Welke typen arbeidsverhoudingen kennen we in Nederland? Oefententamens 1

Oefenvragen gebaseerd op het vak Arbeidsrecht aan de Universiteit Leiden

Vraag 1

De arbeidsovereenkomst kan ook wel aangeduid worden als het entreebiljet tot tal van beschermende regels. Noem hier vier voorbeelden van. (5 punten).

Vraag 2

Bij een van haar bezoekjes aan haar oma in het Zorghuis, een zorginstelling voor ouderen met Alzheimer, komt Evelien op het idee om daar te gaan werken. Zij stelt voor aan de directie van Het Zorghuis om als freelance Kliniek-clown te gaan werken. Gezien haar ruime netwerk van clowns voorziet zij ook geen problemen als zij zelf een keertje niet zou kunnen. In februari 2017 sluiten Evelien (‘de Freelancer’) en Het Zorghuis (‘de Opdrachtgever’) vervolgens een overeenkomst, getiteld ‘Freelance contract’ voor de duur van een half jaar waarin onder meer het volgende wordt afgesproken:

• Zowel de Freelancer als de Opdrachtgever zijn gerechtigd de overeenkomst tussentijds te beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van 1 week;

• Voor het verrichten van de werkzaamheden, die bestaan uit het op juiste wijze toepassen van de Kliniek-clowns methodiek bij de ouderen, betaalt Opdrachtgever aan de Freelancer een vergoeding van EUR 100,--/uur exclusief BTW;

• De Freelancer is gerechtigd om vrijelijk aan derden opdracht te geven tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden; en

• De Freelancer volgt de aanwijzingen van de Opdrachtgever op indien dit naar het oordeel van de Freelancer bevorderlijk is voor een goede uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden.

Al na een week ontstaat een meningsverschil waarop Het Zorghuis de overeenkomst opzegt met inachtneming van de opzegtermijn van 1 week. Evelien beroept zich op het ontslagrecht voor werknemers, omdat zij van mening is dat zij een arbeidsovereenkomst heeft. Heeft zij een arbeidsovereenkomst met Het Zorghuis? (15 punten)

Vraag 3

Freelance overeenkomst

Ondergetekenden, Kylar Rent, geboren 12 augustus 1981 te Velp, hierna: de freelancer, enerzijds en Vastgoed Ontwikkeling B.V. statutair gevestigd en kantoorhoudende aan de Maliebaan 3 te Utrecht, hierna: de opdrachtgever, verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

1. Met ingang van 1 juli 2016 is de freelancer werkzaam als interieuradviseur voor opdrachtgever.

2. De werkzaamheden omvatten 38 uur per week. De werkzaamheden bestaan uit het geven van interieuradvies aan de ontwerpafdeling van opdrachtgever, en alle overige werkzaamheden met betrekking tot interieuradvisering die in redelijkheid door de opdrachtgever kunnen worden opgedragen.

3. Tussen partijen bestaat geen gezagsverhouding; de freelancer is vrij zijn adviezen naar eigen inzicht in te richten.

4. Het honorarium bedraagt € 3.400 per maand.

5. De overeenkomst heeft een looptijd van 1 jaar en zal eindigen op 30 juni 2017, zonder dat voorafgaande opzegging zal zijn vereist. Er geldt een proeftijd van 6 weken. Opdrachtgever zal de freelancer uiterlijk 6 weken voor afloop van de overeenkomst laten weten of de overeenkomst zal worden voortgezet.

6. Op de overeenkomst zijn van toepassing de arbeidsvoorwaarden opgenomen in het ‘Handboek & Huisregels AV Vastgoed’ d.d. 12 juli 2015, dan wel een recentere versie van dit handboek, indien dit door de opdrachtgever wordt aangepast. De geldende arbeidsvoorwaardenregeling wordt aan de freelancer ter hand gesteld en maakt deel uit van deze overeenkomst.

7. De freelancer heeft recht op 25 vakantiedagen per jaar. In de eerste twee weken van juli is de freelancer verplicht vakantie op te nemen in verband met de sluiting van het bedrijf van opdrachtgever. Voor het overige wordt de vakantie in goed onderling overleg vastgesteld door de opdrachtgever.

8. Het is de freelancer verboden om na beëindiging van deze overeenkomst binnen een straal van 100 kilometer, binnen een periode van drie jaar, interieuradvies te geven volgens het ontwerpsysteem van opdrachtgever, op straffe van EUR 5000,- per maand. Voor elke meegenomen klant geldt een additionele boete van EUR 100,- per maand van overtreding.

Is bovenstaande door beide partijen ondertekende overeenkomst een arbeidsovereenkomst?

Vraag 4

Is voor de beantwoording van vraag 3 relevant dat Kylar inmiddels twee keer een weekje ziek is geweest en hij over die weken 80% van zijn honorarium doorbetaald heeft gekregen?

Vraag 5

Stel nu dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst bij vraag 3, hoe oordeelt u dan over de rechtsgeldigheid van bepaling 8?

Antwoordindicatie

Vraag 1

Een greep uit de mogelijkheden:

• Ontslagbeschermende bepalingen uit boek 7 afdeling 9 waaronder 7:671 en 7:669 BW en de opzegverboden zie 7:670 BW;

• Overige beschermende bepalingen in het BW waaronder: 7:629 BW loondoorbetaling tijdens ziekte, 7:634 recht op vakantie, afdeling 4 m.b.t. gelijke behandeling;

• Sociale zekerheid: WW na ontslag, WIA bij langdurige arbeidsongeschiktheid;

• Andere wetten: Wet minimumloon; etc.

• Beschermende bepalingen uit cao.

Vraag 2

Het draait hier om de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst (7:610 BW) of overeenkomst van opdracht (7:400 BW e.v.).

We toetsen hiervoor aan de 3 elementen van art. 7:610 BW loon, arbeid en gezag (5 punten)

Wezen gaat voor schijn Agfa/Schoolderman: ondanks dat partijen een ‘freelance’ contract hebben gesloten dat zou kunnen duiden op een overeenkomst van opdracht, kan toch sprake zijn van een arbeidsovereenkomst in de zin van 7:610 BW. (5 punten)

Toetsing element Arbeid: hier lijkt aan beginsel aan te zijn voldaan, omdat Evelien’s werkzaamheden bestaan uit het op juiste wijze toepassen van de Kliniek-clowns methodiek bij de speldoelgroep. Echter, zij mag zich vrijelijk laten vervangen door een derde. Er is hiermee geen sprake van persoonlijke arbeid in de zin van art. 7:659 BW waarmee niet voldaan is aan het element arbeid.

Conclusie: er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW (5 punten).

Vraag 3

Aanwijzingen:

Bij dit antwoord gaat het meer om de beredenering, dan om het antwoord zelf.

Er zijn 3 overeenkomsten m.b.t. arbeid

• Arbeidsovereenkomst (7:610 BW)

• Opdracht (7:400)

• Aanneming van werk (7:750)

• Verschil: gezag ja/nee (?)

• Verschil: economische zelfstandigheid (?)

Arbeidsovereenkomst (7:610 BW): 3 elementen

• Arbeid

  • stage: nee Hesseling/Ombudsman; AA 5)

  • slaapdienst: ja (JAR 2014/177)

• Loon

  • kost en inwoning Bethesda/Van der Vlies; AA 25)

  • ook €0,80 p/u is loon (USZ 2013/129)

• Gezag

  • organisatorisch of inhoudelijk Imam (AA 16)

  • instructiebevoegdheid voldoende (Animeermeisjes, NJ 1985, 18) (er hoeven dus niet daadwerkelijk instructies zijn gegeven, alleen de bevoegdheid om aanwijzingen te geven is voldoende)

  • inbedding in organisatie

Er is hier sprake van arbeid (zie punt 2).

Er is hier sprake van loon (€3400 per maand)

Er is hier echter geen sprake van gezag, er is geen gezagsverhouding. De werkgever heeft dus ook niet de bevoegdheid. (Imam AA 16 arrest) Omdat niet aan het punt gezag is voldaan, is hier geen sprake van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW.

Hier is sprake van een overeenkomst van opdracht: art. 7:400 BW e.v. (freelancer)

Vraag 4

Het feit dat Kylar tijdens zijn ziekte een deel van zijn honorarium doorbetaald heeft gekregen, kan wijzen op een vorm van duurzame verbondenheid met de werkgever, waardoor wellicht eerder een arbeidsovereenkomst aangenomen kan worden ipv een opdrachtovereenkomst.

Vraag 5

Indien geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, is een non-concurrentiebeding als in bepaling 8 niet rechtsgeldig. Dit kan enkel bij een arbeidsovereenkomst in de overeenkomst opgenomen worden; aangezien Kylar een freelancer is en dus niet in een gezagsverhouding tot de opdrachtgever staat, is een non—concurrentiebeding niet mogelijk.