaringen van de ambtenaar in.

De bewijskracht van de authentieke partij akte

De authentieke akte heeft wat de onderhandse akte mist: de zogenoemde uitwendige bewijskracht. De handtekening van een ambtenaar die door deze in de uitoefening van zijn functie is geplaatst, wordt voor echt gehouden tot op bewijs van het tegendeel. De authentieke akte zelf bewijst haar echtheid.

Dit is dus een verschil met de onderhandse akte. Dit noemt men uitwendige bewijskracht van de akte, verwoord in artikel 159 lid 1 Rv.
Datgene wat boven de handtekening van de ambtenaar staat (ambtenaarsverklaring), wordt aangenomen dat dit in beginsel ook werkelijk door de notaris is verklaard (formele bewijskracht). Wat de materiële bewijskracht betreft geldt het volgende. De verklaring van een ambtenaar levert dwingend bewijs op tegen een ieder (artikel 157 lid 1 Rv). De verklaring heeft dus dwingende bewijskracht tegenover ieder ander. Men verliezen daarbij niet uit het oog dat artikel 157 lid 2 Rv een en ander beperkt tot waarnemingen en verrichtingen van de notaris. Het moet gaan om feiten waarvan het relateren bij de ambtsuitoefening van de notaris aansluit en die zich bovendien met een redelijke mate van zekerheid voor vaststelling lenen.

Ook op het punt van de partijverklaring kan men betogen dat de authentieke akte formele bewijskracht heeft. Wat de materiële bewijskracht van de partijverklaring betreft, staat de authentieke akte gelijk met de onderhandse. Het geldt dus slechts tegen de ondertekenaar en diens rechtsopvolgers onder algemene en bijzondere titel. Tegenover derden hebben deze verklaring vrije bewijskracht.
Maakt de notaris een fout waardoor het gevolg van authenticiteit niet intreedt, dan zijn partijen even ver als wanneer zij slechts hadden beoogd een onderhandse akte op te maken.

De bewijskracht van de authentieke proces-verbaal akte

Ook de proces-verbaal akte heeft uitwendige bewijskracht (artikel 159 lid 1 Rv). Het wordt dus verondersteld authentiek te zijn tot op bewijs van het tegendeel. De ambtenaarsverklaring is hier in beginsel de enige verklaring. Schriftelijke partij verklaringen houdt deze akte in haar zuivere vorm niet in. Dat zij als zodanig is afgelegd staat vast tegenover iedereen (formele bewijskracht). Artikel 37 lid 3 Notariswet houdt in dat de proces-verbaal akte ook schriftelijke partijverklaringen kan bevatten. Van een zuivere proces-verbaal akte is dan geen sprake meer.

Bewijs tegen aktebewijs

Wie beweert dat in een akte een verklaring voorkomt die in strijd is met de waarheid, beticht de akte van zogenoemde intellectuele valsheid. Dit betreft derhalve de materiële bewijskracht. De volgende regel heeft hier te gelden: ‘op degene tegen wie de onderhavige dwingende bewijskracht wordt ingeroepen en die de inhoud van de akte wenst te bestrijden, rust ter zake de bewijslast’. Zowel bij het bewijs van het tegendeel van een partijverklaring in een onderhandse of authentieke akte, als wanneer het erom gaat de waarheid van de ambtenaarsverklaring onderuit te halen, staan alle bewijsmiddelen vrij. Ook het rechterlijke vermoeden mag hier een rol spelen. Een authentieke of onderhandse akte levert tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, behoudens tegenbewijs.
Het staat de rechter vrij dit tegenbewijs geleverd te achten, indien hij op grond van de in het geding gebleken feiten bewezen acht dat de in de akte opgenomen verklaring onjuist is (Wooning/Wooning).

Met materiële valsheid richt men zich tegen het stuk zelf en dus niet primair tegen de inhoud daarvan. Men trekt dan ten strijde tegen de uitwendige bewijskracht, die alleen aan de authentieke akte toevalt, zodat het bewijs zich toespitst op de beweerdelijke valsheid van de handtekening van de ambtenaar. De bewijslast behoort dan op de betwister. Ook hem staan alle middelen ter beschikking.

Authentieke of onderhandse akte

Artikel 160 Rv bepaalt dat de bewijskracht van afschriften van authentieke akten aanmerkelijk sterker is dan die van afschriften van onderhandse akten. Aan de notariële akte is een executoriale titel te ontlenen (artikel 1 onder f Wet Notarisambt). De grosse van een notariële akte is in executoriale kracht gelijk aan die van een vonnis.

Een afschrift is de schriftelijke en woordelijk gelijkluidende weergave van het origineel met vermelding van de namen van de ondertekenaars. Een uittreksel is de schriftelijke en woordelijk gelijkluidende weergave van gedeelten van het origineel, eveneens met weergave van de ondertekenaars (artikel 160 lid 2 spreekt alleen van algehele afschriften).

Vonnissen

De enige categorie vonnissen waar de wetgever aandacht aan besteedt in artikel 161 Rv is het strafvonnis. Alle andere rechtelijke producten blijven hier verder ongenoemd; deze hebben dus volgens de hoofdregel vrije bewijskracht. De strekking van artikel 161 Rv is dat feiten die de Nederlandse strafrechter in een strafvonnis bewezen heeft verklaard ook in burgerlijk geding dwingend bewijs opleveren van dat feit, zowel tegen de dader als tegenover derden. Onder de Nederlandse strafrechter moet dus mede de strafrechter van de Nederlandse Antillen en die van Aruba worden begrepen. De bepaling beperkt de dwingende bewijskracht tot het in kracht van gewijsde gegane op tegenspraak gewezen strafvonnis.

Openlegging van boeken, bescheiden en geschriften

Dit staat omschreven in het eerste lid van artikel 162 Rv. De regeling kan worden beschouwd als een species van de algemene inlichtingenplicht van artikel 22 Rv Openlegging als hier aan de orde, kan worden bevolen op verzoek van een van partijen. Dit betekent niet dat de verzoekschriftprocedure moet worden gevolgd. De rechter kan ook ambtshalve openlegging bevelen, gelijk hij ook ambtshalve een getuigenverhoor kan gelasten. Artikel 162 Rv kan slechts in de loopt van het geding worden gehanteerd. Indien een partij niet voldoet aan een rechterlijk bevel tot openlegging, kan de rechter, ingevolge het tweede lid van artikel 162 Rv, daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Voor gedingen betreffende een jaarrekening kan de rechter ambtshalve de openlegging bevelen op straffe van een dwangsom, zo volgt uit artikel 162 lid 3 Rv. Dit wijkt dus af van artikel 611a lid 1 Rv dat een dwangsom moet worden gevorderd en niet ambtshalve kan worden opgelegd.

Exhibitieplicht

Het kan voorkomen dat iemand bekend is met het bestaan van een bepaald bewijsmiddel, maar daarover niet beschikt, terwijl hij dit bewijsmiddel bijvoorbeeld in een procedure wil overleggen. Hij kan dan onder bepaalde voorwaarden op zijn kosten, van degene die deze bescheiden ter zijner beschikking heeft, inzage, afschrift of uittreksel van de desbetreffende bescheiden vorderen. Deze mededelingsplicht wordt wel de exhibitieplicht genoemd en wordt geregeld in artikel 843a en b Rv. Het is niet beperkt tot de lopende procedures zoals artikel 162 Rv.

Voor toepassing van artikel 843a Rv is nodig dat de partij die inzage verlangt een rechtmatig belang bij de exhibitie heeft, en dat het gaat om bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker partij is.

De eiser of verzoeker moet een bewijsbelang hebben. Een rechtens relevant belang is op zichzelf niet voldoende voor het opleggen van een verplichting tot inzage. Voor toewijzing van de exhibitie is niet zonder meer nodig dat op de partij die inzage wil, de bewijslast van het desbetreffende punt rust. Een rechtmatig belang bij inzage kan voortvloeien uit een specifieke wetsbepaling. In de zaak Cornelis/Meijer spelen de werktijden van de werknemer een belangrijke rol. De werknemer krijgt een bewijsopdracht en verlangt in dat kader van zijn werkgever inzage in het zogenoemde vaartijdenboek.

De Hoge Raad overweegt dat de werknemer een rechtmatig, uit artikel 7:619 BW voortvloeiend, belang heeft om op de voet van artikel 843a Rv overlegging van zijn werkgever te verlangen.

In artikel 843a en b Rv wordt van bescheiden gesproken. Onder bescheiden wordt, naast akten, mede verstaan: de op een gegevensdrager aangebrachte gegevens. Dus behalve geschriften vallen ook foto’s, films, geluidsbanden en computerbestanden onder de regeling.

De bescheiden waarvan inzage wordt verlangd dienen niet alleen voldoende bepaald te zijn, maar ook betrekking te hebben op een rechtsbetrekking waarin degene die exhibitie verlangt partij is. De bescheiden moeten van belang kunnen zijn voor de beoordeling van het geschil in verband waarmee de exhibitie wordt verlangd.

Als aan de tot dusver besproken voorwaarden is voldaan, is dat nog geen garantie op toewijzing van de vordering tot exhibitie. In het vierde lid van artikel 843a Rv zijn twee nadere beperkingen opgenomen.

Degene die de bescheiden te zijner beschikking heeft, is namelijk niet gehouden om aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsook indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

In de parlementaire bescheiden behorende bij deze bepaling worden bij de bespreking van gewichtige redenen genoemd vertrouwelijke gegevens, gegevens betreffende seksuele geaardheid en medische of financiële gegevens. Bij de vraag of er sprake is van gewichtige redenen komt het aan op een afweging van belangen. In Eisers/Optiver heeft de Hoge Raad in verband met een verweer tegen een vordering tot exhibitie overwogen dat de gevolgen van toewijzing van een vordering tot exhibitie zeer verstrekkend en onomkeerbaar kunnen zijn. Daarom kan een partij aanvoeren op grond van artikel 843a lid 4 Rv dat zij niet gehouden is aan de vordering tot exhibitie te voldoen op grond van gewichtige redenen die zijn gelegen in de bescherming van vertrouwelijkheid van de (inhoud van) de opgevraagde bescheiden.

Als redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd, kan exhibitie ook worden geweigerd. Het horen van getuigen wordt daarbij als voorbeeld genoemd. In de praktijk komt deze grond nauwelijks meer voor.

Bescherming van vertrouwelijkheid

Bescherming van vertrouwelijkheid van de opgevraagde bescheiden kan voor een partij grond zijn zich te verzetten tegen inzage of afgifte. Indien dat verweer wordt gevoerd kan het aankomen op de vraag of er sprake is van een gewichtige reden in de zin van artikel 843a lid 4 Rv. De rechter die heeft te oordelen over de vraag of gewichtige redenen geheimhouding met betrekking tot bepaalde stukken rechtvaardigen, zal, zo heeft de Hoge Raad beslist, die vraag in het algemeen niet kunnen beantwoorden zonder kennis te nemen van die stukken of inlichtingen. Kennisneming van bescheiden in dit verband gebeurt alleen door de rechter (Eisers/Optiver). Als de rechter oordeelt dat deze vertrouwelijk blijven, moet worden voorkomen dat de rechter die stukken vervolgens toch in zijn oordeelsvorming betrekt, zonder dat partijen daarvoor toestemming hebben gegeven (Lightning Casino/Nederlandse Antillen). Indien de rechter het verweer inzake vertrouwelijkheid niet honoreert, betekent dat niet zonder meer dat er een onvoorwaardelijke recht op inzage is (artikel 843a lid 2 Rv).

Van personen die een beroep kunnen doen op het verschoningsrecht van artikel 165 lid 2 onder b Rv zal in de regel niet kunnen worden verlangd dat zij inzage geven in bescheiden die zij onder zich hebben (artikel 843a lid 3 Rv). Indien degene die de bescheiden onder zich heeft zich met recht op een verschoningsrecht beroept, hoeft hij geen inzage te verschaffen.

Procedurele aspecten

Een loutere uitnodiging om bepaalde bescheiden in het geding te brengen is in de rechtspraak niet voldoende geacht om het verzoek tot inzage te erkennen als een vordering tot exhibitie. Er moet op zijn minst genomen sprake zijn van een sommatie, in elk geval van meer dan een vrijblijvend verzoek. Indien de rechter in een tussenvonnis een incidentele vordering ex 843a Rv toewijst, staat hier geen tussentijds appel tegen open (Eisers/Optiver). Indien het in een afzonderlijk geding wordt gevorderd, staat er uiteraard wel hoger beroep tegen open. Het kan ook in KG worden gevorderd.

Bewijsbeslag is een conservatoire maatregel ter bescherming van bewijs. De Hoge Raad heeft bepaald dat artikel 730 en 843a Rv voldoende grondslag bieden voor het leggen van bewijsbeslag, maar slechts onder de voorwaarden die artikel 843a Rv stelt. Het moet gaan om bescheiden en dat die in beslag te nemen bescheiden in het inleidende verzoekschrift zo precies mogelijk moeten worden omschreven als redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd. Het rechterlijke verlof om bewijsbeslag te leggen heeft geen verdergaande aanspraken dan het beslag zelf: de bescheiden mogen worden bewaard, maar de beslaglegger heeft geen recht op afgifte, inzage of afschrift.

Verloren gegane bewijsmiddelen

Artikel 843b Rv ziet op verloren gegane bewijsmiddelen. De strekking van deze bepaling is om degene die een bewijsmiddel verloren heeft inzage te verschaffen in bescheiden die tot bewijs kunnen dienen van het feit waarop het verloren bewijsmiddel betrekking had. Het moet gaan om bescheiden die tot bewijs kunnen dienen van enig feit waarop het verloren gegane bewijsmiddel betrekking had. Degene die uit hoofd van zijn ambt of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofd te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn (artikel 843b lid 3 Rv). Ook al staat het niet met zoveel woorden opgenomen ook hier geldt eigenlijk de eis van rechtmatig belang.

4. Getuigen

Getuigenbewijs

Een getuigenverklaring kan slechts als bewijs dienen voor zover zij betrekking heeft op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten, zo luidt artikel 163 Rv. Indrukken door een getuige bij zichzelf waargenomen, kunnen bij de rechter ‘vermoedens’ vormen voor de waarheid van hetgeen niet voor uitwendige waarneming vatbaar is. Ook heeft de Hoge Raad overwogen dat het de rechter niet verboden is vermoedens te putten uit wat een getuige anderen heeft horen zeggen. Dit volgt uit het arrest Zweden/Stumpel.

Ook partijen kunnen als getuige optreden (artikel 164 lid 1 Rv). Deze getuigenverklaringen hebben een beperkte bewijskracht. Artikel 164 lid 2 Rv bepaalt namelijk dat wanneer een partij als getuige is gehoord, haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kunnen opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Er moet dus reeds een begin van bewijs zijn. Heeft de partijgetuige niet de bewijslast, dan is de waardering van haar verklaring, evenals die van de verklaring van elke andere getuige aan het oordeel van de rechter overgelaten (artikel 152 lid 2 Rv). Artikel 164 lid 2 Rv is dus niet van toepassing op de getuigenverklaring van de partij op wie niet de bewijslast rust ter zake van het feit waartegen zij tegenbewijs levert. Of er sprake is van feiten die bewijs ‘ter hare voordeel’ opleveren kan het beste aan de rechter worden overgelaten. 

Wanneer ben je eigenlijk partijgetuige? Dit is van belang om te weten in verband met de beperkte bewijskracht van een partijgetuigenverklaring. De Hoge Raad heeft bepaalt in een tweetal arresten dat het gaat om: de formele procespartijen, de materiële procespartijen, de statutaire bestuurders en andere wettelijke of statutair tot gerechtelijke vertegenwoordiging van een materiële of formele procespartij bevoegde personen.

Antwoordt een partijgetuige die daartoe gehouden is, niet op de haar gestelde vragen of weigert zij haar verklaring te ondertekenen, dan kan de rechter daaraan conclusies verbinden die hij geraden zal achten, aldus het derde lid van artikel 164 Rv. Ook de partijgetuige valt onder de algemene getuigenplicht (artikel 171 en 172 Rv).

Getuigen en verschoningsrecht

De in het eerste lid van artikel 165 Rv neergelegde regel, dat een ieder daartoe op wettige wijze opgeroepen, verplicht is om een getuigenis af te leggen, is een publiekrechtelijke plicht welke berust op het algemeen maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt ten dienste van een goede rechtsbedeling en rechtsbescherming (arrest Hoogendijk/Van der Lek). Zie artikel 177 e.v. Rv wat er gebeurt als de getuige ter zitting is verschenen (eed afleggen, zich identificeren enzovoort).

Artikel 165 lid 1 Rv moet echter wijken voor de bevoegdheid van bepaalde categorieën van personen om zich van het afleggen van een getuigenis te verschonen. In deze gevallen gaat het verschoningsrecht vóór de verplichting om een getuigenverklaring af te leggen. Dit is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. De eerste categorie (artikel 165 lid 1 onder a Rv) noemt het zogenaamde relationele of familiale verschoningsrecht. Onder b staat het professionele of functionele verschoningsrecht omschreven. Lid 3 bevat de zogenoemde nemo tenetur bepaling. Dit betekent dat een getuige zich kan verschonen als hij daardoor zichzelf of iemand in dit artikel genoemd, aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een misdrijf zou blootstellen. De partijgetuige komt geen verschoningsrecht toe.

Onder de categorie va het relationele verschoningsrecht blijkt dat dit slechts toekomt aan de relaties van de materiële procespartij en dus niet aan die van de formele partij. De rechtsgrond om aan deze categorie personen het verschoningsrecht toe te kennen is gelegen in de besparing van een gewetensconflict bij deze personen, wanneer het afleggen van een waarheidsgetrouwe verklaring als getuige in het nadeel zou zijn van de procespartij tot wie men in een nauwe familie relatie staat. Blijkens artikel 284 lid 3 Rv komt het verschoningsrecht hen niet toe in bepaalde bijzondere procedures.

Wat betreft het professionele of functionele verschoningsrecht is er maar een beperkte groep van personen, te weten de geestelijke, de arts, de notaris e de advocaat, die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hen in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd en aan wie in verband daarmee tevens het recht toekomt zich te dien aanzien ook ten overstaan van de rechter van het afleggen van een getuigenis te verschonen.

Het minst omstreden is het verschoningsrecht van de geestelijken. De priester en de predikant vallen hieronder. Het betreft hetgeen omtrent datgene wat hem is toevertrouwd in die hoedanigheid. Het verschoningsrecht van de arts wordt algemeen aanvaardt.
In de Ogem-zaak stond de reikwijdte van het verschoningsrecht van de notaris als getuige in een verhoor centraal. Tevens noemt de Hoge Raad de grondslag voor dit verschoningsrecht: bij zodanige vertrouwenspersonen moet het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. Met betrekking tot de vraag tot welke feiten het verschoningsrecht van de notaris zich uitstrekt, overweegt de Hoge Raad dat het hof er terecht vanuit is gegaan dat het verschoningsrecht van de notaris zich alleen uitstrekt tot datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig toevertrouwd en dat alles waarvan de wetenschap hem als zodanig meegedeeld, ook als hem toevertrouwd heeft te gelden. De opgegeven vragen hoeven dus niet te worden beantwoord, zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. Het verschoningsrecht van de notaris is dus niet absoluut.

Bij uitzondering moet het maatschappelijk belang de waarheid in rechte te vinden prevaleren boven het verschoningsrecht.
Ook met betrekking tot de advocaat is in de loopt van de tijd een groot aantal uitspraken gedaan, waarin zijn geheimhoudingsplicht en het daaruit voortvloeiende verschoningsrecht aan de orde is gesteld. Hier is ook de conclusie dat de aard van het verschoningsrecht meebrengt dat de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven.

Een verdergaande beoordelingsmarge en met name een afweging van de met het concrete geval gemoeide tegenstrijdige belangen zou tot een zodanige onzekerheid omtrent de reikwijdte van het verschoningsrecht leiden dat dat daardoor op onaanvaardbare wijze zou worden aangetast.

Ook journalisten hebben gestreden voor het verschoningsrecht in het belang van de vrije nieuwsgaring. Uit de door het EHRM gewezen Goodwin-arrest volgt dat moet worden aanvaard dat uit het eerste lid van artikel 10 EVRM voor een journalist in beginsel het recht voortvloeit zich te verschonen van het beantwoorden van een hem gestelde vraag, indien hij daardoor het bekend worden van zijn bron zou riskeren.

Ook hebben de belastingambtenaar, de reclasseringsambtenaar, de juridische medewerker van een bureau voor rechtshulp, de verpleger en nog enkele anderen het recht zich van een getuigenverhoor te verschonen. Wil een beroep hierop kans van slagen hebben, zal er ten minste sprake moeten zijn van een geheimhoudingsplicht, die gebaseerd is op de wet of die uit de aard va de functie, het ambt of beroep voortvloeit.

In het Mediator-arrest overweegt de Hoge Raad dat de geheimhoudingsverplichting, zoals deze was opgenomen in de mediation agreement, niet reeds in het algemeen de conclusie wettigt dat er sprake is van een bewijsovereenkomst die ertoe strekt de verklaring van de mediator als getuige in een rechtsgeding uit te sluiten. De Hoge Raad heeft het verschoningsrecht voor een mediator nog niet aangenomen.

Een uitspraak van de rechter-commissaris (raadsheer-commissaris in hoger beroep) op een door een getuige gedaan beroep op het verschoningsrecht wordt aangemerkt als een incidenteel vonnis (incidenteel arrest in hoger beroep).

Grondslagen voor getuigenverhoor

Zowel de eiser als de gedaagde moet in respectievelijk de dagvaarding en de conclusie van antwoord aangeven over welke bewijsmiddelen zij beschikken en welke getuigen zij kunnen doen horen (artikel 111 lid 3 Rv en artikel 128 lid 5 Rv). De partijen bepalen welke getuigen zullen worden voortgebracht, al kan de rechter in zijn beslissing te kennen geven dat hij wenselijk acht, dat bepaalde personen als getuigen worden gehoord. Onafhankelijk van de omstandigheid of bewijs is aangeboden, kan de rechter ook ambtshalve een getuigenverhoor bevelen (artikel 166 lid 1 Rv). Maakt hij van deze bevoegdheid gebruik, dan behoeft hij dat niet te motiveren en die beslissing kan in cassatie ook niet worden getoetst. Niet elk bewijsaanbod van partijen zal de rechter honoreren. De feiten waaromtrent bewijs wordt aangeboden zullen betwist moeten zijn. Bovendien zullen de door partijen te bewijzen aangeboden feiten tot de beslissing der zaak moeten kunnen leiden. Het bewijsaanbod moet ter zake dienend zijn, het mag niet te vaag zijn en het moet tijdig zijn gedaan. Als hieraan niet is voldaan, mag de feitenrechter het aanbod passeren (denk aan artikel 149 lid 1 Rv).

Het getuigenverhoor wordt bevolen bij tussenvonnis (artikel 166 lid 2 jo. Artikel 232 Rv). Het vonnis vermeldt aan welke partij getuigenbewijs wordt opgedragen en omtrent welke feiten.

Met name in hoger beroep is vanouds aan het bewijsaanbod strengere eisen gesteld dan aan een dergelijk aanbod in eerste instantie. Blijkens artikel 353 Rv zijn de bewijsrechtelijke bepalingen (artikel 149-207 Rv) van overeenkomstige toepassing. In hoger beroep zal men meer specifiek moeten aangeven wat het bewijsaanbod inhoudt. Het moet kunnen bijdragen tot het tegenbewijs van datgene wat als bewezen is aangenomen.

In het arrest Oz/Roozen overwoog de Hoge Raad: ‘het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert.

In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welk van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Wat betreft contra-enquête is in artikel 168 Rv bepaald dat het verhoor van getuigen tot het leveren van tegenbewijs van rechtswege vrij staat.

Oproepen en aanzeggen van getuigen

Voorwaarde om iemand te kunnen verplichten om een getuigenis af te leggen is wel, dat de betrokken persoon daartoe op wettige wijze is opgeroepen (artikel 165 lid 1 Rv). Wanneer de rechter een getuigenverhoor heeft bevolen, is het zaak voor de belanghebbende partij de getuigen die hij wil laten horen voor te brengen (artikel 170 Rv). Dit noemt men aanzeggen van getuigen. Er is een termijn van een week zodat de tegenpartij en haar raadsman de gelegenheid hebben zich voor te bereiden op wat de desbetreffende getuigen wellicht zullen verklaren. Ook wordt hiermee bevorderd dat de op te roepen getuige op de hoogte wordt gesteld van het bevolen getuigenverhoor en ook is het bedoeld dat de getuige dan ook op het bevolen tijdstip verschijnt.

Verschijnt een getuige niet, dan wordt hij alsnog opgeroepen bij deurwaardersexploot (artikel 171 Rv). Verschijnt de getuige dan weer niet, dan kan de rechter volgens artikel 172 Rv bevelen de getuige door de openbare macht (politie) op een door de rechter nader te bepalen dag en uur voor hem te brengen om aan zijn verplichting te voldoen.

Indien de getuige wel is verschenen maar weigert om een verklaring af te leggen, dan kan deze getuige op koste van de belanghebbende partij in gijzeling worden gesteld. Dit kan volgens artikel 173 lid 1 Rv totdat hij aan zijn verplichting zal hebben voldaan. Dit kan ten hoogste een jaar duren. De partijgetuige kan echter niet via gijzeling worden gedwongen tot het doen van het afleggen van een verklaring.
Voor de opgeroepen getuige die niet ter terechtzitting verschijnt, of verschenen zijnde, weigert de eed of belofte af te legen geldt artikel 178 Rv, welke een schadevergoeding inhoudt.

Indien een getuige, niet zijnde een partijgetuige, te ver verwijderd woont van het gerechtsgebouw waar het getuigenverhoor plaatsvindt, kan de rechter het verhoor opdragen aan een rechter van gelijke rang van de woonplaats van de getuige (artikel 174 lid 1 en 175 Rv). Een dergelijke opdracht noemt men een rogatoire commissie.

Er bestaat ook de mogelijkheid een getuige in het buitenland te horen volgens artikel 176 Rv. Het proces-verbaal van getuigen verhoren bij wege van rogatoire commissies in het buitenland heeft gelijke kracht als dat van het door de Nederlandse rechter gehouden verhoor (artikel 176 lid 3 Rv). Het heeft dezelfde bewijskracht (artikel 176 lid 3 Rv), vrije bewijskracht dus (artikel 152 lid 2 Rv).

Het getuigenverhoor

Het getuigenverhoor begint met de vragen van de rechter aan de getuigen genoemd in artikel 177 Rv. De wetenschap dat een getuige bloed- of aanverwant is van partijen, dan wel in dienstverband staat tot de partijen, kan van belang zijn voor de vraag of de getuige een verschoningsrecht toekomt en voor de beoordeling van de getuigenis. Hierna wordt de eed of belofte afgelegd (artikel 177 lid 2 Rv).

Voor onbeëdigde verklaringen geeft artikel 177 Rv een regeling, met dien verstande dat getuigen die de betekenis van de eed niet voldoende kunnen beseffen, niet worden beëdigd. Wel worden zij aangemaand de gehele waarheid en niets anders dan de waarheid te zeggen. De rechter mag aan de onbeëdigde verklaring slechts bewijs ontlenen, indien hij in het vonnis vermeldt dat de eed ten onrechte niet is afgenomen en het niet mogelijk is de getuige opnieuw te horen.

Getuigen worden ex artikel 179 Rv niet gehoord in tegenwoordigheid van andere getuigen die hun verklaring nog moeten afleggen. Onbekendheid met de verklaringen van vorige getuigen bevordert de onbevangenheid van de getuige en voorkomt tot op zekere hoogte dat er meinedige verklaringen worden afgelegd. Dit geldt niet voor de partijgetuigen (artikel 179 lid 2 Rv).

De rechter-commissaris mag bepaalde getuigen of het stellen van bepaalde vragen aan getuigen weigeren, slechts indien onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij zijn beslissing betrokken belangen, waaronder het belang van de waarheidsvinding, het belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging en belangen die meebrengen dat de voortgebrachte getuigen niet verplicht kunnen worden tot het afleggen van een verklaring of het beantwoorden van bepaalde vragen, zulks eist.
Van het getuigenverhoor wordt een proces-verbaal opgemaakt, waarin achtereenvolgens aantekening geschiedt van de in acht genomen vormen en van al hetgeen met betrekking tot de zaak voorvalt (artikel 180 lid 1 Rv). Onder de in acht genomen vormen dient te worden verstaan al die formaliteiten genoemd in artikel 163 – 184 Rv. Vervolgens wordt de door de rechter gedicteerde en door de griffier uitgetypte verklaring aan de getuige voorgelezen. Deze mag daarin zodanige veranderingen en bijvoegingen maken als het hem goeddunkt. Daarna ondertekent de getuige zijn verklaring. Als de getuige dit weigert, dan wordt dit in het proces-verbaal vermeldt (artikel 180 lid 3 Rv).

In (kanton)zaken die niet aan hoger beroep zijn onderworpen (artikel 332 lid 1 Rv), behoeft geen proces-verbaal van het getuigenverhoor te worden gemaakt (artikel 181 Rv).

In artikel 182-185 Rv zijn nog verschillende bepalingen opgenomen voor de verdere afhandeling van het getuigenverhoor. Is een van de formaliteiten betreffende het getuigenverhoor nagelaten, dan heeft dat, met uitzondering van het bepaalde in artikel 177 Rv omtrent het afleggen van de eed, alleen de nietigheid van het verhoor ten gevolge, indien de belanghebbende partij daardoor in haar belangen is benadeeld en het verzuim niet kan worden hersteld aldus artikel 184 Rv.

Anonieme getuigen

Het horen van anonieme getuigen is, in tegenstelling tot het strafprocesrecht, niet in de wet geregeld voor het civiele geding. Gezien het verschil in karakter tussen het strafproces, waar veelal ingrijpende belangen voor zowel de verdachte als de samenleving op het spel staan, en het civiele geding, waar partijen tot op grote hoogte autonoom zijn en de rechter meer een lijdelijke rol is toebedeeld, zijn regels van bewijsgaring uit het strafprocesrecht niet zonder meer toe te passen op het burgerlijke procesrecht.

In het burgerlijk geding moeten de formaliteiten in acht worden genomen, wat de nietigheid van het verhoor ten gevolge heeft, indien de belanghebbende partij daardoor in haar belangen is benadeeld en het verzuim niet kan worden hersteld (artikel 184 Rv). Een eerste hinderpaal vormt het voorschrift van artikel 170 Rv. De wederpartij kan hierdoor worden benadeeld, maar niet zodanig dat het de nietigheid van het verhoor ten gevolge zou moeten hebben. Ook artikel 166 lid 3 Rv vormt een probleem, de openbare terechtzitting. De rechter zal moeten bevelen dat het verhoor met gesloten deuren wordt gehouden (artikel 27 jo. 166 lid 3 Rv). Ook de personalia (artikel 177 lid 1 Rv) en het tekenen van de getuigenverklaring (artikel 180 lid 3 Rv) zullen niet of slechts ten dele nageleefd kunnen worden. Dit zal echter allemaal niet nietigheid van het verhoor opleveren.

Het recht van hoor en wederhoor komt ongetwijfeld het meest in gedrang daar, waar wordt afgeweken van artikel 179 lid 2 en lid 3 Rv. De raadsmannen van de partijen kunnen dan echter schriftelijk vragen sturen. Dit is dus een soort procedure voor anonieme getuigen die de nietigheidstoets van artikel 184 Rv kan doorstaan.

Eer behoeft geen bijzondere aandacht aan de bewijskracht van anonieme getuigenverklaringen te worden gewijd, daarin het civiele bewijsrecht de bewijswaardering aan het oordeel van de rechter is overgelaten (artikel 152 lid 2 Rv).

5. Voorlopig getuigenverhoor

Inleiding

Het voorlopig getuigenverhoor strekt ertoe, aldus de Hoge Raad (Boekhoorn/Cyrte), de verzoekende partij bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij niet alleen in een eventueel te beginnen, maar ook in een reeds aanhangige procedure zou hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten.

Wanneer

Een voorlopig getuigenverhoor kan worden bevolen in de gevallen waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten, aldus artikel 186 lid 1 Rv. Ex artikel 284 lid 1 Rv zijn de bepalingen van het voorlopige getuigenverhoor ook van overeenkomstige toepassing op de verzoekschriftprocedure. Ook in de arbitrage is het mogelijk ingevolge artikel 1022 lid 3 Rv.
een voorlopig getuigenverhoor kan worden bevolen voordat een geding aanhangig is en tijdens een reeds aanhangig geding. Dit volgt uit artikel 186 respectievelijk lid 1 en 2 Rv.

Misbruik

Het voorlopig getuigenverhoor leent zich voor misbruik. Op die grond kan het ook worden afgewezen. Van zodanig misbruik kan onder meer sprake zijn wanneer de verzoeker van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid niet kan worden toegelaten (Sobia/Hollandia Kloos). Er wordt dus een belangenafweging gemaakt door de feitenrechter. Een dergelijk verzoek kan echter niet worden afgewezen op de enkele grond dat het belang van de verzoeker minder zwaar weegt dan het belang van de wederpartij (Van der Ven c.s./Pierik c.s.). Ook kan een voorlopig getuigenverhoor afstuiten op grond van strijdigheid met de goede procesorde (Frog People Mover/Floriade).

Bevoegde rechter

Afhankelijk van de omstandigheid of een geding reeds aanhangig is gemaakt, geeft artikel 187 lid 1 Rv een regeling voor de vraag aan welke rechter het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor moet worden gedaan. Het betreft een zelfstandige verzoekschriftprocedure waarop artikel 261-291 Rv van toepassing zijn. Indien het geding reeds aanhangig is, wordt het verzoek gedaan aan de rechter voor wie het geding aanhangig is (artikel 187 lid 2 Rv). In aanvulling op artikel 278 Rv somt artikel 187 lid 3 Rv een viertal punten op, die in het verzoek tot een voorlopige getuigenverhoor moeten zijn vermeld.

Inhoud

De bepalingen omtrent het getuigenverhoor zijn van overeenkomstige toepassing op het voorlopig getuigenverhoor (artikel 189 Rv). Teneinde zoveel mogelijk te waarborgen dat de wederpartij tijdig op de hoogte wordt gesteld van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor en de daarop gegeven beslissing door de rechter, bevatten artikel 188 lid 1 Rv en artikel 190 Rv nog enige stringente voorschriften omtrent toezending aan de wederpartij, zo deze bekend is, van het verzoekschrift en de beschikking waarin wordt beslist op het verzoek.

Hogere voorziening

Voor zover het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor wordt toegewezen is geen hogere voorziening toegelaten (artikel 188 lid 2 Rv). Hieruit vloeit voort dat hoger beroep mogelijk is zowel wanneer het verzoek ten dele als wanneer het geheel wordt afgewezen. Alleen de verzoeker kan appel instellen. De wederpartij niet. Dit is niet in strijd met artikel 6 EVRM, aangezien het voorlopig getuigenverhoor naar Nederlands procesrecht niet onder het bereik van artikel 6 EVRM valt (Saueressig/Forbo).

Bewijskracht

Indien alle partijen bij het verhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest, hebben de getuigenverklaringen in een voorlopig verhoor afgelegd, dezelfde bewijskracht als die, welke op de gewone wijze in een aanhangig geding zijn afgelegd. Anders kan de rechter de afgelegde verklaringen buiten beschouwing laten (artikel 192 Rv). Artikel 193 regelt nog de partijgetuige tijdens een voorlopige getuigenverhoor.

EG-regelgeving

Wat betreft een voorlopig getuigenverhoor in combinatie met de EG-regelgeving heeft het Hof van Justitie besloten in de zaak Lippens c.s./Kortekaas c.s. dat het bevoegde gerecht van een lidstaat, dat een in een andere lidstaat woonachtige partij als getuige wenst te horen, teneinde dat verhoor de verrichten, deze partij mag oproepen voor hem te verschijnen en haar mag horen overeenkomstig het recht van de lidstaat van dat gerecht.

6. Deskundigen

Inleiding

Het is niet de taak van een deskundige om door middel van onderzoek gegevens boven tafel te krijgen die niet door partijen zijn aangevoerd of waarover geen standpunt is ingenomen. Het moet gaan om ten processe verdedigde standpunten, waaromtrent de rechter tot aanvulling van zijn eigen wetenschap de visie van die deskundige behoeft.

Rechterlijke bevoegdheid

Als de rechter van oordeel is dat een partij voor de onderbouwing van haar vordering niet voldoende heeft gesteld en een deskundigenbericht relevantie mist, zal hij het verzoek om een bericht of verhoor van deskundigen afwijzen. Ook indien onvoldoende is gesteld, zal het niet zonder meer gehonoreerd worden. Anders dan bij het getuigenbewijs is het aan het oordeel van de rechter overgelaten of hij van deskundigenbewijs gebruik maakt. Of hij van die mogelijkheid gebruik maakt en de wijze waarop hij dat doet, is niet vatbaar voor toetsing in cassatie. De rechter die in een tussenvonnis tot deskundigenbenoeming heeft beslist mag daar echter in het verdere verloop van die procedure in beginsel niet meer op terugkomen. De overweging dat een deskundigen bericht zal worden gelast geldt echter niet ls een bindende eindbeslissing en daar mag de rechter dan ook op terug komen.

Indien de rechter een of meer deskundigen benoemt, bepaalt hij tevens hoe de deskundige moet rapporteren (artikel 194 lid 1 Rv). Een schriftelijke bericht van deskundigen geldt als bericht van deskundigen, en niet als schriftelijk bewijs, ook niet in gevallen waarin alleen bewijs door geschriften mag worden geleverd. Indien datzelfde schriftelijke deskundigenbericht, uitgebracht in opdracht van de rechter, wordt overgelegd in en andere procedure geldt het echter wel als schriftelijk bewijs.

Benoeming

Besluit de rechter deskundigen te benoemen, dan geschiedt die benoeming bij tussenvonnis of bij latere rolbeschikking. Hier staat een inspraakmodel voorop (artikel 194 lid 2 Rv ‘na overleg’). De rechter doet een voorstel over de te benoemen deskundige en partijen krijgen de kans zich over de voorgestelde persoon uit te laten. Vaker verzoekt de rechter partijen om een eensluidend voorstel over de te benoemen persoon te doen.

Des deskundige is het geoorloofd de benoeming niet te aanvaarden. Pas na de aanvaarding roept de deskundige de verplichting over zich af de opdracht ‘onpartijdig en naar beste weten’ te volbrengen (artikel 198 lid 1 Rv).

Opdracht

Het vonnis of de beschikking waarmee de deskundige wordt benoemd, moet ook de punten vermelden waarover het oordeel van de deskundige wordt gevraagd (artikel 194 lid 1 Rv). Strikt genomen hoeft de rechter niet met partijen te overleggen over de punten waar omtrent het oordeel van de deskundige wordt gevraagd. Het gebeurt in de praktijk wel vaak.

Onderzoek

Naast de informatie uit de in de procedure gewisselde stukken bestaat in de meeste gevallen behoefte aan een eigen onderzoek door de deskundige. De rechter bepaalt in da geval de plaats en tijd alsmede de termijn waarbinnen het resultaat van het onderzoek gereed moet zijn. Hij houdt daarbij het redelijke termijn vereiste van artikel 6 EVRM in het oog. Het onderzoek van de deskundige vindt plaats hetzij zelfstandig, hetzij onder leiding van de rechter (artikel 198 lid 2 Rv).

Hoog in het vaandel staat het beginsel van hoor en wederhoor. Partijen dienen door de deskundige in de gelegenheid te worden gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Dit blijkt uit artikel 198 lid 2 Rv. Het schriftelijk bericht moet ook expliciet vermelden dat daaraan is voldaan. Partijen moeten op het uiteindelijke deskundigen bericht een reactie kunnen geven. Indien hieraan niet is voldaan leidt dat er blijkens de rechtspraak niet zonder meer toe dat het deskundigen bericht voor het bewijs niet mee gebruikt kan worden.
Blijkens artikel 198 lid 3 Rv zijn partijen verplicht mee te werken aan een deskundigen onderzoek. Dit geldt ook als het bewijs tegen je zou kunnen opleveren.

Bericht

Het deskundigen bericht moet met redenen zijn omkleed. Als het rapport gebrekkig is toegelicht, is het daarmee echter niet ongeldig. De rechter kan een nadere toelichting bevelen (artikel 194 lid 5 Rv). Het schriftelijke bericht moet door de deskundige zijn ondertekend.

Kosten

Deskundigen hebben recht op loon en schadeloosstelling (artikel 199 Rv). In artikel 195 Rv is een voorschot regeling opgenomen voor de kosten. Uitgangspunten is dat de eisende partij als voorfinancier optreedt. Tegen de rechterlijke beslissing omtrent het voorschot kan men op grond van artikel 337 lid 1 Rv tussentijds appel instellen. Afwijking van het uitgangspunt dat de eiser als voorfinancier optreedt kan bijvoorbeeld als het deskundigenonderzoek een aspect betreft waarvan de bewijslast op de gedaagde rust. Nog twee uitzonderingen vind je in artikel 195 derde volzin Rv. Ook de hoogte van het voorschot zal met partijen worden besproken. Tevens kan er een termijn aan worden verbonden (artikel 16 Rv). De betaling van de kosten van het deskundigen bericht is geregeld in artikel 199 Rv. Welke partij uiteindelijke opdraait voor de kosten van het deskundigenonderzoek is een zaak die aan het einde van de procedure bij de kostenveroordeling wordt beslist (artikel 237 lid 1 Rv).

Waardering

Ook voor het deskundigen bericht geldt het uitgangspunt van de vrije bewijswaardering (artikel 152 lid 2 Rv). De rechter is dan ook niet gebonden aan de door de deskundige getrokken conclusie. De rechter dient het bericht van de deskundige niet slechts marginaal te toetsen. Bij de vorming van zijn oordeel moet hij ook acht slaan op andere omstandigheden van het geval, zoals de tussen partijen vaststaande feiten, ander bewijsmateriaal en het processuele debat. De uitleg van het deskundigen bericht is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.

Indien partijen hebben afgesproken het deskundigen bericht als bindend advies aan te merken kan de vrijheid van de rechter waardering van dat deskundigen bericht beperkter zijn dan bij het ontbreken van een dergelijke afspraak. Voorwaarde voor een dergelijke partijafspraak is dat het een zaak betreft over rechtsgevolgen die ter vrije bepaling van partijen staan.

Motivering

De rechter heeft in beginsel een beperkte motiveringsplicht wat betreft zijn beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen. Bij de bepaling van de vereiste motivering van de rechterlijke beslissing spelen de aard en de mate van de precisering van eventuele bezwaren van partijen een belangrijke rol. Indien de rechter de conclusies van de door hem benoemde deskundige niet volgt, moet hij in beginsel zijn oordeel van een zodanige motivering voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (Nieuw Vredenburgh/NHL).

Niet benoemde deskundige

Ook deskundigen die niet door de rechter zijn benoemd, kunnen door de rechter worden gehoord (artikel 200 Rv). Partijen hebben hier geen recht op, de rechterlijke bevoegdheid bij de beslissing op het verzoek is discretionair (‘kan’).

7. Plaatsopneming en bezichtiging

Descente

In een aantal gevallen is het voor een goede oordeelsvorming wenselijk dat de rechter zich ter plaatse oriënteert teneinde zich door eigen waarneming een beeld te vormen van bijvoorbeeld de feitelijke afgrenzing van een onroerende zaak of de situatie op een kruispunt. Dit heet descente en is geregeld in artikel 201 Rv. Blijkens lid 1 kan het door de rechter op verzoek van partijen of ambtshalve worden bevolen. Acht de rechter een plaatsopneming en bezichtiging zinvol, dan wordt het bevel daartoe gegeven in een tussenvonnis. De rechter kan ter plaatse tegens getuigen horen (artikel 201 lid 4 Rv). De waarneming van feiten en omstandigheden door de rechter er gelegenheid van de descente valt onder de vrije bewijskracht. De bewijskracht is dan ook overgelaten aan het oordeel van de rechter (artikel 152 lid 2 Rv).

Comparitie ter plaatse

Ter vermijding van formaliteiten van de descente kan de rechter ook een comparitie gelasten. Dat kan in elke stand va het geding (artikel 87 lid 1 Rv). Nadeel van een comparitie ter plaatse is dat de waarneming van de rechter dan geen bewijsmiddel is. Dat is te ondervangen door in het proces-verbaal partijen als juist te laten bevestigen hetgeen de rechter heeft waargenomen.

8. Voorlopig deskundigenonderzoek, voorlopige plaatsopneming en bezichtiging

Voorlopig deskundigenonderzoek en voorlopige descente

Deze zijn gezamenlijk opgenomen in artikel 202/207 Rv. Een voorlopig deskundigenonderzoek of een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging kan worden bevolen voordat een geding over de kwestie aanhangig is. Het kan een partij de mogelijkheid bieden haar proceskosten te beoordelen en-of te beslissen jegens wie een eventuele procedure moet worden geëntameerd. Het kan ook worden bevolen in een reeds aanhangig geding (artikel 202 lid 2 Rv).

Bevoegdheid

Indien nog gen geding aanhangig is, moet het verzoek worden ingediend bij de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn daarvan kennis te nemen (artikel 203 lid 1 Rv). Indien een geding al aanhangig is, is de rechter waar dat geding aanhangig is, bevoegd van het verzoek kennis te nemen. Het verzoek dient per verzoekschrift te geschieden. Bij aanhangige zaken kan het verzoek worden ingediend door een partij (artikel 202 lid 2 Rv).

Indien nog geen geding aanhangig is, kan het verzoek worden ingediend door een belanghebbende. De belanghebbende zijn de personen die het aanspannen van geding overwegen, degenen die verwachten in rechte te worden betrokken of een derde die anderszins bij het geding belang heeft (in dagvaardingsprocedures).

Het verzoek

Het verzoek moet voldoen aan de algemene vereisten van artikel 278 Rv. Bovendien moet het voldoen aan de vereisten van artikel 203 lid 2 Rv. De rechterlijke bevoegdheid tot het bevelen van een voorlopig deskundigen bericht is niet discretionair van aard.
In beginsel zal de rechter het verzoek moeten honoreren indien het ter zake dienend en voldoende concreet is en het feiten betreft die met een deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Ook hier kan de rechter het verzoek afwijzen op grond van misbruik van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel. Hier moet ook een belangenafweging worden gemaakt. De criteria voor afwijzing va het voorlopig getuigenverhoor en het voorlopig deskundigenbericht zijn gelijk getrokken (noot Asser arrest Grog/Floriade).
Het instellen van een voorlopig deskundigenbericht stuit geen verjaring, aangezien het geen daad van rechtsvervolging is uit artikel 3:316 BW.

Of tegen de beslissing op het verzoek een hogere voorziening openstaat, is afhankelijke van de inhoud van die beslissing.
Tegen een eindbeschikking waarin het verzoek wordt afgewezen staat hoger beroep open (artikel 358 Rv).

Een hogere voorziening is daarentegen niet toegelaten tegen een afwijzende beschikking (artikel 204 lid 3 Rv). Indien het verzoek wordt toegewezen zijn de deskundigen gehouden om de opdracht onpartijdig en naar beste weten uit te voeren (artikel 205 jo. 198 Rv).

Bewijskracht

Over de bewijskracht van de uitkomst van de voorlopige verrichtingen bevat de wet een specifieke regeling. Indien alle partijen bij de verrichting aanwezig zijn geweest, hebben de verklaringen van de deskundigen, de plaatsopneming en bezichtiging dezelfde bewijskracht als die welke op de gewone wijze in het aanhangig geding hebben plaats gehad (artikel 207 lid 1 Rv). Dan geldt artikel 152 lid 2 Rv weer.
Indien niet alle partijen aanwezig zijn geweest, oogt het uitgangspunt anders. De rechter kan dan ex. Artikel 207 lid 2 Rv een en ander buiten beschouwing laten. Hier zal zijn bedoeld het schriftelijk bericht van deskundigen of het proces-verbaal van de voorlopige descente.