Deze samenvatting is geschreven in collegejaar 2012-2013.

Week 1

Wat is de invloed van de europese conventie voor de rechten van de mens op het strafprocesrecht? De wisselwerking is dubbel. De regelgeving van het wetboek van strafvordering kan in strijd zijn met recht uit het EVRM. Negatieve mensenrechtenverplichtingen zijn dingen die je niet mag doen. De mensenrechten moeten worden nageleefd. Als er zware inbreuken zijn op de rechtsorde (bijvoorbeeld moord, foltering) moet de overheid haar strafprocesrecht zodanig inrichten dat ze kan opsporen, vervolgen, berechten en indien schuld, van straf te voorzien. Dit is een positieve verplichting.

Nederland is een van de weinige landen die in het wetboek van strafrecht de levenslange gevangenisstraf kent. Daarnaast houdt levenslang in principe ook echt levenslang in. Er is interactie tussen de rechtspraak van het Straatsburgse Hof en de rechtspraak in het nationale hof, maar hoe spelen ze op elkaar in? In de zaak Cyprus/Kafkaris maakt het Hof duidelijk dat levenslang in strijd kan zijn met art 3 EVRM. Er geldt een prohibition of torture. Het begrip onmenselijke behandeling wordt hier uitgelegd. Levenslang is alleen niet in strijd met een onmenselijke behandeling als er uitzicht is op invrijheidsstelling. Het begrip ‘review’ houdt in dat dit hoeft niet noodzakelijk door de rechter te gebeuren. Het moet de facto (feitelijk) en de iure(rechtens) op een aanpassing van een gevangenisstraf toe kunnen zien.

De Hoge Raad sprak in 2009 over levenslang. Ons stelsel is conform de Nederlandse wet, maar ook conform het EU recht. Er geldt review met gratieverlening bij de civiele rechter. Een levenslange veroordeling moet zowel in het recht als in de praktijk uitzicht bieden op invrijheidsstelling. Het is echter nog nooit in de praktijk voorgekomen.

In een zaak uit 2010 is Iorgov veroordeeld tot de doodstraf, maar op een gegeven moment wordt het levenslang met mogelijkheid tot verkorting(na 20 jaar wordt er een straf van 30 jr van gemaakt), en levenslang zonder die mogelijkheid. Het levenslang met mogelijkheid tot verkorting is nog nooit voorgekomen. Het is echter nog te vroeg om te zeggen dat art 3 EVRM geschonden wordt.

Het Hof en de Hoge Raad zijn het dus met elkaar eens. Het duurt nog een jaar of 10 om te kijken of er de facto, dus in feite, ook de mogelijkheid is om verkorting te krijgen. In geval dat dat niet zo is moet het als schending van art 3 EVRM aangemerkt worden.

Bronnen van het strafprocesrecht zijn ten eerste art. 1 Sv. Dit artikel waarborgt de strafvorderlijke legaliteit, er vindt zonder wettelijke basis namelijk geen opsporing plaats. Daarnaast zijn bronnen te vinden in de drugswetgeving en allemaal andere regelingen. De Staat is ook verbonden aan internationale verdragen zoals de VN, de Raad van Europa, en is lid van de EU. Een dergelijke bron is bijvoorbeeld de Palermoconventie. Daarin staan regels betreffende bijzondere opsporingsbevoegdheden. Infiltratie staat in ons wetboek maar moet wel overeenstemmen bij de regels uit dat verdrag. Daarnaast moet het ook overeenstemmen met het recht uit het EVRM.

De functies van het strafprocesrecht liggen vooral in de crime control, naleving van rechtswaarborgen, en beginselen van behoorlijk procesrecht. Het EVRM speelt een belangrijke functie in het de rechtswaarborgen, want dit verdrag beschermt de verdachte. Dit veronderstelt het combineren van waarheidsvinding met een eerlijk proces. De verhouding tussen het zwaard(= ingrijpen van de overheid) en het schild(= bescherming van de verdachte) is een eeuwige balansoefening. Sommige rechtswaarborgen hebben wat moeten inleveren.

Straatsburg heeft niet als eerste functie om criminaliteit te handhaven, maar verplicht staten om mensenrechten na te leven. Zij gebruikt andere terminologie. Een basisconcept is de Rule of Law. Wel belangrijk in dit concept, is dat het niet betekent dat Straatsburg de partijstaten niet dwingt tot één systeem van strafprocesrecht. Als Staat ben je vrij om zelf het procesrecht in te richten maar er moet wel voldaan zijn aan de minimumrechten van Straatsburg. Dit is een normatieve ondergrens. Staten hebben enige autonomie want ze zijn vrij om zelf hun eigen procesrecht in te richten. Er zijn dus systemen van bijvoorbeeld civil law, common law of Centraal- en Oost-Europa. Straatsburg moet rekening houden met al deze stelsels. De Civil Law komt voort uit verlichtingsdenken. De Staat is verantwoordelijk voor waarheidsvinding in het proces. Het OM probeert bewijs te vinden. Zowel om de verdachte schuldig te bevinden, als bewijs dat hem helpt om vrijgesproken te worden. De verdediging doet niet echt aan waarheidsvinding, zij zijn object van het onderzoek. Zij verdedigen zich tegen het OM. Waarheidsvinding gebeurt niet meer bij de terechtzitting. Het OM legt namelijk een dossier vast met alle bewijsvorming en dit wordt voorgelegd aan de rechter. De rechter toetst op basis van dat bewijs of het voldoende is voor schuld. De rechter is actief.

In het Common Law systeem is er geen algemeen belang, er zijn alleen de twee partijen; verdachte en gemeenschap. De gemeenschap is dan de politie. Beiden doen aan waarheidsvinding in eigen belang. Zij staan tegenover elkaar. Juridisch is er geen vooronderzoek. Ze bouwen allebei een dossier op. En dit wordt allemaal rechtstreeks voor de rechter gebracht, tijdens de terechtzitting. Daar is dus een confrontatie tussen de twee partijen. De rechter is passief.

Het EVRM is in 1954 in werking getreden. De eerste jaren leidde het een slapend bestaan. Alle staten die het EVRM hebben ondertekend, dachten eerst dat het een symbolische verklaring was. Ze vonden het vanzelfsprekend dat de mensenrechten moesten worden gerespecteerd. Het Hof is een erkende jurisdictie. Het recht van de conventie is toepasselijk, bindend recht voor NL. De uitspraken van het Hof zijn door Nederland erkend. Met de ondertekening van het verdrag heeft NL zich er aan verbonden. Ook is het Hof erkend.

Nederland is gematigd monistisch. Via de Grondwet worden EVRM regelingen automatisch ‘Law of the land’, zij werken rechtstreeks door. Zij hebben een ieder verbindende kracht, op nationaal niveau. Dat betekent dat iedere burger zich in nationale zaken kan beroepen op EVRM bepalingen. De nationale rechter toetst in zijn uitspraken aan het EVRM, hij moet dit nationaal toepassen. De grondwet in Nederland is voorzien van grondrechten. Kan de Nederlandse rechter bepaalde nationale wetten buiten toepassing laten, omdat ze in strijd zouden zijn met de grondwet? Nee die bevoegdheid is er niet op grond van art. 120 Gw. Maar vaak kunnen ze wel getoetst worden aan een soortgelijke bepaling uit het EVRM.

Op het eerste zicht spoort het EVRM met de algemene beginselen van het Nederlands strafprocesrecht. Het opportuniteitsbeginsel is echter een belangrijke karaktertrek die niet terugkomt in het EVRM.

In het internationaal publiekrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen absolute en relatieve grondrechten. Van absolute grondrechten kan niet worden afgeweken, deze zijn altijd van toepassing. Relatieve grondrechten zijn aan beperkingen onderworpen, bijvoorbeeld de vrijheid van meningsuiting. Bijna alle rechten uit het EVRM zijn relatief.

De procedure bij het Hof is een individueel klachtrecht. Iemand moet dus klagen over schending van een van de mensenrechten. Dit kan een positieve plicht zijn maar vaak is het over een negatieve plicht. Nederland kan door een schending van een mensenrecht aansprakelijk worden gesteld. De klager heeft een recht tot klagen wanneer hij slachtoffer is. De nationale rechter moet er al een uitspraak over hebben gedaan. Het moet dus aan de orde zijn geweest in de nationale procedure. Alle nationale rechtsmiddelen moeten zijn uitgeput voor je naar Straatsburg kan. Zij selecteren. De overgrote meerderheid wordt namelijk niet-ontvankelijk verklaard.

Het Hof heeft concurring en dissenting opinions. Een concurring opinion houdt in dat ze het wel eens zijn met de uitspraak van de nationale rechter, maar met een andere onderbouwing. Bij een dissenting opinion zijn ze het gewoon helemaal niet eens met de nationale rechter.

Een paar begrippen uit art. 6 EVRM heeft het Hof een autonome invulling gegeven. Dat houdt in dat de conventie begrippen hanteert die niet corresponderen met ons nationaal recht. Art. 6 lid 1 kent de begrippen ‘civil rights and obligations’ en ‘criminal charge’. Het hof heeft ze autonoom ingevuld, dus een eigen autonome EVRM betekenis gegeven die compleet af kan wijken van het nationale recht.

Civil rights and obligations houdt in dat het om meer gaat dan alleen civiel recht. Art. 6 EVRM geldt dus ook voor bijvoorbeeld fiscaal recht en migratierecht(zoals uitzettingsprocedures).

Criminal charge: formeel begint dit bij een opsporingshandeling van een daartoe bevoegd persoon. Het kan ook zijn dat een persoon geconfronteerd wordt met handelingen, waaruit men kan afleiden dat hij verdachte is. Een criminal charge beslaat het hele strafproces vanaf de opening tot en met het eind! Dus het gaat niet alleen om de tenlastelegging. Het Hof heeft in Özturk par. 50 een flexibele interpretatie gegeven van criminal charge.

Het Hof hanteert een ruimer begrip dan strafrecht, namelijk punitief recht. Wanneer is iets punitief? Straatsburg kijkt niet alleen of een nationale wetgever iets heeft gelabeld als strafrecht maar ook naar de natuur van de inbreuk(is die heel zwaar of niet) en naar het type en de hoogte van de sanctie. De reikwijdte van art 6 is veel breder dan het strafprocesrecht

Er is een strafrechtelijk legaliteitsbeginsel (Art 1Sr) en een strafvorderlijke (Art 1 Sv). Is dat binnen het EVRM ook zo? De strafvorderlijke legaliteit staat er niet in. Dat betekent niet dat het er niet is. Deze zit verborgen.

In Kruslin/Huvig gaat het om art. 8. Het betreft het aftappen van telefoongesprekken in Frankrijk, in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. Toch wordt er geklaagd over een schending van privacy art 8. Het gaat om een relatief mensenrecht. Privacy en onschendbaarheid van de woning kan worden beperkt op grond van opsporingshandelingen in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. Aan welke voorwaarden moet dan worden voldaan om een gerechtvaardigde beperking van deze mensenrechten te laten zijn? Het Hof geeft hiervoor als vereisten dat het in accordance to law moet zijn(nationale regeling moet accessible zijn, en foreseeable zijn), een legitimate aim moet hebben en het moet necessary in a democratic society zijn. Dat accordance to law is eigenlijk het strafvorderlijke legaliteit

Week 2

Strafrechtelijke handhaving is in art. 8 EVRM genoemd als een uitzonderingsgrond. Twee jaar geleden verloor een auto met geldtransport onderweg een deel van zijn lading. Hierdoor kwam het verkeer tot stilstand, en iedereen probeerde geld te verzamelen. Binnen één dag waren alle briefjes verzameld en was iedereen geïdentificeerd. Dit kan omdat mobiele telefoons een signaal afgeven en door het stilstaande verkeer kon de politie ze traceren. Met een technologisch hulpmiddel dus. Social media is tegenwoordig een opsporingsinstrument. Het feitelijk woonadres kan heel vaak via social media kunnen worden achterhaald. Het wordt namelijk ook door het criminele milieu gebruikt. Maar wat is er nodig om aan de hand van een server iemand te achterhalen? Is daar een bevel voor nodig of iets dergelijks? Deze nieuwe technologieën openen nieuwe mogelijkheden voor opsporingsorganen. Het gaat naast het verkrijgen van de informatie, ook over het opslaan van informatie en het verwerken ervan,. Dit wordt collecting, storaging, processing genoemd. Private sferen spelen hierbij ook een rol. Bijvoorbeeld de informatie die uit de ov-chipkaart af te leiden is. Of het elektronisch patiëntendossier. Een gynaecoloog, gespecialiseerd in borstvergroting, krijgt een klacht die wordt gedaan bij de inspectie voor de gezondheidszorg. Dat is een toezichtsorgaan. Tijdens het toezicht worden dossiers in beslaggenomen, en ook dossiers uit de private kliniek. De toezichthandelingen leverden op dat er sprake was van mishandeling, oplichting en slechte behandeling. Er was sprake van een strafbaar feit. De Hoge Raad vond het verzoek disproportioneel.

Er zijn veel rapporten. Het eerste rapport heet Blauw Internet. De kern van dit rapport is dat als opsporingsambtenaren het internet op gaan en informatie opsporen en surveilleren, of zij hiertoe dan een algemene opsporingsbevoegdheid hebben. Zij doen dit in het kader van Art 2 Polw of 141 Sv. Is dit een inbreuk op de privacy? Wanneer is de inbreuk zodanig beperkt dat die niet wettelijk geregeld hoeft te worden?

Er wordt ook heel veel getapt in Nederland, hiertoe is de drempel tot de bevoegdheid dan ook niet zo hoog.

Autonoom concept uitgewerkt door het Hof is de privacy. Hieronder valt het private and familiy life, home and correspondance. Onder home kunnen ook andere plaatsen, zelfs bedrijfsplaatsen, vallen waaruit de verdachte privacy kan ontlenen. Het moeilijkste begrip is private life. Hier is een enorme evolutie in gaande. Het gaat van klassieke dingen als lichamelijke integriteit(bodyscanners op schiphol), de eer en goede naam, maar ook hele nieuwe dingen dat wordt aangeduid met informele privacy(Informationelle Selbstbestimmung). Wat betekent dit? De gegevens die wij hebben geproduceerd, communicatie met derden, vallen onder het private life. We mogen verwachten dat de overheid daar niet voortdurend in interfereert. Dit geldt zowel voor de publieke sfeer als de private sfeer.

De subjecten die aan art. 8 rechten ontlenen zijn alleen fysieke personen. Rechtspersonen en commerciële bedrijven vallen er ook onder maar daar is lange tijd discussie over geweest.

Wanneer valt iets onder de werkingssfeer van art 8 EVRM. Er moet sprake zijn van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Hierop zijn uitzonderingen, zie hiervoor het Zwolsman arrest en het arrest Cameratoezicht. In deze laatste is bepaald dat cameratoezicht op de openbare weg in principe geen inbreuk op de privacy oplevert, tenzij het een specifieke, stelselmatige opsporingshandeling betreft. Naast een inbreuk op de privacy moet dit zijn gebeurd door een ‘public authority’. Hieronder valt ook als het in samenwerking met een autoriteit is. Zie hiervoor de arresten M.M. tegen Nederland en Bandje van de Buren.

Er geldt ook nog een subjectief criterium. Er moet een situatie zijn waarin de betrokkene mocht verwachten onbevangen zichzelf te kunnen zijn. Dit is een normatief criterium. Er is geen duidelijke afbakening. In het arrest Uzun zijn er terroristische bomaanslagen. De handeling die ter discussie wordt gesteld was het installeren van een gps systeem in een auto. Kan iemand privacy ontlenen aan het rijden in een auto van een derde? Art 8 EVRM komt in beeld bij een systematische of permanente opslag van gegevens. Ook de Rule of Law speelt hier en rol. Art 8 EVRM moet bescherming bieden tegen willekeurige inbreuken.

De Hoge Raad hanteert een criterium van stelselmatig en niet stelselmatig. Dit kan in strijd komen met Straatsburgse regels.

Dan de verhouding tussen het OM en de rechter-commissaris. Het feit dat je soms toestemming nodig hebt, is een toezichthandeling. Dit soort toezichtconstructies zijn voor de afwegingen van het Hof ook heel belangrijk. Ook belangrijk is of de persoon die klaagt ook in het nationale recht kon klagen. Heel veel zaken hangen af van een afweging aan de hand van proportionaliteit en subsidiariteit. Een schending van art 8 EVRM leidt niet automatisch tot een schending van art. 6 EVRM. Het is misschien wel een van de afwegingscriteria. Maar deze rechten zijn wel allemaal apart. Dit is een moeilijk vraagstuk voor opsporingsorganen. Een aantal dingen zijn te voorzien maar sommigen zijn in beweging, en dan lijkt het of de privacy heel ruim kan worden geïnterpreteerd. Waarschijnlijk komen er de komende jaren uitspraken va het Hof waarin hij dit vraagstuk zal afbakenen.

Week 3

Er zijn twee situaties met betrekking tot rechten van de verdediging. Art 6 EVRM bevat regels met betrekking tot het vooronderzoek en over de grond van de zaak (is iemand al dan niet schuldig). Art 4 EVRM gaat helemaal niet over de grond van de zaak maar over de lawfullness van de aanhouding.

Een historisch uitgangspunt van de wetgever was dat het vooronderzoek niet zo veel belang had. Het zijn allemaal voorbereidende handelingen. Het primaat ligt bij de zitting. Het is logisch dat verdedigingsrechten in de voorfase helemaal niet belangrijk zijn. Het bewijs moet toch ter zitting worden getoetst. Dit is een keuze voor een accusatoir systeem. Toch zie je in de rechtsleer al sinds 100 jaar discussies over tegenspreekbaarheid van het vooronderzoek.

De verdachte is subject in het vooronderzoek en heeft ter zitting een rol als volwaardige procespartij. In het accusatoir proces moet de verdachte bewijs aanleveren om zijn onschuld te bewijzen. In het Nederlandse strafprocesrecht is de voorfase echter inquisitoir. Het OM vergaart alleen het bewijs. Dus is er een accusatoir zittingsproces, maar het vooronderzoek is inquisitoir. Het gaat dan om zowel belastend als ontlastend bewijs (a charge et a decharge). De rechten van de verdachten moeten worden nageleefd, gerespecteerd en gewaarborgd. De verdedigingsrechten van 100 jaar geleden was dat er voor of tijdens het politieverhoor geen bijstand van een raadsman nodig was. De verdachte kan zelf geen onderzoek verrichten. In het belang van de opsporing kunnen verdedigingsrechten worden beperkt. De Hoge Raad heeft één belangrijke stap gemaakt in het arrest De Auditu. Dit arrest betekende dat niet alle bewijs opnieuw op de zitting mondeling moet worden gepresenteerd. Bepaald bewijs kan in het vooronderzoek worden opgebouwd en schriftelijk op de zitting worden gepresenteerd. Dus dit is een forse beperking op het onmiddellijkheidsbeginsel. Het primaat van de zitting neemt hiermee dus af en er gebeuren steeds meer belangrijke dingen in het vooronderzoek.

Art 6 EVRM heeft als uitgangspunt het primaat bij het onderzoek ter zitting. Het Hof moet echter rekening houden met verschillende juridische tradities. De notie van criminal charge is autonoom gepresenteerd en dit betekent dat het geldt vanaf het moment dat er een redelijke verdenking is. Dit is dus vaak vanaf het begin van het vooronderzoek.

De Auditu verklaringen zijn niet per se in strijd met art 6 EVRM, maar er is ruimte voor verschillende bewijs-regimes. Het Hof heeft een zodanige jurisprudentie opgebouwd dat van accusatoir tot inquisitoire stelsels, toch geen sprake is van tegenstrijdigheid. Art 6 EVRM houdt een De Auditu verklaring dus niet tegen.

Wat men zich af kan vragen is dat als de verdedigingsrechten zo belangrijk zijn in het vooronderzoek omdat wij als nationale jurisprudentie het accent zo hebben verschoven naar het vooronderzoek, is er dan nog genoeg samenhang?

Het arrest Reinprecht geeft een goed voorbeeld van een beperking. Er is een sportzaak, en iemand onder detentie vecht dat aan. Men eist inzage in de stukken; waarom hebben ze me vastgehouden, en wat zijn de gronden en het bewijs? Men eist niet alleen inzage in de stukken, maar ook de zitting die gaat over de gegrondheid van de vrijheidsberoving. Moet deze openbaar zijn of niet?

Het Van Kempen arrest gaat over de betekenis van vooronderzoek van het recht op een eerlijk proces, verdedigingsrechten en tegenspreekbaarheid.

Er moet een afweging in concreto worden gemaakt. Dit ligt net onder of boven de grens van proceedings. Deels staan de verdedigingsrechten in art 6 EVRM, en ze zijn deels aangevuld door de Hoge Raad. Ten eerste het zwijgrecht, vervolgens ook nog het nemo tenetur beginsel, het uitloopverbod en de presumptie van onschuld.

Het recht op vragen van onderzoekhandelingen en het recht om te vragen om gehoord te worden zijn lastig in Nederland, maar ook bij het EHRM. In feite is de filosofie dat er onderzoekhandelingen worden gesteld door justitiële autoriteit. Dit ook in het belang van de verdachte, door de magistratelijke functie. Het is niet denkbaar om te zeggen dat de verdachte zelf onderzoek kan instellen en ook niet kan vragen om verhoor. Het recht om gehoord te worden ligt wat complexer.

Bekeken vanuit het EHRM is de conventie is eigenlijk geconstrueerd vanuit de zitting. Het Hof heeft niet willen inbreken in specifieke kenmerken van het strafrecht. Straatsburg legt niet een absoluut criterium op om gehoord te worden. Het gaat erom of het voldoet aan de notie van fair trial.

Het is vreemd dat wij nog steeds een Rechter-Commissaris hebben. In onder andere Frankrijk en Duitsland zijn ze afgeschaft. Het gekke is dat in Nederland zijn functie wordt versterkt. De Rechter-Commissaris is ook onderzoeksrechter. Hij stelt onderzoekhandelingen in. Daar is het in Straatsburg een paar keer misgegaan. De combinatie rechter van onderzoek en waarborgrechter lijken soms onverenigbaar te zijn in verband met de onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Er zijn ruim 60 artikelen voor het gerechtelijk vooronderzoek. Tot eind 2012 waren er verschillende rechten zoals het recht tot verzoeken van stellen van onderzoekshandelingen, het recht om gehoord te worden door de RC, de mini-instructie.

Door een nieuwe wet wordt de positie van de Rechter-Commissaris versterkt. Hij wordt rechter van vooronderzoek, en hij wordt regievoerder van het vooronderzoek. Deze wet is vanaf begin 2013 in werking getreden. Art 181 Sv geeft aan dat de Officier van Justitie kan vorderen dat bepaalde getuigen bijvoorbeeld gehoord worden, tenzij het belang van het onderzoek zich ertegen verzet. Art 182 Sv behoudt de mini-instructie. Op verzoek van de verdachte kunnen een aantal handelingen worden gesteld. Het moet gaan om een verdachte die is gehoord of vervolgd, over het hele opsporingsonderzoek. De Rechter-Commissaris is niet verplicht om op alle verzoeken in te gaan en kan ongemotiveerd weigeren. Indien de verdachte in voorlopige hechtenis is gesteld kan de Rechter-Commissaris ambtshalve onderzoekshandelingen verrichten. Hij doet hiervan onverwijld mededeling aan de Officier van Justitie en aan de verdachte. Dit is een uitzondering op de regel. Er zijn dus nog steeds situaties waarin de Rechter-Commissaris onderzoeksrechter is.

Er is dus zeker een sterkere positie voor de Rechter-Commissaris maar wel met een kanttekening; de Rechter-Commissaris krijgt er een zware functie bij, want het geldt voor alle opsporingszaken.

Recht op processtukken geeft recht op inzage in het dossier. Wat is de positie van het dossier? Niet alle landen hebben een dossier en processtukken in het vooronderzoek. In ons systeem is het dossier wel erg belangrijk. Door het feit dat het OM dit opbouwt is wel van groot belang dat de verdachte inzage heeft in zijn dossier voor zijn verdediging en om bepaalde dwangmiddelen aan te vechten bijvoorbeeld. De situatie is in het bijzonder belangrijk bij vrijheidsontneming. Rechtmatigheid en legitimiteit moet natuurlijk aangevochten kunnen worden, en hiervoor heb je inzage nodig. Anders kun je je niet goed verdedigen. Hier gaat de zaak Schöps t. Duitsland over.

Art 152 Sv gaat over de verbaliseringsplicht. Het horen moet vastgelegd worden in een proces-verbaal en dit moet toegevoegd worden aan het dossier. In art 30 tot en met 34 Sv gaat het over kennisneming van de processtukken. Eerst in art. 31 Sv de essentie, in art. 32 Sv worden bepaalde uitzonderingen gegeven, uit art. 33 Sv blijkt dat je niet altijd recht hebt tot alle stukken maar in ieder geval na sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek, inzage bij de dagvaarding, of bij strafbeschikking. Er is wel één probleem: Het wetboek van Sv kende geen definitie van processtukken. Kortom; de verbaliseringsplicht daar valt mee te spelen. Dit betekent in de praktijk dat er opsporingshandelingen werden gesteld en schriftelijke verslagen hiervan werden niet altijd toegevoegd aan het dossier. Hierbij is het relevantiecriterium van belang. Stukken die redelijkerwijs van belang zijn in belastende of ontlastende zin moeten in het dossier.

In de nieuwe situatie is de verbaliseringsplicht uit art 152 Sv er nog steeds, maar deze is niet absoluut. Hierdoor ligt er wat meer druk op OM om het na te leveren. Zij moet aangeven waarom bepaalde stukken niet relevant zijn voor de vervolging. Functies hiervan zijn belangrijk. Art 30 Sv gaat over de kennisneming van de processtukken.

Indien de Officier van Justitie in gebreke blijft te beslissen kan de Rechter-Commissaris hem dwingen tot het toevoegen van stukken.

Als we te veel belang hechten aan opsporing komen daar risico’s bij kijken. Er moeten dan belangen afgewogen worden. Bepaalde stukken komen niet terug op het hoofdonderzoek. Er wordt afgewogen wanneer de verdachte in een voldoende positie is om tijdig en goed te kunnen voorbereiden.

Salduz is de basisuitspraak als je kijkt naar het EVRM, de rechtsbijstand en politieverhoor. Met name par. 50 uit dit arrest is belangrijk. Het criterium dat gegeven wordt is dat rechtsbijstand practical and effective moet zijn. Het is in ieder geval niet practical als je wordt aangehouden voor een verhoor, en je wil rechtsbijstand en dat is in de eerste 24 uur niet te regelen. Het is niet effective als de raadsman niet aanwezig is bij het politieverhoor zelf, of als de betrokkene vlak voor verhoor alleen maar even mag bellen met zijn raadsman. Het is wel effective als de raadsman er wel aanwezig bij mag of moet zijn en als het vrijwillig is en goed overwogen.

Week 4

Er is lastig onderscheid te maken tussen zwijgrecht en het nemo tenetur beginsel. Er zijn situaties tussen verhoor en waarin de verdachte verplicht kan worden mee te werken. Dit is allemaal zeer afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Het is lastig om de jurisprudentie op een lijn te krijgen. In het verdrag staat niets over zowel het zwijgrecht als het nemo tenetur beginsel. Inmiddels is er wel vaste jurisprudentie die heeft aangegeven dat ze beide onderdeel zijn van een fair trial. De vraag is wat ze betekenen, wat ze inhouden, of ze absolute rechten zijn, en wat hun reikwijdte is.

Deze rechten zijn heel belangrijk. Het heeft uiteraard te maken met de rechten van de verdediging. De hele positie van de verdachte in het vooronderzoek is essentieel. Als er teveel dwang wordt gelegd op de verdachte, met name in verhoorsituaties, waarbij hij wordt fysiek of psychisch wordt gedwongen tot het afleggen van verklaringen die niet bijdragen aan de waarheidsvinding en kunnen leiden tot gerechtelijke dwaling. De verbinding met de onschuldpresumptie is ook belangrijk. Dit is wel vastgelegd in art 6 EVRM, lid 2. Dit gaat over twee dingen. Zolang de schuld van iemand niet is vastgesteld moet hij geacht worden onschuldig te zijn. Dit betekent dat alle handelingen en alle verklaringen geen aanduidingen mogen zijn die wijzen op schuld. Het is een instructienorm. Daarnaast: als iemand tijdens het onderzoek (vooral tijdens het vooronderzoek) in een bepaalde positie wordt geduwd, zodat hij op geen enkele wijze zich kan verdedigen zodat hij schuldig wordt geacht. Het heeft dus met communicatie naar buiten te maken én met in welke positie de verdachte zich bevindt. De bewijslast ligt bij het OM. De verdachte kan niet tot medewerking worden gedwongen; hierover later echter meer.

Op de verdachte zijn opsporingshandelingen van toepassing. In een verhoor worden alleen vragen aan een verdacht persoon gesteld betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit. Echter leveren niet alle vragen die aan een verdachte worden gesteld leveren meteen een verhoor in deze zin op. Bijvoorbeeld als vragen worden gesteld over de vaststelling van een identiteit, of naar personalia. Wat is het belang van het verhoor? Om de waarheid te achterhalen. Maar het is ook een opsporingshandeling die als doel heeft te voldoen aan de criteria van 348 Sv (vragen die te maken hebben met grondslag tenlastelegging en de ontvankelijkheid van de dagvaarding; formele criteria). Daarnaast is het een opsporingshandeling die als doel heeft te voldoen aan Art 350 Sv. Dit artikel bevat de materiële vragen.

Van een verdachte spreek je als voldaan is aan de criteria van art 27 Sr. Hier geldt een formeel criterium. Dat is de handeling van de overheid. Daarnaast geldt een materieel criterium: waaraan de betrokkene de conclusie in redelijkheid aan heeft kunnen verbinden.

De medewerkingsplicht gaat over veel verschillende dingen. Bijvoorbeeld het afstaan van bloed, vocht enzovoort, of toegang verlenen tot zijn woning of bedrijf. Het nemo tenetur beginsel biedt bescherming tegen zelfbelasting. De Hoge Raad heeft bepaald dat in Nederland geen algemeen recht of beginsel bestaat dat de verdachte op generlei wijze verplicht kan worden tot medewerking. Er zijn bepaalde concrete situaties waar het wel kan en waar het niet kan. Het uitgangspunt is dat de verdachte niet kan worden verplicht tot actieve medewerking. Wel tot dulled plicht, dit is passieve medewerking. Op het uitgangspunt zijn er uitzonderingen. Dat zijn er veel. Ze kunnen wel worden verplicht tot het verlenen van DNA staven en vingerafdrukken, en tot het uitleveren van stukken. Er zijn drie belangrijke aspecten om rekening mee te houden als het gaat om het zwijgrecht. Ten eerste bevindt het zwijgrecht zich wel in het wetboek van strafvordering, art. 29 Sv. Dit heeft te maken met de verhoorsituatie. Daarnaast is er ook een cautieplicht. Belangrijk is hier het pressieverbod, dwang bij het verhoor. Wanneer kom je in ongeoorloofde verhoor situaties.

Het arrest Funke gaat over een handelaar in gouden munten en edelstenen. Hij had een eenmansbedrijf. Allemaal verdenkingen van belastingontduiking, valsheid in geschrifte enzovoort. Hij zat in een situatie van een verdachte. Er werd van hem gevraagd om zijn boekhouding ter beschikking te stellen aan de douanepolitie. Dit was redelijk beperkt. Het kwam in grote mate neer op afschriften van zijn bankrekening. Twee dingen spelen een grote rol; ten eerste zit je in een nemo tenetur situatie. Het basisrecht is nemo tenetur. Zwijgrecht is daarvan een concrete invulling. Je zit hier in een situatie van uitlevering van stukken, niet van verhoor dus nemo tenetur. Het verzoek tot uitlevering was een heel breed verzoek. Dus misschien levert dit een proportionaliteitsprobleem op. Daarnaast weigert Funke. Het niet verlenen van medewerking aan een opsporingshandeling van een douaneambtenaar is beboetbaar. Is er sprake van (financiële) dwang om mee te werken? In Straatsburg erkent het Hof het nemo tenetur beginsel, ook in deze situatie(van actieve medewerking) máár het Hof veroordeelt Frankrijk. In de redenering van het Hof speelt de pressie een grote rol. Dus wordt er een brede bescherming door het Hof geboden.

Het Saunders arrest gaat over beursfraude. Saunders is CEO van Guinnes. Er vindt een overname plaats van beursgenoteerde bedrijven. Het gaat hier om een zwijgrecht situatie. Het probleem is dat er niet wordt ondervraagd door een paar toezichthouders, en niet door opsporingsambtenaren. Het Engelse recht zegt in zo’n situatie dat er geen zwijgrecht is. Er zijn twee dingen van belang, deze staan in r.o. 68 en 69. Het Hof erkent nogmaals het zwijgrecht. ‘It does not extend.. of the will of the suspect’. Het Hof noemt ook een paar voorbeelden. Het nemo tenetur beginsel is nu dus behoorlijk ingeperkt en valt bijna samen met het zwijgrecht.Het moet dus gaan om documenten die onafhankelijk zijn van de wil van verdachte

Dan het Jalloh arrest. Dit is een slecht arrest van het Hof, maar het is de laatste uitspraak over deze materie. Iemand heeft een bolletje met cocaïne ingeslikt. Iemand dwingen deze uit te spugen of uit te poepen lijkt niet echt onafhankelijk van zijn wil. Het type materiaal en dwang speelt een grote rol, staat in r.o. 58. Het Hof voert opnieuw een onderscheid in dat van de VS komt.

Veroordeling onder art 3 EVRM levert niet meteen ook schending van art 6 EVRM op. Het speelt wel belangrijke rol bij de beoordeling van de dwang. Factoren die van belang zijn bij het nemo tenetur beginsel zijn de aard en mate van dwang, de waarborgen in de procedure die kan leiden tot toepassing dwang en de waarde van het materiaal voor het bewijs. Hierbij is het Murray arrest belangrijk want het mag niet solely or mainly bewijs zijn, ro. 47. In het Murray arrest ging het om de vraag of het zwijgrecht absoluut is. Het ging om de aanpak van de IRA. Het Hof acht de consequenties die aan het zwijgrecht worden verbonden, behoorlijk ruim geïnterpreteerd. Het Ierse bewijsrecht is helemaal dichtgetimmerd.

In Saunders, ro 67 staat dat ondervraging moet gebeuren door toezichthouders. Zij vragen iets waardoor de verdachte bewijs aanlevert dat tegen hem werkt. Hier geldt geen zwijgrecht. In de situatie dat hij als verdachte wordt aangemerkt door zijn verklaringen verschuift de taak van de toezichthouder naar het OM. Deze gebruikt het als kernbewijs in de strafzaak, terwijl in de strafprocedure wel zwijgrecht is. Het Hof zegt dat het wel conform is zolang je niet in de situatie zit van criminal charge.

In veel situaties is verdachte verplicht tot het uitleveren van documenten en vaak zal hij opsporingshandelingen moeten dulden. Het gaat met name om dwangsituaties.

In het arrest Allan t VK worden via een derde dingen te horen gekregen. Het gaat hier om de vraag wanneer je in een verkapte situatie van verhoor komt, en wanneer er nog wel sprake is van een vrijwillige verklaring. In het Nederlandse arrest Paul van O gaat het om een politieinfiltrant. Die is de overheid. Het is een BOB handeling. Er moet een afweging gemaakt worden van deze twee situaties. De Hoge Raad laat veel meer speelruimte dan het Hof. Op dit gebied zit er veel spanning tussen het Hof en de Hoge Raad.

Opvallend in zaak de zaak Murray is ook dat hij voortdurend om een raadsman vraagt, wat telkens wordt afgewezen. Zo’n situatie is best wel erg en het Hof laat het helemaal niet meewegen.

Wat als regels niet worden nageleefd, of als er een advocaat is die er niet was of niet voldoende bijstand heeft verleend? In welke mate gaat het om een automatisme, wanneer is er sprake van automatische bewijsuitsluiting en in welke mate moeten er misschien andere sancties worden genomen? Dit is een lastig vraagstuk.

Week 5

Het onderzoek kan ook worden bezien vanuit het perspectief van het ondervragingsrecht dóór de verdachte, ‘confrontation across, the right to examinate witness’. Dit gaat ook over het getuigenbewijs. Onder welke omstandigheden mag het getuigenbewijs worden opgebouwd en op de zitting worden gepresenteerd? Ondervraging kan geschieden door de politie, het OM en de Rechter-Commissaris. Art. 6 lid 3 sub d geeft aan dat er zowel a charge als decharge ondervraagd kan worden. Attendance en examination zijn belangrijk. Attendance houdt in dat getuigen aanwezig moeten zijn, als ze worden opgeroepen. Art 6 lid 3 EVRM heeft relatie met andere artikelen in het verdrag. Uiteraard met art 6 lid 1 EVRM. Dit betekent dat we het moeten lezen in de algemene sleutel van de jurisprudentie. Dat is de sleutel van het bewijs. Al het bewijs moet worden geproduceerd op een openbare zitting in ‘the presence of the accused’ en het moet adversair, dus tegensprekelijk zijn. Er is ook een relatie met art 8 EVRM. Kwetsbare personen kunnen rechten ontlenen aan de privacy van art 8 EVRM in verband met de integriteit. De overheid heeft positieve verplichtingen en kan middelen instellen die een grove inbreuk maken op de mensenrechten. Bijvoorbeeld de bijzondere opsporingsbevoegdheden.

De directe waarneming door de verdachte, waarom is die zo belangrijk? Het gaat over de kern van de waarheidsvinding. Veel getuigen zijn kernbewijs. Het gaat over de manier van het construeren van de waarheid en dus over bewijsvoering. Dit moet direct waargenomen kunnen worden. Er kunnen conclusies geleid worden uit de reacties van getuigen bij het beantwoorden van vragen. Als we het hebben over het verhoor van de getuige, hou er dan rekening mee dat dit op de zitting en tijdens de opsporing kan zijn, of zelfs beide. Het verhoor van een getuige is in beginsel openbaar, zowel extern als intern. Hierop kunnen allemaal uitzonderingen worden ingebouwd. Zowel het publiek als de verdediging kunnen worden uitgesloten. Getuige klinkt als een bekend begrip maar er zijn vele soorten en dit compliceert de materie. Er zijn bijvoorbeeld minderjarigen en meerderjarigen, bloedverwanten en niet-bloedverwanten, gewone burgers maar ook getuigen die bijvoorbeeld als burgerinfiltrant bij de politie hebben gewerkt. Ze kunnen anoniem zijn of niet. Er zijn ook getuigen die slachtoffer zijn.

De principes van ondervragingsrecht zijn ten eerste dat het bewijs ter zitting moet worden gepresenteerd. Dit is het onmiddellijkheidsbeginsel. Daarnaast moet op de zitting het bewijs worden getoetst door de verdediging. Dit kun je dan omschrijven als de confrontation clause. Het schetst de adversairialiteit. Als laatste moet er een zeker evenwicht zitten tussen de getuigen die het OM oproept en die de partijen oproepen, want het beginsel van equality of arms moet ook nog in acht worden genomen.

Soms wordt dit recht onderworpen aan beperkingen. Deze geschieden wel onder strenge voorwaarden. Het bewijs hoeft niet altijd op de zitting te worden gepresenteerd, het hangt er van af hoe het in het vooronderzoek aan bod is geweest. Het is geen absolute plicht voor de verdediging om altijd aanwezig te zijn bij het verhoor. Als het gaat over kernbewijs, en je beperkt het ondervragingsrecht fors, of helemaal, zal je middelen moeten zoeken om deze beperking te kunnen compenseren.

Wat zijn nu goede redenen om uitzonderingen te maken op het ondervragingsrecht? Bijvoorbeeld overlijden, dat is vanzelfsprekend. Daarnaast zijn er soms represailles. Dan zit je in de sfeer van een bedreigde getuige. Dan de bescherming van de anonimiteit, daar kunnen veel redenen voor zijn. Bijvoorbeeld slachtoffers die niet in de publiciteit willen komen. Maar het kan ook over de anonimiteit van bepaalde agenten gaan. Anders kunnen ze straks misschien hun werk niet meer uitoefenen. Er moet in ieder geval een gegronde reden zijn. Deze moet worden vastgesteld en gemotiveerd. Het Hof zegt; het moet absoluut noodzakelijk zijn om die beperking toe te passen. De lat ligt hierbij hoog. De beperking die wordt ingebouwd moet het middel zijn dat het minst ingrijpend is om het doel te kunnen halen. Er zijn tal van redenen die het Hof snel van tafel veegt. De leeftijd van iemand is niet per definitie een gegronde reden. Ook de status van een politie-officier is geen gegronde reden. Of het een gegronde reden is, moet naar concrete omstandigheden worden bepaald. Ook de ernst van het delict zorgt niet enkel voor een beperking. Het moet in concreto worden afgewogen.

Als men toekomt aan een beperking, spelen er twee dingen een rol. Ten eerste dat de verdediging een handicap heeft want er is een beperking ingebouwd in zijn ondervragingsrecht. Er moet wel compensatie, ‘counterbalancing factors’ zijn. Een notie van het Hof dat in alle zaken gebruikt wordt: er moet een ‘adequate and proper opportunity to examine the witness’ zijn geweest. De verdediging moet dus de kans hebben gekregen. Daarnaast gaat het om de bewijsvoering. Deze is niet bijzonder goed ontwikkeld in Nederland. Het Hof gebruikt terminologie die sterk is gericht op of het bewijs tot stand komt. Het enige doorslaggevende bewijs is in de strafzaak (‘solely or to a decisive degree’). Het wordt bijzonder spannend wanneer een getuige wordt ondervraagd in het vooronderzoek, waar zijn raadsman niet bij aanwezig mag zijn. Het resultaat daarvan wordt als enig of doorslaggevend bewijs op de zitting gebruikt en er is tijdens de zitting geen mogelijkheid te ondervragen. Zelfs in zo’n situatie kunnen er counterbalancing middelen worden gebruikt, maar hoe groter de beperking hoe lastiger de compensatie.

Compensatie heeft te maken met proceedings as a whole en met de adequate and proper opportunity. Er is zeker een schending van art 6 EVRM wanneer de verdediging op geen enkel moment het ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen, dus compleet is uitgesloten van zijn recht. En daarnaast het bewijs doorslaggevend is. Bij enkel steunbewijs is het een hele andere situatie.

In de reader is alleen de Al Khawaja-uitspraak van de Grote Kamer uit 2011 opgenomen. De uitspraak van de kleine kamer zit niet in de reader. Deze wordt besproken in een artikel uit de reader. Dat is voldoende. Wat heeft de kleine kamer beslist en waarom leidde dit tot zoveel ophef? Al Khawaja is overleden, dus er was een fysieke onmogelijkheid tot ondervraging. Tahery voelde zich bedreigd en kwam daarom niet opdagen. Dit zijn dus twee verschillende situaties. In principe zijn beiden ondervraagd in voorfase en zouden zij moeten verschijnen voor de jury, maar dit kan dus bij beide niet. Zij gaan over kernbewijs. Er is ook steunbewijs. Dit houdt in dat er andere mensen zijn die zouden kunnen helpen in de zaak. De jury geeft instructies die van aard zijn om het steunbewijs mensen niet op te roepen. Dat betekent dat het steunbewijs niet uitgebreid aan bod komt op de zitting, dus de verdediging heeft een probleem. Er is geen adequate mogelijkheid tot toetsing, zowel in de voorfase als ter zitting, en daarnaast gaat het om bewijs dat sole or decisive is(absoluut kernbewijs). De Kleine Kamer bepaalde dat in deze situaties wij ons niet kunnen voorstellen dat, met die zeer forse beperking van het ondervragingsrecht, en gezien het feit dat het sole/decisive is, er compenserende maatregelen zijn die dit goed kunnen maken. De Engelsen waren boos, inclusief de politiek en het Supreme Court. Het Engelse bewijsrecht is bijzonder goed ontwikkeld; ‘hear-say’ is eigenlijk verboden dus alles komt rechtstreeks op de zitting. Maar er zijn zeer gedetailleerd uitgewerkte uitzonderingen. In de ogen van de Engelse rechters en academici had het EHRM daar geen oog voor. De zaak komt dan voor de Grote Kamer. Die kijkt bijzonder nauwlettend naar het motief voor afwezigheid op de zitting, om te kijken of er wel een goede grond is voor de beperking. Dan wordt er al een groot onderscheid gemaatk tussen Al Khawaja en Tahery. Het meest belangrijke is dat het Hof een andere redenering opzet met betrekking tot een beperking aan de ene kant en het sole or decisive evidence aan de andere kant. Dit bevalt de Engelsen goed. Wanneer is iets decisive? Men komt hier tot een vrije interpretatie. Het moet zeer bepalend bewijs zijn. Ook wordt er gekeken naar de betrouwbaarheid van het bewijs. Je kan volgens het Hof wel bedenken dat er compenserende maatregelen moeten worden genomen om de beperking van de ondervraging weer in de richting van equality of arms te krijgen. Dit hangt zeer af van de concrete zaak. Er kan bijvoorbeeld, indien er niet ter zitting wordt ondervraagd, wel een ondervraging door een deskundige geschieden. Dit is ter compensatie. De Nederlandse redenering was dat er geen probleem was. De ondervraging werd gedaan door mensen van het OM met een magistratelijke functie, die dus ook a decharge ondervroegen én onder controle van de Rechter-Commissaris. De insteek van Straatsburg was meer dat het ging over de verdachte. Het is geen compensatie dat het OM het zo goed deed.

Wat betreft de zaken die opgenomen in de reader bij deze week; houd rekening met de concrete omstandigheden van de zaak en ook met de tijd. Sommige zaken zijn oud en worden nu misschien niet meer op de zelfde manier beslist.

In Van Mechelen was de uitkomst sterk gekleurd want veel rechters kwamen uit Oost-Europese landen. Die hebben een geschiedenis van zeer autoritaire regimes.

Je moet compenserende maatregelen zodanig inrichten dat in het vooronderzoek een semi-tegensprekelijkheid ontstaat. Het Hof heeft er geen probleem mee dat de getuige enkel in het vooronderzoek wordt gevraagd, in het geval van een minderjarige getuige. Als de beperking gegrond is, en het kan kernbewijs opleveren, dus de verklaring is zeer essentieel, kun je niet zeggen dat het kwetsbare slachtoffers waren dus dat het uitgesloten wordt. Hoe kun je dit compenseren? De zaken tegen de Zweedse regeling compenseren meestal voldoende door het Hof. De verdediging mag vooraf vragen formuleren. Ze zitten in een aparte zaal, ze kunnen de getuige zien, vragen stellen op het moment zelf, en het wordt geleid door het magistraat, maar bijgestaan door experts. Hierdoor wordt het verdedigingsrecht gewaarborgd maar wel met beperkingen. De directe confrontatie tussen verdediging en slachtoffer wordt vermeden. En daarnaast het voortdurend herhalen ook.

Dan het ondervragingsrecht in Nederland. Het uitganspunt vanuit het wetboek is dat je aan bewijsvoering doet op de zitting. De centrale bepaling is art. 315 Sv. Er is hier wel een noodzaakcriterium. Dit wordt ingevuld aan de hand van art 348 Sv en wat hij aan bewijs in zijn dossier heeft zitten. Hij kijkt ook naar art. 350 Sv. Wat hij doet is onderdeel van proceedings as a whole dus hij moet, als hij de zaak start, kijken of er een situatie is waar de proceedings as a whole al zijn gerealiseerd of, of er een situatie is waarbij hij moet compenseren. Misschien moet hij namelijk ambtshalve getuigen oproepen. Hij kan ook aan de Rechter-Commissaris vragen om bepaalde onderzoekshandelingen in te stellen.

Het OM stuurt het proces aan. In art. 264 Sv zitten een aantal beperkingen op de rechten van de verdachte. Dit gaat over de weigering van de Officier van Justitie tot dagvaarding van getuige. Ook de voorzitter van de rechtbank kan dit doen. Gronden hiervoor zijn dat het onaannemelijk is dat iemand op een dergelijke termijn zal verschijnen, of de gezondheid of welzijn van de getuige laat het niet toe. Of de verdachte zal niet in zijn verdediging worden geschaad. Dan zijn er ook nog de bedreigde, en anonieme getuigen enzovoort. Het OM heeft hier best veel macht dus. Ook kan de zittingsrechter weigeren, maar hij kan ook een door de Officier van Justitie geweigerde getuige bevelen op te roepen.

Verklaringen uit het vooronderzoek zijn bruikbaar als de verdediging niet vraagt om het horen van de getuige. De verdediging kan afzien van het ondervragingsrecht. Het OM moet kunnen inschatten wanneer de verdachte en/of de raadsman voldoende de situatie kunnen inschatten als ze afstand doen van hun ondervragingsrecht. Het moet een weloverwogen beslissing zijn, die bewust is genomen met kennis van zaken.

Het bewijsminimum is neergelegd in art 342 lid 2 Sv. Wij, in Nederland, veroordelen mensen niet op basis van één getuigenverklaring. We veroordelen wel op basis van anoniem getuigenbewijs met steunbewijs. Dat was niet unus testis nullis testis. Ook in art 341 lid 4 Sv zit een bewijsminimum. We veroordelen niemand enkel en alleen op basis van een verklaring van een verdachte. Deze is wel wat minder belangrijk in de context van het ondervragingsrecht. Maar, wanneer is er nou sprake van steunbewijs? Als je kernbewijs hebt, en dit is met beperkingen opgebouwd. En je hebt steunbewijs nodig om dit te compenseren, waar moet dat bewijs dan betrekking op hebben? Als het steunbewijs betrekking heeft op andere dingen compenseer je niet. Er ontstaan strengere normen voor steunbewijs. De motiveringsplicht is bijvoorbeeld heel belangrijk. Daarnaast moet er altijd enige vorm van ondervraging zijn.

Bij een anonieme of afgeschermde getuige geldt art. 226a Sv en verder. Dit is een lastig artikel. Het is een beslissing van de Rechter-Commissaris. Art. 344a Sv gaat over bewijs en motivering. Hierin staan letterlijk de woorden van het Hof.

Er is een nieuwe constructie voor de afgeschermde getuige. Deze is in Straatsburg nog maar heel beperkt aan de orde geweest. Het gaat uitsluitend over mensen in dienst van de veiligheidsdienst. Het is neergelegd in art 226m-226s Sv. In het buitenland kunnen verklaringen van dergelijke personen vaak niet worden gebruikt, maar in Nederland wel. Ze willen eigenlijk niet vertellen hoe ze aan het bewijs zijn gekomen.

Week 6

Twee kern begrippen in Noord-Amerikaans strafprocesrecht zijn “fruit of the poisoned tree”; als er regels worden gesteld heeft dit gevolgen voor de rest. Daarnaast geldt daar de “exclusionary rule”. Op deze basisregels zijn ontzettend veel uitzonderingen. De basisuitgangspunten van mensenrechtenschending zijn dat een inbreuk op een mensenrecht niet direct een schending oplevert. Er is geen exclusionary rule in Nederland. Onrechtmatig bewijs leidt bijna nooit tot niet-ontvankelijkheid van de vordering.

Wat zijn de consequenties voor de mensenrechten na schending van een artikel? Hier wordt deze wee naar gekeken. Wanneer zulke rechten zijn geschonden moet er een effectief rechtsmiddel openstaan. Dit is bijvoorbeeld art. 13 EVRM. Een effectief rechtsmiddel betekent dat, als je slachtoffer bent van een schending, je daartegen moet kunnen opkomen.

Een schending moet op zodanige wijze zijn gebeurd dat het een schending oplevert van een van de mensenrechten. Het EHRM gaat eigenlijk niet over het bewijs. Dit wordt altijd gezien als een taak van de nationale instantie. Dit komt door het subsidiaire karakter van het EHRM. Uit het Bykov arrest blijkt dat ook, het Hof buigt zich niet over errors of fact of errors of law. Ontvankelijkheid van het bewijs is de schakel tussen het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. Ook al is dit een zaak van Nederlands strafprocesrecht, gaat het Hof soms toch op een bepaalde manier in op de toetsing en het gebruik van het bewijs op de zitting. De vraag die hiervoor wordt gebruikt is of “the proceedings as a whole” eerlijk zijn geweest.

In Bykov, r.o. 81 komen de principes terug. Het Hof zegt dat ze zich niet met bewijs of feiten bezighouden. In r.o. 82 staat dan nog een belangrijke passage. In r.o. 83 “het kan zijn dat onrechtmatig bewijs gebruikt mag worden op de zitting, maar de verdediging moet wel in staat zijn om dit te kunnen aanvechten op de zitting”. Daarnaast geldt nog een criterium. De betrouwbaarheid van het bewijs speelt ook een grote rol. De regel die hieruit vloeit: het EVRM verplicht niet per definitie tot uitsluiting van onrechtmatig bewijs, ook niet als er sprake is van een schending van het verdrag. Iedere keer moet naar de concrete omstandigheden van de zaak gekeken worden. Bij kernbewijs is de graad van betrouwbaarheid echter wel veel hoger dan bij enkel steunbewijs. Ook is van belang de mate van vrijwilligheid waarmee de verdachte belastend bewijs tegen zich zelf heeft geleverd. Het EHRM kijkt niet specifiek naar of het bewijs een vormverzuim bevat, maar naar de proceedings as a whole, waar het bewijs ook onderdeel van is.

Gäfgen: r.o. 98 en 99. ontvoering van een kind. Het gaat over onmenselijke behandeling. Een schending van art. 3 wordt gezien als een zeer zware schending. Dit leidt in dit arrest echter niet tot een schending van art. 6 EVRM. Ook al vindt het Hof het redelijk ondenkbaar dat de proceedings as a whole nog eerlijk kunnen zijn indien art 3 EVRM geschonden is. Het gaat hier echter om de relatie tussen het type schending en het bewijs dat is gebruikt. Dat bewijs is een bekentenis op de zitting. Het is zelfstandig bewijs. Met Gäfgen heb je een uitstekende interpretatie, dat het begrip fruit of the poisoned tree, r.o. 100, hier niet wordt gebruikt.

Othman (Abu Qatada) v. United Kingdom; uitzettingszaak. Het bewijs is hier door foltering verkregen, dus dit is een absolute schending van art. 3 EVRM. Hierbij zegt het Hof dat, bewijs verkregen door foltering altijd een “flagrant denial of justice” is. Het is dan ook meteen een schending van art. 6 EVRM.

De nationale rechter heeft zijn eigen beoordelingsmechanisme. De beredenering van het Hof moet echter doorwerken in onze nationale rechtsorde. Dat betekent dat de nationale rechter die beredenering van het Hof mee moet nemen. Art. 359a Sv is geen plicht, het is een bevoegdheid. Soms is het echter wel een plicht. Dit komt door de doorwerking van het EVRM.

Art 13 EVRM heeft een aantal voorwaarden. Ten eerste moet er een klacht met een grond zijn. Daarnaast moet als je een klacht in dient, over een schending van een mensenrecht, er een rechtsweg zijn die ‘appropiate’ is en een compensatiemechanisme. Er hoeft geen specifiek resultaat te zijn. Het EVRM vraagt niet aan de staten om in een rechtsmiddel te voorzien voor een straf, maar het moet wel een effectief rechtsmiddel zijn. Eisen voor een effectief rechtsmiddel zijn dat het toegankelijk moet zijn voor de klager, het doel moet dienen en door een onafhankelijk orgaan worden beoordeeld. Het nationaal strafprocesrecht moet voorzien in een effectief rechtsmiddel tegen vormverzuimen. Het is echter geen verplichting voor alle lidstaten om dit in het strafprocesrecht in te bouwen. In Nederland is dit wel gebeurd.

Art 359a Sv is een bevoegdheid. Er zijn drie sancties in opgenomen voor vormverzuim. Dit zijn niet-ontvankelijkheid, bewijsuitsluiting en strafvermindering. Het biedt vrij veel mogelijkheden maar het is een ‘kan’ artikel dus hoeft niet per sé toegepast te worden. Er zitten een aantal uitzonderingen aan. Het gaat niet om vormverzuimen tijdens de zitting. Het gaat om vormverzuimen die zijn gemaakt in het voorbereidend onderzoek, art. 132 Sv. Het gaat ook niet om álle vormverzuimen, maar alleen om vormverzuimen in feiten uit de tenlastelegging. Het moet dus een rechtstreekse relatie hebben met het tenlastegelegde feit. Daarnaast valt alles dat te maken heeft met vrijheidsbeneming er niet onder. Daar is een gesloten systeem van rechtsmiddelen. Er zijn veel vormverzuimen die tijdens het vooronderzoek hersteld kunnen worden.

Factoren die de sanctie kunnen bepalen. Ten eerste de Schutznorm. Dit houdt in dat de vormfout die is gemaakt, en het belang dat is geschonden door het maken van die vormfout, in rechtstreekse relatie moet staan tot de verdachte. Daarnaast moet er een rechtstreekse relatie bestaan tussen het vormverzuim en het belastend materiaal. Dat is de causaliteitsnorm. De vraag is natuurlijk wanneer het belang speelt. In de binnenvaartschipzaak speelt deze kwestie een rol. Hof: “Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang.”

Dan nog het door het verzuim veroorzaakte nadeel. Het Hof vindt, dat als het gaat om de niet-ontvankelijkheid, dit enkel kan worden toegepast als er wordt voldaan aan de zwolsman criteria. Hierbij hoort het Zwolsman-criterium. “Ernstige inbreuk op beginselen van een goede procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van rechten de verdachte tekort is gedaan aan het recht op een eerlijk proces”. Er zijn niet veel zaken die aan dit criterium voldoen. Het komt vrij vaak voor dat medeverdachten als kroongetuigen op treden. In die constructie kunnen zij strafvermindering of wat dan ook krijgen. Je kan de kroongetuigen echter zodanig gaan manipuleren, instrueren en vervalsen dat er ook een inbreuk lijkt te zijn op beginselen van een goede procesorde. Het nadeel is dat het vaak gaat om kernbewijs. Ook willen zij graag afgeschermd worden. Zodra er met kroongetuigen wordt gesjoemeld is het risico van niet-ontvankelijkheid vrij groot.

Bewijsuitsluiting komt niet heel vaak voor. Het moet gaan om bewijs dat door het verzuim is gekregen. En een ander criterium is dat een belangrijk voorschrift of beginsel in aanzienlijke mate moet zijn geschonden. Dus de lat wordt weer hoger gelegd.

Strafvermindering verkiest men graag boven de bewijsuitsluiting. Dit gebeurt alleen als daadwerkelijk nadeel is veroorzaakt in relatie met de verdachte, en dat dit kan worden gecompenseerd. Deze sanctie is minder streng.

Wat als er geen wezenlijke schending is van een behoorlijke procesorde? Er zijn veel situaties waar sprake is van schending van een mensenrecht, maar waarbij art 359a Sv niet tot een sanctie zal leiden. Zelfs met strafvermindering is er nog een toets die bepaalde eisen stelt. De vraag is dus of art 359a Sv wel een effectief rechtsmiddel is in de zin van art 13 EVRM. Dit is een probleem omdat dit voor Nederland schendingen kan opleveren, het is vervelend voor de betrokkenen die niet tot hun recht komen, en het is een probleem vanuit art. 1 EVRM; de staat heeft een positieve plicht om in rechten te voorzien.

Inmiddels is er in art 457 lid 1 sub c Sv. Als het Hof oordeelt dat er sprake is van een schending van een mensenrecht. Dit artikel laat toe dat de zaak wordt heropend door de Hoge Raad. Dit is een extra buitengewoon rechtsmiddel. De Hoge Raad kan, afhankelijk van de concrete omstandigheden van de zaak(heeft te maken met type rechtsschending), beslissen tot heropenen of doorverwijzing. In plaats van de zaak opnieuw te berechten kan de Hoge Raad dezelfde redenering onder 359a Sv gebruiken om te kijken of er voldaan is aan de criteria voor niet-ontvankelijkheid, bewijsuitsluiting en strafvermindering.