Samenvatting bij Vaardig met Recht, vaardigheden voor juristen, 2011 (vierde druk)

Hoofdstuk 1: Casusoplossen als kernvaardigheid van juristen

Hoofdstuk 1: Casusoplossen als kernvaardigheid van juristen

Vaardig met Recht richt zich op het onderwijs in vaardigheden voor juristen. Het legt vooral uit hoe met het rechtssysteem om te gaan en dus niet zozeer hoe het in elkaar zit. Daarmee richt het boek zich op de competenties die juristen nodig hebben om met juridische problemen (rechtsvragen) om te gaan. Die competenties zijn samen te vatten onder het kopje 'Casus oplossen' en zien op vier zaken:

• Regelselectie: een juridische vraag verwijst naar een aantal rechtsregels. De jurist moet de juiste regels selecteren.

• Regelanalyse: de jurist moet de regel analyseren en de betekenis ervan begrijpen.

• Regeltoetsing: de jurist moet nu een verband leggen tussen casus en regel. Hij moet de regel op de casus toepassen en nagaan (toetsen) tot welke uitkomst de toepassing leidt.

• Uitwerken van de oplossing in een schriftelijk betoog: de jurist moet de oplossing verwerken in een goed beargumenteerd schriftelijk betoog. Het betoog moet informeren opdat het controleerbaar is en het moet overtuigen terwille van de aanvaardbaarheid. Dat vereist een duidelijke structuur en een inhoud die juridisch verantwoord is.

Deze onderwerpen worden uitgewerkt in de hoofdstukken 2 tot en met 6. De resterende hoofdstukken 7 tot en met 11 behandelen verdiepende stof over rechtsbronnen, argumenteren, bronnenonderzoek en het schrijven van een scriptie.

Hoofdstuk 2: Zoeken en vinden van rechtsregels

Hoofdstuk 2: Zoeken en vinden van rechtsregels

Rechtsregels zijn te vinden in rechtsbronnen. Het Nederlandse recht kent verschillende rechtsbronnen: wetgeving (algemeen verbindende voorschriften, vastgesteld door een bevoegd orgaan), verdragen (overeenkomsten tussen staten en bijbehorende regelingen), jurisprudentie (gezaghebbende rechterlijke uitspraken), gewoonte en doctrine (rechtsgeleerde commentaren). Dit hoofdstuk geeft informatie over de rechtsbron wetgeving. Er is enorm veel wetgeving en ze wordt gepubliceerd op verschillende plaatsen (studenteneditie, internet etc.). De vraag is allereerst waar en hoe de juiste regel te vinden. Vervolgens is van belang om te weten hoe ernaar te verwijzen.

2.1 Wetgeving: codificatiegedachte en huidige publicatiewijzen

Wetgeving heeft een duidelijke structuur. Deze heeft een historische achtergrond in het ideaal dat alle voor burgers van belang zijnde wetgeving duidelijk, gestructureerd en volledig opgeschreven moest worden in Wetten of Codes. Deze codificatiegedachte ontstond onder invloed van de Franse overheersing en kreeg gestalte toen Nederland in 1813 een zelfstandig koninkrijk was geworden. Dat leidde tot de belangrijkste wetten: het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, het Wetboek van Strafrecht en dat van Strafvordering, de Faillissementswet, het Wetboek van Koophandel (alle uit 1838) en de Wet op de Rechterlijke Organisatie (uit 1827). Inmiddels zijn er vele regelingen toegevoegd aan de oorspronkelijke wetboeken of zijn ze vervangen.

Wetgeving is vandaag de dag te vinden in papieren edities en op internet. Wil een regel gelden als wetgeving, dan moet hij wel aan bepaalde procedurevoorschriften voldoen. Deze zijn:

• Een bepaalde wijze van totstandkoming. Dit varieert al naar gelang we te maken hebben met wetgeving in formele of materiële zin (zie algemeen inleidend leerboek);

• Ondertekening door bevoegde organen van het papieren origineel (de 'minuut');

• Publicatie in de Staatscourant (zie art. 88 Grondwet).

Juristen en anderen gebruiken de gepubliceerde versie en niet de minuut. De meest volledige versie van de Nederlandse wetgeving staat op www.overheid.nl. Daarnaast is de officiële internetpublicatie van de Staatscourant en het Staatsblad te vinden op www.officielebekendmakingen.nl. De wetten op overheid.nl zijn geconsolideerde wetten. In de tekst zoals men die leest zijn de tussentijdse wijzigingen verwerkt. De geconsolideerde versie bevat bovendien diverse verwijzingen (naar andere verwijzende bepalingen, nader op de betreffende bepaling gebaseerde regels, bronnen en kamerstukken). Naast de electronische publicatie zijn er vele andere uitgaves van wetgeving. Het is van belang de edities van bekende uitgevers te raadplegen en niet af te gaan op uittreksels of versies als gepubliceerd door advocatenkantoren en andere dienstverleners. Deze zijn niet betrouwbaar.

Ook andere landen hebben hun wetgeving electronisch toegankelijk gemaakt en soms ook een Engelse vertaling toegevoegd. Daarnaast zijn voor Nederland van belang zijnde internationale verdragen vanaf 1961 (originele publicatie in het Tractatenblad) te vinden op de site www.officielebekendmakingen.nl. Voor regelgeving afkomstig van internationale organisaties als de EU en de VN moet men de sites van die organisaties raadplegen. Voor de EU is dat: www.eur-lex.europa.eu).

Voor studenten zijn studentenedities van Kluwer en de Sdu van belang. De edities verschillen licht, maar zijn beide van goede kwaliteit. De Kluwer bestaat uit twee delen (Publiekrecht en Privaatrecht), de blauwe Sdu uitgave bestaat uit drie delen (Staats- en bestuursrecht, Burgerlijk (proces)recht en Straf(proces)recht ).

2.2 Het lezen van wetteksten

Gepubliceerde wetgeving bestaat uit drie onderdelen: Aanhef, de regeling zelf en de afsluiting.

De aanhef van een wet bevat vaste onderdelen waarvan een aantal van belang zijn voor inzicht in wetgeving.

• Vermelding van de term 'Wet' en datum van plaatsing in de Staatscourant ('Wet van [datum], houdende regeling van …'). De term 'wet' maakt duidelijk dat het gaat om een wet in formele zin.

• Vermelding van afkondiging door het staatshoofd ('Wij Beatrix, bij de gratie Gods…') en een plechtige formule;

• Considerans, dat is de juridische grondslag en redenen van een regeling ('in overweging genomen hebbende dat … geregeld moet worden'). Wetgeving moet immers gemotiveerd zijn.

• Vermelding van staatshoofd en Staten Generaal (Eerste en Tweede Kamer) als formele wetgever en advisering door de Raad van State.

De wet zelf bestaat uit artikelen die worden genummerd. Vele wetten beginnen met een aantal definities van begrippen.

De afsluiting maakt melding van de ondertekening door het staatshoofd en o.a. de verantwoordelijke ministers.

2.3 Strategieën voor het opzoeken van een wettelijke bepaling

De te verkiezen strategie hangt af van de vraag of men een concrete bepaling op wil zoeken of juist een antwoord wil vinden op een juridische vraag.

2.3.1 Opzoeken van een bepaling

In het eerste geval hanteert men de inhoudsopgave of de registers van de wettenbundel (of de zoekfunctie van de internetpublicatie). Verder moet men beseffen dat wetsartikelen genummerd worden. In een bestaande wet worden extra artikelen of nieuwe artikelen die oude vervangen vaak met letters aangeduid. In het Wetboek van Strafrecht wordt zelfs met dubbele letters gewerkt. Na bijv. Art. 126zu volgt dan art. 125aa. Oudere wetgeving bevat soms ook nog latijnse aanduidingen (bijv. 'bis', 'ter', 'quarter', etc.).

2.3.2 Opzoeken van een antwoord op een rechtsvraag

Bij het opzoeken van een antwoord op een juridische vraag moet men een aantal dingen beseffen:

• Bepalingen hangen samen;

• Wetten hangen samen en wetten of verdragen hoger in rang kunnen leiden tot uitzonderingen. Ook lagere regelgeving kunnen uitzonderingen of specificaties bevatten.

• Rechters leggen bepalingen uit waardoor de betekenis anders blijkt dan de lezer denkt.

Juristen hanteren de volgende strategieën om toch zo goed mogelijk een toepasselijk wetsartikel te vinden:

1. Inhoudsopgave

Hier zoekt men eerst de wetgeving van het toepasselijk rechtsgebied: voor een privaatrechtelijke vraag moet men terecht in het Burgerlijk Wetboek, voor een strafrechtelijke in het Wetboek van Strafrecht. Vervolgens loopt men de inhoudsopgave na op het toepasselijk onderdeel (voor een vraag over echtscheiding moet men boek 1 van het Burgerlijk Wetboek over familierecht raadplegen en daarna Titel 9 over ontbinding van het huwelijk).

2. Trefwoorden in de kantlijn

De trefwoorden in de kantlijn van de wettenbundel bieden extra hulp bij het zoeken van de toepasselijke bepaling die men met behulp van de inhoudsopgave of het trefwoordregister (zie hieronder) heeft gevonden.

3. Trefwoordenregister

Hiervoor moet men een trefwoord bedenken dat aansluit bij de casus en bij de bepalingen uit het wetboek. Bij een zaak van diefstal is dat eenvoudig: het register van het Wetboek van Strafrecht verwijst naar een bepaling waarin de voorwaarden staan wil een geval als diefstal aangemerkt worden. Heb je te maken met een casus waarin een jongen met een bal een raam heeft gebroken, dan zul je in het Burgerlijk Wetboek moeten zoeken bij de juridische term schadevergoeding.

4. Literatuuronderzoek

Als je niet zelf een term weet te bedenken, omdat je de casus niet kunt plaatsen, dan moet je je eerst oriënteren door wat over het onderwerp te lezen. Voor een probleem met een disfunctionerende directeur van een stichting , zul je iets moeten lezen over de verantwoordelijkheid van bestuurders van een stichting. Daarna zoek je verder in de wet met de strategie 1-3.

5. Digitaal zoeken

Zoeken in de digitale wetgeving kan in de volledige tekst, maar kan òf te weinig dan wel onjuiste treffers opleveren wanneer je zoekterm niet aansluit bij de letterlijke tekst van bepalingen òf teveel treffers.

Het zoeken naar toepasselijke wetsbepalingen is dus lastig. Met het toenemen van de kennis over de structuur van het rechtsgebied en van de ervaring met de wettenbundel gaat het zoeken steeds sneller en vindt men voor ieder geval wel de toepasselijke combinatie van strategieën.

2.4 Citeerwijze van wetsartikelen

Wetsartikelen moeten als volgt worden geciteerd:

• Gebruik als afkorting 'art.' en wees specifiek. Meerdere artikelen ook met 'art.'

  • Een artikel met leden en subleden moet worden aangeduid als art. [..] lid [..] sub [..].

• Een wetboek als het Burgerlijk Wetboek bestaat uit meerdere boeken. Vermeld het betreffende boek, bijv. Art. 1:81 BW (voor art. 81 uit boek 1 van het Burgerlijk Wetboek).

• Gebruik alleen afkortingen voor bekende wetten. Bijvoorbeeld Gw voor Grondwet, BW voor Burgerlijk Wetboek, Sr voor Wetboek van Strafrecht, Sv voor Wetboek van Strafvordering, Rv voor Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Awb voor Algemene Wet Bestuursrecht (afkortingen zijn zonder punten). Bij andere wetten hanteert men eerst de volledige vermelding en kondigt men vervolgens de in het betoog te hanteren afkorting aan.

  • Sommige wetten vermelden in de laatste bepaling de aanbevolen citeerwijze.

• Artikelen die in samenhang gelezen moeten worden duidt men aan via de afkorting 'jo.' , of bij meerdere artikelen 'jis' (dat is: 'samen met'). Dus bijv. poging tot diefstal wordt aangeduid met art. 310 jo. 45 Sr.

• Zie nader de Leidraad voor Juridische auteurs op internet (op de site van kluwer.nl)

LET OP: men mag niet citeren door te verwijzen naar paginanummers van de wettenbundel (deze veranderen met iedere nieuwe uitgave en niet iedereen hanteert dezelfde wettenbundel) of naar de indelingssystematiek van de wettenbundel (wijkt af van andere wettenbundels) of naar Titel, afdeling of paragraaf van de betreffende wet. Verwijs dus naar artikelnummers met naam van de wet.

Hoofdstuk 3: Rechtsregels

Hoofdstuk 3: Rechtsregels

Rechtsregels zijn voorschriften of normen. Ze verbinden rechtsgevolgen aan feiten of gedrag. Ze geven aan onder welke voorwaarden die rechtsgevolgen intreden. Bijvoorbeeld: men mag een testament opmaken als men 16 jaar is geworden. Voorwaarde is dan het bereiken van 16 jaar. Rechtsgevolg is de bevoegdheid tot het maken van een testament. Rechtsregels worden uitgedrukt in taal. Een verkeersbord is dus alleen maar een symbool; voor de volledige betekenis moet men toch weer in de wet kijken (de Wegenverkeerswet dus). Een belangrijk deel van het werk van juristen bestaat uit het analyseren van rechtsregels om daarmee de betekenis ervan voor een specifieke casus te achterhalen. Dat analyseren bestaat uit het nagaan van de voorwaarde(n) voor het intreden van de rechtsgevolgen. Dit hoofdstuk bespreekt de structuur van rechtsregels en de soorten van voorwaarden die ze kunnen bevatten.

3.1 De structuur van een rechtsregel

Rechtsgevolgen brengen een verandering tot stand in de juridische wereld van rechten, verplichtingen en bevoegdheden. Die rechten, verplichtingen of bevoegdheden zijn verbonden aan rechtssubjecten, natuurlijke of rechtspersonen (in het laatste geval bijvoorbeeld een stichting). Zo betekent, in het hiervoor gegeven voorbeeld van het testament, het bereiken van de 16-jarige leeftijd door een natuurlijk persoon, een verruiming van zijn of haar bevoegdheden.

Rechtsregels verbinden rechtsgevolgen aan feiten of gedrag. In het voorbeeld van het testament gaat het om een feit (16 jaar worden). Wie een ander schade berokkent (gedrag), moet hem of haar die schade vergoeden. Gedrag hoeft niet te bestaan uit een handeling. Niet-handelen waar dat wel nodig zou zijn (nalaten) kan ook tot rechtsgevolgen leiden, bijvoorbeeld door een waterkraan niet te sluiten waar dat wel mogelijk was en waar dit niet-sluiten leidt tot schade voor een ander.

Niet iedere rechtsregel spreekt zich uit over rechten, verplichtingen of bevoegdheden. Sommige rechtsregels geven alleen een kwalificatie (een soort definitie). Zo bevat de Opiumwet de bepaling dat bepaalde strafbare feiten als een overtreding en niet als misdrijf moeten worden gezien. Die bepaling heeft gevolgen voor de wijze waarop een rechter zou oordelen over het gedrag waarop deze bepaling ziet.

De structuur van een rechtsregel bestaat dus uit een als-dan bepaling: als aan voorwaarde (V) is voldaan, dan treedt het rechtsgevolg (Rg) in. Juristen bestuderen rechtsregels om die voorwaarden te achterhalen. Het feit dat het gaat om rechtsgevolgen maakt dat rechtsregels zich onderscheiden van natuurwetten. Natuurkundigen achterhalen immers de voorwaarden voor een bepaald feitelijk gevolg, bijvoorbeeld als water een bepaalde temperatuur bereikt, dan gaat het koken.

3.2 Hoe vindt men een rechtsgevolg?

Om het rechtsgevolg uit een rechtsregel te halen, moet men zorgvuldig lezen. Verder eist dit boek dat men rechtsgevolgen en voorwaarden in volzinnen noteert, dus met het aangeven van onderwerp en gezegde. Neem als voorbeeld art. 1: 251 lid 1 BW: 'Gedurende hun huwelijk oefenen de ouders het gezag gezamenlijk uit.'

Een goede notatie van het rechtsgevolg is dan:

• Rg: Het gezag wordt door betrokkenen gezamenlijk uitgeoefend (bevat verwijzing naar een onderwerp en een gezegde).

Niet goed is:

• Gedurende hun huwelijk oefenen de ouders het gezamenlijke gezag uit ('gezamenlijk gezag' suggereert dat de ouders alleen met zijn tweeën gezag hebben. 'Gezamenlijk uitoefenen' impliceert dat er overleg en afstemming moet plaatsvinden)

• Het gezag wordt gezamenlijk uitgeoefend (Dit geeft niet aan wie het gezag uitoefenen).

• Gezamenlijk gezag

• Gezag is gezamenlijk

• Gezamenlijk uitoefenen (de laatste drie voorbeelden zijn te kort en te weinig exact).

Bij artikelen uit het Wetboek van Strafrecht ligt de zaak nog wat moeilijker. Deze artikelen geven niet direct een verbod aan, maar lijken de voorwaarden voor kwalificatie van een soort schuld en een strafmaat aan te geven. Zo bepaalt art. 310 Sr dat onder bepaalde voorwaarden iemand als schuldig aan diefstal wordt aangemerkt met een bijbehorende straf. Zo'n artikel leidt niet tot het rechtsgevolg dàt iemand die iets wegneemt van een ander automatisch als dief wordt aangemerkt en een bepaalde straf krijgt. Daarvoor is bijvoorbeeld nodig dat er geen strafuitsluitingsgrond is. Het artikel betekent dat iemand die voldoet aan de voorwaarden van het artikel wegens diefstal kàn worden gestraft.

3.3 Voorwaarden: cumulatief, alternatief, enuntiatief en limitatief

Wie een rechtsregel analyseert op de voorwaarden voor het intreden van het rechtsgevolg, moet goed opletten op de aard van de voorwaarden en hun onderlinge verhouding. Soms is er maar één voorwaarde, maar bij meerdere voorwaarden kan er sprake zijn van:

• Cumulatieve voorwaarden: er moet aan alle voorwaarden zijn voldaan voor het intreden van het rechtsgevolg. (Notatie van cumulatieve voorwaarden gebeurt met V gevolgd door een cijfer.)

Een voorbeeld levert art. 6: 217 lid 1 BW: 'Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding ervan.'

Het rechtsgevolg luidt: Rg: Er komt een overeenkomst tot stand.

De voorwaarden zijn: V1: Er wordt een aanbod gedaan, en V2: Dat aanbod wordt aanvaard.

• Alternatieve voorwaarden: voor intreden van het rechtsgevolg is voldoening aan één van de gegeven voorwaarden voldoende. (Notatie van alternatieve voorwaarden gebeurt door V gevolgd door een letter.)

Art. 3:44 lid 1 BW ('Een rechtshandeling is vernietigbaar, wanneer zij door bedreiging, door bedrog of door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen.') heeft als:

Rg: Een rechtshandeling is vernietigbaar.

De voorwaarden zijn alternatief, dus òf Va: de rechtshandeling is door bedreiging tot stand gekomen, òf Vb: de rechtshandeling is door bedrog tot stand gekomen, òf Vc: de rechtshandeling is door misbruik van omstandigheden tot stand gekomen.

Bij alternatieve voorwaarden moet men verder opletten of deze opsomming is:

• Enuntiatief: de gegeven voorwaarden zijn slechts voorbeelden; nog andere niet gegeven voorwaarden die passen bij het voorbeeld kunnen het rechtsgevolg doen intreden. Enuntiatieve voorwaarden zijn te herkennen doordat de wetgever woorden als 'zoals', 'bijvoorbeeld', 'onder meer' e.d. hanteert, maar kennis van de jurisprudentie is noodzakelijk, want soms bepaalt de Hoge Raad dat een opsomming niet uitputtend is.

• Limitatief: dan is de opsomming uitputtend. Het rechtsgevolg treedt in als er tenminste aan één van de gegeven voorwaarden is voldaan.

Let op: alternatieve voorwaarden kunnen een limitatieve voorwaarden verbergen. Zo stelt art. 6:83 BW dat het verzuim (bij nakoming) zonder ingebrekestelling intreedt, indien (Va) een overeengekomen termijn verstreken is, (Vb) het gaat om schadevergoeding, (Vc) de schuldenaar duidelijk heeft gemaakt niet te zullen nakomen. In wezen is het rechtsgevolg als volgt:

Rg: voor een verzuim is een ingebrekestelling nodig onder de limitatieve voorwaarden dat

V1: de overeengekomen termijnen niet zijn verstreken,

V2: het niet gaat om schadevergoeding,

V3: de schuldenaar niet heeft aangegeven dat hij niet zal nakomen.

3.3.1 Ontkenningen in rechtsregels

Sommige rechtsregels bevatten ontkenningen. Men moet letten op:

• Dubbele ontkenningen: 'niet onzorgvuldig' is niet hetzelfde als 'zorgvuldig'. De dubbele ontkenning geeft alleen maar aan dat van 'regelrechte' onzorgvuldigheid niet kan worden gesproken. Mogelijk was de handeling wel onvoldoende zorgvuldig.

• Samentrekkingen: hierbij moet men letten op het bereik van de ontkenning. Zo bevat de bepaling 'een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf' twee voorwaarden: (V1) een natuurlijk persoon handelt niet in de uitoefening van een beroep; en (V2) een natuurlijk persoon handelt niet in de uitoefening van een bedrijf. Het 'niet-handelen' slaat dus zowel op beroep als bedrijf.

3.3.2 Uitsplitsing en abstractieniveau van rechtsgevolgen

Men kan voorwaarden analyseren tot op vergaand detailniveau. Het hangt van de casus af hoever men daarin moet gaan. Voor beginnende juristen is het raadzaam de voorwaarden wel nauwkeurig uit te werken.

Wie de voorwaarden voor een rechtsgevolg zeer gedetailleerd uitwerkt, zal merken dat het rechtsgevolg zelf abstracter is geworden. Vergelijk de beide uitwerkingen van art. 76 lid 1 Reglement Verkeersregels en verkeerstekens 1990 (hierna: RVV): 'Een doorgetrokken streep die zich niet langs de rand van de rijbaanverharding bevindt, mag niet worden overschreden.'

'Markering' is abstracter dan 'streep', want heeft een groter bereik. Daarom moet met extra voorwaarden aangegeven worden dat het gaat om een streep.

3.4 Tips voor analyse

Neem geen details uit de casus op in de analyse

Bij analyse van een rechtsregel behoren geen elementen uit de casus. Dit behoort tot de toepassing van de regel op de casus. Bij een analyse van de rechtsregel 'wie schade berokkent aan een persoon, dient de schade te vergoeden' in verband met een casus over Piet die Jan schade heeft toegebracht, mag de analyse niet luiden:

Rg: Piet moet Jan schade vergoeden

V1: Piet heeft Jan schade berokkend.

Houd de volgende stappen aan:

1. Zoek rechtsgevolg van de regel en daarna de voorwaarden

2. Formuleer regel en voorwaarden in volzinnen

3. Laat de formulering aansluiten bij die van de wet

4. Zorg dat de formulering van de voorwaarden toetsing niet te complex maakt

5. De regelanalyse mag geen elementen uit de casus bevatten: je analyseert een regel, past nog niet toe.

6. Ga na of de voorwaarden cumulatief of alternatief zijn (denk aan notatie in nummers of letters)

7. Let op ontkenningen

8. Ga na of een opsomming uitputtend (limitatief) of enuntiatief (voorbeeldstellend) is.

Hoofdstuk 4: Verbindingswoorden, nadere en nevenanalyse

Hoofdstuk 4: Verbindingswoorden, nadere en nevenanalyse

Dit hoofdstuk is een vervolg op hoofdstuk 3 over analyse van rechtsregels. Besproken worden de onderlinge verhouding tussen voorwaarden via verbindingswoorden en de verhouding tussen verschillende regels. Die verhouding kan zo zijn dat de ene regel een nadere uitleg geeft aan een andere regel. De verhouding kan ook tot een conflict leiden, zodat er voorrangs- of conflictregels gelden.

4.1 Verbindingswoorden

Verbindingswoorden geven het onderling verband aan tussen de voorwaarden in een rechtsregel. Cumulatieve voorwaarden worden aangegeven met 'und' (in oudere wetgeving ook: 'mitsgaders' of 'benevens'). Alternatieve voorwaarden zijn te herkennen aan 'of' of 'dan wel'. Het woordje 'niet' leidt ertoe dat men moet letten op het bereik van de ontkenning: wat wordt wel uitgesloten en wat niet. Diverse andere voegwoorden zijn onder meer: 'mits', 'indien', 'tenzij', 'al dan niet'.

Let ook op het woord 'slechts': dit geeft aan dat in ieder geval aan de gegeven voorwaarde voldaan moet zijn, maar dat daarnaast nog van andere voorwaarden sprake kan zijn. Art. 17 lid 1 Wet RO stelt bijvoorbeeld: 'Het bestuur kan slechts beslissingen nemen indien ten minste de helft van het aantal leden aanwezig is.'

De analyse moet luiden:

• Rg: Het bestuur kan geen beslissingen nemen

• V1: Minder dan de helft van het aantal leden is aanwezig.

Niet goed is de volgende analyse:

• Rg: Het bestuur kan beslissingen nemen

• V1: Ten minste de helft van het aantal leden is aanwezig (impliceert dat alléén de aanwezigheid van de helft van het aantal leden al een voldoende voorwaarde is en dat is niet zo, want er kunnen nog andere voorwaarden gelden, bijv. over de procedure.)

4.2 Nadere analyse van gekoppelde regels

Bij het oplossen van casus kunnen meerdere regels betrokken zijn. Zo kan een tweede regel nadere voorwaarden aangeven voor de toepassing van een van de voorwaarden van de eerste regel. Die tweede regel kan de voorwaarden nader specificeren. Hij kan ook aangeven wanneer juist niet aan de voorwaarden van de eerste regel is voldaan.

Art. 3:44 leden 1 en 2 BW geven een voorbeeld van het eerste geval, de nadere specificatie. Lid 1 geeft een aantal alternatieve voorwaarden waaronder een rechtshandeling vernietigbaar is. Lid 2 van hetzelfde artikel werkt de voorwaarde 'bedreiging' nader uit.

Let op: de voorwaarden van lid 1 zijn alternatief (zie de notatie met letters), die van lid 2 zijn cumulatief (genoteerd met cijfers). Verder is de voorwaarde Va van lid 1 het rechtsgevolg van lid 2.

Art. 6:74 lid 1 BW en art. 75 BW bieden een voorbeeld van het tweede geval, dat is dat waarbij het tweede artikel juist stelt wanneer niet aan de voorwaarde van het eerste artikel is voldaan. Het gaat in dit artikel om de vraag wanneer een schuldenaar of debiteur de schade moet voldoen aan zijn schuldeiser of crediteur indien hij zijn verplichtingen niet nakomt. Kort gezegd luiden rechtsgevolg en voorwaarden van art. 6:74 lid 1 BW:

Met andere woorden: toerekening van de tekortkoming gebeurt indien of van schuld, of van toerekening krachtens wet, rechtshandeling of verkeersopvatting sprake is. Eén van die gevallen is al voldoende voor toerekening (alternatieve voorwaarden). Andersom geldt dan dat als een debiteur aan geen van de voorwaarden voor toerekening voldoet, de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. De voorwaarden van art. 75 zijn dus cumulatief voor niet-toerekening.

4.3 Nevenanalyse van gelijkaardige regels

Bij nadere analyse is sprake van een regel die de voorwaarden van een andere regel uitwerkt. Bij nevenanalyse is sprake van regels die tot òf overeenkomstige oplossingen leiden òf tot conflicterende oplossingen.

Een voorbeeld van het eerste geval leveren de art. 3:44 lid 1 BW en art. 6:228 BW. Het eerste gaat over rechtshandelingen, het tweede over overeenkomsten, een speciaal soort rechtshandelingen. Heb je te maken met een rechtshandeling die beslist geen overeenkomst is, dan kijk je alleen naar het artikel uit boek 3. Heb je te maken met een overeenkomst, dan kunnen beide artikelen van toepassing zijn.

Regels kunnen elkaar ook tegenspreken. In dat geval zijn de rechtsgevolgen tegengesteld aan elkaar. Zo stelt art. 289 Sr dat iemand in beginsel strafbaar is wegens moord. Art. 39 Sr lijkt met eerstgenoemd artikel volstrekt in tegenspraak. Het stelt immers dat iemand niet strafbaar is indien hij een feit begaat 'dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestelijke vermogens niet kan worden toegerekend.' Dus het eerste artikel leidt tot strafbaarheid, het tweede niet. Voorrangsregels geven voor dit soort gevallen een oplossing.

4.3.1 Voorrangsregels

Voorrangsregels of conflictregels geven aan welke regel voorgaat boven een andere regel, indien deze beide regels tot tegengestelde oplossingen leiden. Conflictregels bestaan in drie vormen. In sommige gevallen bevatten wetten duidelijke bepalingen van conflictregels. Zo lost art. 55 lid 2 Sr het mogelijk conflict tussen art. 290 Sr (over kinderdoodslag) en art. 287 Sr (over doodslag) op door te stellen dat bijzondere bepalingen voor algemene bepalingen gaan, indien beide van toepassing zijn.

Daarnaast gelden er drie algemene voorrangsregels (het gecursiveerde deel van de Latijnse benaming wordt vaak gebruikt):

• De hogere regel gaat voor de lagere (lex superior derogat legi inferiori). Een artikel uit een wet in formele zin gaat dus voor een APV (algemene politieverordening).

• De bijzondere regel gaat voor de algemene regel (lex specialis derogat legi generali).

• De nieuwe regel gaat voor de oude (lex posterior derogat legi priori).

Deze regels fungeren als beginselen, zodat ze niet altijd gelden.

Tenslotte geven wetteksten via het gebruik van bepaalde termen een voorrang aan. Termen zijn onder meer: 'behoudens', 'onverminderd', 'voor zover', etc.

Hoofdstuk 5: Toetsing

Hoofdstuk 5: Toetsing

Dit hoofdstuk gaat over stap 2 van het casus oplossen: toetsing. Dat wil zeggen: nadat men in stap 1 de regel heeft geanalyseerd op de voorwaarden, gaat men in stap 2 na of de feiten van de casus zodanig zijn dat aan de voorwaarden van de rechtsregel is voldaan en welke feiten dat dan zijn. Als stap 3 moet men dan nagaan of het rechtsgevolg intreedt.

De werkwijze van het casus oplossen in zijn totaliteit is dus als volgt:

• Casus bestuderen

• Vermoedelijk toepasselijke regel selecteren

• Deze regel analyseren op de voorwaarden

• Per voorwaarde aangeven of de feiten uit de casus maken dat aan deze voorwaarde al dan niet voldaan is. Men noteert achter de betreffende voorwaarde: 'voldaan' en geeft aan met verwijzing naar het relevante feit uit de casus waarom er aan deze voorwaarde is voldaan. Als overduidelijk is dat niet aan een voorwaarde is voldaan, geeft men dit kort aan.

• Bepalen van het rechtsgevolg.

Par. 5.1. gaat in op het toetsen van de voorwaarden. Par. 5.2 behandelt de bepaling van het rechtsgevolg.

5.1 Toetsen van voorwaarden

Een voorbeeld levert een casus waarin een caféhouder bezoek krijgt van twee mannen die hem een bewakingscontract aanbieden. De caféhouder, Albert, wijst het aanbod af. Even later komen de twee mannen terug en veroorzaken een vechtpartij, waardoor het café binnen korte tijd leeg is. Ze stellen dat als Albert hen 200 Euro per week betaalt, zij zullen zorgen dat de rust in het café bewaard blijft. Albert besluit met tegenzin om toch maar akkoord te gaan en sluit het bewakingscontract.

De regelselectie maakt duidelijk dat hier mogelijk sprake is van een vernietigbare overeenkomst vanwege bedreiging. Men komt terecht bij het al eerder genoemde artikel art. 3:44 lid 2 BW over de totstandkoming van rechtshandelingen onder invloed van bedreiging.

Hieronder staat de analyse en in de parallelle kolom de toetsing. In een derde kolom staat een foute, want veel te oppervlakkige variant.

Een aantal waarschuwingen:

• Let op de cumulatieve en alternatieve voorwaarden (aangegeven respectievelijk met cijfers en letters).

• Het rechtsgevolg in de Toetsing kan pas als laatste worden ingevuld. Immers: pas na het nagaan van de voorwaarden weet men of dit rechtsgevolg van toepassing is.

Indien er discussie mogelijk is of er al dan niet aan de betreffende voorwaarde is voldaan, moet men extra goed motiveren. Dit zou het geval zijn als de gegeven casus zodanig was dat anderen dan de twee mannen de vechtpartij startten, maar dat de twee niet ingrepen. Is dat niet-ingrijpen dan voldoende om van bedreiging te kunnen spreken?

5.2 Bepaling van het rechtsgevolg

Een rechtsregel verschaft de voorwaarden voor het intreden van rechtsgevolg. Bij de toetsing heeft men de reeds geanalyseerde voorwaarden toegepast op de casus. Voor de vraag of de toetsing inderdaad leidt tot het intreden van het rechtsgevolg moet men letten op de structuur van de regel en met name op de aard van de voorwaarden. De volgende richtlijnen zijn van belang:

• Hangt een rechtsgevolg af van cumulatieve voorwaarden, dan moet aan al die voorwaarden zijn voldaan. Is dat niet het geval, dan treedt het rechtsgevolg niet in.

• Hangt een rechtsgevolg af van alternatieve voorwaarden, dan moet aan één of meer van die voorwaarden zijn voldaan. Als aan geen van de voorwaarden is voldaan, treedt het rechtsgevolg niet in.

In het hiervoor gegeven voorbeeld hebben we te maken met art. 3:44 lid 2 BW. De rechtsregel vermeldt cumulatieve voorwaarden (V1 tot en met V4) en alternatieve voorwaarden (V2a tot en met d). Bij toetsing blijkt dat aan alle cumulatieve voorwaarden is voldaan en dat ook tenminste aan één alternatieve voorwaarde is voldaan. Het rechtsgevolg, te weten: er is sprake van bedreiging, treedt dus in. Op zijn beurt is dit rechtsgevolg weer een voorwaarde voor de toepassing van de regel dat rechtshandelingen vernietigbaar. Zie nader hoofdstuk 3 onder nadere analyse voor deze getrapte analyse.

5.2.1 Strategisch toetsen

Hierboven werd het toetsen zeer uitgebreid beschreven. In de praktijk toetsen juristen vaak strategisch, want dat is sneller. Bij alternatieve voorwaarden bekijkt men of tenminste aan één van de alternatieve voorwaarden is voldaan. Achter de andere voorwaarden kan men dan snel n.v.t. zetten. Het is van belang te bezien of dit strategisch toetsen verstandig is. Indien blijkt dat een casus voldoet aan meer dan één alternatieve voorwaarde, zou de argumentatie voor het rechtsgevolg sterker worden als men ook de andere voorwaarden bekijkt op toepasselijkheid. Bij cumulatieve voorwaarden bekijkt men snel of tenminste aan één van de voorwaarden niet is voldaan. Zodra dat het geval is, is de regel immers al niet meer van toepassing.

5.2.2 Toetsing van de eigen werkwijze: puntentoekenning

Als hulpmiddel voor de evaluatie van de kwaliteit van de toetsing, verschaft dit boek een aanwijzing voor het toekennen van punten aan het eigen werk. De waardering is als volgt:

Hoofdstuk 6: Het schrijven van een betoog over een casusoplossing

Hoofdstuk 6: Het schrijven van een betoog over een casusoplossing

Onder een betoog verstaat het samengevatte boek een beschrijving van een casus met de rechtsvraag die daarin aan de orde komt en de gemotiveerde beantwoording van die rechtsvraag. De behandeling bevat vier onderdelen: enkele aanwijzingen voor het juridisch schrijven in het algemeen, aanwijzingen voor het schrijven van een eenvoudig betoog en aanwijzingen voor een betoog bij een nadere of nevenanalyse en tot slot een uitleg over wat er in een betoog kan mis gaan. Behandeling van de vraag hoe men een uitgebreider juridisch opstel schrijft, volgt in hoofdstuk 11 over het schrijven van een scriptie.

6.1 Aanwijzingen voor juridisch schrijven

Voor het juridisch schrijven gelden de volgende aanbevelingen:

1. Verwerk de inhoudelijke structuur goed in de lay out. Men moet er dus voor zorgen dat de informatie geordend is en dat deze orde herkenbaar is in de opbouw van de tekst. Werk met alinea's en waar nodig met opsommingen. Wees zuinig met cursiveringen, vet gedrukt en onderstrepingen.

2. Maak de structuur van de tekst en de verbanden tussen de onderdelen duidelijk via inhoudelijke verwijzingen. Gebruik hiervoor verwijswoorden als: 'omdat', 'namelijk', aanduidingen van volgorde via bijv. 'ten eerste', 'ten tweede', leg nadruk via 'bovendien', enzovoort.

3. Vermijd opvallende spel- en taalfouten. Let op 'd's' en 'dt's', check samenvoegingen, let op werkwoordstijden, enz.

4. Kies de middenweg tussen archaïsch taalgebruik en omgangstaal. Vermijd onnodige juridische deftigheden als 'aveu'.

5. Volg de tekst van de wet, in het geval men niet goed weet hoe men iets juridisch correct moet zeggen. De wetgever overschrijven levert geen plagiaat op, dus haak daar, indien nodig, bij aan.

6. Schrijf echter nooit iets over uit een handboek of artikel. Dit levert wel plagiaat op. Probeer zaken in eigen woorden te zeggen. Ook het te vaak en onnodig citeren van een tekst (zelfs onder vermelding van de bron) is een vorm van plagiaat.

7. Wees zakelijk en maak slechts spaarzaam (en dan ook doeltreffend) gebruik van emotionele taal, uitroeptekens e.d.

6.2 Opbouw van een eenvoudig betoog

In een eenvoudig betoog neemt men een gemotiveerd standpunt in over een casus aan de hand van één rechtsregel. Het standpunt correspondeert met het rechtsgevolg van die rechtsregel voor de betreffende casus. Stel bijvoorbeeld dat zich tijdens rellen bij een voetbalwedstrijd een incident voordoet; er valt een dode S. H. wordt verdacht van moord op deze S. door een messteek. Hij vertelt de verbalisant dat hij S. niet kende, dat S. zich eerder die middag onbeschoft gedroeg en dat hem een rood waas voor ogen kwam. Rechtsvraag is: is de verdachte H. schuldig aan moord op S.? In een eenvoudig betoog moet men uiteenzetten of daarvan al dan niet sprake is.

Het betoog moet verder helder van structuur zijn en een juridisch sluitende argumentatie bevatten. Daartoe zal men alle onderdelen van het casus oplossen zoals tot nu toe is besproken, aan de orde moeten laten komen: regelselectie, -analyse op rechtsgevolg en voorwaarden en tenslotte toetsing of het rechtsgevolg al dan niet intreedt. Dit moet terugkomen in de structuur die daarom de volgende indeling heeft:

1. Inleiding. Deze bevat een samenvatting van de relevante feiten van een casus en vermelding van de rechtsvraag.

In het gegeven voorbeeld zal de feiten-weergave melding maken van het overlijden van S. door de messteek van H., van de rellen en het provocerend gedrag van S. en de opwelling waarin H. handelde. De rechtsvraag luidt of H. het delict moord heeft gepleegd.

2. Middendeel. Dit bevat de regelanalyse en de voorwaardentoetsing.

Hiertoe moet men eerst in zijn algemeenheid uiteenzetten onder welke juridische voorwaarden er sprake is van moord (de regelanalyse). Vervolgens moet men toetsen of het betreffende geval voldoet aan die voorwaarden (de voorwaardentoetsing).

In het gegeven voorbeeld zal men dus eerst moeten vermelden dat art. 289 Sr (moord met voorbedachte rade) hier van belang is en de voorwaarden moeten geven voor het intreden van het rechtsgevolg van deze regel (kort gezegd de cumulatieve voorwaarden van opzettelijk, met voorbedachte rade iemand van het leven beroven). Vervolgens zal men moeten aangeven in waarom het handelen van H. al dan niet voldoet aan die voorwaarden. In het voorbeeld moet vermeld worden dat H. wel S. van het leven heeft beroofd en dat ook opzettelijk heeft gedaan, maar niet met voorbedachte rade.

3. Conclusie. Hierin beantwoordt men de rechtsvraag: heeft de verdachte al dan niet aan alle voorwaarden van de regel? In dit geval heeft H. niet het delict moord heeft gepleegd.

Let hierbij nog op de volgende zaken:

• De vier onderdelen (inleiding, regelanalyse, voorwaardentoetsing en conclusie) moet duidelijk herkenbaar zijn in de opbouw van het betoog.

• Vermeld de voor de rechtsvraag relevante feiten. Dus niet met onnodige details, niet de hele casus overnemen, maar ook niet zo kort dat naderhand in het betoog nog belangrijke feiten toegevoegd moeten worden.

• Formuleer de rechtsvraag helder.

• Zorg dat de regelanalyse en voorwaardentoetsing indien nodig compleet is. Indien men een strategische toetsing toepast, vermeld dan waarom de toetsing van andere voorwaarden niet nodig is. Werk het geheel tevoren uit via de schema's van Rg en voorwaarden en toetsing.

• Vermeld de bron van de regel.

6.3 Betoog bij een nevenanalyse of nadere analyse

Vele casus vragen om de analyse en toetsing van meerdere rechtsregels. Zijn er twee of meer rechtsregels in samenhang van belang, dan moet men een nevenanalyse in het betoog verwerken. Als een rechtsregel de voorwaarden van een andere regel uitwerkt is een nadere analyse nodig. De neven- of nadere analyse moet terug te zien zijn in de opbouw van het betoog. Dat gaat als volgt:

Nevenanalyse

In dit geval is er sprake van twee regels die in samenhang het antwoord op de rechtsvraag van de casus geven. Zo bijvoorbeeld art. 289 Sr en 39 Sr. Het eerste artikel geeft de voorwaarden voor het delict moord, het tweede de voorwaarden voor ontoerekeningsvatbaarheid. Als aan de voorwaarden van art. 39 Sr is voldaan (een verdachte is ontoerekeningsvatbaar), is art. 289 Sr niet van toepassing (geen schuld wegens moord). Toepasselijkheid van art. 39 Sr is dus een voorwaarde voor de niet-toepasselijkheid van art. 289 Sr. De opbouw is dan als volgt (het schema gaat uit van een casus waarin de verdachte ontoerekeningsvatbaar is).

Let op:

• Dit is slechts een schema van de opbouw van een betoog. In het echt moet een betoog een lopend verhaal zijn.

• De opmerkingen in kolom vier zijn slechts ter verduidelijking en niet volledig.

• Vermeld bij de analyse steeds voorwaarden en rechtsgevolg en de bron

• Let op cumulatieve en alternatieve voorwaarden.

Nadere analyse

Hier heeft men te maken met een hoofdregel waarvan een of meerdere voorwaarden worden gespecificeerd in andere regels. Men doet er in dit geval verstandig aan dat de hoofdregel de basisstructuur van het betoog bepaalt. Dit komt terug bij de Analyse en de Voorwaardentoetsing. Bij een casus over totstandkoming van een overeenkomst onder invloed van bedreiging (art. 3:44 lid 1 en lid 2 BW) analyseert men de voorwaarden van de hoofdregel (een rechtshandeling is vernietigbaar als sprake is van totstandkoming door bedreiging of bedrog of misbruik van omstandigheden). Vervolgens gaat men in op de relevante subvoorwaarde voor bedreiging als gegeven in lid 2. Daarna koppelt men weer terug naar de hoofdregel.

Let op: zie hierboven onder nevenanalyse.

Samengevat: een betoog met een nevenanalyse behandelt de verschillende regels na elkaar. Een betoog met een nadere analyse behandelt de verschillende voorwaarden van de hoofdregel en wijdt per voorwaarde uit over de subvoorwaarden.

Let bij het schrijven van een betoog scherp op het volgende:

• Regelanalyse: zijn alle relevante voorwaarden behandeld? Zijn ze nauwkeurig geformuleerd? Wordt de samenhang tussen de regels in een nevenanalyse goed aangegeven? Worden de noodzakelijke nadere analyses gedaan over subvoorwaarden?

• Voorwaardentoetsing: worden de voorwaarden toegepast op de juiste feiten?

• Conclusie: Klopt deze? Zo moet men zich afvragen of bij cumulatieve voorwaarden de conclusie berust op een toetsing van al die voorwaarden.

• Samenhang of koppelingen: zijn alle noodzakelijke neven- en nadere analyses gemaakt? Geeft men goed de samenhang aan tussen verschillende toepasselijke regels? Bespreekt men eventuele conflicten tussen regels en geeft men zijn keuze aan?

Hoofdstuk 7 Jurisprudentie lezen

Hoofdstuk 7 Jurisprudentie lezen

Wetgeving is een belangrijke rechtsbron. Wettelijke bepalingen geven dikwijls antwoord op de rechtsvraag uit een casus. Vaak moet men echter te rade gaan bij jurisprudentie. Jurisprudentie is de term voor de verzamelde rechterlijke uitspraken. Dit hoofdstuk bespreekt de structuur van jurisprudentie op drie rechtsgebieden: burgerlijk recht, strafrecht en bestuursrecht.

7.1 Wat is jurisprudentie en hoe worden de uitspraken gepubliceerd?

Een rechterlijke uitspraak bevat een beslissing aangaande de rechten, plichten en bevoegdheden van de partijen die betrokken zijn bij het geval waarover de rechter uitspraak doet. Die rechterlijke beslissing is onderbouwd met argumenten.

Gezaghebbende uitspraken

Voor juristen zijn vooral gezaghebbende uitspraken van belang. Dat gezag wordt bepaald aan de hand van de positie in de hiërarchie van rechterlijke colleges. Voor de rechtsgebieden burgerlijk recht, strafrecht en belastingrecht is de Hoge Raad (HR)de hoogste rechter. Voor het bestuursrecht is over het algemeen de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) beslissend en anders de Centrale Raad van Beroep (voor zaken van sociaal verzekeringsrecht) of het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (voor zaken van publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie).

In twee gevallen kunnen ook uitspraken van lagere rechters gezaghebbend zijn, te weten indien a) er geen uitspraak van de Hoge Raad of hoogste bestuursrechter is, of b) indien lagere rechters massaal een bepaalde uitspraak van een lagere rechter volgen.

Publicatie

Rechterlijke uitspraken worden gepubliceerd. Digitale publicatie vindt plaats op de site www.rechtspraak.nl; deze publicaties zijn herkenbaar aan het LJN nummer (Landelijke Jurisprudentie Nummer). Daarnaast vindt men uitspraken in tijdschriften, van algemene aard of meer gespecialiseerd. Een tijdschrift van algemene aard is Rechtspraak van de Week, de Praktijkgids (arbeids- en huurrecht) en Nederlandse Jurisprudentie. Voorbeelden van gespecialiseerde tijdschriften zijn Schip & Schade, Verkeersrecht, etc.

Niet alle uitspraken worden gepubliceerd (al is de site van rechtspraak.nl veelomvattend). De redactie van een publicatie beslist of een uitspraak van belang is, omdat deze een bepaald punt beslist of een nieuwe beslissing geeft die afwijkt van voorgaande beslissingen. De redactie beslist ook hoe men een uitspraak publiceert. Men laat vaak onderdelen weg en voert een eigen beleid op de opname van processtukken zoals het advies aan de Hoge Raad vanuit het OM (dat advies heet 'conclusie'). Ook de wijze van de weergave van partijnamen of vermelding van een samenvatting, gebruik van trefwoorden, e.d. wisselt per redactie.

Hierna volgt een korte uiteenzetting van de kenmerken van de civiele, strafrechtelijke en bestuursrechtelijke procedure en van de uitspraken uit die rechtsgebieden.

7.2 Civiele procedure

Een civiele procedure speelt zich af tussen twee of meer partijen. Het geschil betreft een burgerrechtelijke (of civielrechtelijke) kwestie. Een zaak wordt aanhangig gemaakt door een dagvaarding (bij geschillen) of een verzoekschrift of rekest (bij zogenaamde administratieve beslissingen als bijv. een beslissing over voogdij). De procedure begint bij de civiele kamer van de rechtbank, in sommige gevallen bij de sectie kantonrecht van de rechtbank (Zie art. 93-94 Rv). Wanneer men hoger beroep (appèl) kan instellen, gebeurt dit bij het Gerechtshof. Cassatie vindt plaats bij de Hoge Raad (zie art. 78 Wet RO). De HR doet uitspraak over het recht, dus over de uitleg of toepassing van het recht door de lagere instantie. De HR beslist dus niet over de feiten. Hoewel de uitspraak van de HR voor partijen wel van belang is, zijn juristen vooral gespitst op de beslissing in de juridische kwestie.

De volgende schema's geven de verschillende aanduidingen voor partijen en processtukken weer.

Dagvaardingsprocedure:

Verzoekschriftprocedure

Let op: vóór 1 jan. 2002 vormde de kantonrechter een zelfstandige rechterlijke instantie. Hoger beroep van een kantonrechters-uitspraak vond plaats bij de Rechtbank (cassatie ging wel bij de Hoge Raad). Tot die datum werd de Rechtbank aangeduid als arrondissementsrechtbank.

7.3 Structuur van civiele arresten

Een civiel arrest bevat behalve het oordeel en de argumentatie van de Hoge Raad ook weergaves uit of bespreking van de volgende processtukken:

• Processtukken van partijen. In het arrest kunnen worden opgenomen delen uit de Memorie van grieven. In heel veel gevallen bevat het arrest cassatiemiddelen. Dit zijn de argumenten die de Eiser tot cassatie aanvoert tot ondersteuning van zijn stelling dat de Hoge Raad de beslissing van de voorgaande lagere rechter(s) moet vernietigen ('casseren').

• Uitspraken van lagere rechters (rechtbank, hof), met name van de rechter die het laatst uitspraak heeft gedaan. Deze vormt immers de aanleiding van het verzoek tot cassatie.

• Conclusie van de Procureur-Generaal (P-G) of Advocaat-Generaal (A-G) bij de Hoge Raad. Deze juridische functies zijn een onderdeel van het Openbaar Ministerie (OM). Hun taak verschilt echter van de P-G's, A-G's en Officieren van Justitie (OvJ) bij het OM dat is verbonden aan lagere gerechten. Eén van die taken van de A-G of P-G bij de HR bestaat uit het adviseren van de Hoge Raad. Het advies heet 'conclusie'. Deze conclusies zijn vaak uitvoerige verhandelingen van de zaak en bevatten verwijzingen naar literatuur en vergelijkbare uitspraken. Het lezen van het advies is behulpzaam bij het verkrijgen van inzicht in de kwestie die voorligt in cassatie. De HR behoeft het advies niet te volgen.

7.3.1 Opbouw van een civielrechtelijk arrest

Voor voorbeelden kan men te rade gaan bij de site van rechtspraak.nl en aan de hand van de hierna gegeven onderdelen een arrest doorlopen. Let daarbij op het volgende. De hele publicatie heet arrest. Pas vanaf de vermelding van Hoge Raad (vetgedrukt) is de HR zelf aan het woord en begint het eigenlijke arrest. Na de beslissing van de HR volgen nog andere onderdelen. De opbouw is als volgt:

Voorafgaande onderdelen van het arrest

• Redactionele aanduidingen. Het begin van de publicatie bevat het tijdschrift van publicatie en publicatienummer. Daarnaast maakt de redactie onder meer melding van de raadsheren die in de zaak uitspraak deden (vgl. art. 230 Rv), andere plaatsen van publicatie, de belangrijkste wettelijke regel waarover de zaak gaat, trefwoorden (meestal vetgedrukt) en een samenvatting van de kern van de uitspraak ('Essentie') bestaande uit citaten uit het oordeel van de HR.

• Namen van partijen (soms geanonimiseerd). Partijen die zelf niet kunnen of willen verschijnen worden vertegenwoordigd.

• Weergave van beslissing van lagere instantie (vaak het Hof). Weergave is vaak gedeeltelijk. De passages worden vaak pas begrijpelijk na lezing van het oordeel van de HR zelf.

• Cassatiemiddel(en). Het cassatiemiddel begint met de stelling dat de lagere rechter zich schuldig heeft gemaakt aan schending van het recht (dus: een foutieve toepassing ervan) en/of verzuim van vormen (een incorrecte procedurele behandeling). Dit heeft te maken met het feit de de HR slechts de toepassing van het recht toetst, niet de vaststelling van de feiten. Slechts gespecialiseerde advocaten voeren een cassatie-praktijk.

Het eigenlijke arrest

• Weergave van de voorafgaande procedure ('Het geding in feitelijke instanties'): dit is het kort verslag van de voorafgaande processuele handelingen, bijv. welke partij heeft gedagvaard, bij welke rechtbank de procedure plaatsvond.

• Beoordeling van het geschil. Dit bestaat uit de volgende subonderdelen:

  • Een opsomming van de feiten waar de HR van uitgaat ('in cassatie kan van het volgende worden uitgegaan');

  • Bespreking van beslissingen van lagere rechters (soms);

  • Bespreking van de cassatiemiddelen;

  • Oordeel over de inhoud van het recht en de gevolgen ervan voor de zaak. Uit deze overwegingen moet men afleiden welke rechtsvraag aan de orde is en welk antwoord de HR erop geeft en op grond van welke argumenten. Dit is het meest belangrijke onderdeel van het arrest.

• Beslissing ('dictum') over de zaak en de kosten. De beslissing vermeldt de uitkomst van de zaak en ook wat de gang van zaken is, als de HR een uitspraak van een lagere rechter vernietigt. Hij kan de zaak terugverwijzen naar de lagere rechter die de vernietigde uitspraak deed, doorverwijzen naar een andere lagere rechter of de zaak zelf afdoen.

Overige onderdelen

• Conclusie P-G of A-G. Deze behoort niet meer tot het arrest, maar is door de redactie toegevoegd. De P-G of A-G besluit zijn advies met het geven van zijn finale standpunt: vernietiging van de voorgaande uitspraak of verwerping van het cassatieberoep.

• Noot: Een noot of annotatie is een beschouwing door een rechtsgeleerde. Hij of zij brengt het oordeel van de HR in verband met andere beslissingen, plaatst deze in een (internationale) ontwikkeling etc. Annotatoren ondertekenden in het verleden slechts met hun initialen. Recente uitspraken bevatten nog geen noot.

7.3.2 Aanwijzingen bij het lezen van een civielrechtelijk arrest

Maak bij een arrest aantekeningen en eventueel een schema waarin men aangeeft:

• Instanties waar de procedure heeft gediend;

• Partijen betrokken bij de procedure en op welke wijze;

• Inzet van de procedure bij de verschillende instanties;

• Beslissing in elk van de instanties.

• Welke rechtsvraag legt het cassatiemiddel de HR voor?

• Hoe beantwoordt de A-G de rechtsvraag en hoe beantwoordt de HR deze? Met welke argumenten?

• Wat is de rechtsregel die uit de beslissing kan worden afgeleid?

• Zoek onbekende termen op (evt. op internet, maar in ieder geval in een juridisch woordenboek).

7.4 Strafrechtelijke procedure

In de strafrechtelijke procedure staat de tenlastelegging (tll.) centraal. Dit is de dagvaarding, opgesteld door het OM, gericht aan de verdachte met vermelding van het strafbaar feit waarvan het OM de verdachte verdenkt. De tll. vormt de basis van de rechterlijke beslissing. De rechter toetst aan de hand van een aantal wettelijk voorgeschreven vragen (zie art. 348 en 350 Sr) of de verdenking bewezen kan worden en of de verdachte hiervoor kan worden gestraft.

De strafrechtprocedure begint bij de enkelvoudige kamer van de rechtbank (de politierechter, zie art. 368 Sv), de meervoudige kamer en in sommige gevallen bij de sectie kantonrecht van de rechtbank (art. 382 Sv) of bij de kinderrechter (zie art. 495 Sv) . De zaak wordt aangebracht door de Officier van Justitie (OvJ). Hoger beroep dient voor het gerechtshof. Cassatie gebeurt bij de Strafkamer van de HR. OM dan wel verdachte kunnen appel of cassatie instellen. Het OM treedt daar op in de gedaante van de A-G van het ressortsparket. Op het niveau van de HR spreken we over het OM bij de Hoge Raad.

Het schema vermeldt de aanduidingen van partijen en processtukken:

7.4.1 Structuur strafrechtelijk arrest

Strafrechtelijke arresten zijn over het algemeen korter dan civielrechtelijke arresten. Wel werken de gerechtelijke instanties aan het verbeteren van de motivatie van strafvonnissen onder het project PROMIS (Project motiveringsverbetering in strafvonnissen), zie rechtspraak.nl. De cassatiemiddelen zijn vaak wel lang.

Net als civielrechtelijke arresten verschijnen strafrechtelijke arresten in de NJ. De publicatie wijkt enigszins af van de hiervoor gegeven structuur voor civielrechtelijke arresten.

• De procedure in lagere instanties wordt slechts kort weergegeven, meestal enkel in de vorm van de beslissing van de lagere instantie(s).

• De cassatieprocedure komt over het algemeen niet expliciet aan de orde; cassatiemiddelen worden wel vermeld.

• De verdachte is geanonimiseerd.

De structuur van een strafrechtelijk arrest is over het algemeen als volgt:

Voorafgaande onderdelen:

• Redactionele aanduidingen: o.a. publicatiegegevens, vermelding dat het om de Strafkamer van de HR gaat, vermelding namen van raadsheren, relevant(e) wetsartikel(en), essentie.

• Korte vermelding uitspraak van lagere instantie.

• Cassatiemiddel(en).

Eigenlijke arrest:

• Beoordeling van de middelen met de volgende onderdelen:

  • Tenlasteverklaring en/of bewezenverklaring; uit dit onderdeel kan men opmaken wat de inzet van de procedure was.

  • Behandeling van de cassatiemiddelen. Let op: de HR is niet gebonden aan deze cassatiemiddelen, maar kan ook ambtshalve kwesties aan de orde stellen.

• Beslissing ('dictum') met vermelding of cassatieberoep verworpen wordt of dat het slaagt (met als gevolg dat de HR zelf afdoet dan wel terug- of doorverwijst).

Overige onderdelen:

• Conclusie A-G

• Evt. noot.

7.4.2 Aanwijzingen bij het lezen van een strafrechtelijk arrest

Maak bij een arrest aantekeningen en eventueel een schema waarin men aangeeft:

• Instanties waar procedure heeft gediend;

• Partijen betrokken bij de procedure en op welke wijze;

• Inzet van de procedure bij de verschillende instanties;

• Beslissing in elk van de instanties.

• Het delict dat de verdachte ten laste is gelegd;

• Welke rechtsvraag legt het cassatiemiddel de HR voor?

• Hoe beantwoordt de A-G de rechtsvraag en hoe beantwoordt de HR deze? Met welke argumenten?

• Wat is de rechtsregel die uit de beslissing kan worden afgeleid?

7.5 Bestuursrechtelijke procedure

Bestuursrechtelijke zaken spelen zich in hoogste instantie af voor de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), tenzij een ander bestuursrechtelijk orgaan is aangewezen. Voor de regeling, zie de Algemene wet bestuursrecht (Abw) en de Wet op de Raad van State. De bestuursrechtelijke procedure wordt in gang gezet door een burger of een privaatrechtelijke rechtspersoon (de klager of reclamant) die het niet eens is met een besluit van een bestuursrechtelijk orgaan (het b.i.p., ofwel besluit in prima). Over het algemeen gaat het bij zo'n besluit om een beschikking (zie art. 1:3 Abw). Fase één bestaat uit het indienen van een bezwaarschrift bij het betreffende bestuursorgaan. Deze dient het besluit met alle eraan klevende kwesties te heroverwegen; eventueel neemt het een nieuwe beslissing.

Als de klager het niet eens is met de beslissing op het bezwaarschrift (b.o.b.) kan hij beroep instellen bij de bestuursrechter bij de rechtbank (art. 8:1 Abw). De inzet is de beslissing op het bezwaarschrift, niet het oorspronkelijke besluit. Heeft de eiser succes, dan wordt de beslissing op het bezwaarschrift vernietigd en moet een nieuwe beslissing worden genomen. Soms doet de rechter de zaak zelf af (art. 8:72 lid 1 en 4 Abw). Hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank kan worden ingesteld door het bestuursorgaan of door de burger. De ABRvS kan de rechterlijke beslissing vernietigen en eventueel de zaak zelf afdoen (art. 49 lid 1 Wet RvS jo. Art. 8:72 Abw).

Hieronder de fases en termen van de bestuursrechtelijke procedure:

7.5.1 Structuur van bestuursrechtelijke uitspraken

Besproken wordt de structuur van de uitspraken in de AB, het tijdschrift Administratiefrechtelijke beslissingen. De redactie maakt weinig wijzigingen; er is geen conclusie van het OM.

Een publicatie bestaat uit de volgende onderdelen:

Voorafgaande onderdelen:

• Redactionele aanwijzingen (o.a. publicatienummer, afdeling of kamer van de ABRvS die de beslissing heeft genomen, namen van de rechters, naam van burger);

• Relevant wetsartikel;

• Trefwoorden en essentie

Eigenlijke uitspraak:

• Weergave van het procesverloop. Deze begint bij het b.i.p. Let op: in een eerdere fase kan al sprake zijn geweest van een beslissing op bezwaar (b.o.b.). Daarnaast kan sprake zijn van een beslissing over voorlopige voorzieningen.

• Overwegingen; hierin worden ook de relevante argumenten en de beslissing verwerkt;

• Beslissing (dictum) waarin de ABRvS het hoger beroep gegrond of ongegrond kan verklaren en al dan niet de beslissing van de rechtbank vernietigt.

7.5.2 Aanwijzingen bij het lezen van een bestuursrechtelijke uitspraak in de AB

Maak bij een arrest aantekeningen en eventueel een schema waarin men aangeeft:

• Wie staan in deze procedure tegenover elkaar?

• Wat is de oorspronkelijke aanvraag geweest? Welke beslissing werd daarop genomen?

• Wat heeft de burger tegen die beslissing gedaan? Met welk resultaat?

• Wie stelde hoger beroep in tegen deze beslissing? Op grond van welke argumenten?

• Wie wordt in het gelijk gesteld?

• Welke is de b.i.p. en de b.o.b.?

7.6 Tips voor het snel lezen van arresten en uitspraken

Hieronder staan vragen die helpen om snel door te dringen tot de essentie van een arrest of uitspraak:

• Bij welk onderwerp van de studie werd het arrest opgegeven?

• Lees de trefwoorden.

• Wat is de inzet van het geding?

  • Bij strafrechtelijke arresten: let op tll., bewezenverklaring en/of weergave van de beslissing van de lagere instantie;

  • Bij civiele arresten: let op de vordering in eerste aanleg in combinatie met de weergave van de feiten door de HR.

  • Bij bestuursrechtelijke uitspraken: let op b.i.p. onder Procesverloop.

• Wat was de beslissing van de voorlaatste instantie?

• Zoek het cassatiemiddel of beroepschrift en let op de onderdelen die te maken hebben met de vragen 1 (onderwerp) en 2 (trefwoord). Dit leidt tot de rechtsvraag.

• Zoek de rechtsoverwegingen die behoren bij de rechtsvraag; dit moet leiden tot de rechtsregel.

• Check aan de hand van de conclusie van de A-G en/of de noot of er niets is gemist.

Hoofdstuk 8: Het gebruik van jurisprudentie en literatuur bij casusoplossen

Hoofdstuk 8: Het gebruik van jurisprudentie en literatuur bij casusoplossen

Het vorige hoofdstuk bevatte uitleg over de structuur van jurisprudentie, na verdrag en wet de belangrijkste rechtsbron. Dit hoofdstuk behandelt de vraag hoe men jurisprudentie verwerkt in een betoog. Het gaat ook in op de verwerking van informatie uit de rechtsgeleerde literatuur of doctrine.

8.1 Het gebruiken van jurisprudentie bij de uitleg en vaststelling van voorwaarden van rechtsregels

Jurisprudentie is als rechtsbron van belang om de volgende redenen:

• De rechter legt de voorwaarden van een rechtsregel uit. Zie 8.1.1

• De rechter voegt een nieuwe voorwaarde toe aan de rechtsregel of laat er juist een vervallen. Zie 8.1.2

• Rechterlijke beslissingen over casus bieden de mogelijkheid om een casus in kwestie te vergelijken met eerdere gevallen. De rechterlijke beslissing biedt dan argumenten voor het betoog over die casus. Zie 8.2

8.1.1 Uitleg van voorwaarden

Rechtsregels bevatten voorwaarden. Soms is er onzekerheid over de betekenis van die voorwaarden. De rechter moet de betekenis van de voorwaarde(n) dan bepalen; hij moet uitleggen ofwel interpreteren. Een voorbeeld: er was rond 1900 onenigheid over de betekenis van de voorwaarden voor onrechtmatige daad als geformuleerd in het toenmalige art. 1401 BW. In HR 31 januari 1901, W 10365 (Lindenbaum-Cohen) legde de HR de voorwaarden zo uit dat daaronder nu ook viel een daad die indruist “tegen de goede zeden of de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed.” Met andere woorden: ook een schending van ongeschreven regels van zorgvuldigheid kon een onrechtmatige daad opleveren. In het huidige BW is die uitleg overgenomen (art. 6:162 BW).

Iedere rechtsregel heeft een bepaald bereik, dat is: de voorwaarden zijn zo geformuleerd dat zij van toepassing zijn op een bepaalde verzameling van gevallen. Dit bereik kan worden uitgebreid (extensieve interpretatie) of juist beperkt (restrictieve interpretatie).

Van extensieve interpretatie was sprake in HR 21 april 1998, NJ 1998, 781. Deze uitspraak ging over art. 242 Sr dat als voorwaarde voor verkrachting stelt onder meer “het seksueel binnendringen in het lichaam.” De HR bepaalde dat ook tongzoenen tot dat gedrag behoort.

Van restrictieve interpretatie was daarentegen sprake in HR 7 september 2004, NJ 2004, 594 over de vraag wat behoort tot het onderzoek aan lichaam en kleding van een verdachte volgens art. 56 Sv. Dit onderzoek kan slechts onder bepaalde voorwaarden plaats vinden. De HR bepaalde dat onder dat onderzoek niet valt het met geweld openen van de gebalde vuist van een verdachte (politieagenten hadden dit gedaan om na te gaan of de verdachte verdovende middelen bij zich droeg). Gevolg van de uitspraak is dus dat het aantal gevallen waarop art. 56 Sv slaat en waarvoor extra eisen gelden beperkt is: het met geweld openen van een vuist valt er niet onder.

Let op: wanneer men een rechterlijke uitspraak gebruikt om de betekenis van een voorwaarde vast te stellen, is men in wezen bezig met een nadere analyse van de voorwaarden van een rechtsregel. De rechterlijke uitspraak behoort dan ook verwerkt te worden in het betoog volgens de aanwijzingen voor nadere analyse in Hoofdstuk 6. Men loopt dus de verschillende (cumulatieve of alternatieve) voorwaarden na. Bij de behandeling van de vraag of de casus aan een bepaalde voorwaarde voldoet of niet, beargumenteert men dit onder verwijzing naar de rechterlijke uitspraak.

8.1.2 Vaststelling van voorwaarden

Het komt voor dat een rechterlijke uitspraak een voorwaarde aan een rechtsregel toevoegt of juist laat vervallen. In het eerste geval verwerkt men dat in het betoog door die voorwaarde mede af te toetsen. Er komt dus een extra voorwaarde bij. Uiteraard moet verwezen worden naar de bron. Bij een vervallen voorwaarde meldt men dit ook.

8.2 Gevalsvergelijking

Voor de toepassing van rechtsregels en hun voorwaarden op een casus moet men de voorwaarden van die regel uitleggen en de feiten van de casus kwalificeren. Kwalificeren is aangeven hoe de feiten juridisch worden geduid. Vooral wanneer de wetgever vage termen hanteert als ‘redelijkheid en billijkheid’, ‘noodzakelijk’, ‘aanmerkelijk’ etc. kan er getwist worden over interpretatie van die term of kwalificatie van de feiten.

Neem het geval van een cafébaas C. die een paar vechtersbazen uit zijn café werkt via hardhandig gedrag met als gevolg dat één van hen een gebroken neus oploopt doordat hij op straat valt. Als verdedigend advocaat van de cafébaas zal men diens gedrag willen aanmerken als ‘noodweer’ uit het Wetboek van Strafrecht. Daartoe moet men beargumenteren dat het hardhandige gedrag noodzakelijk was, dat wil zeggen dat er geen minder bezwaarlijk alternatief voor handen was en dat het handelen van de cafébaas in verhouding stond tot de omstandigheden en het gedrag van de vechtersbaas in kwestie. Juridisch heet dat dat er voldaan was aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit.

Men zal de casus moeten vergelijken met gevallen als beslist in de jurisprudentie. Bij zo’n gevalsvergelijking handelt men in wezen als een jurist uit de Angelsaksische rechtstraditie waar jurisprudentie een belangrijke rechtsbron is. Zo’n gevalsvergelijking kan aanleiding geven tot verschillende soorten redeneringen:

• Redenering naar analogie: hier redeneert men op basis van vergelijkbaarheid op relevante punten van de eerdere casus en de casus in kwestie. Dit zou van toepassing zijn, indien de HR noodweer had geaccepteerd in een geval van bijvoorbeeld een winkelier die twee vechtersbazen uit zijn pand had gewerkt met dezelfde ongelukkige afloop. (zie nader hfdst. 9)

• A contrario-redenering: hier redeneert men op basis van een essentieel verschil tussen de eerdere casus en de casus in kwestie. Dit zou van toepassing zijn, indien de HR noodweer niet had geaccepteerd in een geval van een cafébaas B. die hardhandig twee irritante, maar niet vechtende klanten uit zijn pand had verwijderd. Men kan nu over C. stellen dat deze, anders dan B., wel proportioneel en uit noodweer heeft gehandeld. (Zie nader hfdst. 9)

• A-fortiori-redenering: Hier redeneert men op basis van het argument dat de feiten uit een casus nog meer voldoen aan de voorwaarden uit de rechtsregel dan die uit een eerdere casus. Stel nu dat sprake is van een persoon X die een bos taxus-takken over de heg weggooit met als gevolg dat paarden uit de naburige wei zijn overleden door het eten van de takken. X wist van de giftigheid van taxus. Men treedt op namens eigenaar E. van de paarden in een proces tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Men vindt een belangrijk arrest. Daarin gooide een persoon Y een zak natronloog weg, waardoor een vuilnisman door het per ongeluk openspatten van de zak blind werd. De HR besliste dat van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad sprake is als een persoon die deze stof weggooit wist of had kunnen weten wat de risico’s van zijn handeling waren. Hoewel Y. dat niet wist, had hij het wel moeten weten, zo stelde de HR vast. Gevolg: aansprakelijkheid. De redenering in het geval van de omgekomen paarden is dan dat X. zeker onrechtmatig handelde, omdat hij, anders dan Y. wel degelijk op de hoogte was van de schadelijkheid van de stof, i.e de taxus. X. voldoet dus meer dan Y. aan de voorwaarde gesteld door de HR. (NB: de voorbeelden zijn ontleend aan HR 22 april 1994, NJ 1994, 624 Hulsbosch/Broen, ook wel: Taxusstruik-arrest en HR 8 januari 1982, NJ 1982, 614 iz. Dorpshuis Kamerik, ook wel: natronloog-arrest)

Hoe te verwijzen naar jurisprudentie?

Verwijzing in een betoog dient te gebeuren in overeenstemming met de aanwijzingen uit de Leidraad Juridische Auteurs. Dit in verband met de controleerbaarheid van de gehanteerde bron. Vermeld achtereenvolgens:

Instantie (op juiste wijze afgekort), [spatie], plaats van instantie (tenzij instantie uniek is, zoals de HR), [spatie], datum uitspraak (voluit), [komma], [spatie], bronvermelding bestaand uit: naam medium (volgens gebruikelijke afkorting), [spatie], publicatiejaar, [komma], [spatie], publicatienummer. Voor voorbeelden, zie tekst hierboven.

8.3 Gebruiken van juridische literatuur

Behalve jurisprudentie, kan ook juridische literatuur argumenten opleveren voor het oplossen van een casus. Hierbij moet men letten op de gezaghebbendheid van de publicatie en auteur die men als bron gebruikt. Als richtlijn voor de mate van gezaghebbendheid, kan men de volgende rangorde gebruiken:

1. Handboeken. Het gaat hier om een boek waarin een breed juridisch onderwerp stelselmatig wordt behandeld door een bekend en gespecialiseerd auteur. De juridische lezersgemeenschap erkent het boek als over het algemeen correct. (Bijv. de Asser-serie)

2. Artikelgewijs commentaar, bijvoorbeeld de ‘Melai’ (over strafvordering). Deze zijn vaak losbladig en zijn geschreven door een groep auteurs.

3. Boeken uit de reeks Tekst & Commentaar (voor verschillende grote wetboeken als het BW). De boeken geven verkort artikelgewijs commentaar.

4. Juridische dissertaties (proefschriften). De verhandeling is over het algemeen degelijk, maar staat wel in de sleutel van een specifieke invalshoek.

5. Monografieën. Dit zijn boeken over een specifiek onderwerp. Let op dat een uitgave niet verouderd is. Anders dan de handboeken worden monografieën niet altijd up-to-date gehouden.

6. Tijdschriftartikelen. Hierbij moet men letten op gezaghebbendheid van de auteur en het tijdschrift. Ervaring doet men tijdens de studie op.

Hoe te verwijzen naar literatuur?

Let hiervoor weer op de Leidraad voor juridische auteurs. In de tekst vermeldt men de naam van de auteur. In een voetnoot of eindnoot geschiedt de verwijzing, en wel als volgt:

• Voorletters auteur, [spatie], achternaam auteur, [komma], [spatie], titel van het boek , [komma], [spatie], plaats van uitgave, [dubbele punt], uitgever, [spatie] jaar van uitgave.

  • Bij meer dan drie auteurs vermeldt men alleen de naam van de eerste auteur, gevolgd door ‘e.a.’

• Voor tijdschriftartikelen vermeldt men de auteursgegevens als voor een boek en vervolgens: tussen enkele aanhalingstekens de titel van het artikel, in cursief de naam van het tijdschrift (in gebruikelijke afkorting), jaar van uitgave, paginanummer (afgekort als ‘p.’)

Hoofdstuk 9: Redeneren en argumenteren

Hoofdstuk 9: Redeneren en argumenteren

Juridische argumentaties zien op de toepasselijkheid van een rechtsregel op een casus. Ze bestaan over het algemeen uit de uitleg van regels, vaststelling en kwalificatie van feiten en over de toepasselijkheid van uitzonderingen. De redeneringen verlopen volgens een vast model. Dat model wordt in dit hoofdstuk uitgelegd. Het komt ook voor dat men zondigt tegen dat model. Deze drogredenen komen in de tweede paragraaf van dit hoofdstuk aan de orde. Tenslotte hanteren juristen bepaalde redeneervormen (o.a. analogie, hiervoor ook al kort aan de orde gekomen). Op deze redeneervormen gaat de derde paragraaf in.

9.1 Geldigheid en waarheid

Een redenering is een reeks van één of meer beweringen die worden gevolgd door een conclusie. De beweringen, voorafgaand aan de conclusie heten ook wel ‘premissen.’ Een bewering is een uitspraak die ‘waar’ of ‘onwaar’ kan zijn, bijvoorbeeld: ‘alle voertuigen hebben wielen.’ Degene die de redenering houdt, claimt dat als de toehoorder de waarheid van de beweringen aanvaardt, hij het automatisch ook eens is met de conclusie. De beweringen hoeven daarvoor niet objectief waar te zijn. Het gaat om de vorm. Wanneer de conclusie logisch voortvloeit uit de beweringen, stellen we dat een redenering geldig is.

Een voorbeeld:

1. Alle winnaars die de jackpot van de loterij winnen, zijn gelukkig

2. Henk heeft de jackpot van de loterij gewonnen

Concl: Henk is gelukkig

Dit is een geldige redenering, want de conclusie volgt logisch uit de premissen. Het feit dat bewering 1 wel eens objectief onjuist kan zijn, maakt de redenering niet minder geldig. Meestal worden redeneringen in een verkorte vorm gedaan. De eerste premisse wordt verzwegen. Men zal dus zeggen: Henk heeft de jackpot gewonnen, dus is hij een gelukkig man. Premisse (1) is verzwegen. Een voorbeeld uit de sfeer van het recht:

• Piet heeft een brood gestolen, dus is hij schuldig aan diefstal.

De verzwegen premisse bestaat hier uit art. 310 Sr.

9.1.1 Juridisch redeneren: op zoek naar de uitzondering

Juridische discussies draaien dikwijls om de vaststelling van feiten en de interpretatie van mogelijk toepasselijke regels in het licht van de specifieke kenmerken van een casus. Wanneer juristen een snelle inschatting moeten maken van de oplossing van een casus, zullen zij al gauw een voorbehoud inbouwen. Ze zeggen ‘in beginsel’ of ‘waarschijnlijk’. Bij nadere bestudering van de casus en de rechtsregels kan blijken dat er uitzonderingen zijn.

Bij het voorbereiden van een redenering moet men dan ook de volgende stappen zetten:

• Wat zijn de feiten? Welk bewijs is ervoor? Wat zijn de gronden waarop dat bewijs steunt?

• Wat is de vermoedelijk toepasselijke rechtsregel? Op welke bron steunt deze?

• Wat is de vermoedelijke oplossing?

• Welke veronderstellingen zitten er in deze oplossing?

  • Zijn er nog andere relevante feiten uit de casus?

  • Zijn er nog andere toepasselijke rechtsregels?

  • Zijn er andere interpretaties mogelijk van de voorwaarde(n) van die rechtsregels?

Wanneer men de redenering van een ander wil betwisten is het raadzaam om goed te letten op de verzwegen veronderstellingen.

9.2 Drogredenen

Juristen zullen niet vaak ongeldige redeneringen ophouden. Wel is mogelijk dat de algemene bewering (premisse 1, de vaak verzwegen algemene regel) waarop de conclusie berust deze conclusie niet kan dragen. De redenering berust op een foutieve algemene veronderstelling. We spreken dan van drogredenen. Hieronder een aantal voorbeelden van veel voorkomende drogredenen. Uit de de foutieve veronderstelling in kolom 3 maakt duidelijk waarom het voorbeeld een drogreden is.

9.3 Redeneervormen

Paragraaf 8.2 over gevalsvergelijking vermeldde al een aantal redeneervormen, te weten per analogie, a contrario en a fortiori. Hier wordt nog kort stil gestaan bij de eerste twee vormen.

9.3.1 Redeneren naar analogie

In geval van een analogie, redeneert men op basis van vergelijkbaarheid op relevante punten van de eerdere casus en de casus in kwestie. Een letterlijk niet toepasbare regel wordt nu wel toepasselijk geacht op een gegeven geval, omdat het geval wel erg lijkt op de gevallen waarop de regel normaal gesproken van toepassing is. Een bekend voorbeeld illustreert dit en geeft ook de manier aan waarop men op het spoor van de relevante gelijkenis komt. Men moet bezien of het verschil tussen de standaardgevallen en het geval in kwestie de niet-toepasselijkheid van de regel rechtvaardigt.

Het gaat om de casus van HR 24 januari 1992, NJ 1992, 280. Het betreft een kwestie van burenrecht . Van toepassing waren art. 713 en 714 BW (nu: art. 5:42 BW) die grondeigenaren verbieden om binnen twee meter van de erfgrens een hoge boom te hebben. In de casus was van zo’n hoge boom binnen twee meter van de erfgrens inderdaad sprake, maar de partijen waren geen eigenaren, maar slechts huurders. De HR besliste echter dat het verschil tussen eigenaren en huurders niet van belang is in het licht van de strekking van de regel. Deze ziet op bescherming van het gebruiksgenot. Kortom: dat verschil tussen huur en eigendom is niet van belang voor het doel van de regeling.

Let op: redeneren per analogie lijkt vaak op extensief redeneren, maar verschilt er in principe wel van. Bij extensieve interpretatie redeneert men vanuit de voorwaarde van de regel. Bij analogie redeneert men daarentegen vanuit de kenmerken van de gevallen.

9.3.2 A contrario redeneren

Bij analoog redeneren wordt een regel wèl toepasbaar geacht, hoewel de casus er niet letterlijk onder valt. Het verschil is niet relevant. Bij a contrario redeneren wordt een regel juist niet toepasselijk geacht, omdat een casus essentieel verschilt van de gevallen waarop de regel normaal gesproken wel toepasselijk is. Het verschil is hier dus juist wel relevant. Opnieuw is de strekking van de rechtsregel van belang voor het bepalen van die relevantie.

Bijvoorbeeld: stel dat men te maken heeft met een casus waarin een hinderlijk hoge boom op drie meter van de erfgrens staat. Letterlijk valt dit feit niet onder het verbod van art. 5:42 BW. Maar het hebben van de boom zou wel onrechtmatig kunnen zijn op basis van ongeschreven regels van zorgvuldigheid. In een redenering a contrario kan men aanvoeren dat de wetgever door het stellen van de duidelijke grens van twee meter ieder ander geval dat buiten die categorie valt heeft willen uitsluiten van het verbod. Dit om getwist over hinder te vermijden. Daarbij spelen subjectieve belevingen immers een grote rol. Gelet op deze strekking is het verschil tussen de standaardgevallen en de huidige casus heel relevant en staat het in de weg aan toepassing van art. 5:42 BW.

9.4 Juridische argumenten

Voor de ondersteuning van analogische of a contrario-toepasselijkheid van een regel moet men een beroep doen op de strekking van de rechtsregel. Achter de analogie en het a contrario ligt dus een ander argument dat verwijst naar het doel van de regel. Dit is een teleologisch argument (‘telos’ is Grieks voor ‘doel’). Een teleologisch argument ondersteunt ook vaak nader een extensieve, restrictieve of juist heel letterlijke (‘grammaticale’) interpretatie van een rechtsregel.

Naast dit teleologische argument zijn er nog een aantal andere soorten van juridische argumenten. Soms worden die ingezet om het beroep op de strekking te weerleggen. De meest voorkomende andere juridische argumenten zijn:

• Rechtshistorisch argument: verwijzing naar de geschiedenis van een rechtsfiguur. Bijvoorbeeld: voor bepaling van de betekenis van een rechtsregel uit het nieuwe BW kan toch worden teruggegrepen op het oude BW.

• Wetshistorisch argument: een verwijzing naar opmerkingen van de wetgever in bijv. parlementaire stukken over de strekking van de regeling.

• Wets- of rechtssystematisch argument: verwijzing naar de onderlinge samenhang tussen wetsartikelen of delen van het rechtsgebied. Voorrangsregels zijn een voorbeeld van rechtssystematische argumentatie.

• Lexicaal argument: verwijzing naar de gebruikelijke betekenis van een term in de regeling. Een ruime interpretatie van ‘voetganger’ in de Wegenverkeerswet rechtvaardigt om de term in een specifiek artikel uit die wet ook ruim te interpreteren.

• Argumentum ad consequentiam: verwijzing naar de gevolgen van een bepaalde interpretatie. De bewering dat bijvoorbeeld een extensieve interpretatie van een wettelijke term zal leiden tot rechtsonzekerheid is zo’n redenering vanuit de consequentie.

Daarnaast zijn er nog enige andere veel voorkomende types van juridische redeneringen:

• ‘Wie het meerdere mag, mag ook het mindere.’

• Richtlijnconforme interpretatie: hier gaat het om verwijzing naar EU richtlijnen.

• Reductio ad absurdum, dat is: stellen dat een gevolg van een bepaalde interpretatie leidt tot absurde of bizarre gevolgen. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien men stelt dat een contractsvoorwaarde die bepaalt dat een opdrachtnemer zijn bestede tijd moet bijhouden niet kan leiden tot de conclusie dat hij van minuut tot minuut registreert wat hij gedaan heeft. Dit zou tot het bizarre gevolg leiden dat hij niet meer toekomt aan de opdracht zelf.

• Harmoniserende interpretatie: een interpretatie van een regeling ondersteunen met het argument dat deze dan goed harmoniseert met andere regelingen.

• Autonome interpretatie: een interpretatie van een regeling ondersteunen met het argument dat deze regeling juist los van andere soortgelijke regelingen beschouwd moet worden.

• Evolutieve of dynamische interpretatie: een term uit een rechtsregel anders interpreteren dan oorspronkelijk bedoeld, omdat de situatie in de samenleving veranderd is sinds de regeling werd vastgesteld.

Er is geen aparte meta-regel (een soort voorrangsregel) te geven voor de onderscheiding welk type van argument juridisch toelaatbaar is of niet. Dit hangt af van geval tot geval.

9.5 Afwegen van factoren

Wettelijke termen zijn soms ruim of vaag geformuleerd. Ze kunnen van toepassing zijn op een diversiteit van gevallen. De rechtspraak kan vuistregels formuleren voor de bepaling van de toepasselijkheid. Die vuistregels worden opgesteld in de vorm van een rijtje factoren waarmee rechters later rekening moeten houden.

Een voorbeeld levert de regeling over gevaarzetting. Gevaarzetting is het creëren van een gevaarlijke situatie die kan leiden tot het oordeel dat men een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Het valt dus onder art. 6:162 BW. In het arrest HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 iz. Kelderluik) heeft de HR de volgende factoren gegeven die van belang zijn bij de bepaling of van onzorgvuldigheid dat een voorwaarde is van gevaarzetting en aansprakelijkheid vanuit onrechtmatige daad sprake is:

1. De mate van waarschijnlijkheid dat potentiële slachtoffers niet goed opletten;

2. De grootte van de kans dat zich een ongeluk voordoet;

3. De ernst van eventuele ongelukken;

4. De bezwaarlijkheid om voorzorgsmaatregelen te nemen.

De factoren worden concreet ingevuld met feiten uit de casus. Invulling leidt tot de conclusie van onzorgvuldigheid. Voor de bepaling van de vraag of iemand ook daadwerkelijk aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, moet men uiteraard ook de andere voorwaarden aftoetsen. Het gaat hier dus om een nadere analyse.

Hoofdstuk 10: Strategieën voor bronnenonderzoek

Hoofdstuk 10: Strategieën voor bronnenonderzoek

Dit hoofdstuk behandelt het onderwerp onderzoek in analoge (gedrukte) en digitale bronnen. Eerst komen enige algemene strategieën aan de orde. Vervolgens wordt ingegaan op digitale bronnen en zoeken op Google.

10.1 Algemene zoekstrategieën

De volgende strategieën kunnen behulpzaam zijn bij het zoeken naar informatie ter ondersteuning van argumentaties over casus.

1. Aleatorisch bronnenonderzoek. Dit is de techniek van de dobbelsteen waarbij het toeval een rol speelt. ‘Snuffelen’ of ‘browsen’ is een andere term. Hierbij zoekt men in een verzameling bronnen die naar gebied verband houden met het te onderzoeken onderwerp. Wie bijvoorbeeld een betoog moet schrijven over een staatsrechtelijke casus, kan eens de verzameling boeken in de bibliotheek of het trefwoord in de digitale catalogus van bibliotheken (PiCarta) over staatsrecht doorlopen. Het resultaat kan nihil zijn, maar ook onverwachte treffers opleveren.

2. Het ‘Chinese’ bronnenonderzoek: dit is de techniek waarbij men systematisch en volledig een verzameling bronnen doorspit. Men neemt bijvoorbeeld alle jaargangen van een bepaald juridisch tijdschrift door. Treffers zijn gegarandeerd, maar vergen veel tijd.

3. Het ‘sneeuwbalonderzoek’: hier neemt men een goede publicatie als startpunt en zoekt verder bij de verwijzingen die deze publicatie bevat. Nadeel is dat men uitsluitend historisch zoekt.

4. Bibliografieën of articolografieën: dit onderzoek wordt gedaan in lijsten met publicaties (boeken of juist alle publicaties) over een bepaald onderwerp, bijvoorbeeld de Data Juridica van Kluwer. De lijsten bevatten vaak samenvattingen.

5. Full-text databanken: hier gaat het om databanken die de volle tekst (vaak in PDF) bevatten van publicaties. Voor Engelstalige tijdschriften is de Heinonline een goede database.

6. Internet: voor adviezen zie www.internetvoorjuristen.nl, handig omdat zoeken op internet ervaring vereist voor de noodzakelijke selectie van betrouwbare bronnen.

10.2 Aanwijzingen voor het zoeken in databanken

Het zoeken in full-text databanken kan tot een sneller en toepasselijker resultaat leiden, indien men gebruik maakt van bepaalde zoek-operatoren. Dit zijn symbolen of woorden die selecteren. Databanken hebben vaak hun eigen zoektaal. De helpfunctie bij de betreffende databank geeft daarover inlichtingen. Hieronder drie vaak voorkomende operatoren:

• Booleans of operatoren in eigenlijke zin: men gebruikt de woorden AND, NOT en/of OR voor het respectievelijk uitbreiden van de selectie, beperken van de selectie of voor het zoeken naar alternatieven. Let erop dat men haakjes moet plaatsen om alternatieve termen. Bijeenbehorende nummers moeten bij elkaar gehouden worden via enkele aanhalingstekens. Wil men bijvoorbeeld onderzoek doen in de NJ over de burenkwesties rondom art. 5:42 BW en grensen (zie hoofdstuk 9 ) kan de zoektermen zo opgeven: 5:42 AND (grenslijn OR grens)

• Wildcards: dit zijn symbolen die letters vervangen, waarbij * staat voor een willekeurig aantal tekens en ? voor één letter. Wie in het hiervoor gegeven voorbeeld iedere tekst wil vinden met een samenstelling van ‘grens’ gebruikt [*grens] voor termen die grens aan het einde hebben en [grens*] voor termen die grens aan het begin hebben. [grens????] zoekt op woorden die na ‘grens’ precies vier letters hebben.

• Strings (of phrases): hier zoekt men op woordgroepen, aangeduid door zoektermen tussen aanhalingstekens te plaatsen. Handig bij cijferaanduidingen: dus bijv. ‘5:42’ zoekt beter dan 5:42.

Waarschuwingen voor het zoeken op Google

Google herkent de booleans AND, NOT en OR, zoekt op strings (aangeduid met dubbele aanhalingstekens) en pakt iedere samenstelling in een phrase wanneer men de wildcard * gebruikt. Google treffers bevinden zich slechts op de eigen computers van Google en zijn dus een selectie van de ware internetpagina’s en misschien wel achterhaald. ‘Cached’ levert een oude pagina op. De treffers kunnen ook verkeerd zijn onder invloed van metatags. Dit zijn trefwoorden die de maker van een webpagina opgeeft; de woorden behoeven zich niet op de gevonden pagina zelf te bevinden. Verder rangschikt Google pagina’s aan de hand van diverse factoren als de hoeveelheid gezochte termen op één pagina, volgorde, betaling door webmakers, andere verwijzingen etc. Het resultaat kan dus vervormd zijn.

Hoofdstuk 11: Aanwijzingen voor het schrijven van een scriptie

Hoofdstuk 11: Aanwijzingen voor het schrijven van een scriptie

Dit hoofdstuk behandelt de werkwijze voor het schrijven van een scriptie, geeft aanwijzingen voor literatuurverwijzingen in noten en een handleiding voor het selecteren van een onderwerp voor een scriptie. Onder scriptie wordt hier verstaan ieder werkstuk langer dan een betoog, dus bijv. essays en theses.

11.1 Van literatuurstudie naar structuurschets

Na het selecteren van een onderwerp, leest men zich in. Deze literatuurstudie zal een beeld geven van een problematiek, argumenten opleveren en zicht geven op een voorlopig standpunt. Hierna dient men een structuurschets te maken. Dit is het werkplan voor de scriptie. Een goede structuurschets zorgt voor een helder betoog en biedt houvast bij het schrijven. Start met het maken van een inhoudsopgave en werk deze geleidelijk uit. De inhoudsopgave bevat titels van hoofdstukken, paragrafen en subparagrafen. De titels vermelden in trefwoorden het te behandelen deel van het onderwerp. Vermeld naderhand bij de betreffende paragrafen meer in detail wat er gezegd zal worden en naar welke auteurs zal worden verwezen.

11.2 De inhoud van de structuurschets

De structuurschets omvat twee elementen: de tekststructuur (de formele indeling van de tekst) en de argumentatiestructuur (de inhoudelijke lijn van het betoog). Tekststructuur en argumentatiestructuur moeten goed op elkaar aansluiten.

11.2.1 De tekststructuur

Zoals iedere tekst bestaat een juridische scriptie uit een Inleiding, een Middendeel en een Samenvatting/conclusie. Deze delen vormen samen de Macrostructuur. De verschillende delen zijn nader onderverdeeld in paragrafen, subparagrafen, alinea’s en zinnen. Deze vormen de microstructuur.

Ieder deel heeft een functie. De inleiding laat de lezer kennis maken met het onderwerp en bevat de probleemstelling. Deze bepaalt de verdere indeling van de tekst en moet dus, voordat men aan de structuurschets begint, nauwkeurig vastliggen. Het middendeel werkt de probleemstelling nader uit en levert de argumenten waarmee de conclusie wordt onderbouwd. Het middendeel behoort alle relevante argumenten te bevatten, moet dus volledig zijn en mag geen overbodige informatie bevatten. De conclusie moet aansluiten op de probleemstelling en voortbouwen op het middendeel.

Let op:

• Geef de delen en paragrafen titels mee, bestaande uit een nummer en onderwerpsaanduiding (Titels eindigen niet op een punt)

• Bedenk wat het doel is van de tekst: een beschrijving geven van een stand van zaken (beschrijvend of beschouwend) betoog of een opiniërend betoog houden waarin men een standpunt inneemt over een onderwerp. Bij een opiniërend betoog zal het beschrijvende deel beknopt zijn.

11.2.2 De argumentatiestructuur

De inrichting van de structuurschets hangt af van het type argumentatiestructuur dat men hanteert. Hier drie vormen:

1. Alternatieve argumentatie: hier geeft elk van de argumenten een onafhankelijke onderbouwing van het standpunt. Men onderbouwt bijvoorbeeld een standpunt in een kwestie met behulp van zowel een teleologisch argument als een rechtshistorisch argument. Behandel de verschillende argumenten dan achtereenvolgens in verschillende paragrafen.

2. Cumulatieve (of nevenschikkende) argumentatie: de argumenten leveren hier gezamenlijk de onderbouwing van het standpunt op. Hier kan men werken met een paragraaf voor de behandeling van de hoofdlijnen van alle argumenten en met subparagrafen voor de afzonderlijke argumenten.

3. Gelaagde (onderschikkende) argumentatie: hier zijn de argumenten gekoppeld, zodanig dat de conclusie van een argument een bewering is in het volgende argument (denk aan de getrapte opbouw van voorwaarden waarvoor een nadere analyse nodig was). Hier werkt men met paragrafen en subparagrafen.

Let op:

• Een betoog bevat al snel combinaties van deze argumentatievormen. Laat ze terugkomen in de structuurschets.

• men dient ook aandacht te geven aan tegenargumenten.

11.3 Uitwerking van de structuurschets

Bedenk, voordat men de structuurschets gaat uitwerken, wat de globale structuur van het betoog zal zijn:

• Van algemeen en abstract naar bijzonder (deductief): hier begint men met een abstract gegeven en redeneert van daaruit verder naar de concrete kwestie;

• Van bijzonder naar algemeen (inductief): hier begint men met een concreet voorbeeld als uitgangspunt en belicht dit vanuit een aantal perspectieven.

Een voorbeeld: stel men wil de vraag behandelen of de mogelijkheid dat advocaten trucs inzetten tot vrijspraak van hun cliënten beperkt moeten worden. Een inductieve benadering begint met een voorbeeld en belicht dit vanuit het perspectief van bijvoorbeeld de rechten van verdachten, gedragsregels voor advocaten en mogelijkheden voor misbruik door advocaten en de mogelijkheden en noodzaak voor het stellen van grenzen. De conclusie volgt na een weging van alle perspectieven. Een deductief betoog zal starten met een algemeen gegeven en dit successievelijk met argumenten uitwerken.

Samenvattend: de stappen bij het maken van een structuurschets

• Materiaal verzamelen;

• Materiaal ordenen en bestuderen;

• Materiaal selecteren;

• Informatie structureren in een schets aan de hand van de probleemstelling;

• Controleren of structuurschets volledig is en eventueel aanvullen en/of herzien.

Let op: gedurende het schrijfproces zal men de structuurschets soms nog moeten wijzigen.

11.4 Inhoud van de structuurschets

Hierna volgen enige aanwijzingen voor het nader uitwerken van de onderdelen van de structuurschets.

Inleiding en probleemstelling: Geef een aanleiding en formuleer het probleem als een juridisch probleem. Vaak raadt men aan om in de inleiding ook alvast het te verdedigen standpunt aan te kondigen en aan te geven hoe men te werk zal gaan.

Check dus:

• Is het onderwerp niet te breed of te hoog gegrepen?

• Valt een gedeelte van het onderwerp buiten de probleemstelling?

• Is er sprake van één probleemstelling of valt deze uiteen in meerdere vragen die tot meerdere antwoorden leiden?

• Geeft de inleiding helder aan waarover het betoog zal gaan?

• Bevat de probleemstelling een vraag en/of een standpunt?

Middendeel: Let op de logische opbouw en geef de verbanden tussen paragrafen duidelijk aan met signaalwoorden. Zorg dat een argument wordt voorafgegaan door een uiteenzetting, dus een informerend en niet-evaluerend stuk tekst. Let bij beschrijvingen op de structuur (bijvoorbeeld de chronologie) en houd die aan.

• Paragrafen: Paragrafen hebben een eigen onderwerp dat van belang is voor de probleemstelling. Ze moeten elkaar logisch opvolgen. Laat onderwerp en invalshoek terugkomen in de titel. Zo is de paragraaftitel “Waarom een Handvest “ in een verhandeling over het Handvest van de Verenigde Naties goed, want maakt meteen duidelijk dat er een behandeling volgt van argumenten voor (bijvoorbeeld de voordelen) en tegen en vervolgens een afweging.

• Subparagrafen: Deze behandelen een aspect van het onderwerp van de paragraaf en vullen elkaar aan. Maak niet teveel gebruik van sub-subparagrafen; dit kan verwarrend zijn voor de lezer.

Check bij het Middendeel nog de volgende punten:

• Bevat het middendeel alle benodigde informatie en argumenten voor de conclusie?

• Zijn alle paragrafen rechtstreeks relevant voor de conclusie?

• Volgen de paragrafen elkaar logisch op?

• Is de uitwerking van de subparagrafen voldoende specifiek en niet te abstract?

Conclusie: Deze moet een antwoord geven op de probleemstelling, mag geen nieuwe informatie of argumenten bevatten. Bij een langer betoog moet de conclusie kort de argumenten samenvatten.

Check nog:

• Geeft de conclusie een rechtstreeks antwoord op de probleemstelling?

• Is de conclusie geen herhaling zijn van de probleemstelling (want dan is sprake van een cirkelredenering)?

• Houdt ze geen nieuwe stelling in?

• Volgt de conclusie logisch op de uiteenzetting en argumenten?

• Is zij taalkundig helder, niet dubbelzinnig en vrij van tegenstrijdigheden?

11.5 Selectie van relevante literatuurverwijzingen voor de noten

Aan de hand van de aanwijzingen in de Leidraad juridische auteurs is na te gaan hoe men noten vermeldt. Voor de selectie van relevante literatuurverwijzingen gelden de volgende richtlijnen:

1. Verwijs naar de relevante gezaghebbende bron. Dus geen verwijzing naar literatuur waar men kan verwijzen naar wet en rechtspraak.

2. Verwijs naar directe bronnen. Dus niet verwijzen naar een artikel waarin de auteur zelf weer de bron aanhaalt.

3. Verwijs naar de betreffende literatuur waaruit men citeert, maar wees wel zuinig met citeren. Geef de voorkeur aan zelf samenvatten (wel met verwijzing).

4. Verwijs naar de passende bron indien men een standpunt van een auteur bespreekt.

5. Verwijs naar gezagvolle bronnen indien een standpunt niet door de eigen argumentatie wordt ondersteund. Studenten zullen veel moeten verwijzen. Een algemene kenschets als “De integratie van Veiligheid en Justitie in het voormalige Ministerie van Justitie bleek het resultaat van een politiek onhandig proces” kan niet zonder ondersteuning.

6. Verwijs naar relevante bronnen ter versterking van de overtuigingskracht van het betoogde.

7. Verwijs naar relevante literatuur waarin tegengestelde standpunten worden geuit.

11.6 Selectie van een onderwerp en suggestie voor een structuurschets

Het vinden van een onderwerp voor een scriptie is lastig. Het onderwerp moet voldoen aan veel eisen, bijvoorbeeld niet te algemeen, wel interessant, te bevatten voor de student, er moet vindbaar materiaal voor zijn, etc. Een hulpmiddel kan zijn om de wet op te slaan, een willekeurig artikel te prikken en te checken of het geschikt is aan de hand van de volgende vragen:

• Is de regeling niet al te recent? Dit in verband met de mogelijkheid materiaal te vinden.

• Staat er een materieel voorschrift in (dus niet een definitiebepaling)?

• Kan men zich een voorstelling maken van de juridische problemen die de regeling oproept? Bijvoorbeeld omdat er vage termen in staan, de regeling politiek gevoelig ligt o.i.d.

De globale opzet van zo’n onderwerp zou dan als volgt luiden (dit is een suggestie):

1. Inleiding en probleemstellingj, bijv. aan de hand van een maatschappelijk probleem, een casus of een beschouwing.

2. Visie van de wetgever. Hiervoor achterhaalt men de wetsgeschiedenis aan de hand van het advies van de Raad van State, de Kamerstukken, eventueel het Tractatenblad (voor verdragen), de site statengeneraaldigitaal.nl, Opmaat, overheid.nl. Vraag nader in de bibliotheek als men het gezochte niet kan vinden.

3. Betekenis volgens de literatuur. Zoek hiervoor in Artikelsgewijze commentaren, bibliografische informatie (Data Juridica), conclusies A-G in arresten.

4. Betekenis volgens de jurisprudentie. Zoek in rechtspraak.nl. Houd de bespreking van de uitspraken kort (alleen de beslissing is over het algemeen voldoende).

5. Gevolgen voor de praktijk. Ga hiervoor te rade bij disciplines als de:

   • Rechtspsychologie: hier bestudeert men de interactie tussen actoren in, meestal, het strafrecht. Men is geïnteresseerd in de betrouwbaarheid van informatie van getuigen, van de rechterlijke oordeelsvorming etc.

   • Rechtssociologie: deze discipline bestudeert de institutionele verbanden en de wisselwerking tussen recht en groepen uit de samenleving.

   • Rechtseconomie: deze discipline beoordeelt rechtsregels op hun kosten en baten.

6. Rechtsvergelijking: bespreking van het onderwerp en de regeling in vergelijking met regelingen in het buitenland kan veel inzicht opleveren. Veel internationale wetgeving staat op internet, vaak ook in het Engels. Vraag de bibliotheek.

7. Kritische kanttekeningen: Hier evalueert men de regeling aan de hand van de verkregen inzichten als beschreven in de nummers 2 t/m 6

8. Voorstellen voor verbetering: hier werkt men de kritische evaluatie om in een voorstel tot verbetering.

9. Conclusie: vat de inzichten uit 2 t/m 6 samen, herhaalt de evaluerende conclusie kort en besluit kort met het voorstel.